ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2022 року м.Дніпро Справа № 912/1407/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Коваль Л.А.,

при секретарі судового засідання: Колесник Д.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Новак Микола Володимирович, начальник юридичного відділу, довіреність №16 від 30.11.2021 року

від відповідача: Сивець Олег Іванович, адвокат КП "Теплокомуненерго", довіреність №06 від 11.01.2022 року

розглянувши апеляційну скаргу Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17-ліцей) Олександрійської міської ради на рішення господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 року (повний текст складено 13.09.2021 року) у справі №912/1407/21 (суддя Поліщук Г.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго", 35680, Рівненська область, Дубенський район, смт. Смига, вул. Заводська, 1

до відповідача- 1 Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17-ліцей) Олександрійської міської ради, 28000, Кіровоградська область, м. Олександрія, просп. Соборний, 130

відповідача-2 Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради, 28008, Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Перспективна, буд. 32/А

за участю Кіровоградської обласної прокуратури, 25006, м.Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4

про визнання недійсною переговорної процедури, визнання недійсним договору,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 року у справі № 912/1407/21 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсною переговорну процедуру уповноваженої особи Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17-ліцей) Олександрійської міської ради (28000, Кіровоградська область, м. Олександрія, просп. Соборний, 130, ідентифікаційний код 24145826) з визначення переможця Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради оформленої протоколом №2 від 06.01.2021року.

Визнано недійсним договір про закупівлю послуг №10-Т від 25.01.2021 року, укладений між Олександрійським навчально-виховним комплексом (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17-ліцей) Олександрійської міської ради та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради.

Стягнуто з Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17-ліцей) Олександрійської міської ради (28000, Кіровоградська область, м. Олександрія, просп. Соборний, 130, ідентифікаційний код 24145826) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (35680, Рівненська область, Дубенський район, смт. Смига, вул. Заводська, 1, ідентифікаційний код 37993043) 2 270,00 грн. судового збору.

Стягнуто з Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради (28008, Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Перспективна, буд. 32/А, ідентифікаційний код 00185330) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (35680, Рівненська область, Дубенський район, смт. Смига, вул. Заводська, 1, ідентифікаційний код 37993043) 2 270,00 грн. судового збору.

В обгрунтування незаконності дій відповідачів щодо проведення переговорної процедури та укладення договору про закупівлю послуг №10-Т від 25.01.2021 року, суд першої інстанції зазначив, що наявними у справі доказами - рішенням виконавчого комітету міської ради № 217 "Про оренду нежитлових приміщень блочно - модульних твердопаливних котелень" від 06.04.2016 року, яким позивачу передано в оренду нежитлове приміщення блочно-модульної твердопаливної котельні загальною площею 48,75 кв. м., будівлю господарської споруди площею 31,5 кв. м. та трубу металеву для відводу димових газів, розміщену на фундаменті 4 кв. м. за адресою: м. Олександрія, пр. Леніна, 130, що знаходиться на балансовому обліку управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради; договором оренди нерухомого майна № 5 від 22.04.2016 року, укладеним між управлінням приватизації Олександрійської міської ради та позивачем; договором №02/09/16 від 01.09.2016 року про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення, додатковими угодами № 4 від 29.12.2020 року та №5 від 19.01.2021 року до договору про закупівлю послуг за державні кошти від 27.01.2020 року № 41-Т-ДЗ підтверджується наявність технічної можливості позивача надавати послуги з постачання теплової енергії, що спростовує відсутність конкуренції з технічних причин, та, відповідно, наявність підстав для застосування переговорної процедури.

Враховуючи те, що договір № 41-Т-ДЗ від 27.01.2021 року про закупівлю послуг, укладений між відповідачами по даній справі на підставі переговорної процедури, визнаної судом недійсною, суд прийшов до висновку про те, що зазначений договір також підлягає визнанню недійсним.

Не погодившись з рішенням суду, Олександрійський навчально-виховний комплекс (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17-ліцей) Олександрійської міської ради оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі стверджує, що у ТОВ "Захід-Схід-Енерго" відсутня можливість виробництва з технічних причин теплової енергії для опалення будівлі НВО у приміщенні модульної котельні, що не враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення.

Фактичні обставини справі свідчать про те, що між ТОВ "Захід-Схід-Енерго" та КП "Теплокомуненерго" не могло бути укладено договору від 01.09.2016 року № 02/09/16 про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення, хоча б тому, що з 31 серпня 2017 року по 31 грудня 2020 року ці зовнішні теплові мережі опалення знаходилися на балансі НВО, а відтак у ТОВ "Захід-Схід-Енерго" відсутня можливість постачання теплової енергії зовнішніми тепловими мережами опалення від приміщення модульної котельні до будівлі НВО саме з технічних причин.

Скаржник вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, оскільки в договорі від 22.04.2016 року № 5 йде мова не про оренду модульної котельні як єдиного майнового комплексу, зокрема, з теплогенеруючим обладнанням, а тільки про її частину, тобто: нежитлового приміщення загальною площею 48,75 кв. м. що складається з будівлі господарської споруди площею 31,5 кв. м та труби металевої для відводу димових газів, розміщену на фундаменті площею 4 кв. м).

ТОВ "Захід - Схід- Енерго" з метою отримання на правовій підставі у користування теплогенеруючого обладнання модульної котельні для опалення приміщення ОНВК (ЗНЗ І-І1 ступенів № 17- ліцей) за адресою: м. Олександрія, просп. Соборний, 130, потрібно було рішення власника (Олександрійської міської ради).

Проте, 24.02.2017 року на двадцять восьмій сесії сьомого скликання Олександрійської міської ради було ухвалено рішення "Відхилити проект рішення такого змісту: передати товариству з обмеженою відповідальністю "Захід - Схід - Енерго" на термін до 21.03.2019 в безоплатне користування машини, обладнання та інвентар, що входять до складу котелень для забезпечення безперебійного теплопостачання будівель НВО "Олександрійська гімназія ім. Т. Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів = школа мистецтв" та Олександрійського навчально - виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів № 17 - ліцей) згідно з додатками 1, 2.".

З огляду на викладене апелянт стверджує, що у позивача відсутня можливість виробництва саме з технічних причин теплової енергії на правових підставах для опалення будівлі ОНВК (ЗНЗ І-ІІ ступенів № 17 ліцей) у приміщенні модульної котельні за адресою: місто. Олександрія, просп. Леніна (Соборний), 130, чому суд першої інстанції надав невірну оцінка при ухваленні оспорюваного рішення.

Щодо надання договору від 01.09.2016 року № 02/09/16 до спершої інстанції у якості доказу, апелянт вважає, що цей факт може свідчити про використання ТОВ "Захід - Схід - Енерго" завідомо підробленого документу. Неврахування судом першої інстанції при ухваленні рішення фактів щодо відсутності у позивача технічної можливості виробництва теплової енергії з використанням обладнання модульної котельні та постачання цієї теплової енергії зовнішніми тепловими мережами до приміщення НВО є фактично легалізацією у судовому порядку "Права на зло" у даних правовідносинах з боку TОB "Захід-Схід-Енерго".

Просить скасувати повністю оскаржуване ним рішення господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 року, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач спростовує її доводи. Вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.

Відповідач-2 у відзиві на апеляційну скаргу погоджується з доводами апелянта і просить задовольнити апеляційну скаргу.

Вважає, що при ухваленні рішення судом не було належним чином досліджені докази, надані відповідачем-1 та відповідачем -2, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Наполягає на тому, що:

- договір "Про забезпечення передачі ( транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення" не був укладений між ТОВ "Захід-Схід-Енерго" та КП "Теплокомуненерго", не виконувався і залишився на стадії проекту, а наданий суду як доказ екземпляр вказаного договору є недійсним;

- КП "Теплокомуненерго" є балансоутримувачем, а не власником даних теплових мереж, та не може на власний розсуд розпоряджатися комунальним майном, а тільки за рішенням органів місцевого самоврядування;

- теплові мережі, які мало намір "орендувати" ТОВ "Захід-Схід-Енерго", не являються цілісним майновим комплексом, тому передача їх в оренду суперечить нормам діючого законодавства станом на 2016 рік, а саме ч.6. ст.1 Закону України " Про оренду державного та комунального майна" та сг.1 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення. що перебувають у комунальній власності".

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з*явилися, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

06.01.2021року Олександрійським навчально-виховним комплексом (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради прийнято рішення щодо застосування переговорної процедури закупівлі для придбання послуги з постачання теплової енергії на 2021 рік, що підтверджується протоколом №1 від 06.01.2021 року.

06.01.2021 року відповідачем-1 проведено переговорну процедуру закупівлі для придбання послуги з постачання теплової енергії на 2021 рік та прийнято рішення про намір укласти договір з комунальним підприємством "Теплокомуненерго". Погоджено обсяг закупівлі на 2021 рік, який складає 958,2196 Гкал (протокол №2 від 06.01.2021року).

25.01.2021 року Олександрійським навчально-виховним комплексом (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради (замовник) та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради (учасник) укладено договір №10-Т про закупівлю послуг.

За умовами даного договору учасник зобов`язується у 2021 році надавати замовнику послуги постачання теплової енергії у відповідності з діючими нормами теплопостачання та заявкою замовника, а замовник зобов`язується оплачувати отриману послугу (п. 1.1. договору).

Найменування послуги - код ДК 021:2015 - 09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція. Кількість послуги обліковується в обсягах теплової енергії в опалювальний період та становить 958,2196 Гкал. (п. 1.2. договору).

Згідно п. 3.1. вказаного договору, ціна договору становить 1509521,66 грн в тому числі ПДВ.

Ціна за 1 Гкал теплової енергії, яку виробляє КП "Теплокомуненерго" від газових котелень для потреб бюджетних організацій становить 1312,78грн, крім того ПДВ 262,56грн, разом до сплати 1575,34грн відповідно до рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 21.12.2020 року №671.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2021 року (п. 11.1. договору).

Відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України № 490 від 22.03.2013 року затверджена форма повідомлення про намір укладення договору за результатами переговорної процедури, відповідно до якої у разі застосування переговорної процедури закупівлі замовник при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

За приписами ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) відповідач-1 належить до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

У відповідності до ст.13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

- відкриті торги;

- торги з обмеженою участю;

- конкурентний діалог.

За змістом ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин;

- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу (ч.2 ст.40 Закону).

Як зазначено вище, 06.01.2021року Олександрійським навчально-виховним комплексом (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради прийнято рішення щодо застосування переговорної процедури закупівлі для придбання послуги з постачання теплової енергії на 2021 рік, що підтверджується протоколом №1 від 06.01.2021 року. Відповідач-1 (скаржник) застосування переговорної процедури з технічних причин обґрунтував двома основними підставами, а саме:

- що "КП "Теплокомуненерго" є виконавцем який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими - (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії всім організаціям, підприємствам установам, закладам, фізичним та юридичним особам міста Олександрія, в межах розташування власних наявних діючих теплових мереж, які надані йому в управління, повне господарське відання, користування та здійснює реалізацію теплової енергії відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин і тому конкуренція в даному випадку відсутня.

Комунальне підприємство "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради входить до зведеного переліку суб`єктів природних монополій на ринку послуг з постачання теплової енергії в м. Олександрія. Відповідно до ч.2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України та згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 року № 874-р розміщується на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (www.amc.gov.ua);

- відповідно до рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області № 624 від 17.12.2020 "Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх закладів Комунальному підприємству "Теплокомуненерго" передано на баланс дані мережі.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари).

Частиною 2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" визначено, що зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб`єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб`єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.

Відповідно до пункту 7 Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 №874-р, зведений перелік суб`єктів природних монополій розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

Як вбачається з вказаного переліку, сформованого станом на 31.12.2020 року, і КП "Теплокомуненерго" і ТОВ "Захід-Схід-Енерго" займають монопольне становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами по Кіровоградській області.

Частина 1 ст.15 Закону України "Про теплопостачання" визначає, що основними завданнями державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання є: реалізація державної політики щодо функціонування ринку теплової енергії; захист прав споживачів; забезпечення рівних можливостей доступу суб`єктів відносин у сфері теплопостачання на ринок теплової енергії; запобігання монополізації та створення умов для розвитку конкурентних відносин у сфері теплопостачання.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону України "Про теплопостачання" теплогенеруючим організаціям незалежно від організаційно-правових форм та форм власності надається право доступу до магістральних та місцевих теплових мереж за умови виконання технічних умов на приєднання. Суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з транспортування теплової енергії, зобов`язаний приєднати теплогенеруючу організацію, що має намір здійснювати діяльність з виробництва теплової енергії, після виконання технічних умов та укладання договору на приєднання до теплової мережі. Спори щодо обсягу робіт, зазначених у технічних умовах на приєднання, розглядаються відповідно до законодавства.

Якщо до магістральної або місцевої теплової мережі теплопостачальної організації приєднані дві або декілька теплогенеруючих організацій, то встановлення пріоритетності укладання договорів на закупівлю теплової енергії від них здійснюється на конкурентних засадах. Конкурс організовує виконавчий орган міської або селищної ради в порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, встановлення пріоритетності укладання договорів на закупівлю теплової енергії відповідачем-1 мало здійснюватись на конкурентних засадах між КП "Теплокомуненерго" і ТОВ "Захід-Схід-Енерго".

Рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 07.04.2016 року №217 надано дозвіл на надання в орендне користування строком на 2 роки 11 місяців нежитлове приміщення блочно-модульної твердопаливної котельні загальною площею 48,75 кв.м., будівлю господарської споруди площею 31,5 кв.м. та трубу металеву для відводу димових газів, розміщену на фундаменті 4 кв.м. за адресою: м. Олександрія, пр. Леніна, 130, що знаходиться на балансовому обліку управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради Товариству з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" для надання послуг з теплопостачання.

22.04.2016 року Управлінням приватизації, оренди майна та землі Олександрійської міської ради (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" укладено договір оренди вказаного нежитлового приміщення.

При цьому, згідно п. 10.4. договору у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору або зміну його умов після закінчення строку його чинності протягом одного місяця договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором.

В свою чергу, пунктом 10.5. договору визначено, що реорганізація орендодавця або перехід права власності на орендоване майно третім особам не є підставою для зміни або припинення чинності цього договору, він зберігає свою чинність для нового власника орендованого майна (його правонаступників), за винятком випадку приватизації орендованого майна орендарем.

Зважаючи на наведені умови договору, на момент проведення оспорюваної переговорної процедури договір продовжував діяти, що не заперечується відповідачами.

01.09.2016 року Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (замовник) укладено договір №02/09/16 про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення.

За умовами вказаного договору виконавець зобов`язується протягом опалювального сезону забезпечити надання послуги з транспортування (транзиту) своїми мережами (згідно прикладених схем додаток №1) до межі балансової та експлуатаційної відповідальності споживачів замовника теплової енергії, відпущеної замовником з джерела теплопостачання згідно показників встановленого приладу обліку, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надану послугу згідно умов чинного договору.

За умовами п. 6.2. договору у разі, коли за місяць до закінчення дії цього договору однією із сторін не заявлено у письмовій формі про розірвання договору або необхідність його перегляду, цей договір вважається пролонгованим на кожний опалювальний сезон.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України діє презумпція правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів розірвання договору №02/09/16 від 01.09.2016 року у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, або визнання недійсним договору внаслідок недодержання сторонами в момент його вчинення вимог чинного законодавства України, сторонами у справі не надано. Не надано також і доказів того, що сторони відмовились від виконання договору в силу певних об`єктивних обставин.

З наведеного слідує, що вказаний договір є діючим на момент виникнення спірних правовідносин і спростовуються доводи апелянта про те, що між ТОВ "Захід-Схід-Енерго" та КП "Теплокомуненерго" не могло бути укладено договору від 01.09.2016 року № 02/09/16 про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 31.08.2017 року №536 виведено зі статутного фонду і передано безоплатно з балансового обліку комунального підприємства "Теплокомуненерго" на баланс Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради зовнішні теплові мережі опалення у двотрубному вимірі зі спорудами для забезпечення безперебійного теплопостачання будівель.

23.07.2020 року уповноваженими особами Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей), за участю представника ТОВ "Захід-Схід-Енерго" складено акт стану готовності теплового господарства до роботи в опалювальний період 2020/2021 років, згідно з яким теплове господарство Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) підготовлено до роботи в опалювальний період 2020-2021 року.

Тобто, у липні 2020 року позивач та відповідач-1 (скаржник) спільно перевірили готовність теплового господарства до роботи в опалювальний період 2020/2021 років.

Складеним актом від 23.07.2020 року відповідач-1 (скаржник) фактично визнав та підтвердив наявність у користуванні позивача теплогенеруючого обладнання для постачання теплової енергії відповідачеві-1 (скаржнику).

Рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 17.12.2020 року №624 введено до статутного фонду і передано безоплатно на баланс комунального підприємства "Теплокомуненерго" з балансового обліку Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради зовнішні теплові мережі опалення у двотрубному вимірі зі спорудами для забезпечення безперебійного постачання будівель.

Листом від 30.12.2020 року №293 позивач звернувся до відповідача- 2 з метою переукладення договорів на транспортування теплової енергії до учбових закладів у зв`язку з прийняттям 17.12.2020 року Виконавчим комітетом Олександрійської міської ради рішення №624 "Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх навчальних закладів комунальному підприємству "Теплокомуненерго" а також затвердженням виконавчим комітетом 22.12.2020 року нових тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії КП "Теплокомуненерго" на 2020-2021 рік.

Відповідь на вказаний лист в матеріалах справи відсутня.

Згідно доводів відповідача - 2 позивач попередньо не звертався до КП "Теплокомуненерго" із заявою на приєднання до теплових мереж, що унеможливлює укладення договору на транспортування теплової енергії.

Між тим, в матеріалах справи наявна додаткова угода №4 від 29.12.2020 року до договору №41-Т-ДЗ від 27.01.2020 року та додаткова угода №5 від 19.01.2021 року до вказаного договору, укладені між Олександрійським навчально-виховним комплексом (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго", за умовами яких дію договору про закупівлю послуг за державні кошти від 27.01.2020 №41-Т-ДЗ продовжено на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на 2021 рік.

Укладенням вказаних додаткових угод відповідач -1 фактично підтвердив наявність технічної можливості позивача надавати йому послуги з постачання теплової енергії.

Вищенаведені обставини спростовують відсутність конкуренції з технічних причин, та, відповідно, наявність підстав для застосування переговорної процедури.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про те, що у ТОВ "Захід-Схід-Енсрго" відсутня можливість виробництва саме з технічних причин теплової енергії для опалення будівлі відповідача-1 у приміщенні модульної котельні, та, відповідно, про відсутність конкуренції з технічних причин та наявність підстав для застосування переговорної процедури, безпідставні.

З огляду на викладене господарський суд дійшов вірного висновку, що протокол №2 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради, відповідно до якого прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" та погоджено обсяг закупівлі на 2021 рік, який складає 958,2196 Гкал, не відповідає положенням ч. 3 ст. 36, ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору).

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України передбачено, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За вказаних обставин господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги в частині визнання недійсною переговорної процедури уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради, відповідно до якого прийнято рішення, оформлене протоколом№2 від 06.01.2021 року.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першоютретьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Стаття 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

При цьому відповідно до статті 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 року у справі № 920/1771/14 (№ 3-449гс16).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Аналогічна правова позиція викладена у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 року у справі № 905/1227/17.

Враховуючи те, що договір № 10-Т від 25.01.2021 року про закупівлю послуг між Олександрійським навчально-виховним комплексом (ЗНЗ І-ІІ ступенів №17 - ліцей) Олександрійської міської ради та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" укладено на підставі переговорної процедури, визнаної судом , колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначений договір також обгрунтовано визнано судом недійсним.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги у даній справі правомірно задоволено господарським судом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на те, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, які регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 року у справі №912/1407/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.04.2022 року.

Головуючий суддя Т.А.Верхогляд

Суддя Л.М. Білецька

Суддя Л.А.Коваль