ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2022 року м.Дніпро Справа № 904/5665/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання Зелецькому Р.Р.

Представники сторін:

від апелянта/позивача: Кошарна С.С., ордер серія АР № 1034117 від 20.01.2021р., адвокат;

від апелянта/позивача: Педорич С.І., довіреність № б/н від 04.01.2022р., Начальник юридичного відділу;

від відповідача-1: Гриценко Д.В., довіреність № 01/04/21-Д від 01.04.2021р., адвокат;

від 3-ї особи: Ревякіна Н.М., витяг з ЄДР № б/н, заступник начальника відділу захисту інтересів тер. гром. в судах;

представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 (повний текст складено та підписано 01.12.2021 суддя Євстигнеєва Н.М.) та на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 (повний текст складено та підписано 10.12.2021 суддя Євстигнеєва Н.М.) у справі №904/5665/21

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест", смт. Слобожанське Дніпропетровської області

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест", м. Дніпро

відповідача-2: Державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада, м. Дніпро

про зобов`язання вчинити певні дії, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить:

- зобов`язати ТОВ "АТБ-Інвест" виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння, відомості щодо яких внесені до опису об`єкту нерухомого майна відкритого розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 101 - 18.10.2019, та які позначено в технічному паспорті на об`єкт ТОВ "АТБ-Інвест" під позначками огорожа № 28 та мостіння II, III;

- виключити з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" щодо якого відкрито розділ Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 101 - огорожу № 28 та мостіння IІ, III, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни № 49225515 від 18.10.2019;

- визнати за ТОВ II "НЗ-Інвест" право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000га, за рахунок вилучення з користування ТОВ "АТБ-Інвест" частини земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, з межами включаючи території під незаконно веденими та зареєстрованими в якості складових об`єкта нерухомого майна - мостінням та огорожею.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 у справі №904/5665/21 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення місцевий господарський суд виходив з того, що на підставі набрання законної сили рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020р. у справі № 904/2003/20 земельна ділянка з кадастровим номером :04:021:0028 площею 0,7010 га до 19.11.2033 пребуває в оренді у ТОВ "АТБ-інвест" а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню. Позивач не є стороною Договору оренди земельної ділянки від 29.12.2003р., а відтак не може посилатися на порушення відповідачем - 1 умов цього договору, як підставу для задоволення своїх вимог.

Рішеннями Господарського суду Дніпропетровської області у справах № 904/5297/15 та № 904/7427/16 встановлено, що до ТОВ II "НЗ-Інвест" не перейшло право користування частиною земельної ділянки кадастровий номером :04:021:0028 в зв`язку із придбанням ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 частини споруд, що розташовані на ній на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005року і подальшим придбанням позивачем у власність цих споруд за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007року.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 03.02.2021 у справі № 904/1641/20 Дніпровській міській раді було відмовлено у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. та ТОВ "АТБ-Інвест", третя особа - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання протиправним та скасування рішення № 49225515 від 18.10.2019 про внесення змін до запису про право власності за номером 28475016, яким внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101 - магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А (колишня назва проспекту - вулиця Косіора) , власником якого є ТОВ "АТБ-Інвест", в частині добавлення в опис майна огорожі № 28; мостіння II; мостіння IIІ.

Станом на час розгляду справи у власності відповідача-1 в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння ІІ, ІІІ, правомірність включення цих об`єктів до складу будівель і споруд встановлена рішенням суду у справі № 904/1641/20. Відповідність огорожі № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, яке знаходиться у власності ТОВ "АТБ-Інвест" , діючим нормам ДБН та іншим нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також відсутність перешкод зі сторони ТОВ "АТБ-Інвест" у здійсненні ТОВ II "НЗ-Інвест" права користування своїм майном, підтверджується висновком № 1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021.

Враховуючи, що у власності відповідача-1 в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння ІІ, ІІІ, правомірність включення цих об`єктів до складу будівель і споруд встановлена рішенням суду у справі № 904/1641/20, суд не вбачає підстав задовольнити вимогу позивача про демонтаж зведених/улаштованих огорожі та мостіння.

Судом не взято до уваги наданий позивачем висновок № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, наданий позивачем з огляду на обставини встановленні постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020р. у справі № 904/1641/20, якою з посиланням на рішення Колегії з розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 24.01.2020, встановлено, що до заяви від 18.10.2019 № 36484546 про внесення змін до Державного реєстру прав було додано акт від 10.10.2019, стосовно того, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння ІІ, мостіння ІІІ не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає введенню в експлуатацію.

Щодо порушення меж земельної ділянки, яку було надано в орендне користування під час зведення огорожі та улаштування мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" (якщо такі обставини будуть встановлені), то ці порушення стосуються не позивача, як власника об`єктів нерухомого майна, а орендодавця земельної ділянки, як сторони за договором. Договірні відносини між позивачем та відповідачем-1 щодо користування земельною ділянкою відсутні.

Ухвалення судового рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Таким чином, належним способом захисту є скасування рішення державного реєстратора від 18.10.2019, яким внесено зміни до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест".

Позивач має право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, по фактичному розміщенню будівель і споруд в установленому законом порядку, за наявності проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1-А за фактичним розміщенням споруд та відповідного рішення органу місцевого самоврядування, які на дату розгляду даної справи відсутні. Крім того, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою не спростовує встановлений порядок надання земельної ділянки в оренду, а відтак не є належним способом захисту прав позивача.

У зв`язку з вищевикладеним, вимога позивача про визнання за позивачем права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, орієнтовною площею 0,400га задоволенню не підлягає.

Приймаючи додаткове рішення місцевий господарський суд виходив з того, що обсяг наданих адвокатом послуг та їх вартість, з урахуванням законодавчих критеріїв визначення витрат на професійну правничу допомогу, суд дойшов висновку про стягнення на користь відповідача-1 витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 88 800,00 грн.

Позивачем не доведено неспівмірність витрат відповідача-1 на проведення експертизи, а висновок № 1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021 враховано судом при розгляді справи, наявні підстави для стягнення з позивача витрат, пов`язаних з її проведенням в розмірі 45 000,00грн.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Не погодившись з додатковим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" подало апеляційну скаргу, в якій просить додаткове рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" задовольнити частково та зменшити заявлені судові витрати до 12 000,00 грн., в задоволенні іншої частини - відмовити.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 обґрунтована наступним:

Не зважаючи на те, що позивач не є стороною Договору оренди землі що розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. П. Калнишевського, 1-А і зареєстрована в Державному земельному кадастрі за кадастровим номером :04:021:0028, укладеного 29.12.2003 між Дніпропетровською міською радою, але порушення умов саме такого Договору, порушення, допущені Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" при зведенні мостіння та огорожі призвели до порушення прав Позивача як суміжного користувача земельною ділянкою.

- З 17.08.2008 року ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" - є власником будівель та споруд ринку розташованих за адресою: м. Дніпро, Проспект П. Калнишевського (колишня вул.. Косіора), 1а .

Це нерухоме майно набуто товариством за договором укладеним із фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та підтверджується інформацією з державного реєстру речових прав на нерухоме майно. В той же час, відчужувачам ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) - вказане нерухоме майно належало на праві власності, згідно до договору купівлі-продажу ВВТ691729 №7, укладеному з ТОВ «АТБ-Інвест» - 12.01.2005 року.

- вищепозначені будівлі та споруди ринку, власником яких виступає наразі ТОВ II «НЗ-Інвест» за адресою м. Дніпро. Проспект П. Калнишевського (колишня вул.. Косіора), 1а - розташовані в межах сформованої земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га. Право користування (оренди) цією земельною ділянкою згідно рішення міської ради від 19.11.2003 року №155/13 - було закріплене за ТОВ «АТБ-Інвест» (як колишнім власником об`єктів набутих у власність ТОВ II «НЗ-Інвест»).

- Позивачем, наведено конкретні порушення Відповідачем положень чинного законодавства України, нормативно-правових актів індивідуальної дії, а також умов договорів кунівлі-продажу нерухомого майна та договору оренди земельної ділянки, якими урегульовані правовідносини між власниками об`єктів нерухомого майна відмінного від земельної ділянки, та користувачами й власниками землі, але судом не надано належної оцінки жодному з них, та більше того на всі вказані порушення суд зазначає лише про ге, що Позивач не є стороною Договору оренди землі, та як наслідок не має права оскаржувати його порушення будь якою зі сторін.

- саме послідовні триваючі порушення з боку ТОВ «АТБ-Інвест», й зухвалий прояв правового нігілізму, створили передумови для грубого порушення прав та інтересів ТОВ II «НЗ-Інвест», як власника об`єктів нерухомого майна розташованого за адресою м. Дніпро, Проспект П. Калнишевського (колишня вул.. Косіора), 1а в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га.

- ТОВ II «НЗ-Інвест» позбавлено можливості нормальної експлуатації майна, можливості здійснити оформлення документів на землекористування відповідною часткою землі, в зв`язку із набуттям прав на частину об`єктів нерухомого майна, розташованих в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, та як наслідок і можливості відчуження цього майна, іншого розпорядження ним.

- вимога про виключення з опису майна огорожі і мостіння, може бути виконана будь-яким державним реєстратором прав на нерухоме майно (в межах Дніпропетровської області) шляхом внесення змін на підставі рішення суду, саме до Опису в Розділі об`єкта нерухомого майна, а не в Записі про право власності. Вказані доводи Позивача судом не були почуті, а в рішенні суду взагалі не надана оцінка таким доводам.

- обраний спосіб захисту такий як виключення з опису майна огорожі та мостіння - є найбільш ефективними для Позивача та такими, що забезпечить усунення перешкод у користуванні та розпорядженні ТОВ з іноземними інвестиціями «H3-IHBЕСT» своїм майном.

- при зверненні Позивачем до суду, Позивач замовив та отримав висновок експерта, в якому і встановлені розмір та межі земельної ділянки, яка в даному випадку, згідно ст. 120 Земельного Кодексу повинна перейти в користування ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ».

Саме з урахуванням встановлених розмірів і меж земельної ділянки, Позивач і виклав свою позовну вимогу, щодо визнання права на оформлення користування землею по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000га, за рахунок вилучення з користування ТОВ "АТБ-Інвест" частини земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, з межами включаючи території під незаконно веденими та зареєстрованими в якості складових об`єкта нерухомого майна - мостінням та огорожею.

Дана вимога, є ефективним способом захисту, та в даному випадку, наявність норми закону якою встановлено певне правило, не забезпечило Позивачу захист своїх прав, а отже по відношенню до ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» забезпечення законодавством право - не забезпечене.

- на сьогодень, земельна ділянка на якій знаходиться об`єкт нерухомого майна Позивача знаходиться в користуванні іншої особи на підставі поновленого в судовому порядку Договору оренди землі.

- судом першої інстанції при винесенні рішення порушено норм ст.104 ГПК, а саме необґрунтовано та невмотивовано належним чином не взяття до уваги внсновку №23/04-01 що виконаний на замовлення ТОВ II «НЗ-Інвест», та в свою чергу не обґрунтовано врахування висновку №1339-06 складений 09.07.2021 на замовлення ТОВ «АТБ-Інвест».

- позивачем надано новий доказ на підтвердження своєї позиції та спростування обставин встановлених раніше, а саме Висновок експерта №23/04-01, а отже суд не має можливості вважати такі обставини встановленими в іншій справі на підставі інших доказів керуючись ч.4 ст.75 ГПК.

Апеляційна скарга на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 обґрунтована наступним:

- послуги надані адвокатами адвокатського об`єднання в своїй більшості є штучно завищені, а в самому акті здавання-приймання наданих послуг до Договору визначено гонорар успіху у зовсім іншій справі №904/1641/20 у суді апеляційної інстанції.

Судом проігноровано такі факти, ніяким чином не обґрунтовано відхиляння чи прийняття такого доказу як акт здачі-приймання послуг в якому значиться зовсім інша справа в іншому суді.

- сума витрат зазначена АО «АЛЬЯНС» є неспіврозмірною з обсягом виконаних робіт та складністю справи, адже справа не містить матеріальний спір, а оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, потрібно враховуючи те, чи були вони фактично понесені, та оцінювати їх необхідність.

- реальними витратами на правову допомогу в даному випадку буде сума в 12 000,00 грн. з урахуванням ПДВ, за ті послуги які реально були виконані, без завищення їх значущості АО «Альянс», а саме:

- підготовка відзиву та заперечень ТОВ «АТБ-ШВЕСТ» у справі,

- участь в судових засіданнях (12.07.2021, 11.08.2021, 09.09.2021, 22.11.2021).

- З приводу витрат на здійснення послуг з проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи в розмірі 45 000,00 грн., об`єктивно вважаємо її штучно завищеною.

ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» в рамках даної справи також проведено на замовлення аналогічне експертне дослідження, але оплата за послуги експертів різняться в декілька разів. Так, ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» сплачено ТОВ «Міжнародна експертно-правова група» за послуги експерта - 10 000,00 грн.

- експертиза, що виконувалась на замовлення ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ», виготовлялась експертом ФОП Івченко Володимиром Володимировичем, на підставі вже наявного проведеного дослідженням, що надано Позивачем до суду, а отже щонайменш -часу витрачено на проведення такої експертизи значно менше.

- в даному випадку, експертне дослідження, що виконувалося вперше та передбачало збирання та аналіз матеріалів, товариством з відповідною кількістю спеціалістів та знань в м.Києві, коштує майже в п`ять разів дешевше, ніж послуги експерта фізичної особи- підприємця в м.Дніпро, що виконує фактично експертне дослідження на основі вже наявного.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" у відзиві на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 вказує, що:

- наявність у власності ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» огорожі № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, не порушує прав та інтересів ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ», що підтверджується наступним:

1. ТОВ ІІ «НЗ-ІНВЕСТ» не надав доказів на підтвердження порушення своїх прав, зокрема, як саме наявність у власності ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» мостіння та огорожі, перешкоджає розпорядженню земельної ділянки. Вказане є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову;

2. внесення змін в опис об`єкта нерухомості ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» не порушує права ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» як власника споруд, розташованих поруч з мостінням та огорожею ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ», оскільки ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» безперешкодно можуть проїжджати до своїх споруд через мостіння ТОВ «АТБ-інвест». ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» ніколи не перешкоджало ТОВ II «НЗ- ІНВЕСТ» проїжджати до споруд, які знаходяться у їх власності.

- відповідність огорожі № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, яке знаходиться у власності ТОВ «АТБ-інвест», діючим нормам ДБН та іншим нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також відсутність перешкод зі сторони ТОВ «АТБ-інвест» у здійсненні ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» права користування своїм майном, підтверджується висновком № 1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021 p., який було взято до уваги судом першої інстанції.

- в оскаржуваному судовому рішенні суд мотивував причини не взяття висновку, виконаного на замовлення ТОВ II «НЗ- ІНВЕСТ», із оскаржуваного судового рішення вбачається, що вказаний висновок не було взято до уваги з тих причин, що ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» належать споруди, а не споруди ринку, а у наданому позивачем висновку усюди по тексту зазначаються споруди ринку та застосовуються вимоги ДБН в частині експлуатації саме споруд ринку.

- ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» на праві власності належать споруди (навіси літ. Г, г (1), Д, д (1), Є, І. К, Л, Я, кіоски літ. X. Ц. Ч. огорожа № 1-5) за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, що підтверджується наданою позивачем інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за №2 188955697 від 15.11.2019 р., а тому є безпідставним по тексту позовної заяви та апеляційної скарги писати про споруди ринку, оскільки в жодних правовстановлюючих документах ТОВ ІІ «НЗ-ІНВЕСТ» не зазначається про ринок.

- у суду були відсутні законні підстави взяти до уваги наданий позивачем висновоку оскільки позивачем було надано не весь висновок, а лише два аркуші вказаного висновку, а саме: виключно висновки без дослідницької та мотивувальної частини експертизи та вступу, з якого можна було б встановити, які саме документи надавались експертам для проведення експертного дослідження та чим саме керувались експерти, роблячи певні висновки. Судом першої інстанції не було порушено ст. 104 ГПК України.

- дії ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» є нічим іншим, як спробою повторного дослідження судом в цій справі законності рішення від 18.10.2019 р. № 49225515, на наш погляд, із підтасовуванням певних фактів та введенням суду в оману, оскільки законність рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно від 18.10.2019 р. № 49225515, прийнятого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлісю Євгенівною про внесення змін до об`єкту нерухомого майна (реєстраційний номер: 101) - магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А (колишня назва проспекту - вулиця Косіора), власником якого є ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ», в частині добавлення в опис майна огорожі № 28: мостіння II; мостіння НІ, підтверджена судовими рішеннями у справі № 904/1641/20, а обставини, встановлені судовими рішенням у справі № 904/1641/20, в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягають доказуванню.

- на сьогоднішній день у ТОВ «АТБ-інвест» строком до 19.11.2033 р. в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером :04:021:0028 площею 0,7010 га, і судовими рішеннями по справі №904/2003/20 встановлено, що у ТОВ «АТБ-інвест» не припинилося право оренди на Земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичними особами на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 року та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II «НЗ- ІНВЕСТ» на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007 року, а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню.

- у власності ТОВ «АТБ-інвест» в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, правомірність реєстрації права власності на вказані огорожу та мостіння підтверджується судовими рішеннями у справі №904/1641/20 та справі № 160/1779/20, а тому, задоволення вимоги про демонтаж вказаних огорожі та мостіння в будь-якому випадку призведе до порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч, 4 ст. 41 Конституції України та ч. 1 ст. 321 ЦК України

Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" у відзиві на апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 вказує, що:

- визначення ціни 6 000,00 грн. за написання відзиву на позовну заяву не є завищеною, враховуючи складність вказаної справи та час, який було витрачено адвокатом на підготовку відзиву.

- доводи ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» про те, що аналіз судової практики, в тому числі моніторинг постанов Верховного Суду по аналогічним справам, не може бути віднесений до судових витрат, адже дана дія адвоката не є процесуально обов`язковою та такою без якої неможливий захист клієнта в суді, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 р. у справі № 755/9215/15-ц, в якій нібито висловлена така позиція, не відповідає дійсності оскільки у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 р. така позиція не висловлена, і моніторинг актуальної судової практики Верховного Суду, яка періодично змінюється, є обов`язковим для належного надання Клієнту правової допомоги та формування правової позиції у справі.

- щодо відсутності необхідності в ознайомленні з матеріалами справи, та вказана дія була необхідною для належного надання Клієнту правової допомоги та з`ясування по факту, які документи містяться у матеріалах справи.

- твердження, що підготовка заперечень є абсолютно тотожними з усіма процесуальними документами і викладеними в них позиціями, що були подані у справі № 904/1641/20, то вказана обставина не відповідає дійсності, оскільки при підготовці заперечень адвокатом було витрачено час задля того, щоб спростувати доводи позивача про те, що в правовстановлюючих документах не потрібно вказувати, що нерухоме майно є «ринком», та знайти нерухоме майно, по якому в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно було б зазначено дані про ринок, якщо це насправді ринок.

- твердження ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ», що гонорар успіху у справі №904/1641/20, який вказується у акті здавання-приймання наданих послуг, не має відношення до справи № 904/5665/21, то вказана обставина не відповідає дійсності, оскільки в пункті 9 акту здавання-приймання наданих послуг від 23.11.2021 p., який було складено виключно до договору про надання правової (правничої) допомоги від 07.07.2021 р. саме по справі № 904/5665/21, була допущена описка, про що свідчать як докази, які містяться у матеріалах справи. Висновки, зроблені в постанові Касаційного господарського суду від 06.03.2019 р. у справі № 922/1163/18, на які посилається апелянт, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки у вказаній постанові не розглядалось ані питання про гонорар успіху, ані питання щодо допущених помилок в акті здавання-приймання наданих послуг.

- твердження, що витрати на здійснення послуг з проведення незалежної судової будівельно-технічної експертизи в розмірі 45 000,00 грн. є штучно завищеними, і ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» за послуги експерта заплатило 10 000,00 грн., то вказане твердження є необґрунтованим, оскільки з експертом було укладено відповідний договір, підписаний акт виконання наданих послуг, сплачені кошти за проведення експертизи тощо, тобто ТОВ «АТБ- ІНВЕСТ» вже понесло вказані витрати і сплатило кошти за проведену експертизу саме в розмірі 45 000,00 грн.

- твердження ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ», що експертиза, яка виконувалась на замовлення ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» виготовлялась експертом ФОП Івченко В.В. на підставі вже наявного проведеного дослідження, що надано Позивачем до суду, то вказана обставина не відповідає дійсності, оскільки висновки експертизи, зроблені на замовлення ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» та які виключно на двох аркушах були надані до суду, ніяк не могли б допомогти експерту Івченко В.В.

Дніпровська міська рада у відзиві на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 вказує, що:

- з 17.08.2008 року ТОВ II «НЗ-Інвест» - є власником будівель та споруд ринку, розташованих за адресою м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського (Косіора), 1 А, що підтверджується державною реєстрацією в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

- судом першої інстанції не взято до уваги, що улаштування та встановлення «огорожі і мощення», та їх включення, як складових цілої речі, шляхом внесення до опису нерухомого майна з реєстрацією таких змін в реєстрі прав власності, фактично унеможливлює як експлуатацію ТОВ II «НЗ-Інвест» набутого за договором купівлі-продажу від 17.08.2008 року майна, а також блокує реалізацію правомочностей власника - щодо вільного володіння, користування та розпорядження ним.

- позивач набув право власності на об`єкт нерухомості на підставі договору купівлі-продажу від 17.08.2008, тому за загальним правилом, закріпленим у статті 377 Цивільного кодексу України, набув право користування земельною ділянкою, на якій знаходиться ця нерухомість, у зв`язку із чим розташовані відповідачем тимчасові споруди на земельній ділянці за адресою: м. Дніпро, пр.П.Калнишевського 1 А порушують його права.

- позивачем обрано вірний спосіб захисту про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном, зобов`язавши знести ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» шляхом демонтажу огорожі та мостінь, з виключенням з опису об`єкту нерухомого майна, які зведені на земельній ділянці за адресою м. Дніпро, пр. П.Калнишевського, 1 А, у зв`язку з переходом права власності на об`єкт нерухомості у встановленому законом порядку, та переходом і права власності на земельну ділянку.

- Дніпровська міська рада вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про відмову в задоволенні позовних вимог.

Дніпровська міська рада у відзиві на апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 вказує, що:

- відповідачем сума витрат на професійну правничу допомогу значно завищена, перелік послуг наданих Адвокатським об`єднанням «Альянс» не підлягають стягненню в повному обсязі як судові витрати, є неспіврозмірною з обсягом виконаних робіт та складністю справи.

Додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 є необгрунтованим, судом не досліджено належним чином надані докази заявником, а також не наведено мотивів з яких судом не прийнято доводи ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ», натомість судом лише перелічені умови укладеного договору про надання адвокатських послуг та договору з експертом.

- вважає, що апеляційна скарга ТОВ II «НЗ-Інвест» підлягає задоволенню.

- просить суд додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 по справі № 904/5665/21 скасувати та ухвалити нове, яким частково задовольнити заяву ТОВ «АТБ-Інвест», зменшити заявлені судові витрати до 12 000,00 грн., в задоволенні іншої частини витрат відмовити.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 у справі №904/5665/21. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 21.02.2022 о 12:20 годин.

Ухвалою суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 у справі №904/5665/21. Розгляд справи призначити у судовому засіданні на 21.02.2022 о 12:20 годин. Приєднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 у справі №904/5665/21 для сумісного розгляду до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 у справі №904/5665/21.

Про дату час і місце розгляду справи відповідач-2 був повідомлений належним чином, що підтверджується наявним у матеріалах справи доказом про належне вручення поштового повідомлення №334.

08.02.2022 на адресу Центрального апеляційного господарського суду повернулось рекомендоване повідомлення №334 про вручення поштового відправлення Державному реєстратору-приватному нотаріусу Дніпровського міського нотаріального округу Зінковій Юлії Євгенівні. Відповідно до поштового повідомлення, відповідач-2 отримав копію ухвали про відкриття провадження та призначення скарг до розгляду 01.02.2022, про що свідчить відмітка «вручено» та підпис.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представника відповідача-2 не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника сторони за наявними у справі матеріалами.

21.02.2022 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

ТОВ "АТБ-Інвест" є власником магазину продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею 3416,3 кв.м (опис: загальна площа 3 416,3 кв.м; магазин продовольчих та непродовольчих товарів - на І поверсі нежитлові приміщення поз. 1-29 літ. А-1, А2-1; підвал під літ. А-1. А2-1 ґанок літ. а; вхід у підвал літ. а2; ґанок літ. а6 з навісом; навіс літ. М; огорожа № 28; мостіння II; мостіння III), що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, будинок 1А (колишня назва - вул. Косіора), що підтверджується: свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 31.07.2008 (а.с.141-142 том 1); витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 15.09.2008 № 20228584; витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 18.10.2019 № 185246191 (а.с.143 том 1).

Зазначене майно знаходиться на земельній ділянці, що розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. Косіора, 1-А, зареєстрована в Державному земельному кадастрі за кадастровим номером :04:021:0028 та передана ТОВ "АТБ-Інвест" в оренду на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13 строком на 15 років, до 19 листопада 2018 року.

Договір зареєстрований 09 січня 2004 року, про що у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис за номером 4652.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020 у справі № 904/2003/20, задоволені позовні вимоги ТОВ "АТБ-Інвест" до Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання укладеною додаткової угоди про продовження строку дії договору оренди земельної ділянки між ТОВ "АТБ-Інвест", як орендарем, та Дніпровською міською радою, як орендодавцем, на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13, посвідченого 29.12.2003 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Сусловою Н.Б. і зареєстрованого в реєстрі за №9790. Вказаний договір оренди поновлений на той самий строк, а саме на 15 (п`ятнадцять) років, починаючи з 19.11.2018, тобто до 19.11.2033. Ухвалою Верховного Суду від 12.01.2021 провадження по справі № 904/2003/20 за касаційними скаргами Дніпровської міської ради та ТОВ ІІ "НЗ-Інвест" було закрито.

Таким чином, на сьогоднішній день у ТОВ "АТБ-інвест" строком до 19.11.2033 в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером :04:021:0028 площею 0,7010 га, і рішенням суду по справі № 904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007, а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню.

12 січня 2005 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу придбали у ТОВ "АТБ-Інвест" частину споруд, які знаходяться на земельній ділянці, що розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. Косіора, 1-А , кадастровий номером :04:021:0028.

Вказані фізичні особи після придбання частини споруд не оформили оренду земельної ділянки та не отримали її у користування в порядку, передбаченому Земельним кодексом України та Законом України "Про оренду землі".

17 серпня 2007 року на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна ТОВ II "НЗ-Інвест" (позивач) придбало у вищевказаних фізичних осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) споруди, які раніше належали ТОВ "АТБ-інвест", а саме: будівля зарядної - 54,9 кв.м., навіси Г,А,ґ,а,І,К,Л,Я,Є; сміттєзбірник Р, туалет С, кіоски Х,Ц,Ч, огорожа 1-7 (п.1.1. договору).

Рішеннями Господарського суду Дніпропетровської області у справах № 904/5297/15 та № 904/7427/16 встановлено, що до ТОВ II "НЗ-Інвест" не перейшло право користування земельною ділянкою у зв`язку із придбанням у власність споруд за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007.

22.05.2019 Дніпровська міська рада прийняла рішення № 137/45 "Про надання ТОВ II "НЗ-Інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню споруд" (а.с.60-61 у томі 1).

27.11.2019 Дніпровська міська рада прийняла рішення № 99/50 "Про надання ТОВ "АТБ-інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню магазину продовольчих та непродовольчих товарів", а.с.62-63 том 1.

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, 24.10.2018 приватним нотаріусом Зінковою Юлією Євгенівною прийнято рішення № 43605574 про проведення державної реєстрації права власності на магазин продовольчих та непродовольчих товарів по просп. Петра Калнишевського, 1-А, за реєстраційним № 30653301.

Згідно з актом від 06.08.2019, який складено за результатами проведеної інвентаризації нерухомого майна належного ТОВ "АТБ-Інвест" визначено, що ганок літ. а, вхід у підвал літ. а2, ґанок з навісом літ.а6, навіс літ. М входять в загальну площу магазину продовольчих та непродовольчих товарів.

19.08.2019 Приватним нотаріусом Зінковою Ю.Є. прийнято рішення № 48302846 про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101 на підставі пункту 38 Порядку ведення державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1141 (далі - Порядок), шляхом внесення інформації про ганок літ. а, вхід у підвал літ. а2, ґанок з навісом літ. а6, навіс літ. М.

Згідно з актом від 10.10.2019, який складено за результатами проведеної інвентаризації магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-А, визначено, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння ІІ, ІІІ не потребують документів, що дають право на їх виконання та не підлягають прийняттю в експлуатацію.

18.10.2019 державним реєстратором - приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлією Євгенівною прийнято рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 49225515.

На підставі цього рішення державним реєстратором внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101 - магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А (колишня назва проспекту - вулиця Косіора) , власником якого є ТОВ "АТБ-Інвест", в частині добавлення в опис майна огорожі № 28; мостіння II; мостіння IIІ (а.с.58-59 том 1).

У 2020 році Рішення приватного нотаріуса - державного реєстратора Зінкової Ю.Є. було оскаржене Дніпровською міською радою до господарського суду Дніпропетровської області, позов було задоволено (справа №904/1641/20).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 03.02.2021 у справі № 904/1641/20 Дніпровській міській раді було відмовлено у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. та ТОВ "АТБ-Інвест", третя особа - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання протиправним та скасування рішення № 49225515 від 18.10.2019 про внесення змін до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101, Дніпровській міській раді.

Судом апеляційної інстанції у справі №904/1641/20 встановлено, що, відповідно до статті 37 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ТОВ "НЗ-Інвест" оскаржило дії державного реєстратора до Міністерства юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України № 440/7 від 19.02.2020 прийнято рішення про відмову в задоволенні скарг ТОВ "Н3-Інвест" від 22.11.2019, від 28.12.2019 № 235 на рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме манію від 18.10.2019 № 49225515, прийняте приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Ю.Є., оскільки оскаржуване рішення приватним нотаріусом прийнято у відповідності до абзацу 2 частини 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", пунктів 45, 58 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127.

Тобто, рішення державного реєстратора не скасовано, визнано чинним.

ТОВ II "НЗ-Інвест" в порядку досудового врегулювання спору звертався з листами до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю та Дніпровської міської ради щодо розміщення огорожі за адресою: м. Дніпро, проспект П.Калнишевського,1А (а.с.64-65,66, 67-68 у томі 1).

Листом від 09.01.2020 Дніпровська міська рада повідомила позивачу про те, що огорожу внесено до проекту рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради стосовно затвердження переліку самовільно встановлених на території міста гаражів, споруд, огорож, що підлягають демонтажу, та після його прийняття зазначену огорожу буде демонтовано.

Крім того, Управління ДАБК Дніпровської міської ради надало відповідь, відповідно до якої зазначило, що мостіння за адресою пр. П.Калнишевського, 1А є об`єктом благоустрою.

У березні 2021 року позивач звернувся до ТОВ "Геоспектр-7" з проханням щодо розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Дніпро, пр. П.Калнишевського, 1а площею 0,4000га по фактичному розміщенню споруд, однак отримав відмову, мотивовану тим, що в межах зазначеної земельної ділянки знаходяться огорожа та мостіння, зареєстровані в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, як частина магазину продовольчих та непродовольчих товарів ТОВ "АТБ-Інвест" (а.с.69 том 1).

У липні 2021 року відповідач ТОВ "АТБ-Інвест" звернувся до судового експерта Міністерства юстиції України Івченко Володимира Володимировича з проханням щодо проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи (а.с.39 том 2).

Згідно Висновку №1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи (а.с.40-80 у томі 2) встановлено, що станом на час проведення дослідження 23.06.2021:

- проїзд до будівель і споруд ТОВ II "НЗ-Інвест" відповідно до даних технічного паспорту від 24.05.2012 і даних витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.10.2007 № 16205087, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028, що знаходиться на праві орендну ТОВ II "НЗ-Інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а, забезпечується безперешкодно по мостінню літ. "Ш" через споруду воріт літ. "№3" із лицьового боку просп. Петра Калнишевського, із заднього боку через споруду воріт будівлі навісу літ. "Л" і далі через споруду воріт літ. "№ 7" назовні до вул. Батумська, а також забезпечується пі шохідний прохід через споруду воріт літ. "№ 5" під будівлею навісу літ. "К" до вул. Батумська;

- проїзд до будівель і споруд ТОВ II "НЗ-Інвест" відповідно до даних технічного паспорту від 24.05.2012 і даних витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.10.2007 № 16205087, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028, що знаходиться на праві оренди у ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а, відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а саме п.5 розділу 7 правил пожежної безпеки на ринках України від 06.06.2017 № 470, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.06.2017 № 470, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 29.06.2017 за №795/30663, щодо забезпечення вказаної земельної ділянки проїздами не менше 4 м завширшки з двох боків (з боку просп. Петра Калнишевського вглиб вказаної земельної ділянки через проїзд крізь споруду воріт літ. "№3" із хвіртками літ. "№ 4" та з заднього боку через проїзд крізь ворота під будівлею навісу літ. "Л";

- споруда огорожі літ. "№ 28" та мостіння літ. "II", літ. "Ш", які розміщені на земельній ді дані площею 0 7010 га кадастровий номер :04:021:0028 та адресою: Дніпропетровська обл., м Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а та які належать ТОВ "АТБ-Інвест", відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва: ст. 24 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-ІV щодо забезпечення благоустрою земельних ділянок, наданих підприємствам на праві користування; п. 7.14 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій те риторій" щодо обов`язкового переліку елементів благоустрою на майданчиках для стоянки легкових автомобілів, яке має включати тверді види покриття та влаштовування огорожі; п. 9.8.8 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій територій" щодо вимог до огорож у місцях перетину з підземними спорудами, де передбачаються конструкції огорож, які дозволяють проводити ремонтні та будівельні роботи; п. 2, п. 4 ДСТУ-Н Б В.2.6-188:2013 (СН 441-72*, МОО) "Настанова з проектування огорож майданчиків і ділянок підприємств, будинків і споруд" щодо граничної висоти та типу огорожі;

- споруда огорожі літ. "№ 28" та мостіння літ, "ІІ", літ. "ІІІ", які розміщені на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а та які належать ТОВ "АТБ-Інвест", перешкод у доступі до користування будівлями і спорудами ТОВ II "НЗ-Інвест" відповідно до даних технічного паспорту від 24.05.2012 і даних витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.10.2007 №16205087, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028, що знаходиться на праві оренди у ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевсь кого, 1-а, не створюють;

- фактичне землекористування частиною земельної ділянки площею 0.7010 га кадастровий номер .04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Кални шевського, 1-а, під мостінням літ. "ІІІ", яка належить ТОВ "АТБ-Інвест", відповідає вимогам будівельних норм і правил: п. 10.8.8 ДБН 5.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій", п. 4.6, п. п. 5.2-5.6, п. 5.13 ДБНВ.2.3-15:2007 "Споруди транспорту. Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів" щодо використання ТОВ "АТБ-Інвест" вказаної частини земельної ділянки, яка примикає до червоної лінії просп. Петра Калнишевського, як майданчику для стоянки легкових автомобілів покупців і працівників.

Позивачем до матеріалів справи долучено висновок № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, згідно якого:

- роботи по зведенню огорожі та улаштуванню мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А на земельній ділянці кадастровий номер :04:021:0028, площею 0,7010 не відповідають приписам чинного законодавства (висновок по першому питанню);

- площа земельної ділянки не була обґрунтованою за розрахунком з точки зору державних будівельних норм (висновок по другому питанню);

- з урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на досліджувальній території ділянок та об`єктів нерухомого майна інших власників і фактичних землекористувачів, неможливістю виділення ділянки більшій площі для розміщення і обслуговування будівлі магазину "АТБ-Інвест", з урахуванням необхідності влаштування проходів і проїздів і достатньої кількості машино-місць, мінімально необхідна площа земельної ділянки для фактичного розміщення та нормальної експлуатації об`єкта нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" складає 0,4991га (висновок по третьому питанню);

- мінімальна площа для обслуговування об`єктів ТОВ II "НЗ-Інвест", розрахована у відповідності до державних будівельних норм, з урахуванням торгівельної площі складає від 0,7123 га (без врахування автостоянок і проїздів). З врахуванням автостоянок і проїздів площа складає 0,7649га. З урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на даній території ділянок інших землевласників і землекористувачів, оптимальною є площа 0,4000га (висновок по четвертому питанню);

- на ринках не допускається: зменшувати нормативно визначену кількість в`їздів (виїздів) на (з) території ринку (їх має бути не менше двох) забезпечення пожежної безпеки на ринках України, для забезпечення доступу та належної експлуатації об`єкту нерухомого майна (будівель та І споруд ринку), що належать ТОВ II "НЗ-Інвест" і розташовані в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, складає два в`їзду (виїзду). Натурним оглядом встановлено, що фактично на територію ринку ТОВ II "НЗ-Інвест" існує один в`їзд (виїзд) з боку вулиці Батумський, в`їзд з боку пр. Калнишевського заблоковано огорожею та бетонними утримувачами, місця розташування в`їздів. Відсутність другого в`їзду та порушує приписи п. 7 розділу III Правил пожежної безпеки на ринках (висновок по п`ятому питанню);

- зведена огорожа та улаштоване мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" виконанні з виходом за межі земельної ділянки кадастровий номер - 0:04:021:0028 площею 0,7010 га за адресою: м. Дніпро, пр. Калнишевського, 1-а, яку було надано в орендне користування, та порушують межі червоних ліній та охоронні зони інженерних комунікацій. Зведення огорожі та улаштування мощення ТОВ "АТБ-Інвест" (їх наявність на земельній ділянці кадастровий номер - :04:021:0028 за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського. 1-а) призводить до перешкод у вільному доступі та нормальній експлуатації належного ТОВ II "НЗ-Інвест" нерухомого майна (будівель та споруд ринку) (склад якого визначається згідно до опису за відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень) з урахуванням проходів та проїздів. Наслідком проведення будівельних робіт ТОВ "АТБ-Інвест" з влаштування огорожі та мостіння і реєстрації (висновок по шостому питанню а.с.70-73 у томі 1).

22.05.2019 міська рада прийняла рішення № 137/45 "Про надання ТОВ II "НЗ-Інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню споруд", а 27.11.2019 - рішення № 99/50 "Про надання ТОВ "АТБ-інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню магазину продовольчих та непродовольчих товарів". Разом з тим, проекти землеустрою щодо відведення земельної ділянки ані позивачем, ані відповідачем-1 до матеріалів справи не надані. Отже, відсутні підстави вважати встановленою та безумовною мінімальну площу для розміщення і експлуатації об`єктів нерухомого майна позивача та відповідача-1, та у зв`язку з цим наявність перешкод у користуванні майном зведенням/улаштуванням огорожі та мостіння.

22.11.2021 відповідач-1 надав до канцелярії суду заяву щодо вирішення питання про розподіл судових витрат. Для вирішення цього питання просив призначити судове засідання.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021р. не підлягає задоволенню в силу наступного:

З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів не перевіряється правомірність отримання 19.11.2003р. ТОВ "АТБ-Інвест" в оренду на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13 (т.1а.с.45), договору оренди земельної ділянки від 29.03.2003року (т.1 а.с. 39-42) та акту приймання передачі (т.1 а.с. 44)земельної ділянки кадастровий номер :04:021:0028 площею 0,7010, що розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. Косіора, 1-А та набуття Відповідачем -1 у власність магазину продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею 3416,3 кв.м (опис: загальна площа 3 416,3 кв.м; магазин продовольчих та непродовольчих товарів - на І поверсі нежитлові приміщення поз. 1-29 літ. А-1, А2-1; підвал під літ. А-1. А2-1 ґанок літ. а; вхід у підвал літ. а2; ґанок літ. а6 з навісом; навіс літ. М; огорожа № 28; мостіння II; мостіння III), що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, будинок 1А (колишня назва - вул. Косіора).

12 січня 2005 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відповідно до абзацу другому пунтку 1.2 Договору купівлі-продажу будівлі та споруд з відстроченням платежу, придбали у ТОВ "АТБ-Інвест" будівлю зарядної літ. П-1 заґ. площ. 54,9кв.м., навіси літ.Г, Д, г', д',І, К,Л,Я,Є, смітте збірник літ.Р, туалет літ.С, кіоски літ. X, Ц, Ч, огорожа 1-7, розташовані за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вул. Косіора, буд.І-а(один-а) (т.1 а.с. 32-33).

17 серпня 2007 року на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна ТОВ II "НЗ-Інвест" (позивач) придбало у вищевказаних фізичних осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) споруди, які раніше належали ТОВ "АТБ-інвест", а саме: будівля зарядної - 54,9 кв.м., навіси Г,А,ґ,а,І,К,Л,Я,Є; сміттєзбірник Р, туалет С, кіоски Х,Ц,Ч, огорожа 1-7 (п.1.1. договору).

Відповідно до тексту мотивувальної частини постанови Верховного Суду 12 квітня 2016 року у справі № 904/5297/15, якою задоволено касаційну скаргу ТОВ «АТБ-інвест», скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.02.2016 у справі №904/5297/15, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2015 року залишено без змін:

« ... Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, предметом спору у даній справі є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-інвест" про:

- визнання за Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-інвест" права користування частиною земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером НОМЕР_1, в частині земельної ділянки, на якій фактично розташоване набуте позивачем у власність нерухоме майно та ділянкою, необхідною для його обслуговування загальною площею 2761 кв.м.;

- усунення перешкод у здійсненні права користування частиною земельної ділянки що розташована за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером НОМЕР_1, шляхом покладення на ТОВ "АТБ - інвест" () обов`язку відмовитись від частини земельної ділянки, на якій фактично розташоване набуте позивачем у власність нерухоме майно та ділянкою для його обслуговування загальною площею 2761 кв.м.;

- усунення перешкоди у здійсненні права користування частиною земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером НОМЕР_1, шляхом покладення на Дніпропетровську міську раду обов`язку розглянути питання щодо укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-інвест" договору оренди земельної ділянки, на якій фактично розташоване набуте позивачем у власність нерухоме майно та ділянкою, необхідною для його обслуговування, на підставі статей 16, 319, 321, 377, 391 Цивільного кодексу України та статей 93, 120 Земельного кодексу України, оскільки в момент укладення договору купівлі-продажу, до ТОВ з ІІ «НЗ-інвест» перейшло не тільки право власності на нерухоме майно, але й право користування земельною ділянкою під об`єктами нерухомості та необхідної для її обслуговування.

За приписами пункту 1 статті 15 Цивільного кодексу України…

… З аналізу положень зазначених норм, в редакції чинній на час укладення договору купівлі - продажу нерухомого майна від 17.08.2007 р. вбачалось, що вони диспозитивно унормовували перехід при відчуженні нерухомості до її набувача права користування землею, яке виникло у продавця нерухомого майна на підставі договору оренди землі з її власником і не встановлювали автоматичного переходу права на оренду, адже, таке право, на відміну від права власності або постійного користування, не могло бути передане за цивільно-правовими угодами одночасно з об`єктом нерухомості, а було можливе лише за рішенням власника землі. (Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 14.11.2011 р. у справі №12-22/382-07-8932)…

… З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, зробленому виходячи з встановлених обставин справи у їх сукупності, що подаючи позов, Позивач обрав невірний спосіб захисту своїх прав та інтересів.

За таких фактичних обставин місцевий господарський суд правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права і відмовив у задоволенні позовних вимог повністю...»

Відповідно до тексту мотивувальної частини рішення Господарського суду від 18.11.15р. у справі № 904/5297/15, яке було залишено в силі вищезазначеною постановою суду касаційної інстанції :

«…Наведені фактичні обставини справи та аналіз чинного законодавства свідчить, що, подаючи позов, Позивач обрав невірний спосіб захисту своїх прав та інтересів.

Так, не вчинення Позивачем дій, передбачених чинним законодавством, які передують наданні у користування земельної ділянки, унеможливлює визнання за Позивачем права на користування частиною земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. Косіора, 1-А з кадастровим номером :04:021:0028, в частині земельної ділянки, на якій фактично розташоване набуте Позивачем у власність нерухоме майно та ділянкою, необхідною для його обслуговування загальною площею 2761 кв.м. Правочини, які тягнуть перехід права власності на обєкт нерухомості, одночасно є підставою для переходу права на землю, проте оформлення такого права здійснюється у встановленому законом порядку. Крім того, Позивачем не надано доказів оформлення попередніми власниками нерухомого майна, проданого Позивачеві, права користування земельною ділянкою під обєктами нерухомості. Не виконання Відповідачем -1 обов`язку, передбаченого п.5.4.7. договору оренди земельної ділянки від 29.12.03р. про повідомлення орендодавцеві (Відповідачеві -2) у 10 денний строк про перехід права власності на будівлі чи споруди, що розташовані на орендованій ним земельній ділянці, з моменту настання таких змін, не тягне за собою правових наслідків» .

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Вказаний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 19.12.2019 по справі №916/1041/17.

Апелянтом не надано належних і допустимих в розумінні стеттей 76,77 Господарського процесуальноо кодексу України доказів, на спростовуання висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин того, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 після придбання частини споруд не оформили оренду земельної ділянки та не отримали її у користування в порядку, передбаченому Земельним кодексом України та Законом України "Про оренду землі".

Чинне земельне та цивільне законодавство імперативно передбачає перехід права на земельну ділянку в разі набуття права власності на об`єкт нерухомості, що відображає принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, який хоча безпосередньо і не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш знаходить свій вияв у правилах статті 120 ЗК України, статті 377 ЦК України, інших положеннях законодавства (п.8.5. Постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 910/18560/16 (провадження № 12-143гс18)).

Згідно ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (ст.126 Земельного кодексу України).

Частина перша ст.120 Земельного кодексу України у чинній редакції передбачає виняток із загального правила, передбаченого ст. 125 Земельного кодексу України про виникнення права власності з моменту "державної реєстрації права". Тобто, в усіх випадках переходу права власності на жилий будинок, будівлю або споруду право на земельну ділянку виникає в набувача одночасно із виникненням права на зведені на ній об`єкти. Подальша "реєстрація земельної ділянки" (ст.202 Земельного кодексу України) та права на земельну ділянку (Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень") можуть бути здійснені з метою запобігання спорам та створення можливості для наступного відчуження земельної ділянки за договором.

Натомість, як вірно встановлено місцевим господарським судом і не оспорюється учасниками справи, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020 у справі № 904/2003/21, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020р. визнано укладеною додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки, укладеного між ТОВ "АТБ-Інвес" (орендар) та Дніпропетровською міською радою (орендодавець) на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 № 155/13. Договір оренди поновлений на той самий строк до 19.11.2033 року. Судовим рішенням по справі № 904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 року та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007р. Рішеннями Господарського суду Дніпропетровської області у справах № 904/5297/15 та № 904/7427/16 встановлено, що до ТОВ II "НЗ-Інвест" не перейшло право користування земельною ділянкою у зв`язку із придбанням у власність споруд за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007р..

Правило про преюдицію спрямовано не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив у законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження та оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Вказаний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 10.12.2019 по справі №910/6356/19.

Центральний апеляційний господарський суд в постанові від 06.10.2020р. у справі № 904/2003/21 наголосив на тому, що за результатами розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1-А за фактичним розміщенням споруд, ТОВ з II "НЗ-Інвест" як заінтересована особа не позбавлене права звернутися з пропозицією до органу місцевого самоврядування, а залежно від наслідків розгляду такої пропозиції з позовом до господарського суду щодо внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 29.12.2003, укладеного між ТОВ "АТБ-Інвест" та Дніпропетровською міською радою, про визнання за ним права користування частиною спірної земельної ділянки з урахуванням набуття товариством права власності на нерухоме майно, яке на ній розташоване.

Відповідно, висновок місцевого господарського суду в частині того, що позивач має право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, по фактичному розміщенню будівель і споруд в установленому законом порядку, за наявності проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1-А за фактичним розміщенням споруд та відповідного рішення органу місцевого самоврядування, які на дату розгляду даної справи відсутній; визнання права на оформлення користування земельною ділянкою не спростовує встановлений порядок надання земельної ділянки в оренду, а відтак не є належним способом захисту прав позивача є таким, що узгоджується з вищенаведеним висновком, викладеним в постанові Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020р. у справі № 904/2003/21.

Відповідно до частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

З урахуванням вищевикладеного, обов`язок несення негативних наслідків у вигляді відмови в задоволенні вимоги позивача про визнання за ним права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, орієнтовною площею 0,400га в зв`язку з обранням неправильного способу захисту лежить на ТОВ з II "НЗ-Інвест".

Доводи апеляційної скарги :

«... а) всупереч п. 5.4.7. Договору оренди землі від 29.12.2003 року - ТОВ «АТБ-Інвест» не повідомило у встановлений 10-ти денний термін, Орендодавця земельної ділянки - про факт настання змін стосовно переходу прав власності на будівлі/споруди, що розташовані в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, після укладення договору купівлі- продажу ВВТ691729 №7, від 12.01.2005 року, та припинення фактичного використання частини земельної Ділянки (наразі реальним користувачем такої частини - є ТОВ II «НЗ-Інвест» як особа, до якої перешило право власності на нерухоме майно розташоване на цій земельній ділянці), й надалі документально продовжило виступати орендарем її в повному обсязі, та скористалось цим для надання вигляду законних - фактично протиправним діям по зведенню огорожі та улаштування мощення - без дозволу;

б) безпосередньо ТОВ «АТБ-Інвест» проігноровано вимоги розпорядчого акту індивідуальної дії, а саме всупереч п.3. рішення виконавчого комітету №4499 від 04.12.2006 року жодних дій щодо оформлення правовостановлювальних документів на земельну ділянку по фактичному розміщенню, після введення ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» об`єкта в експлуатацію - не здійснювалось;

в) нівельовано ТОВ «АТБ-Інвест» і умову п.1.3. Договору оренди землі щодо цільового (функціонального') використання - розміщення споруд ринку (!!!). Бо таких об`єктів (споруд ринку) у власності ГОВ «АТБ-Інвест» внаслідок вчинення продажу та проведення реконструкції - не залишилось (!!!).

г) повністю ігноруючи вимоги діючого законодавства, а також умови пунктів 4.2.. 4.З.. 5.3.2. Договору оренди землі від 29.12.2003 року, ТОВ «АТБ-Інвест» - здійснило в 2019 році самовільне (без згоди орендодавця землі) улаштування мощення та огорожі на земельній ділянці кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, обмеживши тим самим як вільний, безперешкодний і безоплатний доступ до мереж і споруд міських комунікацій, інших інженерних об`єктів, об`єктів загального користування, а також доступ до об`єктів, що належать іншим особам і доступ до яких здійснюється по цій земельній ділянці. Безпосередньо ТОВ II «НЗ-Інвест» внаслідок цих дій ТОВ «АТБ-Інвест» обмежене у нормальному доступі до свого об`єкта нерухомості, та можливості його експлуатації, й розпорядженні ним (!!!).

д) без належних правових підстав (протиправно), в 2019 році ТОВ «АТБ-Інвест» ініційовано питання щодо внесення змін до технічного опису нерухомого майна в відомостях Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, й реєстратором Зінковою Ю.Є. прийнято рішення про включення та реєстрацію в якості складових частин об`єкта нерухомого майна ТОВ «АТБ-Інвест» з реєстраційним номером 101 цих (самовільно улаштованих без згоди орендодавця землі та в порушення санітарних, протипожежних, та будівельно-технічних норм і стандартів, безпосередньо навпроти заїзду/входу до об`єкту ТОВ «НЗ-Інвест») об`єктів «огорожі» та «мощення», як частин цілого.

Внаслідок цієї сукупності порушень (дій/бездіяльності) вчинених ТОВ «АТБ-Інвест», та їх причинно-наслідкового зв`язку - позивач ТОВ II «НЗ-Інвест» повністю позбавлено в можливості реалізації своїх правомочностей власника у їх сукупності, як то володіння, користування та розпорядження.

ТОВ II «НЗ-Інвест» позбавлено можливості нормальної експлуатації майна, можливості здійснити оформлення документів на землекористування відповідною часткою землі, в зв`язку із набуттям прав на частину об`єктів нерухомого майна, розташованих в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, та як наслідок і можливості відчуження цього майна, іншого розпорядження ним. Й саме з цих підстав змушене звернутись до суду за захистом своїх законних прав та інтересів…

… Так при зверненні Позивачем до суду, Позивач замовив та отримав висновок експерта, в якому і встановлені розмір та межі земельної ділянки, яка в даному випадку, згідно ст.120 Земельного Кодексу повинна перейти в користування ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ».

Саме з урахуванням встановлених розмірів і меж земельної ділянки, Позивач і виклав свою позовну вимогу, щодо визнання права на оформлення користування землею по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000га, за рахунок вилучення з користування ТОВ "АТБ-Інвест" частини земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, з межами включаючи території під незаконно веденими та зареєстрованими в якості складових об`єкта нерухомого майна - мостінням та огорожею..

І знову ж таки, дана вимога, є ефективним способом захисту, та в даному випадку, наявність норми закону якою встановлено певне правило, не забезпечило Позивачу захист своїх прав, а отже по відношенню до ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» забезпечення законодавством право - не забезпечене.

Саме це і є причиною звернення до суду! У разі якщо б встановлена норма закону працювала, то і спір про право був би відсутній!

Станом на сьогодень, земельна ділянка на якій знаходиться об`єкт нерухомого майна Позивача знаходиться в користуванні іншої особи на підставі поновленого в судовому порядку Договору оренди землі.

Тобто, в даному випадку імперативна норма ст.120 Земельного Кодексу, не забезпечила захист прав Позивача та не встановила право користування земельною ділянкою під належним йому майном…»

відхиляються колегіє суддів, як такі, що ґрунтуються на помилковому розумінні стороною способу захисту, який з урахуванням фактичних обставин справи може поновити право, про порушення якого заявляє позивач.

Відповідно до частини 2 статі 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відхиляючи висновки, викладені у висновку № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, місцевий господарський суд виходив за наступного :

« … Позивачем до матеріалів справи долучено висновок № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, згідно якого:

- роботи по зведенню огорожі та улаштуванню мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А на земельній ділянці кадастровий номер :04:021:0028, площею 0,7010 не відповідають приписам чинного законодавства (висновок по першому питанню);

- площа земельної ділянки не була обґрунтованою за розрахунком з точки зору державних будівельних норм (висновок по другому питанню);

- з урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на досліджувальній території ділянок та об`єктів нерухомого майна інших власників і фактичних землекористувачів, неможливістю виділення ділянки більшій площі для розміщення і обслуговування будівлі магазину "АТБ-Інвест", з урахуванням необхідності влаштування проходів і проїздів і достатньої кількості машино-місць, мінімально необхідна площа земельної ділянки для фактичного розміщення та нормальної експлуатації об`єкта нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" складає 0,4991га (висновок по третьому питанню);

- мінімальна площа для обслуговування об`єктів ТОВ II "НЗ-Інвест", розрахована у відповідності до державних будівельних норм, з урахуванням торгівельної площі складає від 0,7123 га (без врахування автостоянок і проїздів). З врахуванням автостоянок і проїздів площа складає 0,7649га. З урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на даній території ділянок інших землевласників і землекористувачів, оптимальною є площа 0,4000га (висновок по четвертому питанню);

- на ринках не допускається: зменшувати нормативно визначену кількість в`їздів (виїздів) на (з) території ринку (їх має бути не менше двох) забезпечення пожежної безпеки на ринках України, для забезпечення доступу та належної експлуатації об`єкту нерухомого майна (будівель та І споруд ринку), що належать ТОВ II "НЗ-Інвест" і розташовані в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, складає два в`їзду (виїзду). Натурним оглядом встановлено, що фактично на територію ринку ТОВ II "НЗ-Інвест" існує один в`їзд (виїзд) з боку вулиці Батумський, в`їзд з боку пр. Калнишевського заблоковано огорожею та бетонними утримувачами, місця розташування в`їздів. Відсутність другого в`їзду та порушує приписи п. 7 розділу III Правил пожежної безпеки на ринках (висновок по п`ятому питанню);

- зведена огорожа та улаштоване мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" виконанні з виходом за межі земельної ділянки кадастровий номер - 0:04:021:0028 площею 0,7010 га за адресою: м. Дніпро, пр. Калнишевського, 1-а, яку було надано в орендне користування, та порушують межі червоних ліній та охоронні зони інженерних комунікацій. Зведення огорожі та улаштування мощення ТОВ "АТБ-Інвест" (їх наявність на земельній ділянці кадастровий номер - :04:021:0028 за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського. 1-а) призводить до перешкод у вільному доступі та нормальній експлуатації належного ТОВ II "НЗ-Інвест" нерухомого майна (будівель та споруд ринку) (склад якого визначається згідно до опису за відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень) з урахуванням проходів та проїздів. Наслідком проведення будівельних робіт ТОВ "АТБ-Інвест" з влаштування огорожі та мостіння і реєстрації (висновок по шостому питанню а.с.70-73 у томі 1)…

… Щодо невідповідності приписам чинного законодавства робіт по зведенню огорожі та улаштуванню мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А на земельній ділянці кадастровий номер :04:021:0028, площею 0,7010.

В постанові Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 у справі №904/1641/20, з посиланням на рішення Колегії з розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 24.01.2020, зазначено, що до заяви від 18.10.2019 № 36484546 про внесення змін до Державного реєстру прав було додано акт від 10.10.2019, стосовно того, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння ІІ, мостіння ІІІ не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає введенню в експлуатацію: технічний паспорт від 10.10.2019 №ДМР 06770. При цьому площа об`єкта нерухомого майна не змінилася, та складає 3416,3 кв. м.

Щодо висновку експерта про те, що мінімально необхідна площа земельної ділянки для фактичного розміщення та нормальної експлуатації об`єкта нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" складає 0,4991га, а мінімальна площа для обслуговування об`єктів ТОВ II "НЗ-Інвест", розрахована у відповідності до державних будівельних норм, з урахуванням торгівельної площі складає від 0,7123 га (без врахування автостоянок і проїздів); з врахуванням автостоянок і проїздів площа складає 0,7649га; з урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на даній території ділянок інших землевласників і землекористувачів, оптимальною є площа 0,4000га.

Судом встановлено, що 22.05.2019 міська рада прийняла рішення № 137/45 "Про надання ТОВ II "НЗ-Інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню споруд", а 27.11.2019 - рішення № 99/50 "Про надання ТОВ "АТБ-інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню магазину продовольчих та непродовольчих товарів". Разом з тим, проекти землеустрою щодо відведення земельної ділянки ані позивачем, ані відповідачем-1 до матеріалів справи не надані. Отже, відсутні підстави вважати встановленою та безумовною мінімальну площу для розміщення і експлуатації об`єктів нерухомого майна позивача та відповідача-1, та у зв`язку з цим наявність перешкод у користуванні майном зведенням/улаштуванням огорожі та мостіння.

Стосовно зменшення на ринку нормативно визначеної кількості в`їздів (виїздів) на (з) території ринку (їх має бути не менше двох). Як зазначає експерт, відсутність другого в`їзду є порушенням приписів п. 7 розділу III Правил пожежної безпеки на ринках. При цьому зі змісту висновку № 23/04-01 не вбачається, яким чином експерт дійшов висновку про те, що споруди (навіси літ. Г, г (1), Д, д (1), Є, І, К., Л, Я, кіоски літ. X, Ц, Ч, огорожа № 1-5) за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, які є власністю позивача, відносяться до споруд ринку. Укладаючи договір від 12.01.2005 купівлі-продажу будівлі та споруди з відстроченням платежу, ТОВ "АТБ-інвест" продало фізичним особам не будівлі ринку, а будівлі і споруди з певними характеристиками. В подальшому зазначені будівлі і споруди були продані позивачу на підставі договору купівлі-продажу від 17.08.2007, як окремі будівлі та споруди, а не споруди ринку.

Щодо порушення меж земельної ділянки кадастровий номер - 0:04:021:0028 площею 0,7010 га за адресою: м. Дніпро, пр. Калнишевського, 1-а, яку було надано в орендне користування під час зведення огорожі та улаштування мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" (якщо такі обставини будуть встановлені), то ці порушення стосуються не позивача, як власника об`єктів нерухомого майна, а орендодавця земельної ділянки, як сторони за договором. Договірні відносини між позивачем та відповідачем-1 щодо користування земельною ділянкою відсутні.

Враховуючи, що у власності відповідача-1 в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння ІІ,ІІІ, правомірність включення цих об`єктів до складу будівель і споруд встановлена рішенням суду у справі № 904/1641/20, суд не вбачає підстав задовольнити вимогу позивача про демонтаж зведених/улаштованих огороді та мостіння…»

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що у даній справі при відхиленні висновків, викладених у висновку № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, місцевим господарським судом було надано скаржникові вичерпну відповідь на всі істотні питання, які стосуються оцінки наданого позивачем доказу - висновку № 23/04-01 а доводи позивача , викладені в розділі « Підтвердження відповідності зведених огорожі №28 та мостіння II,ІІІ за адресою м.Дніпропетровськ,вул. вул.Косіора 1-А, що знаходяться у власності ТОВ «АТБ-ІнвесТ», діючим нормам ДБН та іншим нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також відсутності перешкод зі сторони ТОВ «АТБ-Інвест» у здійсненні ТОВ II «НЗ-Інвест» права користування своїм майном - висновком №1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021 на замовлення ТОВ «АТБ-Інвест».Не прийняття до уваги висновку №23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, що виконана на замовлення ТОВ ІІ «НЗ-Інвест»» апеляційної скарги, які в цілому зводяться до незгоди скаржника із «… необгрунтовано та невмотивовано належним чином не взяття до уваги висновку№23/04-01…» відхиляються як такі, що грунтуються на намаганні сторони сторони вказати про перевагу одного доказу порівняно з іншими, суперечать вимогам частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції з якими ,в свою чергу погоджується суд апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги :

« … Як вже зазначалось вище, єдиним належним та допустимим доказом, того що улаштовані «горожа та мостіння перешкоджають нормальному здійсненню користування ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» своїм нерухомим майном - це висновок експерта, який надано Позивачем, але який не враховано лом!

З приводу того що, суд надав перевагу встановленим в іншій справі фактам на ряду з висновкам експерта, зазначаємо наступне.

У справі №904/1641/20 судом досліджені та розглянуті обставини справи на підставі зовсім інших доказів та зовсім з інших підстав. Обставини встановлені судами у справі не можуть в даному випадку бути сприйняті судом як преюдиціальні…

… В даній справі Позивачем надано новий доказ на підтвердження своєї позиції та спростування обставин встановлених раніше, а саме Висновок експерта №23/04-01, а отже суд не має можливості вважати такі обставини встановленими в іншій справі на підставі інших доказів керуючись ч.4 ст.75 ГІІК... »

відхиляються колегіє суддів як такі, що ґрунтуються на доказі, правомірно не взятому до уваги судом першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав.

За змістом статті 2 цього Закону державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

У Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державним реєстратором є нотаріус.

За частиною першою статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень (ч. 2 статті 18 цього Закону).

Згідно з частиною першою статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" за результатом розгляду документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор на підставі прийнятого ним рішення про державну реєстрацію прав вносить відомості про речові права, обтяження речових прав до Державного реєстру прав.

Відповідно до частини третьої статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню.

У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.

Ухвалення судом рішення про скасування рішення державногореєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що належним способом захисту у спірних правовідносинах є скасування рішення державного реєстратора від 18.10.2019, яким внесено зміни до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест".

Як вірно встановленом місцевим господарським судом і не оспорюється учасниками справи, 18.10.2019 державним реєстратором - приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлією Євгенівною прийнято рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 49225515.

На підставі цього рішення державним реєстратором внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101 - магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А (колишня назва проспекту - вулиця Косіора), власником якого є ТОВ "АТБ-Інвест", в частині добавлення в опис майна огорожі № 28; мостіння II; мостіння IIІ (а.с.58-59 том 1).

У 2020 році Рішення приватного нотаріуса - державного реєстратора Зінкової Ю.Є. було оскаржене Дніпровською міською радою до господарського суду Дніпропетровської області, позов було задоволено (справа №904/1641/20).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 03.02.2021 у справі № 904/1641/20 Дніпровській міській раді було відмовлено у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. та ТОВ "АТБ-Інвест", третя особа - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання протиправним та скасування рішення № 49225515 від 18.10.2019 про внесення змін до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101, Дніпровській міській раді.

Судом апеляційної інстанції у справі №904/1641/20 встановлено, що, відповідно до статті 37 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ТОВ "НЗ-Інвест" оскаржило дії державного реєстратора до Міністерства юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України № 440/7 від 19.02.2020 прийнято рішення про відмову в задоволенні скарг ТОВ "Н3-Інвест" від 22.11.2019, від 28.12.2019 № 235 на рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме манію від 18.10.2019 № 49225515, прийняте приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Ю.Є., оскільки оскаржуване рішення приватним нотаріусом прийнято у відповідності до абзацу 2 частини 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", пунктів 45, 58 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127.

Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Вказаний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 19.12.2019 по справі №520/11429/17.

Доводи апеляційної скарги в частині : « … в даному випадку вимога про виключення з опису майна огорожі і мостіння, може бути виконана будь-яким державним реєстратором прав на нерухоме майно (в межах Дніпропетровської області) шляхом внесення змін на підставі рішення суду, саме до ОПИСУ в РОЗДІЛІ об`єкта нерухомого майна, а не в ЗАПИСІ про право власності. Вказані доводи Позивача судом не були почуті, а в рішенні суду взагалі не надана оцінка таким доводам…

… В даному випадку демонтаж та виключення з опису нерухомого майна в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно, таких об`єктів як «мощення» та «огорожа» забезпечить реальну можливість відновлення порушених прав та інтересів Позивача (ТОВ II «НЗ-Інвест»), й це відповідає і правозастосовній практиці..."

відхиляються колегією суддів як такі, що свідчать про намагання ТОВ II «НЗ-Інвест» повторно переглянути результати розгляду спору у справі № 904/1641/20, суперечать положенням частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Станом на час розгляду справи рішення державного реєстратора-приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019 № 49225515 в частині добавлення в опис майна огорожі № 28, мостіння ІІ, мостіння ІІІ не скасоване, його правомірність підтверджена постановою Центрального апеляційного господарського суду, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у справі № 904/1641/20. Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувану у справі постанову наголосив на тому, що: «… за результатами розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1-А за фактичним розміщенням споруд, ТОВ з II "НЗ-Інвест" як заінтересована особа не позбавлене права звернутися з пропозицією до органу місцевого самоврядування, та залежно від наслідків розгляду такої пропозиції з позовом до господарського суду щодо внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 29.12.2003, укладеного між ТОВ "АТБ-Інвест" та Дніпропетровською міською радою, про визнання за ним права користування частиною спірної земельної ділянки з урахуванням набуття товариством права власності на нерухоме майно, яке на ній розташоване.

Доводи ТОВ з ІІ "НЗ-Інвест" про те, що визнана судом першої інстанції додаткова угода не містить уточнення в частині зменшення площі орендованої земельної ділянки внаслідок відчуження позивачем нерухомого майна на користь третіх осіб є безпідставними, оскільки станом на момент прийняття оскаржуваного рішення межі земельної ділянки, на якій знаходиться нерухоме майно, придбане ТОВ з ІІ "НЗ-Інвест", її площа, конфігурація в установленому законом порядку не визначені.

З огляду на викладене колегією суддів не приймаються до уваги і посилання ТОВ з ІІ"НЗ-Інвест" на приписи ст.33 Закону України "Про оренду землі", згідно з якими у разі зміни межі або цільового призначення земельної ділянки поновлення договору здійснюється у порядку одержання земельної ділянки на праві оренди.

Відповідно, доводи апеляційної скарги в частині, що:

« … саме послідовні триваючі порушення з боку ТОВ «АТБ-Інвест», й зухвалий прояв правового нігілізму, створили передумови для грубого порушення прав й інтересів ТОВ II «НЗ-Інвест», як власника об`єктів нерухомого майна розташованого за адресою м. Дніпро, Проспект П. Калнишевського (колишня вул.. Косіора), 1а в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028. площею 0,7010 га…»

відхиляються колегіє суддів як такі, що носять декларативних характер

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 у справі №904/5665/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на ньго, відповідно, підлягають залишенню без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021року підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне:

25.11.2021р. в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області зареєстровано заяву ТОВ «АТБ - ІНВЕСТ» про винесення додаткового рішення щодо стягнення із позивача витрат на професійну правничу допомогу та витрат, пов`язаних із проведенням експертизи (т.3 а.с. 21-23).

02.12.2021р. в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області зареєстровано заперечення позивача на заяву про стягненя витрат на професійну правничу допомогу (т.3 а.с. 50-53).

Статтею 16 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ГПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (ст. 124 ГПК України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 ГПК України): подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу;

3) розподіл судових витрат (стаття 129 ГПК України).

Частиною третьою статті 123 ГПК України унормовано, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед іншого, витрати на професійну правничу допомогу.

Частинами першою, другою статті 126 ГПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Однак, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина восьма статті 129 ГПК України).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи:

Як вірно встановлено місцевим господарським судом 07.07.2021р. між ТОВ "АТБ-інвест" та Адвокатським об`єднанням "Альянс" було укладено договір №07/07-21/1 про надання правової (правничої) допомоги згідно умов якого п.1.1. Об`єднання зобов`язується надавати клієнту правову (правничу) допомогу під час розгляду у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій справи № 904/5665/21 за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" (скорочене найменування - ТОВ II "НЗ-інвест") до ТОВ "АТБ-Інвест" та державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Дніпровська міська рада про зобов`язання вчинити певні дії, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна (а.с. 24, 25 том 3)

Відповідно до п. 1.2 договору видами правової (правничої) допомоги, яка надається об`єднанням клієнту за цим договором: представництво - правова (правнича) допомога, що полягає у забезпеченні реалізації прав та обов`язків клієнта в господарській справі №904/5665/21; інші види правової (правничої) допомоги - надання правової інформації, консультації та роз`яснень з правових питань по справі №904/5665/21, складення заяв (в тому числі заяв по суті справ), скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта під час розгляду справи №904/5665/21.

За надання об`єднанням правової (правничої) допомоги за цим договором клієнт сплачує об`єднанню гонорар, розмір якого визначається за згодою сторін залежно від обсягу правової (правничої) допомоги, наданої об`єднанням клієнту, та зазначається в актах здавання - приймання наданих послуг, підписаних обома сторонами (п.3.1 договору).

Відповідно до п. 3.2. договору гонорар сплачується клієнтом об`єднанню не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з моменту набрання судовим рішенням законної сили, а у випадку здійснення касаційного провадження - не пізніше 10 (десяти) календарних днів з моменту ухвалення судового рішення Верховним Судом, у безготівковій формі шляхом перерахування коштів на банківський рахунок об`єднання, зазначений у наданому об`єднанням рахунку на сплату гонорару.

Оплата судових витрат у судових справах, у яких об`єднання надає клієнту правову (правничу ) допомогу за цим договором, здійснюється клієнтом. За згодою сторін витрати, пов`язані з наданням правової (правничої) допомоги за цим договором (транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріальною посвідчення документів, телефонних розмов тощо), входять до складу гонорару об`днання за цим договором та окремо не відшкодовуються (п.п. 3.2, 3.3 договору).

Відповідно до п. 3.5. сторони домовились, що у випадку отримання позитивного для клієнта судового рішення у справі № 904/5665/21, клієнт зобов`язується сплатити об`єднанню не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з моменту набрання таким судовим рішенням законної сили, а у випадку здійснення касаційного провадження - не пізніше 10 (десяти) календарних днів з моменту ухвалення судового рішення Верховним судом, гонорар успіху, розмір якого становить 50 000,00 (п`ятдесят тисяч) грн. без ПДВ. Під позитивним для Клієнта судовим рішенням у справі № 904/5665/21 сторони розуміють судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ II "НЗ-інвест", яке набрало законної сили.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє протягом 3 (трьох) років. Якщо хоча б однією із сторін не виконано будь - яке зобов`язання за цим договором, строк дії цього договору продовжується до моменту належного виконання цього зобов`язання (п. 6.1 договору). Цей договір складений у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу (по одному для кожної зі сторін) (п.7.1 договору).

07 липня 2021 року Адвокатське об`єднання "Альянс"в особі Керуючого партнера Мапкжа А.І., що діє па підставі статуту, з однієї сторони та Товариство і обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест" в особі директора Алексюк Т.С., яка діє на підставі статуту, з іншої сторони укладено додаткову угоду до договору про надання правової допомоги №07/07-21/1 від 07.07.2021 (а.с 26 том 3).

Відповідно до п. 2 додаткової угоди орієнтовна вартість послуг (гонорар) об`єднання за цією додатковою угодою складає 30 000,00 грн., в тому числі ПДВ.

Послуги, які надаються об`єднанням, полягають у наступному: повне супроводження справи при її розгляді у суді першої інстанції (опрацювання матеріалів справи, законодавчої бази, що регулюють спірні відносини: формування правової позиції; консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів (доказів) та їх отримання для справи; участь у судових засіданнях; ознайомлення з матеріалами справи, складання клопотань, скарг, вчинення усіх інших необхідних процесуальних дій та складання інших необхідних процесуальних документів) (п.2.1 додаткової угоди).

Остаточна вартість наданих послуг об`єднанням та порядок розрахунків між сторонами за цією додатковою угодою буде зазначена в акті здачі-приймання наданих послуг. Послуги за даною додатковою угодою вважаються належним чином наданими об`єднанням з моменту підписання Сторонами Акту здачі-приймання таких послуг (п.п. 3,4 додаткової угоди).

Відповідно до п. 5 додаткової угоди усі інші умови договору про надання правової (правничої) допомоги № 07/07-21/1 від 07 липня 2021 року залишаються незмінними.

Додаткова угода є невід`ємною частиною договору про надання правової (правничої) допомоги № 07/07-21/1 від 07 липня 2021 року. Додаткова угода вважається укладеною та набирає чинності з дня її підписання та скріплення печатками сторін (п.п. 6,7 додаткової угоди).

23 листопада 2021 року між сторонами підписано акт здавання - приймання наданих послуг до договору № 07/07-21/1 від 07.07.2021 про надання правової (правничої) допомоги відповідно до якого об`єднанням надано, а клієнтом прийнято наступні правові послуги:

- підготовка відзиву ТОВ "АТБ-Інвест" від 12.07.2021 на позовну заяву ТОВ II "НЗ-інвест" - 6 000,00 грн;

- аналіз судової практики, в тому числі моніторинг постанов Верховного Суду по аналогічним справам - 3 000,00 грн;

- ознайомлення з матеріалами справи (два рази), аналіз документів, які є письмовими доказами по справі - 2 000,00 грн;

- підготовка заперечень ТОВ "АТБ-інвест" від 20.08.2021 на відповідь ТОВ II "НЗ-інвест" на відзив - 5 000,00 грн;

- участь в судовому засіданні 12.07.2021 - 2 000,00 грн;

- участь в судовому засіданні 11.08.2021 - 2 000,00 грн;

- участь в судовому засіданні 09.09.2021 - 2 000,00 грн;

- участь в судовому засіданні 22.11.2021 - 2 000,00 грн;

- гонорар успіху (за отримання позитивного для Клієнта судового рішення у справі № 904/1641/20 у суді апеляційної інстанції) - 50 000,00 грн; - ПДВ 14 800 грн.

Всього розмір гонорару за надання правової (правничої) допомоги складає 88 800,00 грн.

У відповідності до частини третьої статті 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас за змістом частини статті 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126 ГПК України).

За змістом положень частини п`ятої статті 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Наведене вище повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеної у постанові від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, та твердженням скаржника про те, що суд не може на власний розсуд зменшити судові витрати без клопотання іншої сторони.

В судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 915/237/18, від 24.10.2019 у справі № 905/1795/18, від 17.09.2020 у справі № 904/3583/19, від 11.02.2021 у справі № 920/39/20.

До того ж, у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 905/1795/18 та від 08.04.2020 у справі № 922/2685/19 висловлено правову позицію, відповідно до якої суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Верховний Суд зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04).

У рішенні ЄСПЛ від 28.11.2002 у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Колегія суддів доходить висновку, що заявлений розмір витрат на професійну допомогу є непідтвердженим щодо в пунтку « 2. Аналіз судової практики, в тому числі моніторинг постанов Верховного Суду по аналогічним справам» та неспіврозмірним щодо пункту «Гонорар успіху (за отримання позитивного для Клієнта судового рішення у сраві № 904/5665/21) в розмірі 50 000,00 грн з огляду на наступне:

В тексті відзиву на позовну заяву (т.1 а.с. 126-137) та запереченнях на відповідь (т.2 а.с. 184) , складання яких оцінено адвокатським об`єднанням «Альянс» в 6 000,00 грн та 5 000,00 грн, відповідно, містяться посилання на правові висновки, які, на думку представника відповідача підтверджують його правову позицію.

Які ще, постанови Верховного Суду, моніторинг яких здійснено, відповідно до пунтку 2 Акту використано відповідачем-1 в обґрунтування своєї правової позиції і якими доказими це підтверджено встановити неможливо.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що обґрунтованими є підтверджені наявними в матеріалах справи доказими витрати з «Підготовка відзиву ТОВ «АТБ-інвест» від 12.07.2021 р. на позовну заяву ТОВ II «НЗ-інвест» вартістю 6 000,00 грн + «Ознайомлення з матеріалами справи (два рази), аналіз документів, які є письмовими доказами по справі вартістю 2 000,00 грн» + « Підготовка заперечень ТОВ «АТБ-інвест» від 20.08.2021 р. на відповідь ТОВ II «НЗ-інвест» на відзив» вартістю 5 000,00 грн + « участь в судових засіданнях 12.07.2021 р., 11.08.2021 р., 09.09,2021 р. та 22.11.2021 р.» на загальну суму 8 000,00 грн = 21 000,00 грн.

19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц). А також угоди про сплату гонорару за надання правничої допомоги, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними.

Доводи апеляційної скарги в частині :

«… Хочемо наголосити, що сума витрат зазначена АО «АЛЬЯНС» є неспіврозмірною з обсягом виконаних робіт та складністю справи, адже справа не містить матеріальний спір, а оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, потрібно враховуючи і те, чи були вони фактично понесені, та оцінювати їх необхідність…

… Підсумовуючи усі свої заперечення вважаємо, що реальними витратами на правову допомогу в даному випадку буде сума в 12 000,00 грн. з урахуванням ПДВ, за ті послуги як реально були виконані, без завищення їх значущості АО «Альянс», а саме: і - підготовка відзиву та заперечень ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ» у справі, участь у судових засіданнях 12.07.2021 р., 11.08.2021 р., 09.09,2021 р. та 22.11.2021 р…» відхиляються колегією суддів як такі, що не містять в собі обґрунтувань на підтвердження розрахунків суми судових витрат з якими погоджується позивач і , відповідно, посилань в чому відповідні суми судових витрат, заявлені Відповідачем-1 є завищенними.

Колегія суддів констатує, що Відповідачем -1 не надано доказів на підтвердження обґрунтованості заявленних до стягнення 50 000, 00 грн в зв`язку із чим, колегія суддів вважає, що спів розмірною є сума 21 000,00 грн.

Відповідно, загальний розмір витрат з професійної правничої допомоги, які підлягають задоволенню буде сума 42 000,00 грн (із розрахунку 21 000,00 грн « +» 21 000,00грн), що з урахуванням ПДВ 20% складатиме загальну суму 50 400,00 грн, оскільки такий розмір судових витрат доведений, документально обґрунтований та відповідає критерію розумної необхідності таких витрат.

Щодо задоволення заявлених до стягнення витрат пов`язаних з проведенням експертизи в розмірі 45 000 (сорок п`ять тисяч) грн 00коп., колегія суддів виходить з наступного :

Як вірно встановлено місцевим господарським судом і не спростовано апелянтом на підтвердження понесених витрат, пов`язаних із проведенням незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, Товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ Інвест" надано: лист-замовлення №1339-06 від 11.06.2021 (а.с.35 том 3); договір №1339-06 від 11.06.2021, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ Інвест" та Фізичною особою-підприємцем Івченко Володимиром Володимировичем та додаток до договору №1339-06 (а.с.30-34 том 3); акт виконаних робіт за договором №1339-06 на здійснення послуг з проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 09.07.2021 (а.с. 36 том 3); платіжні доручення №3514 від 12.07.2021 на суму 30 000,00 грн, №3403 від 25.06.2021 на суму 15 000,00 грн. (а.с. 37,38 том 3); лист ТОВ "АТБ-Інвест" вих. №30/06-1 від 30.06.2021 щодо призначення платежу, зазначеного в платіжному дорученні №3403 від 25.06.2021, яким просить вважати правильним призначення платежу: "за послуги з проведення незалежної судової буд.техніч. та земельно-технічної експертизи зг. дог. №1339-06 від 11.06.2021 без ПДВ" (а.с. 39 том 3).

11 червня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ Інвест" та Фізичною особою-підприємцем Івченко Володимиром Володимировичем, який діє на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, АВВ№047041 від 31.01.2012, виданої державним реєстратором виконкому Сумської міської ради 29.08.2011, реєстраційний номер 2 027146, витягу з реєстру платників єдиного податку від 29.10.2018 №948/І/18-19-13

(а.с.30-32 том 3) про виконання експертом за дорученням замовника в порядку ч.3 ст. 102 Господарського процесуального Кодексу України від відповідача у господарській справі М 904/5665/21, яка перебуває на розгляді Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Євстигнеєва Н. М.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест", відповідача-2: Державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни, 3-я особа: Дніпровська міська рада, про зобов`язання вчинити певні дії, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, згідно з якою дослідженню підлягають будівлі та споруди, розташовані на земельній ділянці кадастровий номер 04 021 0028 площею 0.7010 га, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська обл., м, Дніпро, проспект Петра Калнишевського буд. 1 А, постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.02.2021 року по справі №904/1641/20, а також технічні та інші документи, надані на дослідження, замовник приймає на себе обов`язки оплатити на умовах договору гонорар за висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, здійснені експертом.

За результатами проведення судової будївельно-технічної та земельно-технічної експертизи експерт передає замовнику Висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи. Об`єкт проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-техтчної експертизи (п.1.1. договору).

Відповідно до п.2.1 договору об`єкт дослідження будівлі та споруди, а також земельна ділянка площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028 за адресою м. Дніпро, пр.Петра Калнишевського, 1-а, землевпорядна документація, технічні, правовстановлювальні документи, лист-замовлення та договір від 11.06.2021 № 1339-06 з директором ТОВ "АТБ-Інвест" Алексюк Тетяною Сергіївною, а також інші матеріали, надані на дослідження.

Замовник надав експерту на дослідження документи, перелік яких детально викладений у додатку А (п. 2.2 договору).

У пункті 2.3 договору перелічені питання, які поставлені замовником на розв`язання проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи.

Пунктом 3 договору передбачено дату та порядок виконання експертизи.

Розрахунок вартості проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи: 171,61 грн (вартість 1 експертгодини, без ПДВ) х 263 експертгодини (час проведення дослідження) = 45 133,43 грн. = 45 000,00 грн. Загальна вартість проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи становить 45 000,00 грн. враховуючи єдиний податок, ПДВ не передбачено (п.п. 4.2, 4.3 договору).

Розрахунки між сторонами здійснюються: протягом трьох банківських днів від дати підписання цього договору замовник перераховує на рахунок та/або вносить в касу Експерта першу половину вартості проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, що становить 15 000,00 грн (п. 4.4 договору).

На виконання умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" перерахувало на розрахунковий рахунок ФОП Івченко В.В. 15000,00грн, що підтверджується платіжним дорученням № 3403 від 25.06.2021 та 30000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 3514 від 12.07.2021.

09.07.2021 сторонами складено та підписано акт виконаних робіт за договором №1339-06 на здійснення послуг з проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, відповідно до якого ТОВ "АТБ-Інвест" в особі директора Алексюк Тетяни Сергіївни, є платником податку на прибуток та є платником податку на додану вартість (далі - "Замовник") з однієї сторони, та фізична особа - підприємець Івченко Володимир Володимирович, який дає на підставі виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ААВ №047041 від 31,01.2012, виданої державним реєстратором виконкому Сумської міської ради 29 08.2011, реєстраційний номер 2

027146, витягу з реєстру платників єдиного податку від 29.10.2018 №948/І/18-19-13 (далі - "Експерт") з іншої сторони, надалі разом іменовані "Сторони", склали дійсний Акт про нижченаведене:

послуга з проведення незалежної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи надані згідно договору № 1339-06 від 11 червня 2021 року, а саме - висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 09 липня 2021 року №1339-06 виконані виконавцем у повному обсязі, відповідно до умов завдання замовника, при дотриманні нори чинного законодавства.

Загальна вартість виконаних робіт (послуг) склала 45 000,00 грн без ПДВ.

У замовника претензій до якості зроблених послуг немає.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів відхиляє надані позивачем докази оплати експертного дослідження, проведеного ТОВ «Міжнародна експертно-правова група» на замовлення ТОВ ІІ «НЗ-ІНВЕСТ» , як неналежні в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки дані докази підтверджують лише досягнення домовленостей сторін Договору про надання пологу № 2104/21 від 21.04.2021р. - Позивача (Замовника) і ТОВ «Міжнародна експертно-правова група»(Виконавця) щодо вартості конкретного експертного дослідження проведеного конкретною експертною установою і не можуть бути крите?рієм ( еталоном, мерилом), тобто підставою для оцінки, визначення або класифікації чогось ( Академічний тлумачний словник української мови (http://sum.in.ua/s/kryterij).

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Оскільки апелянтом не надано належний і допустимих в розумінні статей 76,77 Господарського процесуального кодексу України щодо неспівмірністі витрат відповідача-1 на проведення експертизи, а висновок № 1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021р. враховано судом першої інстанції при розгляді справи, місцевий господарським суд правомірно дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з позивача витрат, пов`язаних з її проведенням в розмірі 45 000,00грн.

Доводи апеляційної скарги в частині :

«…З приводу витрат на здійснення послуг з проведення незалежної судової будівельно-техніч:- і та земельно-технічної експертизи в розмірі 45 000,00 грн., об`єктивно вважаємо її штучно завищено. Адже, ТОВ II «НЗ-ІНВЕСТ» в рамках даної справи також проведено на замовлення аналогічі експертне дослідження, але оплата за послуги експертів різняться в декілька разів. Так, ТОВ ІІ «НЗ-ІНВЕСТ» сплачено ТОВ «Міжнародна експертно-правова група» (м.Київ) за послуги експерта 10 000,00 грн. (докази сплати долучаються).

При цьому експертиза, що виконувалась на замовлення ТОВ «АТБ-ІНВЕСТ», виготовлялась експертом ФОП Івченко Володимиром Володимировичем (м.Дніпро), на підставі вже наявного проведеного дослідженням, що надано Позивачем до суду, а отже щонайменш -часу витрачено на і проведення такої кспертизи значно менше!

Тобто, в даному випадку, експертне дослідження, що виконувалося вперше передбачала збираним та аналіз матеріалів, товариством з відповідною кількістю спеціалістів та знань в м.Києві, коштує майже в п`ять разів дешевше, ніж послуги експерта фізичної особи, підприємця в м.Дніпро, що виконує фактично експертне дослідження на основі вже наявного…» визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи відповідно до пункту 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення .

Відтак, заявлені відповідачем-1 до стягнення витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 50 600,00 грн, та витрати, пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 45 000,00грн. покладаються на позивача. Додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 у справі № 904/5665/21, відповідно, підлягає зміні в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 10 215,00 грн. (т.3 а.с. 85) покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 277,282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-Інвест» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 у справі № 904/5665/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 у справі № 904/5665/21 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору у сумі 10 215,00 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-Інвест» (52005, Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Мічуріна, 5, ).

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-Інвест» на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 у справі №904/5665/21 - задовольнити частково.

Додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 у справі № 904/5665/21 - змінити в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-Інвест» (52005, смт. Слобожанське, Дніпропетровська область, вул. Мічуріна, буд. 5, ідентифікаційний код 34560674) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Інвест» (49000, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд. 21-А. ідентифікаційний номер 30691543) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 50 400,00 грн.

В іншій частині додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 у справі №904/5665/21 - залишити без змін.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та можу бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.03.2022

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна