ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року

м. Київ

cправа № 922/4089/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Погребняка В.Я. - головуючий, Білоуса В.В., Васьковського О.В.,

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.

учасники справи:

позивач - Заступник керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі:

Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області - не з`явився,

відповідач 1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" -Джирма А.В., адвокат, довіреність від 01.12.2021,

відповідач 2 - Відділ освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації - не з`явився,

за участю Заступника керівника Харківської обласної прокуратури,

прокурор Офісу генерального прокурора - Зарудяна Н.О. (посвідчення № 055127 від 27.01.2020),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв"

на постанову Східного апеляційного господарського суду

від 18.08.2021

у складі колегії суддів: Чернота Л.Ф. (головуючий), Зубченко І.В., Радіонова О.О.

у справі за позовом

Заступника керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі:

Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області

до 1. Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв"

про визнання недійсними угод до договору та стягнення 53 841,09 грн.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Заступник керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області (далі - позивач) 17.12.2020 звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою № 37/3-4767вих-20 від 15.12.2020 до Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (далі - ТОВ "Енергогазрезерв", скаржник), в якій просив:

- визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п. п. 2 - 5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до договору №С/464-19/176 від 02.05.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області () та ТОВ "Енергогазрезерв" ();

- стягнути з ТОВ "Енергогазрезерв" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти на суму 53 841,09 грн. (том 1, а. с. 1 - 22).

Розгляд справи місцевим судом та прийняте ним рішення

2. Рішенням від 23.04.2021 Господарський суд Харківської області в задоволенні позову відмовив (том 2, а. с. 151 - 166).

2.1. Місцевий суд зазначив, що:

- підставами для укладення Додаткової угоди № 2 від 17.05.2019 стало коливання ціни природного газу на ринку України в квітні 2019 року, що підтверджується Довідкою з Черкаської торгово-промислової палати №О-317/01 від 16.04.2019, відповідно до якої коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах на кордоні України, з 03.04.2019 по 10.04.2019 становить (зміна вартості %): від 17,81 до 18,50;

- підставами для укладення Додаткової угоди № 4 від 22.10.2019 стало коливання ціни природного газу на ринку України з вересня по жовтень 2019 року, що підтверджується Довідкою з Черкаської торгово-промислової палати №О-702/04 від 07.10.2019, відповідно до якої коливання ціни природного газу в Україні з 01.09.2019 та з 01.10.2019 становить (зміна вартості %): 4,88 %;

- підставами для укладення Додаткових угод № 5 від 14.11.2019 та № 8 від 03.12.2019 стало коливання ціни природного газу на ринку України з жовтня на листопад 2019 року, що підтверджується Довідкою з Черкаської торгово-промислової палати № О-766/02 від 24.10.2019, відповідно до якої коливання ціни природного газу в Україні, з 01.10.2019 та з 01.11.2019 становить (зміна вартості %): 18,41%.

Здійснивши аналіз змісту зазначених довідок Черкаської торгово-промислової палати, суд дійшов висновку, що коливання ціни під час укладання Додаткових угод не перевищило 10 відсотків та відповідає вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 2 частини 8.3. Договору.

2.2. Суд зауважив, що порівняно з запланованими об`ємами та загальною вартістю договору (47,00 тис. куб. м на суму 681 320 грн.), зазначених у тендерній пропозиції та договорі, фактично відбулась економія, тобто споживання газу в меншому об`ємі та оплата фактично спожитого природного газу в меншому розмірі (фактичне споживання 25,54185 тис. куб. м на суму 206 021,78 грн).

2.3. Крім того, суд зазначив, що в листі № 04/06-429 від 4.06.2020 показники відображають зміну ціни по договорах, укладених на ТБ "Українська енергетична біржа", та не дають можливості використовувати зазначену інформацію для вивчення коливань ціни на газовому ринку України. Суд зауважив, що періоди збільшення ціни природного газу в додаткових угодах ТОВ "Енергогазрезерв", співпадають з періодами зростання ціни в прейскурантах НАК "Нафтогаз України", що є ефективним підтвердженням обґрунтованості підняття цін по зазначеним періодам.

2.4. Суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість посилання прокурора на лист Головного управління статистики у Харківській області №07-45/218-20 від 27.02.2020, оскільки він містить статистичну інформацію щодо індексів споживчих цін та середніх споживчих цін на природний газ для побутових потреб по Харківській області у 2019 році, тоді як договір № С/464-19/176 від 02.05.2019 укладався для постачання природного газу для потреб не побутових споживачів. Також суд зазначив, що прокурор, вказуючи про умисне заниження ТОВ "Енергогазрезерв" ціни на газ, при подання тендерної пропозиції, не надав суду належних доказів на підтвердження вчинення таких умисних дій відповідачем; прокурором не було спростовано твердження ТОВ "Енергогазрезерв" про те, що у товариства були наявні залишки газу за іншою ціною на момент подання тендерної пропозиції, а також при укладанні договору.

2.5. З огляду на зазначене, місцевий суд, з посиланням на положення статей 175, 180, 185 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 203, 215, 655, частини четверту, п`яту статті 656 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), дійшов висновку, що укладаючи спірні додаткові угоди до договору постачання природного газу, змінювали його ринкову ціну (ціна природного газу як товару) з урахуванням відповідних коливань (що підтверджується указаними вище експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати), збільшення ціни газу, яке зафіксоване у додаткових угодах № № 2, 4, 5, 8 до договору, є обґрунтованим, а оскаржувані додаткові угоди відповідають вимогам чинного законодавства.

Розгляд справи в суді апеляційної інстанції та прийняте ним рішення

3. Постановою від 18.08.2021 Східний апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнив.

Рішення Господарського суду Харківської області від 23.04.2021 скасував повністю, прийняв нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив:

- визнав недійсними додаткові угоди № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п. п. 2 - 5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до договору №С/464-19/176 від 02.05.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області () та ТОВ "Енергогазрезерв" ();

- стягнув з ТОВ "Енергогазрезерв" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області кошти на суму 53 841,09 грн.;

- вирішив питання щодо стягнення судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги;

- доручив Господарському суду Харківської області видати відповідні накази (том 3, а. с.55- 80).

3.1. Апеляційний суд встановив, що за результатами проведених 15.04.2019 відкритих торгів переможцем визнано ТОВ "Енергогазрезерв", з яким 02.05.2019 Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області укладено договір № С/464-19/176 про постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, який за своєю правовою природою є договором поставки, укладеним за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

3.2. Також апеляційний суд встановив, що в подальшому між постачальником та споживачем укладено ряд Додаткових угод до Договору, якими збільшено первісну вартість газу, з якою ТОВ "Енергогазрезерв" переміг у відкритих торгах, та зменшено обсяги постачання газу, а саме

- № 1 до Договору якою внесено зміни до п.4.1 Договору (Ціна газу становить 4 965,071 грн. за 1000 м3, крім того податок на додану вартість за ставкою 20%, що складає 993,0142 грн., разом з ПДВ 20% - 5 958,085 грн);

- № 2 від 17.05.2019 в якій ціну за 1000 м3 природного газу збільшено до 6 553,86 грн. (з ПДВ), обсяг постачання зменшено до 42,72 тис.м3. Вартість Договору становить 279 980,90 грн.;

- № 4 від 22.10.2019 в якій ціну за 1000 м3 природного газу збільшено до 6 881,52 грн. (з ПДВ), обсяг постачання зменшено до 40,68 тис.м3. Вартість Договору становить 279 940,23 грн.;

- № 5 від 14.11.2019, в якій ціну за 1000 м3 природного газу збільшено до 7 569,66 грн. (з ПДВ), обсяг постачання зменшено до 36,98 тис.м3. Вартість Договору становить 279 926,03 грн.

- № 6 від 15.11.2019, в якій ціну за 1000 м3 природного газу збільшено до 8 175,18 грн. (з ПДВ), обсяг постачання зменшено до 34,24 тис.м3. Вартість Договору становить 279 918,16 грн.

- № 7 від 29.11.2019, відповідно до якої визнано такою, що втратила чинність Додаткова угода № 6 від 15.11.2019 у зв`язку з допущеними механічними помилками в заповненні дати зміни ціни та дати початку дії Додаткової угоди. Згідно Додаткової угоди № 7 від 29.11.2019 з 15.11.2019 ціна за 1000 м3 природного газу збільшена до 8 175,18 грн. (з ПДВ), обсяг постачання зменшено до 34,24 тис.м3. Загальна вартість Договору складає 279 918,16 грн. (з ПДВ). Умови Додаткової угоди діють з 15.11.2019;

- № 8 від 03.12.2019, відповідно до якої визнано такою, що втратила чинність Додаткова угода № 7 від 29.11.2019 у зв`язку з відсутністю у ній посилання на Закон України "Про публічні закупівлі" (п.1 Додаткової угоди). Згідно Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 з 15.11.2019 ціна за 1000 м3 природного газу збільшена до 8 175,18 грн. (з ПДВ), обсяг постачання зменшено до 34,24 тис.м3. Загальна вартість Договору складає 279 918,16 грн. (з ПДВ) Умови Додаткової угоди діють з 15.11.2019 (пункти 2-5 Додаткової угоди);

- № 9 від 26.12.2019, відповідно до якої обсяг постачання зменшено до 25,54185 тис.м3. Загальна вартість Договору становить 206 021,78 грн.

3.3. Апеляційний суд дійшов висновку про те, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області, яка, будучи обізнаною про наявність виявлених прокурором порушень, а також наявність у неї повноважень для належного реагування на такі порушення, в тому числі і шляхом звернення до суду з відповідним позовом, не вжила жодних заходів з метою захисту інтересів територіальної громади Куп`янської районної державної адміністрації. Суд зауважив, що факт не звернення селищної ради з позовом до суду у цьому випадку підтверджує неналежне здійснення повноважень щодо захисту інтересів держави в особі відповідної територіальної громади.

3.4. Апеляційний суд зазначив, що довідки Черкаської Торгово-промислової палати № 0-10 від 04.01.2019, № 0-317/01 від 16.04.2019, № 0-702/04 від 07.10.2019 та Житомирської Торгово-промислової палати від 10.01.2019 № В-21 не є належними доказами, що підтверджують коливання цін. Суд зауважив, що про відсутність коливань ціни на ринку протягом 2019 року також свідчить інформація Української енергетичної біржі, згідно з якою середня ціна на газ у період з 01.01.2019 по 31.12.2019 зменшилась з 8 185,78 грн. до 4 422,93 грн., тобто на 54%. Разом з тим, за результатами укладання Додаткових угод, ціна за 1000 м3 газу збільшена з 5 958,09 грн. до 8 175,18 грн., тобто на 37.2 % від первинної ціни, при цьому його кількість зменшена з 47,00 тис.м3 до 25,54185 тис.м3, що на 21,45815 тис.м3 менше від початкової кількості.

3.5. З огляду на зазначене апеляційний суд дійшов висновку про те, що оспорюваними додатковими угодами змінені істотні умови Договору: ціна за одиницю товару на 37,2 %, а обсяг закупівлі на 54,34 %, що суперечить положенням статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (яка діяла на момент укладення Договору), тому спірні додаткові угоди, які прокурор просить визнати недійсними, не відповідають вимогам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемними в силу прямої норми закону - частини першої статті 37 цього Закону.

3.6. Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що ТОВ "Енергогазрезерв" взяті на себе зобов`язання щодо постачання газу підтвердило відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, листом-погодженням укласти запропонований проєкт договору, підписаним проєктом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу. При цьому суд зауважив, що тендерна пропозиція ТОВ "Енергогазрезерв" з самого початку була нижчою за офіційну ціну НАК "Нафтогаз Україна", розміщену на офіційному сайті (ціна на 01.01.2019 - 7 479,60 грн.), тому при укладенні додаткової угоди неможливе посилання на різницю між ціною основного договору і ціною НАК "Нафтогаз", оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, встановленою договором, та інформацією Черкаської торгово-промислової палати або НАК "Нафтогаз України".

3.7. Перевіривши наданий прокурором розрахунок та з огляду на положення статті 1212 ЦК України, суд дійшов висновку про те, що вимога прокурора про стягнення з ТОВ "Енергогазрезерв" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської РДА надмірно сплачених бюджетних коштів на суму 53 841,09 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ

4. ТОВ "Енергогазрезерв" 17.09.2021 звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 922/4089/20 Господарського суду Харківської області.

5. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №922/4089/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді - Огороднік К.М., Білоус В.В., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2021.

6. Ухвалою Верховного Суду від 01.12.2021 відкрито касаційне провадження, датою проведення судового засідання визначено 18.01.2022.

7. У зв`язку з відпусткою судді Огородніка К.М., автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 922/4089/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді - Білоус В.В., Васьковський О.В., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022.

8. Ухвалою від 18.01.2022 Верховний Суд у зазначеному складі відклав розгляд касаційної скарги ТОВ "Енергогазрезерв" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 922/4089/20 на 15.02.2022, 11:45.

9. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

10. З урахуванням положень Закону України від 30.03.2020 № 540-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами), Верховний Суд дійшов висновку за можливе розглянути справу №922/4089/20 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

11. Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання (15.02.2022) від учасників справи не надійшло обґрунтованих заяв чи клопотань пов`язаних з рухом касаційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у судовому засіданні 15.02.2022.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника (ТОВ "Енергогазрезерв")

12. Скаржник доводив, що законодавством та договором передбачене право на зміну ціни в спірних правовідносинах при наявності підстав; ТОВ "Енергогазрезерв" поставляє природний газ за нерегульованим тарифом;

суд надав неналежну оцінку висновкам торгово - промислової палати та не звернув увагу, що в них зазначене відсоткове коливання ціни природного газу на ринку України наявності коливання ціни тобто такі докази є належними;

суд визнав нікчемними додаткові угоди в повному обсязі, тобто в тому числі ті пункти, які також змінюють планові обсяги споживання природного газу в певний період, що тягне за собою відповідальність Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації в частині порушення режиму споживання природного газу та заподіяння постачальнику збитків за споживання природного газу в меншому розмірі ніж передбачено Договором;

суд апеляційної інстанції взагалі залишив поза увагою той факт, що договірні відносини припинені, а зміна ціни після повного виконання договору не допускається.

12.1. Скаржник, з посиланням на постанову Верховного Суду від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17, аргументував, що висновки торгово-промислової палати, які стали підставою для укладання додаткових угод є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу, оскільки містять відсоткове співвідношення коливання ціни природного газу на ринку України для промислових споживачів. Водночас скаржник зауважив, що офіційна інформація на сайті НАК "Нафтогаз Україна" інформації Української енергетичної біржі не є інформацією відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на природний газ, або експертним висновком про зміну ціни природного газу.

12.2. Скаржник зазначив про нерелевантність висновків Верховного Суду, викладених у справах №9 15/1868/18 (постанова від 12.09.2019) та № 913/166/19 (постанова від 12.02.2021), оскільки докази, надані у цій справі, відрізняються від доказової бази у зазначених справах. Скаржник зауважив, що матеріали у цій справі містять документальне підтвердження підвищення ціни на природний газ, а експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати містять відомості про коливання ціни природного газу.

12.3. Скаржник аргументував необґрунтованість посилання прокурора на лист ТБ "Української енергетичної біржі" № 04/06-429 від 04.06.2020 та лист Головного управління статистики у Харківській області № 07-45/218-20 від 27.02.2020, оскільки інформація, наявна у цих листах не спростовує обґрунтованості підвищення ціни на газ за спірними додатковими угодами. Також, на думку скаржника, прокурором не надано належних доказів на підтвердження наявності умислу в діях ТОВ "Енергогазрезерв" з метою безпідставного зниження ціни.

12.4. Скаржник звернув увагу на те, що на цей час зобов`язання між сторонами повністю виконані, дія договору припинена, а зміна ціни договору після його виконання сторонами заборонена чинним законодавством, тому відсутні підстави для застосування положень статті 1212 ЦК України для повернення грошових коштів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

13. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

14. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

15. З урахуванням повноважень касаційного суду відповідно до статті 300 ГПК України, Верховний Суд вважає прийнятною касаційну скаргу щодо доводів скаржника, зазначених в пунктах 12 - 12.4. описової частини цієї постанови.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Щодо застосування норм матеріального та процесуального права та мотивів прийняття (відхилення) доводів касаційної скарги

17. Предметом цього спору є вимога позивача про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п. 2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до договору № С/464-19/176 від 02.05.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, які укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області () та ТОВ "Енергогазрезерв" (), а також стягнення з ТОВ "Енергогазрезерв" 53 841,09 грн. на користь Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації.

18. Здійснюючи перегляд цієї справи у касаційному порядку, Верховний Суд враховує таке.

19. Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

20. Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

20.1. Приписами пунктів 1, 2 частини четвертої статті 36 зазначеного Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

21. Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

22. Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

23. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

23.1. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

24. У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі №917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина 2 статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах "нікчемний", "є недійсним".

25. Положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Щодо суді вимог скаржника

26. Як вбачається з матеріалів справи, апеляційним судом встановлено, що за результатами процедури закупівлі (відкриті торги) газового палива (природного газу) 02.05.2019, між Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області та ТОВ "Енергогазрезерв" укладено договір № С/464-19/176 про постачання природного газу непобутових споживачів, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язався передати у власність споживачу природний газ (далі - газ) в необхідних для нього об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався сплатити Постачальнику вартість газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором, річний плановий обсяг постачання якого, відповідно до п.1.2 Договору, складає 47,0 тис.м3, в період з 01.10.2019 до 31.12.2019. Відповідно до п.4.1. Договору ціна газу становить 4 965,08 грн. за 1000 м3, крім того податок на додану вартість за ставкою 20%, що складає 993,01 грн., разом з ПДВ 20% - 5 958,09 грн. Загальна вартість Договору становить (п.4.2 Договору) 280 030,00 грн., в т.ч. ПДВ 46 671,67 грн.

27. Також апеляційним судом встановлено обставини укладення між Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області () та ТОВ "Енергогазрезерв" 07.05.2019, 17.05.2019, 22.10.2019, 14.11.2019, 15.11.2019, 29.11.2019, 03.12.2019, 26.12.2019 додаткових угод щодо збільшення ціни за одиницю товару та зменшення загальної кількості товару.

28. Верховний Суд вважає обґрунтованими висновок суду апеляційної інстанції про те, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, а держава втратила можливість купити газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру з огляду на таке.

29. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

30. Верховний Суд зауважує, що скаржник помилково тлумачить положення частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару.

31. За звичайних умов покупець товару не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору, оскільки за наявності необґрунтованого росту на ринку ціни відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

32. У справі, що розглядається, суди встановили, що Відділ, який мав право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Енергогазрезерв" про збільшення ціни підписав додаткові угоди № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п. 2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019, внаслідок чого додатковими угодами змінені істотні умови Договору: ціна за одиницю товару на 37,2 %, а обсяг закупівлі на 54,34 %, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.

33. Зазначене дає підстави для висновку про нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна газу не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

34. Верховний Суд звертає увагу, що положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

35. Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

36. При цьому, обидві сторони оскаржуваних правочинів не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.

37. З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 54,34 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

38. Доводи скаржника, викладені у пунктах 12, 12.3. описової частини цієї постанови, Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки аргументи скаржника спростовуються наявними матеріалами справи та встановленими апеляційним судом обставинами. При цьому, надання оцінки наявним в матеріалах справи доказам виходить за межі розгляду справи касаційним судом, встановлені положеннями статті 300 ГПК України.

38.1. З огляду на зазначене Верховний Суд також вважає необґрунтованими доводи скаржника про нерелевантність висновків Верховного Суду, викладених у справах № 915/1868/18 (постанова від 12.09.2019) та № 913/166/19 (постанова від 12.02.2021), оскільки такі доводи зводяться до оцінки доказової бази у зазначених справах та у цій справі.

38.2. Крім того, аналіз предмету, суб`єктного складу та правового регулювання у зазначених справах спростовує доводи скаржника щодо нерелевантності зазначеної судової справи, оскільки зі змісту прийнятих Верховних Судом рішень вбачається, що у зазначених справах предметом судового розгляду також були позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання газу, укладеного внаслідок проведення процедури відкритих торгів, та застосування наслідків недійсності правочинів шляхом стягнення грошових коштів внаслідок порушення частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

39. Верховний Суд звертає увагу, що постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

40. Разом з тим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем, оскільки скаржником не було надано в порядку, передбаченому положеннями статей 13, 74, 76-77 ГПК України, відповідні докази та не зазначено обставини, які б спростовували висновки суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованого збільшення ціни та зменшення кількості газу.

41. Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про недійсність додаткових угод № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п.2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019. При цьому такі додаткові угоди є нікчемними в силу прямої вказівки закону, зазначеної в положеннях статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, такі додаткові угоди не породжують жодних правових наслідків для сторін.

42. Також Верховний Суд звертає увагу на те, що позов про визнання правочинів недійсним та стягнення безпідставно отриманих за цим правочином грошових коштів було подано прокурором в інтересах держави в особі Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області. Відповідачами прокурор визначив сторін оспорюваного правочину - ТОВ "Енергогазрезерв" та Відділ освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації (який в силу визначеного статусу є структурним підрозділом Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області).

42.1. Водночас, подання позову зумовлено бездіяльністю Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації, яка виявилася у тому, що компетентним органом не було вжито жодних заходів протягом розумного строку після того, як прокурор повідомив йому про можливе порушення інтересів держави у бюджетній сфері, що могло призвести до нераціонального і неефективного використання бюджетних коштів.

42.2. Верховний Суд враховує, що поданий прокурором позов не містить вимоги про стягнення отриманого за договором на користь Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області, а вимога про стягнення надмірно сплачених за Договором грошових сум по суті є вимогою про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину, тобто наслідків саме для сторін такого правочину, якими і є відповідачі. Крім того, колегія суддів враховує відсутність заперечень Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації проти його процесуального статусу саме як відповідача у справі, а також те, що визначення у позові відповідачами ТОВ "Енергогазрезерв" та Відділ освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації не вплинуло ані на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, ані на кінцевий результат ухвалених судових рішень.

42.3. Крім того Верховний Суд враховує, що відповідно до пункту 2 Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області, затвердженого розпорядженням голови Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області від 18.07.2018 №351 (в редакції, чинній станом на момент укладення договору №С/464-19/176 від 02.05.2019), Відділ є структурним підрозділом Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області, який утворюється головою районної державної адміністрації і підпорядковується голові районної державної адміністрації, Департаменту науки і освіти Харківської обласної державної адміністрації та управлінню у справах молоді та спорту Харківської обласної державної адміністрації.

Зазначені висновки щодо необхідності стягнення коштів на користь покупця (замовника, яким в цьому випадку є Відділ освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації) та можливості стягнення коштів з одного відповідача на користь іншого шляхом застосування юридичних наслідків щодо нікчемного правочину узгоджуються з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постановах від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20, від 14.09.2021 у справі № 927/440/20, від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

43. При цьому Верховний Cуд вважає обґрунтованими доводи скаржника, викладені у пункті 12.4. описової частини цієї постанови з огляду на таке.

43.1. Системний аналіз положень статей 11, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

43.2. У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п. 2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019. Разом з тим, нікчемність оскаржуваних додаткових угод не спростовує наявність між сторонами договірних відносин, оскільки такі додаткові угоди є похідними від основного договору та були направлені на зміну його істотних умов (ціни та кількості товару).

43.3. З огляду на положення статті 12 Закону "Про ринок природного газу", статей 669, 670, частини другої статті 712 ЦК України, нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються положеннями Договору №С/464-19/176 від 02.05.2019, а отримана відповідачем оплата на суму 53 841,09 грн. підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.

43.4. Суд апеляційної інстанції хоч і дійшов правильного висновку про нікчемність оскаржуваних додаткових угод, однак в той же час дійшов помилкового висновку про застосування до спірних правовідносин положень статті 1212 ЦК України. Тобто з огляду на нікчемність оскаржуваних додаткових угод, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача грошових коштів на суму 53 841,09 грн., сплачених Відділом за товар, який так і не був поставлений продавцем, оскільки між сторонами існують договірні відносини. Разом з тим, правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 ЦК України.

44. Верховний Суд, проаналізувавши постанову Верховного Суду від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17, правові висновки з якої, на думку ТОВ "Енергогазрезерв", не були враховані судом апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку про нерелевантність зазначеної судової практики з огляду на таке.

44.1. У справі № 826/6926/17 (справа адміністративній юрисдикції), що переглядалась Верховним Судом, предметом спору були вимоги Міністерства оборони України (далі - Міноборони України) до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба України) про визнання протиправною та скасування вимоги Держаудитслужби України щодо усунення порушень законодавства у ході перевірки державних закупівель Міністерства оборони України, яка оформлена листом від 09.03.2017 №31-14/352. Разом з тим, у цій справі предметом судового розгляду є вимога про визнання недійсними додаткових угод і стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних кошів на суму 53 841,09 грн, а не скасування вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень законодавства у ході перевірки державних закупівель.

Отже, у зазначеній скаржником справі інший суб`єктний склад, предмет позову та правове регулювання, тому така судова практика є нерелевантною до правовідносин, що склались у цій справі, а висновки судів у цій та зазначеній справі здійснено судами за встановлених інших обставин та досліджених доказів.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

45. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

46. Згідно зі статтею 309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

47. Відповідно до частини першої та четвертої статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

48. Оскільки встановлена під час касаційного провадження невідповідність певних висновків апеляційного суду не призвела в цілому до прийняття неправильного по суті чи незаконного рішення, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати постанову апеляційного суду лише у частині визнання недійсною додаткових угод № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п. 2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019 з мотивів, викладених у п. 41 цієї Постанові, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

48.1. При цьому колегія суддів, керуючись ст. ст. 300, 308, 311 ГПК України не вважає за можливе залишення в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині (визнання недійсною додаткових угод № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п. 2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019), яким у задоволенні позову було відмовлено.

48.2. В іншій частині (стягнення з ТОВ "Енергогазрезерв" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації коштів на суму 53 841,09 грн.) мотивувальна частина оскаржуваної постанови апеляційного суду підлягає зміні з підстав, викладених у п. 43 цієї Постанови.

Щодо судових витрат

49. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України у разі, якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

49.1. Враховуючи, що апеляційним судом ухвалено правильне по суті і законне рішення (постанову), а рішення Верховного Суду про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, №5 від 14.11.2019 та п.п. 2-5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019 ґрунтується на тому, що такі правочини вже є недійсним в силу закону (нікчемні), то Верховний Суд дійшов висновку про відсутність необхідності перерозподіляти судові витрати.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" задовольнити частково.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 922/4089/20 скасувати в частині визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 17.05.2019, № 4 від 22.10.2019, № 5 від 14.11.2019 та п.п. 2 - 5 Додаткової угоди № 8 від 03.12.2019 до Договору № С/464-19/176 від 02.05.2019, які укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації Харківської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (). У цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

3. В іншій частині (стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Куп`янської районної державної адміністрації коштів на суму 53 841,09 грн.) мотивувальну частину постанови Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 922/4089/20 змінити, виклавши її в редакції мотивувальної частини цієї постанови, резолютивну частину постанови Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 922/4089/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В.Я. Погребняк

Судді В.В. Білоус

О.В. Васьковський