ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1448/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

на рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 (суддя суду першої інстанції Бездоля Ю.С., час і місце оголошення рішення: 29.11.2021 (повний текст складено 17.12.2021), м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/1448/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «МВК ТРАНС»

до відповідача: Акціонерного товариства «Українська залізниця»

в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

про стягнення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

26.05.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «МВК ТРАНС» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою №307 від 21.05.2021 (вх.№1499/21), в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог № 381 від 01.07.2021 (вх.№17985/21), просить стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 134 405,61 грн. вартості недостачі вантажу, а також 10 730 грн. витрат, пов`язаних із залученням експерта та проведенням експертизи та витрати зі сплати судового збору.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач в порушення вимог чинного законодавства та умов укладеного з позивачем договору про надання послуг № 8136661 від 30.06.2020 неналежним чином виконав свої зобов`язання щодо надання послуг з організації перевезення вантажу залізничним транспортом, відправленого позивачем як виконавцем транспортно-експедиційних послуг за замовленням ТОВ Агрофірма «Тур`янська» та ТОВ «ДП ЗЕРНЯТКО», не забезпечив його збереження, внаслідок чого вантаж прибув на станції призначення з недостачею. Відповідно до вимог статті 924 Цивільного кодексу України, статей 193, 224, 225, 226 Господарського Кодексу України, статей 105, 110, 113, 114, 115, 129 Статуту залізниць України відповідач несе відповідальність за збереження вантажу та має відшкодувати збитки у розмірі дійсної вартості недостачі вантажу, понесені позивачем як відправником вантажу у вигляді сплати замовникам вартості недостачі вантажу.

У відзиві на позовну заяву АТ «Українська залізниця» зазначила, зокрема, про те, що позивачем не доведено, що нестача вантажу виникла саме під час його перевезення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «МВК ТРАНС» задоволено частково; стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МВК ТРАНС» 49 429,46 грн. вартості нестачі вантажу, 8460,00 грн. вартості експертизи та 834,91 грн. судового збору; в решті позову відмовлено.

Суд першої інстанції проаналізувавши наявні матеріали справи, з урахуванням висновків, наведених в актах експертиз Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, які не спростовані відповідачем в загальному порядку, дійшов висновку про доведеність вартості факту недостачі вантажу у вагонах №№95555629, 95368536, 95368775, 95359733, ознак втрати вантажу в цих вагонах, дотримання вантажоодержувачами, які передали позивачу право на пред`явлення позову, порядку оскарження нескладання залізницею комерційних актів, доведення позивачем вартості втраченого вантажу за залізничними перевезеннями №44233377 та №34594689, з огляду на що дійшов висновку про наявність підстав для покладення на залізницю матеріальної відповідальності за недостачу вантажу за залізничними перевезеннями №44233377 та №34594689. При цьому, перевіривши зроблений позивачем розрахунок вартості недостачі вантажу за спірними перевезеннями №44233377 та №34594689, суд встановив його відповідність вимогам законодавства, у зв`язку з чим позовні вимоги ТОВ МВК ТРАНС про стягнення з відповідача 49 429,46 грн. вартості нестачі вантажу є правомірними та доведеними.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо залізничних перевезень №40031890 та №42993642 (вагони №58531849, 95259842 та 58547241), суд першої інстанції виходив із того, що позивачем пропущено строки (порушений порядок) оскарження дій залізниці в частині непроведення комісійної видачі вантажу та нескладання комерційних актів, а тому позовні вимоги в цій частині є недоведеними.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21.

Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено при не з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду першої інстанції не відповідають реальним обставинам справи та з порушенням норм процесуального права.

Суд ухвалюючи рішення зробив помилковий висновок про наявність вини залізниці, всупереч письмовим доказам даної справи та істотно порушив норми матеріального права, а саме ч. 3 ст. 310 ГК України, яка кореспондується з частиною 1 ст. 110 та частиною 1 ст. 125 Статуту залізниць України, ст. 105 та пункту - «А» ст. 111 Статуту, ст. ст.129 130 Статуту залізниць України, пунктів 16, 30, Правил видачі вантажів.

Зокрема, скаржник зазначає, що односторонні Акти експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області не відповідають вимогам ст. 101 та суперечить ч. 5 ст. 101 ГПК України, в актах експертизи не зазначено, що вони підготовлені для подання до суду та про те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок; вказані Акти експертизи не підписувались представниками залізниці та не можуть бути доказом втрати вантажу з вини залізниці, позаяк останні складені всупереч положенням пункту 16, та пункту 30 Правил видачі вантажів лише через три доби після одержання вантажу, що вбачається з графи 53 залізничних накладних, а в момент приймання вагонів - зерновозів з вантажем, жодних зауважень одержувачем заявлено не було. При цьому, залізницю про проведення такої експертизи повідомлено не було, що позбавило відповідача можливості захисту своїх прав під час її проведення та ставить піл сумнів об`єктивність фактів, які зазначені в актах.

Враховуючи, що відповідно до ч. 1. ст. 924 ЦК України, ч. 3 ст. 310 ГК України, ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт» та ст. 110 Статуту презумпція вини перевізника у втраті вантажу припинилася у момент його видачі одержувачу, а будь-яких доказів того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці до моменту його видачі одержувачу матеріали справи не містять, відсутні підстави для покладення відповідальності за нестачу вантажу на залізницю.

Судом першої інстанції взагалі не надано правової оцінки факту укладання ТОВ «МВК ТРАНС» з ТОВ «Тур`янська» договору № ТЕО-27 про транспортно-експедиторське обслуговування від 19.11.2019 та з ТОВ «ДП ЗЕРНЯТКО» договору № ТЕО-55 про надання комплексу послуг з транспортно-експедиційного обслуговування від 04.08.2020, з яких вбачається, що позивач одночасно є вантажовідправником та експедитором і відповідно до умов договору та ст. 105 Статуту залізниць України несе відповідальність згідно з транспортним законодавством, як експедитор вантажів.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить суд першої інстанції скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 у справі № 916/1448/21 в частині стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ТОВ «МВК ТРАНС» суми 49 429,46 грн. вартості нестачі вантажу, 8 460 грн. вартості експертизи та 834 грн. 91 коп. судового збору, як незаконне та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1448/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Поліщук Л.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи № 916/1448/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/1448/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

19.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/1448/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21; розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21 вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 21.02.2022. Відповідно до ч. 4 ст. 263 ГПК України до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали апеляційного господарського суду від 24.01.2022, якою відкрито апеляційне провадження у справі №916/1448/21, направлялася на електронну адресу сторін 24.01.2022 та була отримана в цей же день, що підтверджується роздруківками з електронної пошти та довідкою секретаря судового засідання (додані до матеріалів апеляційного оскарження).

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022, якою відкрито апеляційне провадження у справі №916/1448/21, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 25.01.2022. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Тобто учасники справи були повідомлені належним чином про розгляд апеляційним господарським судом апеляційних скарг в письмовому провадженні без виклику сторін.

Мотивувальна частина

Фактичні обставини, встановлені судом.

Предметом даного позову є вимоги ТОВ «МВК ТРАНС» про стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 134 405,61 грн. вартості недостачі вантажу, а також 10 730 грн. витрат, пов`язаних із залученням експерта та проведенням експертизи та витрати зі сплати судового збору.

Разом з тим, предметом апеляційного оскарження є висновок суду попередньої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача 49 429,46 грн. вартості нестачі вантажу, 8460,00 грн. вартості експертизи та 834,91 грн. судового збору.

Враховуючи встановлені приписами ст. 269 ГПК України межі розгляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів переглядає судове рішення в межах вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.06.2020 між Акціонерним товариством «Українська залізниця» (Перевізник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МВК ТРАНС» (Замовник) було укладено договір про надання послуг № 8136661, предметом якого є здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах Перевізника, вагонах інших держав, та/або вагонах Замовника і проведення розрахунків за ці послуги (пункт 1.1. договору).

Згідно з п. 1.4 договору, надання послуг за цим договором може підтверджуватись залізничною накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю та іншими документами.

19.11.2019 між ТОВ МВК ТРАНС (експедитор) та ТОВ Агрофірма Тур`янська (клієнт) було укладено договір №ТЕО-27 про транспортно-експедиторське обслуговування з додатковими угодами до нього. Вказаний договір №ТЕО-27 укладений в цілях організації експедитором транспортно-експедиторського обслуговування внутрішніх, експортно/імпортних вантажів клієнта при перевезенні залізницями України відповідно до Правил перевезень вантажів, Статуту залізниць України, Угоди про міжнародне залізничне залізничне вантажне сполучення (УМВС) від 01.11.1951 зі змінами та доповненнями.

04.08.2020 між ТОВ МВК ТРАНС (експедитор) та ТОВ ДП ЗЕРНЯТКО (клієнт) було укладено договір №ТЕО-55 про надання комплексу послуг з транспортно-експедиційного обслуговування, відповідно до якого експедитор за дорученням клієнта приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок клієнта надавати комплекс послуг з транспортно-експедиційного обслуговування для здійснення перевезень вантажів по території України, країв СНД та інших держав, а клієнт зобов`язується оплачувати надані послуги на умовах даного договору, а також бере на себе відповідальність за збереження, технічних стан рухомого складу та його повернення згідно із умовами даного договору, Правил перевезень вантажів, Статуту залізниць України, Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС) від 01.11.1951 зі змінами та доповненнями.

На виконання умов зазначених вище договорів, 27.11.2020 ТОВ МВК ТРАНС здійснило від свого імені зі станції відправлення Низи на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці (відправник) на адресу ТОВ ДССК (одержувач) відправлення вантажу, зокрема, у вагонах №95359733 у кількості 65000 кг, №95368775 у кількості 65000 кг, №953268536 у кількості 65000 кг, що підтверджується накладною №44233377 (у накладній наявна відмітка, що право на пред`явлення претензій та позову передано ТОВ МВК ТРАНС), згідно з якою вантаж завантажений у вагон насипом, вагони запломбовані ЗПП відправника. Відповідно до відміток у залізничній накладній: вантаж - зерно кукурудзи, відповідальний за навантаження Ганзевич Роман, експорт, власний вагон; власник Філія ЦТЛ АТ Укрзалізниця, насипом; вага вантажу визначена на 150-т вагонних вагах.

Вантаж прибув на станцію призначення Миколаїв-Вантажний 02.12.2020, в залізничній накладній наявна відмітка видачі вантажу - 02.12.2020.

19.12.2020 зі станції відправлення Мена на станцію призначення Жовтнева Одеської залізниці ТОВ «МВК ТРАНС» (відправник) здійснило від свого імені на адресу ТОВ «МСП «Ніка-Тера» (одержувач) відправлення вантажу у вагоні №95555629 у кількості 70000 кг, що підтверджується накладною №34594689 (у накладній наявна відмітка, що право на пред`явлення претензій та позову передано ТОВ «МВК ТРАНС»), згідно з якою вантаж завантажений у вагон насипом, вагони запломбовані ЗПП відправника. Відповідно до відміток у залізничній накладній: вантаж - зерно кукурудзи, відповідальний за навантаження експедитор Кульчицький В.В., експорт, власний вагон; власник (орендар, оператор) вагонів див. відомість, насипом; вага вантажу визначена на 150-т вагонних вагах.

Вантаж прибув на станцію призначення Миколаїв-Вантажний 23.12.2020, в залізничній накладній наявна відмітка видачі вантажу - 23.12.2020.

По прибуттю вантажу на станцію призначення та після отримання вагонів з вантажем одержувачами ТОВ «ДССК» та ТОВ «МСП НІКА-ТЕРА» було виявлено сліди доступу до вантажу та невідповідність маси вантажу з даними залізничної накладної (недостача), зокрема:

- вагон №95368536 виявлено нестачу вантажу - 2800 кг;

- вагон №95368775 виявлено нестачу вантажу - 2000 кг;

- вагон №95359733 виявлено нестачу вантажу - 1900 кг;

- вагон №95555629 виявлено нестачу вантажу - 2450 кг;

Даний факт встановлено після зважування вагонів на залізничних вагах ТОВ «ДССК», про що було складено відповідні акти розбіжності ваги по брутто від 02.12.2020, акти внутрішнього огляду від 03.12.2020, а також акти загальної форми від 03.12.2020 та, відповідно, працівниками ТОВ «МСП НІКА-ТЕРА», що підтверджується актом контрольного зважування від 24-25.12.2020 № 24-25.12.2020.

Після виявлення ознак недостачі вантажу одержувач - ТОВ «ДССК» керуючись статтями 52, 129 Статуту залізниць України підготував та звернувся до начальника станції призначення Миколаїв-Вантажний регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» Воробйова А.М. з телефонограмою №01 від 02.12.2020, в якій просило організувати комерційну видачу вантажу кукурудзи, вагон №95800124 - затискання вантажу в розвантажувальному люку - нестача складає - 4100 кг; №95368536 - затискання вантажу в розвантажувальному люку - нестача складає - 2850 кг; №95368775 - піна в ущільненні краю люку, нестача складає -2200 кг; №95359733 нестача складає -1900 кг.

У відповідь на вказану телефонограму Регіональна філія «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» станція Миколаїв-Вантажний листом від 02.12.20120 №718/М повідомила ТОВ «ДССК», що під час огляду вагонів представниками станції виявлено: вагони №№ 95800124, 95368536, 95368775, 95359733 у технічно справному стані; оглянуті на колії станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача, ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах; інших комерційних несправностей не виявлено. В листі зазначено, що станція не має підстав для комісійної видачі вагонів №№ 95800124, 95368536, 95368775.

02.12.2020 ТОВ «ДССК» звернулось до начальника виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» зі скаргою №069/20 щодо оформлення комерційних актів з порушенням Правил складання актів в порядку п.16 складання актів, в якій просило задовольнити скаргу та невідкладно забезпечити складення станцією Миколаїв-Вантажний комерційного акту на підставі телефонограми ТОВ «ДССК» та комісійну видачу №01 від 02.12.2020. В скарзі зазначено, що листом від 02.12.2020 вих.№718/М станцією Миколаїв-Вантажний виробничого підрозділу «Дирекція Залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська Залізниця» АТ «Укрзалізниця» було надано відмову на телефонограму №01 від 02.12.2020 на комісійну видачу вагонів № 95800124, 95368536, 95368775, 95359733, в якій було заявлено станції про вимогу щодо складення комерційного акту у зв`язку із тим, що при огляді на станції у розвантажувальних люках виявлені затиснуті зерна вантажу, монтажна піна, про що написані зауваження у пам`ятках Ф ГУ-45, та великою недостачею вантажу в вагонах. Також вказано, що для запобігання факту розкрадання вантажу представники ТОВ «ДССК», які перебували біля вагонів на станції увесь час до момента забирання вагонів зі станції, не зафіксували жодного факту стороннього доступу на станції до вагонів; при зважуванні на електронних вагах №40 ТОВ «ДССК» виявлена нестача: №95800124 (-4100 кг.), №95368536 (-2850кг.), №95368775 (-2200кг.), №95359733 (-1900кг). У скарзі ТОВ «ДССК» просив здійснити комісійну видачу вагонів з кукурудзою, що прибули на станцію Миколаїв-Вантажний зі станції відправлення Низи та Нижнедпровск-Узел (відправник МВК ТРАНС ТОВ та МНТ-АГРО ТОВ).

Листом від 03.12.2020 №ДН5-07/785 Виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» повідомив ТОВ «ДССК», що по скарзі від 02.12.2020 №069/20 прийнято рішення про відмову від комісійної перевірки та зважування вагонів №95368536, №95368775, №95359733 з вантажем зерно кукурудзи, які прибували за відправкою « 44233377 , Низи - Миколаїв-Вантажний. На момент отримання скарги вагони №№ 45368536, 95368775, 95359733 були вже прийняті, вивантажені та відправлені 03.12.2020 о 06 год 51 хв. у порожньому стані.

Також, листом від 23.12.2020 № 1096/20 на адресу начальника станції Жовтнева, ТОВ «МСП Ніка-Тера» повідомило, що вагон, який прибув на ст. Жовтнева в адресу ТОВ «МСП «Ніка-Тера» 23.12.2020 з вантажем кукурудзи №95555629, відправка №34594689, була визначена вага брутто 91000 кг, розходження за документом мінус 2350 кг. В листі зазначено, що ТОВ «МСП «Ніка-Тера» просить надати комісію для проведення комісійної видачі вагону.

У відповідь на цей лист станція Жовтнева листом від 24.12.20202 №759/М повідомила начальника порту ТОВ «МСП «Ніка-Тера» про те, що: - згідно зі ст. 52 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457, і пункту 12 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 №644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №862/5083, залізниця зобов`язана перевірити масу і стан вантажу лише у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні, а також у вагоні з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; - згідно зі ст. 111 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні з непошкодженими пломбами відправника; закладання щілин, отворів в вагонах не є пошкодженням рухомого складу; перевірка маси вантажу в разі прибуття вантажу в закритому рухомому складі при наявності закладання щілин, отворів вагону не передбачено жодним нормативним документом. В листі також зазначено, що підстав для комісійної перевірки маси вантажу у вагоні №95555629 немає.

У зв`язку з відмовою працівників станцій Миколаїв-Вантажний та Жовтнева здійснити комісійну видачу вантажу, позивач звернувся до регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області з заявками на проведення експертизи від 24.12.2020 №717, від 02.12.2020 №674, рахунок на оплату №120-1214 від 03.12.2020 на суму 4860 грн. та рахунок на оплату №120-1324 від 28.12.2020 на суму 3600 грн. відповідно.

Відповідно до висновку експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 03.12.2020 №120-1214 при зважуванні і огляді трьох залізничних вагонів за №№ 95368536, 95368775, 95359733 завантажених зерном кукурудзи, загальна фактична маса нетто складає - 186850 кг, що на 6700 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній; щільність закриття розвантажувальних бункерів не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Експертизою встановлено:

Експерту для огляду і переважування замовником експертизи пред`явлені три залізничних вагони (хопери) за №№ 95368536, 95368775, 95359733 завантажених зерном кукурудзи, згідно залізничної накладної загальною масою нетто - 193550 кг. При огляді пломбування вагонів встановлено: вагони опломбовано запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відбитком: Варта, Універсал М, УЗ номери ЗПП (див. таблицю), відбиток пломб відповідає даним, вказаним у залізничній накладній. При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено:

ваг. №95368536 у середньому розвантажувальному бункері зі сторони штурвалів вагона, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлений зазор (щілина) з затиснутими зернами кукурудзи, а також здири верхнього шару метала на корпусі розвантажувального бункера.

У двох вагонах за №№ 95368775, 95359733 у третьому (від сходів) розвантажувальному бункері, зі сторони штурвалів вагона, в місці прилягання кришки до корпуса бункера виявлений зазор (щілина) з затиснутими зернами кукурудзи, а також здири верхнього шару метала на корпусі розвантажувальних бункерів.

При знятті ЗПП та розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу встановлено:

Ваг. №95368536 - перший та четвертий люки мають рівну поверхню без заглиблень, між другим та третім від сходів завантажувальними люками є конусоподібне заглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) візуально завглибшки до 1,0 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального бункера зі сторони штурвалів вагона.

У двох вагонах за №№ 95368775, 95359733 перший та другий люки мають рівну поверхню без заглиблень, між третіми та четвертими від сходів завантажувальними люками є конусоподібні заглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) візуально завглибшки до 0,8 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою для стікаючого вантажу вниз, у бік третього (від сходів) розвантажувального бункеру зі сторони штурвалів вагона.

Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу. Експертом здійснено фотографування.

Згідно з висновком експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 28.12.2020 №120-1324 при зважуванні і огляді залізничного вагону (хопер) №95555629, за непорушеними пломбами відправника, завантаженого зерном кукурудзи, фактична маса нетто склала 67550 кг, що на 2450 кг менше даних, вказаних у накладній №34594689; вагон має сліди механічного впливу на вал блокування, що може сприяти нестачі вантажу у вагоні.

Експертизою встановлено:

експерту для огляду і переважування замовником експертизи пред`явлений залізничний вагон (хопер) №95555629, завантажений зерном кукурудзи, згідно залізничній накладній, загальною масою нетто - 70000 кг.

При огляді пломбування вагону встановлено: вагон опломбован непорушеними 2 пломбами ЗПП з відтиском: Варта Універсал-М, УЗ, номери пломб (див. таблицю), відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній.

Зовнішній огляд вагону проводився в присутності слідчо-оперативної групи корабельного району, експерта РТПП Миколаївської області та представника ТОВ МВК ТРАНС - Онишук М.М.

При зовнішньому огляді вагону встановлено: на середньому розвантажувальному бункері, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлене затиснуте ганчір`я та зерно кукурудзи. На валу блокування були виявлені сліди механічного впливу у вигляді здертого металу, які різко відрізняються відтінком кольору. При знятті ЗПП з верхніх завантажувальних люках у присутності експерта та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: в районі третього люка виявлено конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді порожнини, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз у бік другого розвантажувального люку, який має затиснуте ганчір`я та зерно кукурудзи.

Експертом здійснено фотографування.

У наступному, претензією від 11.01.2021 №16 ТОВ МВК ТРАНС на адресу Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця виклала вимогу про здійснення перерахунку та відшкодування ТОВ МВК ТРАНС збитків, спричинених недостачею вантажу в сумі 991,68 доларів США, що еквівалентно гривні по курсу НБУ станом на дату виявлення недостачі і складає 28064,54 грн. та просило компенсувати витрати, пов`язані з проведенням експертизи за участю представника Регіональної торгово-промислової палати України в Миколаївській області, рахунок від 03.12.2020 №120-1214 в сумі 4860 грн. з ПДВ.

У відповідь на цю претензію Регіональна філія Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця листом від 05.02.2021 повідомила ТОВ МВК-ТРАНС про те, що претензія не може бути прийнята з огляду на те, що: - згідно зі залізничною накладною вантажовідправником є ТОВ МВК ТРАНС, вантажоодержувачем є ТОВ ДССК; - до претензії прикладена копія інвойсу від 27.11.2020, де продавцем є ТОВ Агрофірма Туринська, який не є ні вантажовідправником, ні вантажоодержувачами вантажу і не має відношення до даного перевезення; - документи посередників про кількість та ціну, за якими вони продали продукцію, не можуть визнаватися належними доказами вартості і ціни відвантаженої продукції, оскільки відповідно до ст.ст. 114 та 115 Статуту залізниця несе обмежену матеріальну відповідальність, виходячи з вартості вантажу, визначеної на підставі документа вантажовідправника; - підстав для комісійної видачі вантажу не вбачалось, так як на станцію призначення вагони №№95359733, 95368536, 95368775 з вантажем зерно кукурудзи прибували без комерційних несправностей під час огляду вагонів встановлено, що ЗПП вантажовідправника справні та без видимих ознак вилучення вантажу; - вагони були подані 02.12.2020 о 12-20 на під`їзну колію вантажоодержувача; пам`ятки на подавання вагонів від 02.12.2020 №2290 та забирання вагонів від 03.12.2020 №2144 підписані без зауважень під час приймально-здавальних операцій, а скарга на комісійну видачу вантажу щодо оформлення комерційного акта була одержана виробничим підрозділом Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій тільки 03.12.2020 о 08 год. 20 хв., тобто через 20 год. 20 хв. після фактичної видачі; - на телефонограму вантажоодержувача від 02.12.2020 №1 була надана відповідь листом від 02.12.2020 №718/М за підписом заступника начальника станції Миколаїв-Вантажний та на лист вантажоодержувача від 02.12.2020 №069/20 надана відповідь листом від 03.12.2020 №ДН-5-07/785 за підписами начальника дирекції та головного інженера дирекції виробничого підрозділу Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій про відсутність підстав щодо проведення комісійної видачі вантажу, на підставі ст. 52 Статуту залізниць України; на момент отримання скарги вагони №№ 95368536, 95368775, 95359733 були вже прийняті, вивантажені та відправлені 03.12.2020 о 06 год. 51 хв. у порожньому стані; - акт експертизи №120-1214 від 03.12.2020 складений без участі відповідного представника залізниці та не може бути прийнятий до відома.

Також в матеріалах справи наявна претензія від 02.02.2021 №71 ТОВ МВК ТРАНС на адресу Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця про здійснення перерахунку та відшкодування ТОВ МВК ТРАНС збитків, спричинених недостачею вантажу в сумі 453,60 доларів США, що еквівалентно гривні по курсу НБУ станом на дату виявлення недостачі і складає 12904,92 грн. Крім того, ТОВ МВК ТРАНС просило компенсувати витрати, понесені ним у зв`язку з проведенням експертизи за участю представника Регіональної торгово-промислової палати України в Миколаївській області, рахунок від 28.12.2020 №120-1324 в сумі 3600 грн. з ПДВ.

У відповідь на цю претензію Регіональна філія Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця листом повідомила ТОВ МВК-ТРАНС про те, що претензія не може бути прийнята з огляду на те, що: - згідно зі залізничної накладної вантажовідправником є ТОВ МВК Транс., вантажоодержувачем є ТОВ МСП Ніка-Тера; - розрахунок суми претензії здійснений на підставі контракту №Р12054, укладеного між ТОВ ДП Зернятко та Louis Dreyfus Company Suisse SA, які не є ні вантажовідправниками, ні вантажоодержувачами вантажу, що не дозволяє визнати належним доказом вартості та ціни відвантаженої продукції; - підстав для комісійної видачі вантажу не вбачалось, так як на станцію призначення вагон №95555629 з вантажем зерно кукурудзи прибував без комерційних несправностей; під час огляду вагона встановлено, що ЗПП вантажовідправника справні та без видимих ознак вилучення вантажу; вагон був поданий 23.12.2020 о 21-30 на під`їзну коли вантажоодержувача ТОВ МСП Ніка-Тера; пам`ятки на подавання вагонів від 23.12.2020 №3451 та забирання вагонів від 25.12.2020 №5128 підписані без зауважень під час приймально-здавальних операцій; - на лист вантажоодержувача ТОВ МСП Ніка-Тера від 23.12.2020 №1096/20 була надана відповідь листом від 24.12.2020 №759/М за підписом начальника станції Жовтнева про відсутність підстав щодо проведення комісійної видачі вантажу, на підставі ст. 52 Статуту залізниць України; - при проведенні експертизи не було повідомлено станцію призначення; - пред`явлений акт експертизи №120-1324 від 28.12.2020 складений без участі відповідного представника залізниці; у зв`язку з відсутністю доказів такого повідомлення складений акт експертизи без участі відповідного представника залізниці не може бути прийнятий до відома.

Листом від 02.03.2021 №111 ТОВ МВК ТРАНС звернулось до ТОВ ДП Зернятко з проханням надати довідку в довільній формі за підписом головного бухгалтера, в якій необхідно зазначити вартість вантажу, який перевозився за залізничною накладною №34594689 від 19.12.2020, із розрахунку 1 метрична тонна = сума грн., вартість вантажу, зазначати станом на дачу оформлення залізничної накладної, в національній валюті України, так як перевезення здійснювалось на території України.

У відповідь на цей лист ТОВ ДП Зернятко повідомило, що вартість вантажу станом на 19.12.2020, який перевозився за залізничною накладною №34594689 від 19.12.2020 склала 6008,77 грн. за одну метричну тону кукурудзи; загальна вартість вантажу станом на 19.12.2020 за залізничною накладною №34594689 від 19.12.2020 склала 4176095,15 грн.

Також, ТОВ МВК ТРАНС звернулось до ТОВ АФ Тур`янська з листом від 02.03.2021 №112, в якому виклало прохання надати довідку в довільній формі за підписом головного бухгалтера, в якій необхідно зазначити вартість вантажу, який перевозився за залізничною накладною №44233377 від 27.11.2020, із розрахунку 1 метрична тонна = сума грн., вартість вантажу зазначити станом на дачу оформлення залізничної накладної, в національній валюті України, так як перевезення здійснювалось на території України.

У відповідь на цей лист ТОВ АФ Тур`янська надіслало лист від 03.03.2021, в якому повідомлено, що ціна вантажу за залізничною накладною № 44233377 від 27.11.2020 складає 4920,12 грн/т без ПДВ.

За доводами позивача, виявлені одержувачами вантажу та підтверджені актом розбіжності ваги по брутто від 02.12.2020, актом внутрішнього огляду від 03.12.2020, актами загальної форми від 03.12.2020 та актом контрольного зважування від 24-25.12.2020 № 24-25.12.2020, а також Актами експертиз регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області від 03.12.2020 №120-1214, від 28.12.2020 №120-1324 обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів з вантажем під час їх перевезення залізницею, що є підставою для стягнення з останньої збитків за незбережений вантаж.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.

Предметом позову у цій справі є стягнення збитків у розмірі вартості недостачі вантажу, завданих залізницею як перевізником, який не забезпечив збереження вантажу при перевезенні. Позовні вимоги заявлені вантажовідправником до перевізника.

Відповідно до статті 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Згідно з ч. 1 статті 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

У відповідності до ч. 3 статті 909 ЦК України укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Згідно з ч. 5 статті 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно - правовими актами.

За змістом статті 307 ГК України, статті 909 ЦК України договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов`язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.

Відповідно до статті 2 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998, Статут залізниць України (далі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (стаття 3 Статуту).

Статтею 6 Статуту визначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи-одержувача і супроводжує вантаж до місця призначення.

Укладення договору перевезення вантажу шляхом складання транспортної накладної передбачено також ч. 2 статті 307 ГК України.

Умовами пункту 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом №644 від 21.11.2011 Міністерства транспорту України встановлено, що вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу.

Згідно з статтею 24 Статуту залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Пунктом 22 Правил видачі вантажів, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, передбачено, що перевірка маси вантажу на станції призначення провадиться, як правило, таким самим способом, яким цю масу було визначено на станції відправлення.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про залізничний транспорт" залізниці повинні забезпечувати збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях.

Статтею 23 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.

Згідно з частиною 2 статті 308 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.

Згідно із ч. 2 статті 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 105 Статуту визначено, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, пасажири, транспортні, експедиторські і посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправника і вантажоодержувача, несуть матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами.

Відповідно до статті 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Статтею 52 Статуту передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

У відповідності до статті 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин:

а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах;

б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу;

в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу;

г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу.

Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до залізничної накладної №44233377 від 27.11.2020 ТОВ "МВК ТРАНС" на станції відправлення було передано, а ТОВ «ДССК» прийнято до перевезення на станцію призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) Одеської залізниці зерно кукурудзи загальною масою нетто 323550 кг (насипом).

Відповідно до залізничної накладної №34594689 від 19.12.2020 ТОВ "МВК ТРАНС" на станції відправлення було передано, а "МСП Ніка Тера" прийнято до перевезення на станцію призначення Жовтнева (експ.) Одеської залізниці зерно кукурудзи загальною масою нетто 695000кг (насипом).

При прибутті вантажу на станції призначення, одержувачі виявили сліди доступу до вантажу та невідповідність його маси з даними залізничних накладних, про що повідомили телефонограмою №01 та листом від 23.12.2020 начальників станцій призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) та Жовтнева, в яких вимагали здійснити перевірку маси й стану вантажу (комісійна видача вантажу), та скласти комерційні акти.

Листами №718/М від 02.12.2020 та №759/М від 24.12.2020 станції призначення Миколаїв-Вантажний та Жовтнева повідомили одержувачів про відсутність підстав для комісійної видачі вантажу з посиланням на статтю 52 Статуту залізниць України.

З огляду на відмову у комісійній видачі вантажу, одержувач у порядку п. 16 Правил складання актів подав начальнику дирекції залізничних перевезень скаргу №069/20 від 02.12.2020.

Відповідно до пункту 16 Правил складання актів у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Судом встановлено, що листом від 03.12.2020 №ДН5-07/785 Виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» повідомив ТОВ «ДССК», що по скарзі від 02.12.2020 №069/20 прийнято рішення про відмову від комісійної перевірки та зважування вагонів №95368536, №95368775, №95359733 з вантажем зерно кукурудзи, які прибували за відправкою « 44233377 , Низи - Миколаїв-Вантажний. На момент отримання скарги вагони №№ 45368536, 95368775, 95359733 були вже прийняті, вивантажені та відправлені 03.12.2020 о 06 год 51 хв. у порожньому стані.

Правилами користування вагонами і контейнерами, затверджені наказом Міністерства транспорту України №113 від 25.02.1999 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.03.1999 за №165/3458, не передбачено ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, про стан запірно-опломбувальних пристроїв тощо.

Тобто, пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Чинним законодавством не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.

Колегія суддів зазначає, що відсутність зауважень у пам`ятках про забирання вагонів не доводить відсутність вини відповідача у недостачі вантажу, зданого йому до перевезення, у зв`язку з чим відхиляє доводи відповідача в цій частині.

У зв`язку з відмовою залізниці здійснити комісійну видачу вантажу, позивач замовив регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи.

За результатами проведення експертизи щодо вагонів №№ 95368536, 95368775, 95359733 завантажених зерном кукурудзи, згідно залізничної накладної загальною масою нетто - 193550 кг складений Акт експертизи №120-1214 від 03.12.2020, відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Експертизою встановлено:

ваг. №95368536 у середньому розвантажувальному бункері зі сторони штурвалів вагона, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлений зазор (щілина) з затиснутими зернами кукурудзи, а також здири верхнього шару метала на корпусі розвантажувального бункера.

У двох вагонах за №№ 95368775, 95359733 у третьому (від сходів) розвантажувальному бункері, зі сторони штурвалів вагона, в місці прилягання кришки до корпуса бункера виявлений зазор (щілина) з затиснутими зернами кукурудзи, а також здири верхнього шару метала на корпусі розвантажувальних бункерів.

При знятті ЗПП та розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу встановлено:

Ваг. №95368536 - перший та четвертий люки мають рівну поверхню без заглиблень, між другим та третім від сходів завантажувальними люками є конусоподібне заглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) візуально завглибшки до 1,0 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального бункера зі сторони штурвалів вагона.

У двох вагонах за №№ 95368775, 95359733 перший та другий люки мають рівну поверхню без заглиблень, між третіми та четвертими від сходів завантажувальними люками є конусоподібні заглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) візуально завглибшки до 0,8 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою для стікаючого вантажу вниз, у бік третього (від сходів) розвантажувального бункеру зі сторони штурвалів вагона.

Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу. Експертом здійснено фотографування.

Згідно з висновком експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 28.12.2020 №120-1324 при зважуванні і огляді залізничного вагону (хопер) №95555629, за непорушеними пломбами відправника, завантаженого зерном кукурудзи, фактична маса нетто склала 67550 кг, що на 2450 кг менше даних, вказаних у накладній №34594689; вагон має сліди механічного впливу на вал блокування, що може сприяти нестачі вантажу у вагоні.

Експертизою встановлено:

експерту для огляду і переважування замовником експертизи пред`явлений залізничний вагон (хопер) №95555629, завантажений зерном кукурудзи, згідно залізничній накладній, загальною масою нетто - 70000 кг.

При огляді пломбування вагону встановлено: вагон опломбован непорушеними 2 пломбами ЗПП з відтиском: Варта Універсал-М, УЗ, номери пломб (див. таблицю), відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній.

Зовнішній огляд вагону проводився в присутності слідчо-оперативної групи корабельного району, експерта РТПП Миколаївської області та представника ТОВ МВК ТРАНС - Онишук М.М.

При зовнішньому огляді вагону встановлено: на середньому розвантажувальному бункері, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлене затиснуте ганчір`я та зерно кукурудзи. На валу блокування були виявлені сліди механічного впливу у вигляді здертого металу, які різко відрізняються відтінком кольору. При знятті ЗПП з верхніх завантажувальних люках у присутності експерта та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: в районі третього люка виявлено конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді порожнини, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз у бік другого розвантажувального люку, який має затиснуте ганчір`я та зерно кукурудзи.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про неналежність зазначених вище Актів експертизи як доказів з огляду на те, що вони містять інформацію про причини виникнення нестачі, а відтак відповідають вимогам п. 30 Правил видачі вантажів.

На підставі ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Отримувач вантажу звернувся до Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.

Експертизи, які проводяться торгово-промисловими палатами, є незалежними товарознавчими експертизами. Такі експертизи не є судовими, і відповідно на них не розповсюджується законодавство України про проведення судової експертизи, а отже, Акти експертизи № 120-1214 від 03.12.2020 та № 120-1324 від 28.12.2020 Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області є належними та допустимими доказами, на підставі яких є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі.

Статтями 130, 133 Статуту передбачено, що одержувач вантажу має право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу за умови пред`явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені.

Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.

Пунктом 2 Правил заявлення та розгляду претензій (статті 130 - 137 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 №334, встановлено, що згідно зі статтею 133 Статуту передача права на пред`явлення претензій та позовів відправником одержувачу або одержувачем відправнику, а також відправником або одержувачем вищій організації засвідчується переуступним написом на відповідному документі (накладній, квитанції про приймання вантажу до перевезення, багажній квитанції) такого змісту: "Право на пред`явлення претензії та позову передано (найменування організації)". Переуступний напис засвідчується підписами керівника і головного (старшого) бухгалтера та печаткою підприємства.

Як встановлено судом, у спірних правовідносинах вантажоодержувач - ТОВ «ДССК» передало своє право на пред`явлення претензій і позовів вантажовідправнику ТОВ «МВК ТРАНС», про що свідчить переуступний напис за підписами генерального директора та головного бухгалтера скріплений печаткою ТОВ «ДССК», на накладній № 44233377.

Також, у спірних правовідносинах вантажоодержувач - ТОВ «Ніка Тера» передало своє право на пред`явлення претензій і позовів вантажовідправнику ТОВ «МВК ТРАНС», про що свідчить переуступний напис за підписами начальника порту та головного бухгалтера, скріплений печаткою ТОВ «Ніка Тера» на накладній № 34594689.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги безпідставні твердження скаржника про те, що судом першої інстанції не надано правової оцінки факту укладання ТОВ «МВК ТРАНС» з ТОВ «Тур`янська» договору № ТЕО-27 про транспортно-експедиторське обслуговування від 19.11.2019 та з ТОВ «ДП ЗЕРНЯТКО» договору № ТЕО-55 про надання комплексу послуг з транспортно-експедиційного обслуговування від 04.08.2020, з яких вбачається, що позивач одночасно є вантажовідправником та експедитором і відповідно до умов договору та ст. 105 Статуту залізниць України несе відповідальність згідно з транспортним законодавством, як експедитор вантажів

Відповідно до статті 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

У статті 110 Статуту передбачено, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.

В силу ч. 1 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками відповідно до пункту 1 ч. 2 статті 22 ЦК України, зокрема, є втрати, які особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

За змістом статей 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до статті 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 ГК України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

На позивача покладається тягар доказування факту заподіяння йому збитків, розміру зазначених збитків, обставин невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.

При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Відповідно до статті 113 Статуту, за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Згідно з ч. 2 статті 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Суд зазначає, що статтею 924 ЦК України встановлено принцип винності перевізника за втрату, нестачу, псування й пошкодження вантажу, який є загальним для всіх видів транспорту і обов`язок доведення своєї невинуватості лежить саме на перевізнику.

Колегія суддів, погоджуючись з місцевим господарським судом, констатує, що відповідач не подав належні та допустимі докази про те, що недостача вантажу сталась не з його вини. Жодних доказів того, що недостача вантажу сталась з вини інших осіб або з незалежних від відповідача причин, суду також не надано.

Відповідно до ч. 3 статті 314 ГК України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.

Положеннями статті 114 Статуту передбачено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.

Відповідно до статті 115 Статуту вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Відповідно до п. 27 Правил видачі вантажів, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) для вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, становить, зокрема, 0,5% маси, визначеної в перевізних документах, для всіх інших вантажів. Норми недостачі або надлишку маси вантажів розраховуються від маси нетто - для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки.

Згідно довідки ТОВ «ДП Зернятко» на запит ТОВ «МВК ТРАНС» вартість 1 (однієї) метричної тони (1000 кг) вантажу, який був переданий залізниці до перевезення та відправлений згідно накладної № 34594689, становить 6008,77 грн.

Нестача вантажу у вагоні №95555629 становить 2450 кг вартістю 12618,42 грн.

Згідно довідки ТОВ Агрофірма «Тур`янська» на запит ТОВ «МВК ТРАНС» вартість 1 (однієї) метричної тони (1000 кг) вантажу, який був переданий залізниці до перевезення та відправлений згідно накладної № 44233377, становить 4920,12 грн.

Нестача вантажу у вагонах №995368536, № 95368775, № 95359733 становить 6700 кг вартістю 28203,35 грн.

Перевіривши зроблені позивачем розрахунки вартості недостачі вантажу за спірними перевезеннями №44233377 та №34594689, господарський суд правомірно встановив їх відповідність вимогам законодавства, на підставі чого є доведеними позовні вимоги ТОВ МВК ТРАНС про стягнення з відповідача 49429,46 грн. вартості нестачі вантажу.

Розмір збитків відповідачем не спростований.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про доведеність вартості факту недостачі вантажу у вагонах №№95555629, 95368536, 95368775, 95359733, ознак втрати вантажу в цих вагонах, дотримання вантажоодержувачами, які передали позивачу право на пред`явлення позову, порядку оскарження нескладання залізницею комерційних актів, доведення позивачем вартості втраченого вантажу за залізничними перевезеннями №44233377 та №34594689, з огляду на що господарський суд дійшов до правомірного висновку про наявність підстав для покладення на залізницю матеріальної відповідальності за недостачу вантажу за залізничними перевезеннями №44233377 та №34594689.

Щодо тверджень скаржника про те, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин ст. 105 , п. «А» ст. 111, п. «Б» ст. 130 Статуту залізниць, колегія суддів зазначає таке.

Стаття 105 Статуту залізниць передбачає матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами, п. «А» ст. 111 Статуту залізниць визначає, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Усупереч наведеним нормам закону скаржник не надав доказів, що звільняють від відповідальності перевізника, а отже, підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував норми законодавства, немає.

Щодо доводів скаржника, що відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення (ч. 3 ст. 310 ГК України, ч. 1 ст. 924 ЦК України) судова колегія зазначає наступне. Господарським судом було вірно зазначено, що в даному випадку йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення. Отже, залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, відбулися не з її вини, та враховуючи встановлені в акті експертизи після зняття непошкоджених пломб обставини наявності технічних пошкоджень вагону, а також прибуття вантажу в меншій кількості, ніж прийнято до перевезення, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено, що нестача вантажу відбулась не під час перевезення.

Колегією суддів також враховується, що будь-яких зауважень з боку перевізника щодо маси вантажу при його прийняті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було, отже вантаж у спірних вагонах АТ «Українська залізниця» прийняла до перевезення без зауважень.

До моменту прибуття вагонів на станцію призначення, жодних зауважень або повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником також зроблено не було.

Відповідачем також не надано будь-яких доказів невірного визначення вантажовідправником маси вантажу при навантажені у спірні вагони.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника, що господарським судом в порушення ч. 4 ст. 236 ГПК України не були застосовані висновки щодо застосування норм права до спірних правовідносин, викладених в постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 по справі №5017/2934/2012, оскільки дана справа відмінно від справи №5017/2934/2012 містить достатньо доказів, які доводять вину відповідача у нестачі вантажу, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача збитків в сумі 49 429,46грн.

Стосовно стягнення з відповідача витрат, пов`язаних із залученням експертів РТПП Миколаївської області, колегія суддів суду зазначає наступне.

В п.1 ч.4 ст.129 ГПК України зазначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.

Згідно з п.2 ч.3 ст. 129 ГПК до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

На підтвердження понесених витрат, пов`язаних із залученням експертів РТПП Миколаївської області, позивачем було надано відповідні підтверджуючі документи до позовної заяви.

Таким чином до складу судових витрат, які підлягають відшкодуванню за рахунок АТ «Українська залізниця», судом першої інстанції правомірно були включені витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 834 грн. та вартості експертиз у розмірі 8460 грн. пропорційно розміру задоволених вимог.

Порушень судом першої інстанції норм процесуального права в розумінні частини третьої ст. 277 ГПК України, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, а також неправильного застосування норм матеріального права, колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Крім того, аналізуючи повноту дослідження судом першої інстанції обставин справи та обґрунтування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано обов`язок щодо надання оцінки аргументам учасників справи, що відносяться до предмету спору, та не вбачає порушення останнім норм процесуального права, в частині надання оцінки доводам позивача. До того ж, у оскаржуваному судовому рішенні належним чином зазначені підстави, на яких останнє ґрунтується, що відповідає усталеній практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на правильне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 269, 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2021 по справі №916/1448/21 залишити без змін.

Відповідно до ст. 287 ч. 3 ГПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню за винятком випадків, передбачених п.п. а), б), в), г) п. 2) ч. 3 ст. 287 цього Кодексу.

Текст постанови складено та підписано 22.03.2022.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Л.В. Поліщук

І.Г. Філінюк