РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022Справа № 910/13451/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Вершиніної Д.О. та помічника судді Усамової А.Р., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення та заборону поширення інформації

Представники:

від позивача: Блажко Р.П.;

від відповідача: Кондрашова А.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/Комітет), в якому просить суд (з урахуванням заяви про усунення недоліків позовної заяви):

- визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 94/60/102-рп/к.19, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж";

- заборонити Антимонопольному комітету України поширювати інформацію, що становить таємницю досудового розслідування - матеріали кримінального провадження № 0000383 від 10.06.2017, які використано при розгляді справи № 94/60/102-рп/к.19 та складання рішення, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж".

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому, на думку позивача, воно має бути визнане недійсним в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.) у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі № 910/13451/20 скасовано. Справу № 910/13451/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

18.10.2021 матеріали справи № 910/13451/20 надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно автоматизованої системи документообігу передані на розгляд судді Щербакова С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 прийнято справу № 910/13451/20 до свого провадження. Розгляд справи № 910/13451/20 здійснюється за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 18.11.2021.

17.11.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" надійшли письмові пояснення, в яких позивач, зокрема зазначає, що Комітет розглядав порушення конкурентного законодавства під час всіх торгів в сукупності, тоді як ознаки, які нібито свідчать про спотворення результатів торгів 1-4 зі сторони ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» не є характерними для кожного епізоду (правопорушення) торгів 1-4.

У судовому засіданні 18.11.2021 оголошено перерву до 09.12.2021.

19.11.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшли письмові пояснення, відповідно до яких відповідач, з урахуванням постанови Верховного Суду від 30.09.2021, надає оцінку діям позивача під час участі у кожній з чотирьох процедур закупівель (торгів) окремо.

06.12.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав клопотання, в якому просить суд розгляд справи № 910/13451/20 здійснювати у закритому судовому засіданні.

07.12.2021 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав додаткові пояснення, в яких, зокрема зазначає, що Комітет (відповідач) у своїх письмових поясненнях розмежовує ознаки, що нібито свідчать про порушення торгів 1-4 під час участі у кожній з чотирьох процедур закупівель окремо, в той час як в оскаржуваному рішенні АМК такі ознаки встановлено щодо всіх торгів у сукупності.

У цьому судовому засіданні представник відповідача підтримав подане клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні задоволено. Розгляд справи № 910/13451/20 вирішено проводити у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/13451/20 призначено на 20.01.2022.

У судовому засіданні 20.01.2022 оголошено перерву до 10.02.2022.

У судовому засіданні 10.02.2022 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 17.02.2022.

17.02.2022 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав письмові пояснення.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 17.02.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

27.07.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 94/60/102-рп/к.19 прийнято рішення № 5-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП «Чорнобильська АЕС», яку проводило Державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (п. 1 резолютивної частини рішення ).

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» штраф у розмірі 21 262 549,00 гривень (п. 3 резолютивної частини рішення).

Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України», яку проводило державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c.

За порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» штраф у розмірі 35 325 800, 00 гривень (п. 6 резолютивної частини рішення).

Згідно п. 7 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Будівельні роботи по об`єкту «Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b.

За порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» штраф у розмірі 4 004 259, 00 гривень (п. 9 рішення).

Відповідно до п. 10 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c.

За порушення, зазначене в п. 10 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» штраф у розмірі 936 393, 00 гривень (п. 12 рішення).

Рішенням Антимонопольного комітету України встановлено, зокрема, таке.

Відповідачами в антимонопольній справі є: Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж».

Зазначені юридичні особи є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно процедури закупівлі-1 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-04-06-000685-c) зазначено таке.

Так, Державним спеціалізованим підприємством «Чорнобильська АЕС» (далі - замовник 1) проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП «Чорнобильська АЕС». Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн. з ПДВ.

Для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг».

Замовником допущено ПрАТ «Укренергомонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг» до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1.

На другому етапі учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. ПрАТ «Укренергомонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг» допущені до участі в аукціоні.

Процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 10.07.2017.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПрАТ «Укренергомонтаж» (127 457 736, 00 грн.), з яким замовником укладено договір підряду від 28.07.2017 № 89 на загальну суму 127 457 736,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 128 959 587,81 грн. з ПДВ.

Стосовно процедури закупівлі-2 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-05-03-000021-c) зазначено наступне.

Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - замовник-2) проведено процедуру електронних торгів за предметом «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України». Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн. з ПДВ.

Для участі в процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», Корпорація «Укртрансбуд».

Під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагалися замовником для ІІ-го етапу. Учасники були допущені до участі в аукціоні.

Процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 28.09.2017.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (928 997 128, 00 грн.), з яким замовником укладено договір підряду від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128,00 грн. з ПДВ.

Стосовно процедури закупівлі-3 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-06-01-001779-b) вказано таке.

Державним спеціалізованим підприємством «Чорнобильська АЕС» проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом «Будівельні роботи по об`єкту «Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)». Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556, 00 грн. з ПДВ.

Для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж».

Процедура електронних торгів розпочалася та закінчилася 12.07.2017.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (21 932 000,00 грн.), з яким замовником укладено договір підряду від 07.08.2017 № 070817 на загальну суму 21 932 000,00 грн. з ПДВ. Згідно з додатковими угодами ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн. з ПДВ.

Стосовно процедури закупівлі-4 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-03-000987-c).

Державним спеціалізованим підприємством «Чорнобильська АЕС» проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)». Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн. з ПДВ.

Для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вік-Тан», Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7».

Тендерним комітетом замовника тендерні пропозиції ПрАТ «Укренергомонтаж» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Вік-Тан» відхилені через невідповідність вимогам тендерної документації. Товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7» допущені до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-4.

Під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались замовником для ІІ-го етапу.

Процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 22.06.2018.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7» (5 540 020,00 грн.), з яким замовником укладено договір підряду від 12.07.2018 № 22-07 на загальну суму 5 540 020,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 5 483 800, 47 грн. з ПДВ, а термін дії договору продовжений до 30.12.2020.

Під час розгляду справи Комітетом з`ясовано що ПрАТ «Укренергомонтаж» та Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» пов`язані з Українською державною будівельною корпорацією «УКРБУД» та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами.

Засновником (учасником) Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з президентом Корпорації та трудовими відносинами з Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Девелопмент (далі - ТОВ «УБД»), яке, у свою чергу, є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та разом із яким Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» є членами Корпорації.

ПрАТ «Укренергомонтаж» у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 було пов`язане з Товариством з обмеженою відповідальністю «СпецбудПлюс», яке є членом Корпорації через Бородавка М.В. (входить до складу керівних та контролюючих органів позивача), що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання.

Голова наглядової/спостережної ради ПрАТ «Укренергомонтаж» (Майборода О.Г.) протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади в ПрАТ «Укренергомонтаж» та в Товаристві з обмеженою відповідальністю «УБД».

Отже, ПрАТ «Укренергомонтаж» пов`язане спільними інтересами з Товариством з обмеженою відповідальністю «УБД», яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», у якому, у свою чергу, працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», та яке є членом Корпорації, через Майбороду О.Г .

Засновником (учасником) із часткою 34% у статутному капіталі корпорації «УБК «УКРБУД», президентом якої у період проведення торгів був Майборода О.Г. , є товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «УКРБУД ІНВЕСТ».

У свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99% у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «УКРБУД ІНВЕСТ» у період проведення торгів було товариство з обмеженою відповідальністю «УБД», яке пов`язане відносинами контролю із ПрАТ «Укренергомонтаж».

Крім того, згідно з переліком членів УДБК «УКРБУД», наданим Корпорацією, товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «УКРБУД ІНВЕСТ», як і товариство з обмеженою відповідальністю «УБД», є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1.

При цьому, відповідно до інформації, яка міститься в деклараціях, ОСОБА_3 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) товариства з обмеженою відповідальністю «УБД» та Корпорації «УБК «УКРБУД» протягом 2017 - 2018 років.

Зазначене свідчить про пов`язаність ПрАТ «Укренергомонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ПрАТ «Укренергомонтаж» та товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» під час підготовки та участі в торгах.

ПрАТ «Укренергомонтаж» та товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» в період проведення торгів знаходилися за однією і тією ж адресою (м. Київ, вул. Богданівська, 10, блок 15), у тому числі, і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у процедурах закупівель.

ПрАТ «Укренергомонтаж» та Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» у своїй господарській діяльності та під час участі в торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс», яке пов`язане з ПрАТ «Укренергомонтаж», є членом Корпорації і фактично знаходиться з ПрАТ «Укренергомонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно.

Наведені вище обставини, у свою чергу, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між ПрАТ «Укренергомонтаж» та товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», та узгодження поведінки під час підготовки та участі в торгах.

За результатами аналізу інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю «ІТМК» листами від 23.09.2019 № 2019-15 (вх. № 60-01/3661 від 15.10.2020) та від 15.05.2020 № 2020-1 (вх. № 60-01/1862 від 21.05.2020) установлено, що згідно з договорами на телекомунікаційні послуги абоненти - Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» послугу статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну внутрішню ІР-адресацію з підключенням до мережі Інтернет за ІР-адресою 217.66.96.6 . Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 217.66.96.6 надаються за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, буд. 10.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» листом від 22.08.2019 № 383/19 (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019), зокрема, повідомило, що не укладало договорів на послуги з підключення до мережі Інтернет з будь-яким суб`єктом господарювання та має вільний доступ до мережі Інтернет за допомогою wi-fi в офісі, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, буд. 10.

ПрАТ «Укренергомонтаж» листом від 10.09.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-01/3275 від 10.09.2019), зокрема, повідомило, що договору на користування інтернет-послугами не укладало та користується, у тому числі, під час участі у процедурах закупівель, вільним доступом до мережі Інтернет за адресою розміщення офісних приміщень ПрАТ «Укренергомонтаж»: м. Київ, вул. Богданівська, буд. 10.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» подавали свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3 та ПрАТ «Укренергомонтаж» у процедурі закупівлі-4, а також здійснювали вхід в електронний аукціон у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 та товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» у процедурі закупівлі-4 з однакової ІР-адреси: 217.66.96.6 , яку спільно використовують в господарській діяльності за однією і тією ж адресою їх фактичного місцезнаходження.

Під час участі у процедурі закупівлі-1 Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», а ПрАТ «Укренергомонтаж» також у процедурі закупівлі-2 мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику, який не був працівником жодного з відповідачів в антимонопольній справі, проте мав доступ до їх особистих кабінетів; під час участі у процедурі закупівлі-3 та процедурі закупівлі-4 для входу в особисті кабінети учасників ПрАТ «Укренергомонтаж» і товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» використовували електронні поштові скриньки з наведеними у Рішенні АМК спільними особливостями.

Як зазначено вище, Товариство з обмеженою відповідальністю «УБД» пов`язане з Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», є членом Корпорації та фактично знаходиться за однією і тією ж адресою разом із Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж».

Указані обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між відповідачами в антимонопольній справі під час підготовки та участі в торгах.

За результатом аналізу інформації, наданої банками, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» мали відкриті рахунки протягом 2017 - 2018 років, встановлені обставини синхронного використання названими особами однакових ІР-адрес під час керування рахунками, осіб, які здійснювали контроль руху коштів по рахунках цих юридичних осіб та інші обставини, які містяться в матеріалах справи.

Посадові особи ПрАТ «Укренергомонтаж» мали доступ до рахунків товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та здійснювали контроль руху коштів по них.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» листом № 60-01/3072 та ПрАТ «Укренергомонтаж» листом № 60-01/3275 повідомили, що в період проведення торгів між ними існували господарські відносини.

На підтвердження зазначеного відповідачі в антимонопольній справі надали чинні протягом 2017 - 2018 років договори, а саме, договори суборенди транспортних засобів 2016 року, відповідно до яких ПрАТ «Укренергомонтаж» передає Товариству з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» у суборенду транспортні засоби, зазначені в актах приймання-передачі.

Крім того, за результатом проведеного аналізу «Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» Комітетом установлено, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ПрАТ «Укренергомонтаж» реалізувало Товариству з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» товарів (робіт, послуг) на загальну суму 123 740 019,64 грн. з ПДВ, що становить:

40,04% загального обсягу реалізованих ПрАТ «Укренергомонтаж» товарів (робіт, послуг);

32,72% загальної суми придбаних товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» товарів (робіт, послуг).

Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» серед документів власної тендерної пропозиції надало «Довідку про обсяг робіт які будуть виконувати субпідрядники», в якій зазначило, що при виконанні робіт із будівництва «Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України» учасник планує виконати власними силами 51,13% робіт від загального обсягу, на залучених субпідрядників припадає 48,87% загального обсягу робіт та надав перелік із 7 суб`єктів господарювання - субпідрядників, серед яких ПрАТ «Укренергомонтаж» не було зазначено.

Разом із тим, за результатами аналізу інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» листом № 60-01/3072, установлено, що назване Товариство, як переможець процедури закупівлі-2, під час виконання робіт, що були предметом договорів, укладених за результатами проведення процедури закупівлі-2, фактично залучало для виконання субпідрядних робіт ПрАТ «Укренергомонтаж» на підставі двох договорів (на загальну суму 354 363 623, 68 грн. з ПДВ, при цьому між замовником цих торгів та їх переможцем укладений договір на суму 928 997 128,00 грн.).

ПрАТ «Укренергомонтаж» з Товариством з обмеженою відповідальністю «УБД» укладалися договори надання поворотної фінансової допомоги від 09.06.2014 № 49-Ф та від 09.06.2015 № 49-Ф.

Як зазначено вище, генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю «УБД» був голова наглядової/спостережної ради ПрАТ «Укренергомонтаж», а кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» отримував дохід від Товариства з обмеженою відповідальністю «УБД».

Отже, взаємовідносини між відповідачами в антимонопольній справі та Товариством з обмеженою відповідальністю «УБД» стосувалися надання позики поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» і ПрАТ «Укренергомонтаж» у господарській діяльності.

За результатом проведення порівняльного аналізу інформації, наданої головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 01.08.2019 № 172529/06 (вх. № 60-01/586кі від 05.08.2019) Комітетом установлено, що у період проведення торгів з Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» одночасно перебували в трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників між вказаними юридичними особами.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі, комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

У період з 06.04.2017 (дата оголошення процедури закупівлі-1) по 12.07.2018 (дата укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі-4) між Бородавко М.В. (директор позивача) та Ємановим М.Ф. (директор товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж») відбулося близько 1000 дзвінків.

Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» під час участі в торгах.

Крім того, за результатом проведеного порівняльного аналізу Дорожніх карт товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» установлено, що вказані документи мають однакове виділення заголовків та номерів пунктів (підпунктів) напівжирним, однакове маркування списку. Також обладнання в додатку розміщено в однаковій послідовності, а його назви зазначено російською мовою.

Під час участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1 Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» однаково завантажили до системи «ProZorro» листи від ПАТ «КБ «Глобус» про надання учасникам (товариству з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж») забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, разом із тим указані листи не вимагались Тендерною документацією.

За результатом порівняльного аналізу кошторисів, що містяться в тендерних пропозиціях названих юридичних осіб установлено, що частина файлів містять спільну об`єднувальну особливість - набір символів «Додаток 1» у правій верхній частині кожного аркуша зазначених документів.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що Календарні плани товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» однаково включені до файлів « 7.1. Технічна пропозиція.pdf» (товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж»), « 4.1. Технічна пропозиція.pdf» (ПрАТ «Укренергомонтаж») та мають схоже оформлення, зокрема інформація про термін та період виконання робіт однаково подана в табличній формі, а тривалість робіт зображена графічно.

Схожість в оформленні зазначених вище документів свідчить про обмін інформацією між Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», та спільну підготовку названих юридичних осіб до участі в торгах.

Під час участі в торгах товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» завантажували свої тендерні пропозиції в одні і ті ж дні та в близькі проміжки часу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» надали банківські гарантії та листи про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, які видані в один день та мають послідовну нумерацію.

Листом № 60-01/575кі ПАТ «КБ «Глобус» надало документи, за результатом аналізу яких установлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» зверталися із заявами про надання гарантій та укладали договори поруки з ПАТ «КБ «Глобус» в одні й ті ж самі дні.

Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» у господарській діяльності, у тому числі, під час участі у процедурі закупівлі, та свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та узгодженість дій під час участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 та процедурі закупівлі-3.

Тож, у Рішенні АМК встановлені факти у своїй сукупності, а саме про: пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж»; спільне фактичне місцезнаходження; використання засобів зв`язку; подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси; однакові контактні особи на майданчику; контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес; залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів; пов`язаність господарських відносин; наявність фінансової допомоги між товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», ПрАТ «Укренергомонтаж» і товариством з обмеженою відповідальністю «УБД»; наявність спільних працівників; комунікація між товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» в період участі в торгах; схожість в оформленні документів; синхронності дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» у часі не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

- відповідач притягує до відповідальності позивача за кожну з чотирьох закупівель окремо, тобто за чотири порушення, однак наявність «ознак» вчиненого порушення відповідач здійснює в цілому;

- в рішенні відповідач не обґрунтовує, яким чином ознаки правопорушення, що мали місце виключно під час вчинення, наприклад, закупівлі - 1 свідчать також про вчинення правопорушення під час закупівлі - 4, вказане свідчить про неповне дослідження відповідачем обставин вчинення правопорушень під час кожної закупівлі, зокрема: відповідачем встановлено однакові контактні особи позивача та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» лише під час закупівлі 1, під час закупівель - 2, 3, 4 контактні особи позивача та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» були різними; ІР-адреса входу в аукціон позивача та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» співпадала лише під час закупівель - 1 і 3, і відрізнялася під час закупівлі -2, а під час закупівлі - 4 позивача взагалі не було допущено до аукціону, тощо;

- «пов`язаність» позивача та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» встановлена відповідачем через членство в Корпорації, володіння знаком на товари та послуги ТОВ «УБД», який використовуються ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та декларації фізичних осіб, при цьому, відповідач не досліджував ведення спільної господарської діяльності позивачем та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», позивач взагалі не є членом Корпорації, а членство в Корпорації пов`язаної з позивачем особи не є доказом зв`язку позивача та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», в рішенні не обґрунтовано які саме права щодо впливу на господарську діяльність ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» отримує ТОВ «УБД» внаслідок володіння знаком, а інформація вказана в деклараціях фізичних осіб не є офіційною та має декларативний характер;

- встановлена відповідачем інформація щодо спільного місцезнаходження є неточною, позивач та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», а також інші підприємства та організації орендують у вказаній відповідачем будівлі приміщення на різних поверхах, що жодним чином не доводить факт антиконкурентних узгоджених дій;

- послідовність номерів телефонів та спільні ІР - адреси пояснюються знаходженням ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та позивача в одній будівлі, і не свідчать про вчинення позивачем порушення;

- твердження відповідача щодо доступу позивача до рахунків ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та здійснення контролю руху грошових коштів за ними суперечить банківському законодавству, адже відповідачем не встановлено незаконного використання електронних підписів, за допомогою яких позивач та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» здійснювали управління своїми рахунками;

- відповідачем не встановлено наявності між позивачем та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» відносин щодо надання фінансової допомоги;

- на думку позивача, законодавство України не забороняє приймати участь в тендерах особам, які пов`язані раніше укладеними господарськими договорами, як і не зобов`язує розривати такі договори чи припиняти господарські відносини;

- наявність господарських відносин між підприємствами зумовлює необхідність комунікації між керівниками підприємств;

- обладнання наведене позивачем та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» в їх дорожніх картах відповідає (фактично дублює) Специфікації обладнання Додатку 5 до тендерної документації замовника Закупівлі 1, яка містить перелік обладнання, назви виробників та постачальників обладнання, цим також пояснюється і їх розміщення в однаковій послідовності та зазначення російською мовою;

- банківські гарантії та листи складались банком і ні позивач, ні ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» не могли впливати на їх характер чи зміст, враховуючи, що банківська гарантія надавалась в електронній формі, крім самої гарантії банком було видано також листи в паперовій формі, які підтверджували надання такої електронної банківської гарантії;

- відповідач при розгляді справи не звернув увагу на чинники, які свідчать про наявність конкуренції між позивачем та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», зокрема, їх поведінку під час проведення закупівель, до закупівлі - 4 позивача взагалі не було допущено, пониження, по закупівлях -2 та 3 і позивач і ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» знижували свої цінові пропозиції, в процедурах закупівель - 1, 2 та 4 крім позивача та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» приймали участь інші учасники;

- в рішенні не міститься обґрунтування накладення на позивача штрафів у відповідних розмірах, при цьому щодо однієї із закупівель розмір штрафу відрізняється майже на сім мільйонів, крім того загальний розмір штрафу, накладений на позивача перевищує 10 % доходу, отриманого ним у 2019 році, що не відповідає вимогам ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- відповідач не є стороною кримінального провадження, відповідно копії матеріалів кримінального провадження № 0000383 від 10.06.2017 отримано ним з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України, крім того такі матеріали були поширені відповідачем, адже такі матеріали покладені в основу рішення АМКУ, яке розміщено на офіційному сайті АМКУ і доступ до нього є відкритим.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у даній справі та передаючи справу № 910/13451/20 на новий розгляд, зазначив, що є помилковим ототожнення сукупної оцінки судами доказів у справі і встановлення обставин справи з сукупним установленням Комітетом фактів незалежно від торгів, участь у яких (торгах) стала предметом розгляду в антимонопольній справі. Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою відповідні доводи ПрАТ «Укренергомонтаж», не перевірили відповідності змісту Рішення АМК викладеним вимогам (в контексті чотирьох окремих інкримінованих Товариству порушень антимонопольного законодавства) та не з`ясували, у розрізі приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується ПрАТ «Укренергомонтаж».

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, з урахуванням вказівок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що у межах антимонопольної справи № 94/60/102-рп/к.19 Комітет розглядав чотири епізоди участі ПрАТ «Укренергомонтаж» у чотирьох процедурах закупівлі та встановив наявність порушень конкурентного законодавства в діях ПрАТ «Укренергомонтаж».

При цьому, згідно з висновком Комітету, назване Товариство вчинило антиконкурентні узгоджені дії, які стосувалися спотворення результатів торгів-1, торгів-2, торгів-3, торгів-4.

Тож, на позивача накладено чотири штрафи у розрізі спотворення результатів кожного з таких торгів (за кожне окреме порушення).

Водночас, суд зазначає, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи № 915/1889/19.

Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій ПрАТ «Укренергомонтаж» щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 названого Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Суд зазначає, що згідно резолютивної частини спірного рішення Комітету на ПрАТ «Укренергомонтаж» накладено чотири штрафи за кожне окреме порушення.

Отже, Комітет у Рішення АМК повинен був встановити наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо, із зазначенням по кожному з них встановлених органом Комітету обставин справи з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Водночас відповідно до змісту оскаржуваного рішень АМК, відповідачем установлені такі факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж»; спільне фактичне місцезнаходження; використання засобів зв`язку; подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси; однакові контактні особи на майданчику; контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес; залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів; пов`язаність господарських відносин; наявність фінансової допомоги між товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж», ПрАТ «Укренергомонтаж» і товариством з обмеженою відповідальністю «УБД»; наявність спільних працівників; комунікація між товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» в період участі в торгах; схожість в оформленні документів; синхронності дій товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» у часі не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Проте, суд зазначає, що в рішенні не зазначено яка сукупність встановлених відповідачем фактів вказує на «спільну підготовку до участі в Торгах» щодо кожної Закупівлі окремо, за які відповідач притягнув до відповідальності позивача.

Як вбачається з рішення Комітету, пов`язаність ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» підтверджується тим, що директором ПрАТ «Укренергомонтаж» була особа, яка одночасно було бенефіціаром ТОВ «СпецбудПлюс», що входило до Корпорації, членом якої був ТОВ «БК «Укрбудмонтаж».

Однак, відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Згідно ч. 3 ст. 120 Господарського кодексу України, корпорацією визнається договірне об`єднання, створене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що об`єдналися, з делегуванням ними окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації.

Проте, Комітетом в оскаржуваному рішенні не наведено доказів на підтвердження того, що позивач був членом Корпорації та мав із останнім відповідний договір про членство.

Крім того, в оскаржуваному рішенні Комітет розглядав пов`язаність ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» через знак для товарів і послуг, який належав ТОВ «Укрбуд Девелопмент» та використовувався в господарській діяльності ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», однак в оскаржуваному рішенні не наведено обставин використання позивачем у своїй господарській діяльності знак для товарів і послуг, який належить ТОВ «Укрбуд Девелопмент» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж».

Суд також зазначає, що при вході в акціон під час торгів-2 ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» використовували різні ІР-адреси, а саме ПрАТ «Укренергомонтаж» ІР-адресу - 217.66.96.3 , а ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» ІР-адресу - 217.66.96.2 .

При цьому, під час торгів-4 ПрАТ «Укренергомонтаж» не був допущений до аукціону, що унеможливило встановлення його ІР-адреси.

Таким чином, висновки Комітету про використання тотожних ІР-адрес та узгодженість дій ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» під час кожних торгів є безпідставними.

Суд зазначає, шо чинне законодавство України (в т.ч. Законом України «Про захист економічної конкуренції» та Законом України «Про публічні закупівлі») не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі, мати господарські відносини між собою.

Тобто, наявність господарських відносин між ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» не перешкоджає їх одночасній участі в торгах та не свідчить про узгодженість їхніх дій, як і не свідчить про узгодженість дій залучення позивача в якості субпідрядника ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» після перемоги в торгах-2 та торгах-3.

Крім того, відповідачем в оскаржуваному рішенні не наведено однаковості контактних осіб ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» на електронному майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» під час участі у торгах-2, 3 та 4.

Також, Комітет як на ознку змови під час участі у процедурі закупівлі-1 посилається на те, що позивачем та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» під час участі в ІІ-му етапі було завантажено банківські гарантії, а також листи банку про надання учасникам такої гарантії.

Проте, суд зазначає, що такі документи складаються банком, ані позивач, ані ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» не можуть впливати на їх характер чи зміст, при цьому враховуючи що банківська гарантія надавалася в електронній формі, крім самої гарантії банком було надано також листи в паперовій формі, які підтверджували надання такої електронної банківської гарантії.

При цьому, відповідачем в оскаржуваному рішенні не наведено будь-яких схожостей в оформленні документів під час закупівлі 3 та 4.

Як слідує з оскаржуваного рішення АМК, синхронність дій ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» вказує, що системний погоджений характер їх поведінки, свідчить про обмін інформацією між ними та про узгодженість дій під час участі у торгах 1-4, однак такі висновки Комітету є безпідставними, з огляду на наступне.

Під час торгів-4 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» взагалі не брало участі під час другого етапу торгів.

Під час торгів-2 час подання заявок суттєво відрізняється, що вбачається зі змісту оскаржуваного рішення.

Суд зазначає, що саме лише завантаження документів на платформу майданчика в один день (за день до дати завершення часу для подання тендерних пропозицій), за відсутності беззаперечних доказів узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар по кожній процедурі, не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість таких дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів по кожній процедурі.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Суд зазначає, що у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20.

Тобто, доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним.

Проте, у даному випадку Комітет залишили поза увагою неможливість оперування узагальненими поняттями «у період проведення торгів», «під час участі у процедурі закупівлі», без конкретизації якого саме правопорушення [в даному випадку, яких саме торгів (процедури закупівлі)] стосуються встановлені обставини.

Водночас Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.07.2021 зі справи № 904/4598/20.

При цьому, саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, перевірка правильності кваліфікації дій ПрАТ «Укренергомонтаж» щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 названого Закону, оскільки суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Тож, кожна з наведених вище обставин є самостійною і безумовною підставою для визнання рішення АМК України недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині, що стосується позивача.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи щодо кожного інкримінованого порушення окремо, а відтак, суд визнає обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 94/60/102-рп/к.19, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж".

Щодо вимоги позивача про заборону Антимонопольному комітету України поширювати інформацію, що становить таємницю досудового розслідування - матеріали кримінального провадження № 0000383 від 10.06.2017, які використано при розгляді справи № 94/60/102-рп/к.19 та складання рішення, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж", суд відзначає наступне.

Зокрема, позивач стверджує, що органи Антимонопольного комітету не уповноважені отримувати інформацію від правоохоронних органів, зокрема Національного антикорупційного бюро України та Служби безпеки України. Так, позивач посилається на те, що відповідно до положень Кримінально-процесуального кодексу України право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, мають виключно сторони такого кримінального провадження, керівник органу досудового розслідування та представник органу пробації.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року N 2-рп/2012 (у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України) збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя; таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічному добробуту та прав людини.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Згідно з ч. 3 цієї статті, інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків визначених цією статтею та іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 цієї статті, особа, яка надає інформацію як інформацію з обмеженим доступом, зобов`язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом. У цілях забезпечення права особи на конфіденційність інформації Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення повинні провести консультації з такими особами з метою з`ясування підстав для віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом та можливості зняття особою такого статусу з наданої нею інформації, та/або надання особою у встановлений Антимонопольним комітетом України, його територіальним відділенням строк неконфіденційної версії документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, та/або з`ясування шкоди, яка може бути завдана особі оприлюдненням такої інформації.

За розголошення комерційної таємниці працівники Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом (ч. 6 ст. 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Статтею 45 цього Закону закріплено обов`язок органів Національної поліції, інших правоохоронних органів, митних органів надавати у межах наданих їм прав допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Аналогічно, відповідно до ст. 1 Закону України «Про службу безпеки України» Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно зі ст. 192 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про службу безпеки України» Служба безпеки України взаємодіє з державними органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами, які сприяють виконанню покладених на неї завдань.

Таким чином, органи Антимонопольного комітету України мають право використовувати матеріали досудового розслідування в якості доказів у адміністративній справі. Збирання доказів здійснено відповідачем, у зв`язку з виконанням покладених на нього завдань, а саме розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 20.11.2018 у справі N 910/1339/18 зазначав, що дії АМК України по отриманню інформації узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції, оскільки мали законну підставу, законну ціль (мету) - забезпечення розгляду справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для АМК України в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.

Таким чином, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

З огляду на викладене, суд вважає вимоги позивача обґрунтованими та відповідно такими, що підлягають задоволенню частково.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно п. 1 ч. 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.

У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

За таких обставин, враховуючи те, що судом частково задоволені позовні вимоги, витрати, понесені Приватним акціонерним товариством "Укренергомонтаж" по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та за подання касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі № 910/13451/20 відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Антимонопольний комітет України пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" - задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 94/60/102-рп/к.19, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" (проспект Лісовий, буд. 39, м. Київ, 02166, ідентифікаційний код - 16403289) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. - судового збору, 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн. 00 коп. - судового збору за подання апеляційної скарги та 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп. - судового збору за подання касаційної скарги.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 04.04.2022.

Суддя Щербаков С.О.