РІШЕННЯ

25 січня 2022 року Справа № 921/532/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Десятник О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Кловський узвіз, 9/1, м. Київ, 01021

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", вул. Митрополита Шептицького, 20, м. Тернопіль, 46008

про стягнення 156 272 957,41 грн., з яких: 146 641 723,40 грн. заборгованості, 8 869 453,15 грн. пені, 761 780,86 грн. три проценти річних.

За участі представників

позивача - Онищук Мар`яни Борисівни, дов.№1-2783 від 11.11.2021р.;

відповідача - Панчука Сергія Миколайовича, дов.№5 від 05.01.2021р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Ухвалою суду від 28.08.2019р. позовну заяву без номера та дати (вх. №664 від 21.08.2019р.) залишено без руху, а ухвалою суду від 19.09.2019р. прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 18.10.2019р., про дату і час судового засідання сторони повідомлені.

У судовому засіданні 18.10.2019р. постановлено ухвалу про оголошення перерви до 12.11.2019р., у судовому засіданні 12.11.2019р., за клопотанням відповідача, постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження та про оголошення перерви до 06.12.2019р., яку занесено у протокол судового засідання, про дати і час судових засідань сторони повідомлені.

У судовому засіданні 06.12.2019р., задоволено клопотання представника позивача про надання йому можливості ознайомитись з клопотанням відповідача №781 від 05.12.2019р. про призначення комплексної судово-економічної експертизи та постановлено ухвалу про оголошення перерви до 17.12.2019р., яку занесено у протокол судового засідання, про дату і час судового засідання сторони повідомлені.

Ухвалою суду від 17.12.2019р. зупинено провадження у справі до проведення комплексної судово-економічної експертизи, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз подало 16.09.2021р. висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи №998/20-22 від 10.09.2021р. та повернуло на адресу суду матеріали справи №921/532/19.

Ухвалою суду від 21.09.2021р., без поновлення провадження у справі, призначено судове засідання на 12.10.2021р. для надання можливості сторонам ознайомитись з висновком експерта, надати результати такого ознайомлення та заяви щодо поновлення провадження у справі в порядку ст. 230 ГПК України. Про дату і час судового засідання сторони повідомлені.

У судовому засіданні 12.10.2021р. постановлено ухвалу про поновлення провадження у справі та призначено судове засідання на 29.10.2021р., а у судовому засіданні 29.10.2021р., для надання можливості позивачу ознайомитися із наданими представником відповідача поясненнями, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 12.11.2021р., які занесено у протоколи судового засідання, представники сторін повідомлені про дату і час судових засідань.

У судовому засіданні 12.11.2021р., за клопотанням позивача продовжено підготовче засідання та оголошено перерву до 22.11.2021р., а у судовому засіданні 22.11.2021р., у зв`язку із не отриманням відповідачем поданих представником позивача додаткових пояснень, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 30.11.2021р., у судовому засіданні 30.11.2021р. постановлено ухвалу про оголошення перерви до 10.12.2021р., представники сторін повідомлені про дату і час судових засідань.

У судовому засіданні 10.12.2021р. постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та, з врахуванням ухвали від 23.12.2021р., призначено розгляд справи по суті на 25.01.2021р.

Позивач, його представник позовні вимоги підтримав, в обґрунтування яких посилається на наступне:

- предметом спору у справі є заборгованість відповідача з оплати вартості добових небалансів, визначені умовами Договору транспортування природного газу № від 19.09.2018 року та виявлені за результатами співставлення остаточних алокацій подач/ відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень червень 2019року;

- за здійсненим позивачем розрахунком остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця, плата за кожен звітний місяць, з врахуванням коригуючого акту, складає в загальному 146 641 723,40 грн.: березень 68 574 110,67 грн. (з врахуванням акта коригування від 30.05.2019р.); квітень - 29 020 282,74 грн.; травень - 31 523 215 76 грн. та червень 17 483 312,29 грн.;

- відповідачу виставлені рахунки на оплату за добові небаланси, які ним отримані та не оплачені, у зв`язку з чим йому нараховані пеня, інфляція та три проценти річних від простроченої суми;

- обсяги добових небалансів за березень червень 2019 року підтверджуються : односторонніми актами позивача, довідками позивача (1,2,3) про добові небаланси відповідача, двосторонніми актами приймання передачі природного газу та реєстрами файлів завантаження до Інформаційної платформи, та цифровим диском з даними з цієї ж Інформаційної платформи , при цьому, звертає увагу суду на підписання сторонами коригуючих актів від 31.05.2019 року та 30.06.2019 року, якими відповідач підтвердив відсутність спору щодо розміру визначеного небалансу у цих періодах;

- добові небаланси виникли у відповідача внаслідок: - безпідставного відбору з газотранспортної системи у період березень червень 2019 року природного газу для покриття його власних виробничо технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи; - несанкціонованих відборів з газорозподільної системи природного газу споживачами, у яких у спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, у зв`язку з чим у відповідача виникли зобов`язання з оплати послуг, передбачені п.п.4.1,9.3 Договору про транспортування та п.19 розділу XIV Кодексу ГТС, вимоги якого є обов`язковими для нього згідно п.2.6 Договору;

- доводи відповідача про неузгодження сторонами умов договору транспортування природного газу, що визначають врегулювання щодобових небалансів є безпідставними, так як порядок визначення вартості щодобових небалансів та порядок розрахунків за них узгоджено у розділі ІХ Договору, а щодо не підписання додатків 1,2 до Договору то відповідно до змісту положень п. п. 2.3, 2.7 Договору такі не стосуються умов Договору в частині врегулювання добових небалансів, більш того, вказані додатки взагалі не укладаються у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби ;- укладаючи Договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1,2,3;

- щодо визначення маржинальної ціни придбання у період березня-червня 2019 року, яка не є предметом спору, таке визначення здійснювалося відповідно до ціни закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), збільшеної на величину коригування, що становить 10%, тобто відповідно до п. п. 12, 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, (про що відповідача повідомлялося в актах врегулювання щодобових небалансів за газові місяці липень грудень 2019 року), що відповідає нормам Кодексу ГТС;

- щодо коригуючих актів, то правомірність здійснення коригування обсягів природного газу передбачена положеннями Кодексу ГТС, що діяли у спірний період, згідно яких коригування обсягів добового відбору/споживання забезпечується оператором газорозподільної системи (яким є відповідач) на інформаційній платформі, на підставі якого, як наслідок, здійснюються коригування оператором газотранспортної системи, яким є позивач. Після надходження від відповідача коригуючих даних до Інформаційної платформи, коригування здійснюється автоматично, що відображається в Актах балансування на підставі таких даних. Отже, оформлення коригуючого акта за березень 2019 року зумовлене надходженням від відповідача коригуючих даних та виконане у відповідності до положень пунктів 4,5 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС;

- твердження відповідача про неотримання первинних документів (актів, рахунків), спростовуються поданими до матеріалів справи доказами, зокрема, оригіналами первинних документів в електронній формі та співставленням часу їх створення і підписання ЕЦП з часом їх відправлення інформаційною платформою, визначеному у наявному в матеріалах справи реєстрі файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГПС України» АТ «Укртрансгаз», користувачем якої є відповідач, який створив на ній обліковий запис та здійснював у спірний період надсилання документів позивачу.

Щодо висновку експерта за результатами проведення судової економічної експертизи зазначив, що відповідно до положень ГПК України висновок експерта не має для суду наперед встановленої сили і такому висновку надається оцінка в процесі дослідження доказів у сукупності з іншими доказами.

Просить позов задовольнити та при вирішенні спору врахувати правові позиції викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі №338/180/17 та постановах Верховного Суду від 11.10.2018р. у справі №922/189/18, від 06.11.2018р. у справі №926/3397/17, від 09.04.2019р. у справі №910/3359/18, від 29.10.2019р. у справі №904/3713/18, від 19.02.2020р. у справі №915/411/19, від 23.09.2015р. у справі №914/2846/14, від 06.07.2016р. у справі №914/4540/14.

Відповідач, його представник проти позовних вимог заперечує, посилаючись на наступне:

- між сторонами не укладалися додатки 1, 2, 3 до Договору та які є невід`ємними частинами договору, а відсутність таких додатків вказує на неузгодженість такої істотної умови як предмет договору, тому такий договір в силу вимог Господарського кодексу України є неукладеним. Звертає увагу суду на те, що односторонні акти позивача про врегулювання щодобових небалансів не є достатньою підставою підтвердження факту надання послуг балансування, визначення та стягнення розміру вартості послуг балансування, при цьому, посилається на висновки Верховного Суду викладені у постановах від 07.12.2018р. у справі №910/22058/17 , від 27.10.2020р. у справі №916/2093/19, від 25.06.2019 р. у справі №916/2090/16, від 28.07.2021р. у справі №927/1041/19 ;

- не надано докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у спірний період березень - червень 2019 року від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС), власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуючі дії, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній систем, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу ( вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділів ХІІІ та XIV Кодексу ГТС, при цьому посилається на правову позицію Верховного Суду викладену у постановах 22.07.2021р. у справі № 922/4053/19, від 04.08.2021 р. у справі №903/973/19 та від 28.07.2021 р. у справі №927/1041/19;

- позивачем не надано доказів визначення маржинальної ціни придбання природного газу у період березень квітень 2019 року, яка сформувалася протягом газової доби , а її визначення здійснено не у відповідністі до гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС, умов Договору від 19.09.2018 року та без документального підтвердження, про що свідчить висновок експерта за результатами проведеної судово-економічної експертизи у даній справі;

- позивач не надав доказів направлення, у порядку передбаченому п.19.2 Договору транспортування, на поштову адресу ПрАТ «Тернопільмісьгаз» чи у погоджених випадках електронною поштою односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів за період березень червень 2019 року та рахунків на їх оплату, та отримання яких відповідачем заперечується;

- позивач не надав, і відповідач підтверджує не надання фінансового забезпечення щодо оплати добового небалансу передбаченого п.12.3 Договору транспортування та не вчинення позивачем заходів, зокрема, припинення (обмеження) транспортування газу у точці виходу з газотранспортної системи у порядку передбаченому п.12.4 Договору;

- кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. При цьому, позивач як оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, небаланси попередніх газових місяців, які здійснив позивач за березень у травні 2019 року, про що свідчать висновки Верховного Суду викладені у постановах від 04.12.2018р. у справі №927/267/18, від 10.04.2019р. у справі №924/447/18, від 12.06.2019р. у справі №920/344/18 та від 09.10.2019р. у справі №922/1382/18;

- безпідставні посилання позивача на функціонування інформаційної платформи та беззаперечність інформації, наданої з її ресурсів, з огляду на те, що інформаційна платформа оператора ГТС, на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії в період до 20.05.2019 року не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до оператора ГРМ. Тому в оператора ГТС в цей період не було передбаченого законодавством інструмента для вчинення щодобових балансуючих дій по відношенню до оператора ГРМ.

Оскільки позивачем не доведено надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період, а тому відсутні підстави для стягнення пені та річних. Просить в позові відмовити.

Суд, вважає за необхідне зазначити, що розгляд даної справи здійснювався із врахуванням строків карантину, запровадженого в Україні через спалах гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (з подальшими змінами і доповненнями) з 12.03.2020р. по 22.05.2020р. на всій території України встановлено карантин, який в подальшому постановами Кабінету Міністрів України від 20.05.2020р. №392, від 22.07.2020 р. № 641, від 13.10.2020 р. №956, від 09.12.2020р. № 1236, від 17.02.2021 р. № 104, від 16.06.2021р. №611, від 11.08.2021р. №855, від 22.09.2021р. № 981, від 15.12.2021р. № 1336 продовжено до 31 березня 2022 року.

Враховуючи продовжені п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України процесуальні строки розгляду судових справ під час дії карантину, права учасників справи, подавати заяви/клопотання про продовження процесуальних строків на подання ними своїх пояснень, заперечень, доказів, тощо, на час дії карантину, судом надано таке право сторонам під час розгляду справи.

Згідно з приписами ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, встановив:

- Акціонерне товариство "Укртрансгаз" , що здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами (далі Оператор) та Приватне акціонерне товариство "Тернопільміськгаз" (далі Замовник) керуючись Законом України Про ринок природного газу та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2493 (далі Кодекс ГТС), уклали 19 вересня 2018 року Договір транспортування природного газу № (далі Договір транспортування), згідно якого:

- Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг (п.2.1 Договору транспортування);

- взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпечені (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування здійснюється сторонами через інформаційну платформу оператора та надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб - сайті Оператора. Підписанням цього договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання з відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника. (п.п.2.2,2.9 Договору транспортування);

- послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором: - послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування) (п.2.3 Договору транспортування);

- обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатку 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) (п.2.4 Договору транспортування);

- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5 Договору транспортування);

- Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору транспортування);

- Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів (п.2.7 Договору транспортування);

- Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому, Додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8 Договору транспортування);

- сторони погодили, що оператор зобов`язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації , а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених кодексом; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України; Оператор має право, серед іншого, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором (п.п.3.1, 3.2 Договору транспортування);

- Замовник зобов`язаний, зокрема: - своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; - дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; - негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; - вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; - здійснювати своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування; - здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця (п.4.1 Договору транспортування);

- Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (п.4.2 Договору транспортування);

- порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п.5.1 Договору транспортування);

- окремим додатком 3 до цього договору між Оператором та Замовником , який є Оператором газорозподільної системи /прямим споживачем /газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п.5.4 Договору транспортування);

- на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (п.5.5 Договору транспортування);

- відповідно до п. 7.1 Договору транспортування, вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом;

- Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 Договору є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами Договору (п. п. 7.2, 7.3 Договору транспортування);

- сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1 Договору транспортування);

- у разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. У разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС ( п. 9.2 Договору транспортування);

- відповідно до п.9.3 Договору транспортування , у випадку якщо загальна вартість щодобових небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця , наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс ( розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового звітного місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін протягом до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених другим абзацом цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з Державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого газу зазначеними споживачами за розрахунковий період ;

- розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді (п.9.5 Договору транспортування);

- послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформляються Оператором і Замовником актами наданих послуг (п.11.1 Договору транспортування);

- врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси ( у розрізі кожної доби) (п. 11.4 Договору транспортування);

- протягом всього строку отримання послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС, у разі порушення умов надання фінансового забезпечення Оператор зупиняє надання послуг (п.п.12.1,12.4 Договору транспортування);

- у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором Сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення Замовником строків оплати, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.п.13.1, 13.5 Договору транспортування);

- Договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31 грудня 2022 року (п. 17.1 Договору транспортування).

Між сторонами 29.07.2019 року укладено Додаткову угоду №1, яка вступає в силу з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини сторін з 01.05.2019 року. Зокрема, даною угодою внесено зміни у пункти 2.3 та 2.7 Договору транспортування щодо предмету договору:

- згідно п.2.3 Договору транспортування обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням Додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (розподіл потужності з обмеженням), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби;

- згідно п.2.7 Договору: -Додаток 1 є невід`ємною частиною Договору у випадках, коли Замовнику надається право використання гарантованої та /або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед;-Додаток 2 є невід`ємною частиною Договору у випадках, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед;- Додаток 3 є невід`ємною частиною Договору у випадках, коли Замовник є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Позивач, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за період березень - червень 2019 року виявив у відповідача наявність небалансів, як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, склавши в односторонньому порядку акти щодо врегулювання щодобових небалансів та коригуючі акти за березень 2019р., всього на загальну суму 146 641 723,40 грн., а саме:

- №03-2019- за газовий місяць березень 2019 року від 31.03.2019р., обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 594 511,64грн.;

- коригуючий акт №03-2019--05 від 30.05.2019р. за газовий місяць березень 2019 року до акту 03-2019- від 31.03.2019р. обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 574 110,67 грн.;

- коригуючий акт №03-2019--06 від 27.06.2019р. за газовий місяць березень 2019 року до акту 03-2019- від 31.03.2019р. обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 614 912,61 грн.;

- №04-2019- за газовий місяць квітень 2019 року, обсяги добових небалансів в розмірі 3506,85264 тис.м.куб. на суму 29 020 282,74 грн.;

- №05-2019- за газовий місяць травень 2019 року від 31.05.2019р., обсяги добових небалансів в розмірі 3833,78256 тис.м.куб. на суму 31 523 215,76грн;

- № 06-2019- за газовий місяць червень 2019 року від 30.06.2019р., обсяги добових небалансів в розмірі 2015,49194 тис.м.куб. на суму 17 483 312,29 грн.

Позивачем, на підтвердження наявності у відповідача небалансів, крім односторонніх актів та коригуючих актів врегулювання щодобових небалансів, надані також Довідки №1 добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, Довідки №2 позивача про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за квітень 2019 року, Довідки №3 про добові небаланси за березень, квітень, травень червень 2019 року, у яких вказано, що доказами, які підтверджують наявність обсягів, використаних оператором ГРМ є технічні акти приймання-передачі природного газу та реєстр завантаження файлів до інформаційної платформи; акти приймання-передачі природного газу оформлені між сторонами за березень, квітень, травень, червень 2019 року та реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, а також цифровий диск з даними з цієї ж Інформаційної платформи.

У зв`язку із виникненням добових небалансів позивач виставив відповідачу рахунки на оплату:

- від 31.03.2019 №03-2019- на оплату за добовий небаланс за березень 2019 року на загальну вартість 68 594 511,64грн.;

- від 30.04.2019 №04-2019- на оплату за добові небаланси за квітень 2019 року на загальну вартість 29 020 282,74грн.;

- від 31.05.2019 №05-2019- на оплату за добові небаланси за травень 2019 року на загальну вартість 31 523 215,76грн.;

- від 30.06.2019 №06-2019- на оплату за добові небаланси за червень 2019 року на загальну вартість 17 483 312,29грн., а всього на суму 146 641 723,40 грн.

Не оплата відповідачем рахунків у строки встановлені п. 9.3 Договору транспортування, стали підставою для звернення позивача до суду про стягнення заборгованості з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, 3% річних та пені.

Суд, на підставі ст.ст. 86, 237 ГПК України, давши оцінку поданих сторонами доказам та наведеним доводам в обґрунтування заявлених вимог та заперечень, прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення .

При цьому, суд виходив із наступного:

- згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), ст.180 Господарського кодексу України (далі ГК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, при цьому, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови(ч.ч.3,4 ст.179 ГК України).

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч. 3 ст. 6 ЦК України).

Відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою, є такими, що випливають із договору про надання послуг, укладання та виконання якого регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами, що регулюють їх: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГТС), Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (в редакціях законів чинних на період спірних правовідносин).

Пунктами 7, 45 ч.1 ст.1 ЗУ «Про ринок природного газу» визначено, що газотранспортна система це технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором (ч.ч.1, 2 ст.32 ЗУ «Про ринок природного газу»).

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи: - балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування; - договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги); небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації.

Згідно з п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2497.

Додатком до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - транспортування, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років" внесено зміни до Кодексу ГТС у зв`язку із введенням добового балансування замість місячного та запровадженням роботи інформаційної платформи ( постанова набрала чинності з 01.08.2018 р.).

Відповідно до Кодексу ГТС ( в редакції від 01.08.2018 ), інформаційна платформа - це електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується Оператором ГТС, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу (далі - інформаційна платформа).

Таким чином, з 01.08.2018 року Кодексом ГТС передбачено функціонування інформаційної платформи, яка істотно змінила процедуру взаємодії між суб`єктами ринку природного газу. Функціонування платформи забезпечує Оператор ГТС задля надання послуг транспортування природного газу відповідно до Кодексу ГТС. Платформа дозволяє автоматизувати процеси електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу - Оператором ГТС, операторами газорозподільних мереж (ГРС) та замовниками послуг транспортування газу. Платформа дозволяє операторам ГТС та ГРС бачити статус небалансів замовників послуг транспортування газу.

Перехід на добове балансування передбачає, що взаємодія між оператором газотранспортної системи, постачальниками, операторами газорозподільних систем і споживачами здійснюється виключно через інформаційну платформу оператора ГТС.

Відповідно до п.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі типового договору, укладеного з оператором газотранспортної системи та взаємодія між сторонами договору здійснюється через інформаційну платформу оператора ГТС.

Укладеним між сторонами Договором № транспортування природного газу від 19 вересня 2018 року, який відповідає умовам типового договору із змінами в редакції постанови НКРЕ №1437 від 27.12.2017 року та у якому сторони визначили, що обсяг послуги, яка надається за Договором транспортування, визначається підписанням Додатка №1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка №2 (транспортування, у якому зазначається плановий обсяг фізичного транспортування природного газу Замовника, що становить кількість тис. куб. м, у тому числі за місяцями), а також Додатка №3 (перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та у якому сторони мали передбачити і максимальну витрату (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов).

Станом на момент виникнення та в період дії спірних правовідносин (березень червень 2019 року) зміни до Типового договору вносились відповідно до постанов НКРЕКП від 24.11.2016 №2016, від 24.11.2016 №2017, від 27.12.2017 №1437,від 04.12.2018 №1598, від 12.04.2019 № 558, від 22.04.2019 № 580.

Однак, відповідні зміни до Договору транспортування сторонами внесені тільки 29.07.2019 року шляхом підписання Додаткової угоди №1, тоді як, відповідно до п.17.3 Договору транспортування сторони зобов`язанні внести зміни протягом місяця з дня затвердження їх Регулятором (НКРЕ) .

Слід зазначити, що на підставі змін Регулятора, сторони внесли зміни, зокрема, у пункти 2.3 та 2.7 Договору транспортування щодо предмету договору: обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності), який є невід`ємною частиною Договору у випадках, коли Замовнику надається право використання гарантованої та /або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; - додатка 2 (розподіл потужності з обмеженням) крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби, який є невід`ємною частиною Договору у випадках, коли Замовнику надається право використання потужності обмеження, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; - Додаток 3 є невід`ємною частиною Договору у випадках, коли Замовник є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Відповідно до п.4 Додаткової угоди така вступає в силу з моменту підписання та розповсюджує свою дію на відносини сторін з 01.05.2019 року.

Тобто, сторони, укладаючи Договір, обумовили між собою необхідність документального підтвердження надання усіх послуг за Договором транспортування відповідними Додатками до 01.05.2019 року та після цієї дати (у разі їх надання).

Судом встановлено, що Додатки №№1, 2, 3 до Договору транспортування сторонами не укладались, і даний факт позивачем не оспорюється, що свідчить про неузгодженість, на момент укладення Договору, зокрема, і спірних послуг балансування.

Посилання позивача на те, що не підписання Додатків № № 1, 2, 3 до Договору транспортування не позбавило відповідача можливості фактичного використання природного газу, оскільки саме посилання позивача на можливість використання, а не фактичне, не є тим аргументом, який може спростувати відсутність врегулювання договірних відносин у спірній частині. Якщо Договір, укладений сторонами, не відповідає змісту Типового договору, або у разі не приведення Договору у відповідність до вимог Типового договору з урахуванням внесених до нього змін, чинне законодавство не передбачає можливості безпосереднього застосування до відповідних правовідносин Типового договору ( правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.06.2021 року у справі № 908/3104/19, від 30.07.2021 року у справі №921/530/19, від 28.07.2021 року у справі №927/1041/19).

Суд, не приймає як належні та допустимі докази надання послуг балансування додані позивачем односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць за період березень, квітень, травень, червень 2019року та коригуючий акт врегулювання щодобових небалансів за березень 2019 року складений у травні 2019 року , оскільки такі не містять відомостей про джерела внесення в них інформації, пояснень чому відбулися коригування, та ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах (аналогічна правова позиція про відсутність у позивача права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги викладена у постановах Верховного Суду у справах №927/276/18 від 04.12.2018 року, № 924/447/18 від 10.04.2019 року, №920/344/18 від 12.06.2019 року, №922/1382/18 від 09.10.2019 року, №921/5330/19 від 30.07.2021 року).

Позивачем не надано доказів виконання вимог Кодексу ГТС, які регулюють вчинення балансуючих дій та свідчили б про придбання, та про використання щодоби для потреб балансування природного газу, шляхом купівлі короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуги балансування.

Так, пункт 3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС містить імперативну норму, що оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії, шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Згідно з ст.35 Закону України «Про ринок природного газу» правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах та мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Відповідно до п.3 глави 1 розділу V Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи для забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи, зокрема, здійснює заходи фізичного балансування.

У розділі XIII Кодексу ГТС (Фізичне балансування) визначено, що замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі; 4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи має право зарезервувати частину діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.

Особливі умови, які стосуються використання оператором газотранспортної системи зарезервованої діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховищ, визначаються договором зберігання природного газу.

Технічна угода, що укладається між оператором газосховища та оператором газотранспортної системи, визначає засади управління оператором газотранспортної системи оперативним балансовим рахунком та обсяг природного газу, який може бути взаємно обмінений між вказаними операторами з метою вирівнювання різниць між обсягами, визначеними в номінаціях, і обсягами, фактично направленими до/з газотранспортної системи, а також засади вирівнювання сальдо оперативного балансового рахунку.

Замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс, якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи (п.9 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, забезпечуючи замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування. АТ "Укртрансгаз" не надано суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи.

Отже, відповідно до вимог чинного законодавства, при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчить про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

Разом з тим, позивач не надав доказів, які б підтверджували відхилення у функціонуванні ГТС позивача у березні червні 2019 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у березні червні 2019 року, інформацію про номінації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії фактичні були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.

При таких обставинах, враховуючи встановлену законодавством процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, суд дійшов висновку, що надання таких послуг позивачем не доведено (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.07.2021 року у справі №922/4053/19, від 04.08.2021 року у справі №903/973/19, від 28.07.2021 року у справі №927/1041/19).

Суд, також, відхиляє як необґрунтовані доводи позивача щодо беззаперечності інформації, наданої з ресурсів інформаційної платформи.

Так, на офіційному веб-сайті Регулятора НКРЕКП в розділі «Акти перевірок у нафтогазовому комплексі за 2019 рік» міститься інформація щодо проведення перевірки АТ "Укртрансгаз" результати якої оформлені актом № 161 від 19.04.2019 (зазначена інформація є публічною). В акті встановлено, що "особистий кабінет Оператора ГРМ в інформаційній платформі не містить вкладку "Створити номінацію", що не дає можливості оператору ГРМ подати номінацію у разі закупівлі природного газу для власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у власника природного газу у віртуальній торговій точці, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 2 глави 3 розділу IV Кодексу ГTC, а саме: інформаційна платформа має бути доступною всім суб`єктам ринку природного газу та операторам торгових платформ у межах їх прав, визначених цим Кодексом, для забезпечення ними дій, пов`язаних із укладанням угод за короткостроковими стандартизованими продуктами, замовленням, наданням та супроводженням послуг транспортування природного газу, у тому числі для подання номінацій/реномінацій, перевірки величин грошових внесків (фінансової гарантії), а також інших дій, передбачених цим Кодексом". У зв`язку із зазначеним, НКРЕКП прийнято постанову №664 від 26.04.2019 року "Про здійснення заходів державного регулювання до AT "Укртрансгаз" відповідно до положень якої AT «Укртрансгаз» мало до 20.05.2019 привести свої дії у відповідність до вимог Кодексу ГТС.

Наведені обставини свідчать про те, що Інформаційна платформа Оператора ГТС на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії в період до 20.05.2019 року так і після даної дати, тобто у спірний період (позивачем іншого не підтверджено) не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до Оператора ГРМ. Тому в Оператора ГТС в цей період не було передбаченого законодавством інструменту для вчинення щодобових балансуючих дій по відношенню до Оператора ГРМ (аналогічна правова позиція щодо даних інформаційної платформи, як належних доказів, викладена Верховним Судом у постанові від 29.07.2021року у справі № 921/530/19 ).

Відсутність доказів передбачених вищезазначеними нормами законодавства, які б підтверджували надання позивачем послуг, що є предметом спору, засвідчено у Висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 10.09.2021 року № 998/20-22 складеного за результатами проведення судово економічної експертизи у даній справі.

Оскільки позивачем не доведено фактичне надання саме послуг балансування у спірний період, тому Договір транспортування в частині надання послуг балансування є неукладеним (такий висновок не суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі №338/180/17, на яку посилається позивач та відповідає правовій позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 року у справі №927/1041/19 ).

Враховуючи, що суд не встановив обставин балансування та понесення позивачем пов`язаних з таким балансуванням витрат, відсутні підстави покладати на відповідача обов`язок з оплати заборгованості за послуги добового балансування обсягів природного газу.

Суд, звертає увагу сторін, що позивач у Додаткових поясненнях (вх.№9198 від 12.11.2021р.) та відповідач у Додаткових поясненнях (вх. № 8795 від 29.10.2021р.), та Запереченнях на Додаткові пояснення позивача (вх.№10099 від 10.12.2021р.) посилаються на умови Договору №180700408 від 19.09.2018 року у редакції Додаткової угоди №4 від 01.05.2019 року, тоді як предметом спору є Договір №180700409 від 19.09.2018 року та до якого 29.07.2019 року сторони уклали Додаткову угоду №1.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97 від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99 від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи вище наведене, позивачем не доведено належними та допустимими доказами існування у відповідача заборгованості в сумі 146 641 723, 40грн. з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, а тому недоведеними є і похідні вимоги про стягнення з відповідача 761 780,86 грн. - 3% річних та 8 869 453,15 грн. - пені.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 239, 240, 241, 331 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне рішення складено 28 березня 2022р.

Суддя М.С. Стадник