ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" березня 2022 р. Справа №914/3296/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Гунька О.П.

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз від 16.12.2021

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.11.2021 (повний текст рішення складено 26.11.2021, суддя Козак І.Б.)

у справі № 914/3296/20

за позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

до відповідача фізичної особи-підприємця Атаманюка Любомира Зіновійовича, смт.Брюховичі

про стягнення 348058,76 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу

за участю представників:

від позивача - Свідунович Р.І.;

від відповідача - Атаманюк Л.З., представник відповідача Анохін Ю.І.

17 грудня 2020 року до Господарського суду Львівської області звернулось Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Львівгаз з позовом до фізичної особи-підприємця Атаманюка Любомира Зіновійовича про стягнення 344136,56 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та понесених позивачем витрат на проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу Metrix G4 зав. № 067780 в розмірі 3922,56 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем порушено умови договору розподілу природного газу, а саме допущено несанкціонований відбір природного газу, що встановлено перевіркою лічильника газу та складено акт про порушення від 01.10.2019. На цій підставі позивачем проведено донарахування вартості необлікованого природнього газу на 344136,20 грн. Обґрунтовуючи позовну вимогу про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу позивач покликається на висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Радкевича Дмитра Анатолійовича за результатами проведеного експертного дослідження лічильника газу METRIX G4 зав. №067780 від 26.03.2020 року №6693.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.11.2021 року у справі № 914/3296/20 (суддя І.Б. Козак) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю (а.с. 133-145).

Ухвалюючи рішення, суд виходив з того, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Водночас, місцевий господарський суд звернув увагу на акт №923 експертизи ЗВТ та/або пломби від 03.10.2019 року, де не зазначено, що виявлено втручання в роботу ЗВТ. Відтак, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено підстав стягнення з відповідача вартості необлікованого об`єму природного газу у зазначеному обсязі та сумі, в зв`язку з чим відмовив у задоволенні заявлених позивачем позовних вимог.

Не погодившись з даним рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає його таким, що прийнято при неповному дослідженні обставин справи, в зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для здійснення данарахування вартості необлікованого об`єму природного газу за втручання відповідача в роботу лічильника природного газу, з огляду на наведене просив скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз у повному обсязі.

У своїй апеляційній скарзі скаржник послався на наступне:

1) скаржник наголошує, що ЗВТ відповідача було об`єктом дослідження в ході двох експертиз за результатами яких було встановлено несанкціоноване втручання в його роботу, в зв`язку з чим на думку скаржника існують достатні підстави вважати, що відповідач допустив несанкціонований відбір природного газу, шляхом несанкціонованого втручання в його роботу;

2) звертає увагу суду апеляційної інстанції, що позивачем долучено до позовної заяви копію акта № 923 експертизи від 03.10.2019, зі змісту якого вбачається, що комісія виявила втручання в роботу ЗВТ. Відповідач з таким висновком комісії не погодився, про що зазначив письмово в акті експертизи;

3) скаржник вказує, що відповідачем до відзиву на позовну заяву долучено DVD-R диск з відеозаписом проведення експертизи лічильника природного газу 03.10.2019, за результатом проведення якої було складено акт експертизи № 923. З відеозапису вбачається, що працівниками АТ «Львівгаз» в присутності відповідача було знято кришку облікового механізму та оглянуто захисне покриття під кришкою облікового механізму, на якому виявлені пошкодження/царапини. Проте, суд першої інстанції не дослідив даного доказу;

4) суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що судовий експерт Радкевич Д.А. зобов`язаний був заявити самовідвід, оскільки на думку скаржника були відсутні підстави для відводу експерта Радкевича Д.А. у даній справі. Зазначає, що судовий експерт Радкевич Д.А. підготував висновок експертизи № 6663, однак такий висновок експертизи був підготовлений на замовлення позивача та поданий ще до порушення провадження у даній справі, більше того, такий висновок експерта не взятий до уваги судом першої інстанції через те, що його не було попереджено про кримінальну відповідальність. Натомість, висновок експерта № 1791 від 28.07.2021 підготовлений комісійно спільно експертами Радкевичем Д.А. та Щукіним О.Ю., за результатами проведеної судової експертизи, яка була призначена у справі № 914/3296/20 вперше. Отже, в даному випадку у даній справі повторна експертиза не призначалась;

5) на думку скаржника судом першої інстанції безпідставно не було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 11.08.2021 у справі № 927/89/18.

Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає їх безпідставними. На думку відповідача скаржник безпідставно покликається на те, що ним було встановлено порушення п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання відповідача в роботу лічильника газу № 067780, 1994 року випуску, Метрікс G4. Зазначає, що представники скаржника під час позапланової перевірки лічильника 01.10.2019 та складання акта про порушення (номер бланку 005692) встановити такого взагалі не могли, оскільки лічильник газу ними на місці виявлення не розбирався. В акті про виявлені порушення було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВС, а саме: «зафіксовано потертості біля кришки облікового механізму з правої сторони знизу, пломба встановлена на кришці облікового механізму викликає підозру». Тобто, за відсутності ознак порушень, передбачених п. 3.2.2 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України № 619 від 27.12.2005, представники скаржника склали акт, який ґрунтується виключно на припущеннях. Крім того, в порушення п.п. 3.3.3.3 та 3.3.3.4 Положення, членами комісії взагалі не проводилась позачергова повірка газового лічильника та не встановлювалась його придатність до використання, не складалось довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки чи свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Тобто, членами комісії навіть не розглядалось питання щодо відповідності технічного стану лічильника технічним вимогам. Більше того, до моменту виникнення спору, представниками скаржника неодноразово здійснювалась перевірка та експертиза цього лічильника газу. Так, відповідно до акта №13-248/02 перевірки технічного стану побутового лічильника газу (ПЛГ) від 20.12.2013 року, були виявлені механічні пошкодження, а саме потертості на корпусі цього лічильника газу під лічильним механізмом, й сам лічильник направлявся на експертизу в сервісний центр ПАТ «Львівгаз», однак був повернутий відповідачеві без зауважень. Відповідно до акта перевірки технічного стану побутового лічильника газу (ПЛГ) від 22.02.2017 року, пошкоджень лічильника газу не було виявлено. Натомість в акті №923 експертизи ЗВТ та/або пломби від 03.10.2019 року зазначено лише про виявлення пошкоджень фарбового покриття корпусу та подряпин захисного вкладиша. Пошкоджень лічильного механізму, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інших дій, що призводять до викривлення даних обліку природного газу - комісією встановлено не було. А відтак, у розумінні п. 4 глави 1 pозділу І Кодексу ГРС не можна стверджувати про виявлення комісією несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Крім того, на думку відповідача, всупереч передбаченій ГПК України забороні на повторну участь експерта при виконанні експертних досліджень в одній справі, висновок експерта № 1791 від 28.07.2021 був виконаний експертом, який вже виконував експертне дослідження у цій справі. Просить оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, наведені у апеляційній скарзі.

Відповідач просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення з огляду на наступне:

Між сторонами укладено типовий договір розподілу природного газу на основі заяви-приєднання №09427Х5V1JAP016 від 01.01.2016. Відповідно до п. 1.1 договору цей типовий договір розподілу природного газу є публічним та регламентує порядок та умови забезпечення цілодобового доступу Споживача (відповідач у справі) до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ (відповідач у справі) обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Умови договору є обов`язковими для сторін (а.с. 7 на звороті-12, 14).

01.10.2019 працівниками позивача складено акт про порушення №005602 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ лічильника газу №067780, 1994 р.в., Метрікс G4, а саме: потертості біля кришки облікового механізму з правої сторони знизу, пломба встановлена на кришці облікового механізму викликає підозру. Лічильник знято на експертизу (а.с. 16).

01.10.2019 складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Даний протокол підписано Споживачем ФОП Атаманюк Л.З. (а.с. 17).

03.10.2019 комісією представників позивача складено акт №923 експертизи ЗВТ та/або пломби, в якому, зокрема зазначено «наявність сторонніх предметів всередині на корпусі ЗВТ пошкоджено фарбове покриття біля облікового механізму з правої нижньої сторони, подряпини на захисному вкладишу облікового механізму, пошкоджене захисне покриття під кришкою облікового механізму». Даний акт підписано Споживачем із зауваженням (з висновком комісії не погоджуюсь, тому що пошкодження фарбового покриття не є втручанням в роботу ЗВТ) (а.с. 18).

Позивачем надано виготовлений на його замовлення висновок експерта №6693 від 26.03.2020 за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу МETRIX G4 зав. №№067780, в якому експерт зробив такі висновки: 1) на тильній стороні захисного вкладиша відлікового механізму та на корпусі під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780 присутні сліди багаторазової дії твердого предмета у вигляді подряпин матеріалу, переважна кількість яких орієнтована від місця сколів фарбового покриття на корпусі (біля нижнього правого краю кришки) в напрямку розміщення валу магнітної муфти; 2) вказані сліди на захисному вкладиші та на корпусі під кришкою лічильного механізму були утворені в результаті введення твердого предмету у зазор між корпусом та кришкою відлікового механізму та просування його в технологічно передбачений зазор між корпусом та захисним пластмасовим вкладишем в напрямку валу магнітної муфти; 3) під час вказаного вище способу введення твердого предмета всередину відлікового механізму лічильника газу №067780, Метрікс G4 був здійснений вплив на зубчасте колесо, конструктивно закріплене на валу магнітної муфти, про що свідчать виявлені на ньому сліди. Вплив твердим предметом на вказане зубчасте колесо, у випадку попадання в зону зачеплення, міг блокувати передачу обертового моменту від валу магнітної муфти до осі цифрових дисків відлікового механізму, що з технічної точки зору, може впливати на метрологічні характеристики даного засобу обліку. Визначення метрологічних характеристик лічильника газу виходить за межі компетенції експерта-трасолога (а.с. 19-27).

29.10.2019 комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, в присутності Споживача ФОП Атаманюка Л.З. прийнято рішення, оформлене протоколом № 15/10, яким комісія вирішила задоволити повністю акт про порушення від 01.10.2019 року № 005692 (а.с. 30). 29.10.2019 позивачем складено акт-розрахунок суми донарахованого об`єму природного газу в розмірі 344136,20 грн. (за період 01.10.2018-01.10.2019) (а.с. 31).

Супровідним листом від 18.05.2020 позивачем надіслано відповідачу рахунок на оплату №60063509 від 12.05.2020 на суму 344136,20 грн., акт-розрахунок від 29.10.2019 та повідомлення про припинення газопостачання (а.с. 33, 34).

Як вбачається з матеріалів даної господарської справи, ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.03.2021 задоволено клопотання фізичної особи-підприємця Атаманюка Любомира Зіновійовича від 21.01.2021 про призначення судової експертизи; призначено у справі № 914/3296/20 судову експертизу; проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; попереджено судового експерта (судових експертів) про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову (без поважних причин) від виконання покладених обов`язків (а.с. 93-98).

Перед експертом було поставлено наступні запитання: 1) за умови наявності захисного скла, пломбувального матеріалу чи присутні сліди механічного пошкодження на захисному вкладиші облікового механізму та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780? Якщо так, то який механізм їх утворення?; 2) за умови наявності захисного скла, пломбувального матеріалу у який спосіб здійснено пошкодження на захисному вкладиші та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780?; 3) за умови наявності захисного скла, пломбувального матеріалу чи можливий вплив сторонніх предметів на магнітну муфту, яка знаходиться під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780? Якщо так, то чи впливає це на достовірність обліку природного газу?; 4) Чи призвело несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780 до викривлення даних обліку природного газу?.

Згідно висновку судового експерта №1791 від 28.07.2021, складеного за результатами проведення комісійної судової трасологічної експертизи по господарській справі №914/3296/20, експертами встановлено: 1 - на захисному вкладиші та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ 04 зав.№067780 наявні механічні пошкодження (потертості та подряпини), утворені в результаті дії стороннього твердого предмета. Наявність даних слідів є фактом об`єктивної реальності і не залежить від наявності та стану «захисного скла», «пломбувального матеріалу», тому питання №1 у викладеній редакції позбавлене технічного змісту; 2 - пошкодження (потертості та подряпини) на захисному вкладиші та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТКІХ 04 зав.№067780, при умові наявності «захисного скла, пломбувального матеріалу», могли бути утворені внаслідок дії стороннім твердим предметом ззовні, який вводився у зазор між корпусом та кришкою відлікового механізму, просувався в технологічно передбачений зазор між корпусом та захисним пластмасовим вкладишем до контакту з зубчастим колесом, конструктивно розміщеним на валу магнітної муфти. Частина з вищезазначених пошкоджень корпуса була утворена до встановлення контрольної стрічки з номером « 0899262»; 3 - при умові наявності «захисного скла, пломбувального матеріалу» та при вказаному вище механізмі утворення слідів під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТКІХ 04 зав.№067780, можливий вплив на зубчасте колесо, конструктивно розміщене на валу магнітної муфти. В такому випадку, при попаданні твердого предмету у зону зачеплення даного зубчастого колеса з проміжним зубчастим колесом, можливе блокування передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до осі цифрових дисків відлікового механізму, що з технічної точки зору, може впливати на метрологічні характеристики даного засобу обліку; 4 - встановити, чи призвело втручання в роботу лічильника газу МЕТКІХ 04 зав.№067780 до викривлення даних обліку природного газу (тобто до різниці між фактичним та облікованим об`ємами газу) не видається можливим, оскільки виходить за межі компетенції експерта-трасолога (а.с. 101-105).

Предметом спору у цій справі є вимога Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз про стягнення з відповідача 344136,56 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч. 1 ст. 11 ЦК України).

Спір між сторонами виник з приводу порушення умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного ЗВТ та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу.

Зазначені відносини регулюються Кодексом газорозподільних систем. Відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Відповідно до п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Разом з тим, згідно із п. 3.1.3 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого Наказом Міністерством палива та енергетики України №619 від 27.12.2005 року, передумовою для проведення експертизи лічильників газу є виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу.

Акт про виявлені порушення, згідно п. 3.2.2 Положення міг складатись представником газопостачальної організації лише при виявленні вищезазначених ознак порушень.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Натомість в акті про порушення (номер бланку 0004530) від 01.10.2019 було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: «зафіксовано потертості біля кришки облікового механізму з правої сторони знизу, пломба встановлена на кришці облікового механізму викликає підозру».

Водночас, АТ «Львівгаз» тільки після складання акта про порушення (01.10.2019 року) та прийняття рішення про задоволення такого акта (29.10.2019 року) звернулося до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, і 26.03.2020 року за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу METRIX G4 зав. №067780 був складений висновок № 6693 експерта Радкевича Дмитра Анатолійовича. Тобто, в основу прийнятого рішення про задоволення акта про порушення, висновок експерта входити не міг.

Крім того, як слушно зауважив суд першої інстанції, у висновку № 6693 від 26.03.2020 відсутнє, всупереч вимогам ч. 7 ст. 98, ч. 5 ст. 101 ГПК України, зазначення про попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, дійсно належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Колегія суддів вважає помилковими твердження скаржника, що в акті № 923 експертизи ЗВТ та /або пломби від 03.10.2019 зазначено про виявлення несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, враховуючи наступне:

Згідно із пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу

Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала справу № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Згідно правової позиції викладеної Верховним Судом у постанові від 31.07.2019 справа № 904/4030/18 несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Відтак, обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Разом з тим, в акті №923 експертизи ЗВТ та/або пломби від 03.10.2019 року зазначено лише про виявлення пошкоджень фарбового покриття корпусу та подряпин захисного вкладиша. Пошкоджень лічильного механізму, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інших дій, що призводять до викривлення даних обліку природного газу - комісією встановлено не було. А відтак, у розумінні пункту 4 глави 1 pозділу І Кодексу ГРС не можна стверджувати про виявлення комісією несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними покликання скаржника, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що судовий експерт Радкевич Д.А. зобов`язаний був заявити самовідвід, оскільки на думку скаржника були відсутні підстави для відводу експерта Радкевича Д.А. у даній справі.

Всупереч встановленій ГПК України забороні на повторну участь експерта при виконанні експертних досліджень в одній справі, висновок експерта №1791 від 28.07.2021 року був виконаний експертом, який вже виконував експертне дослідження у цій справі. Адже 26.03.2020 року цим самим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Радкевичем Дмитром Анатолійовичем вже складався висновок за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу METRIX G4 зав. №067780 на замовлення позивача. Цим експертом всупереч положенням ч. і ст. 38 ГПК України не було заявлено самовідвід. Відтак, висновок суду про неможливість повторної участі експерта у справі є таким, що відповідає вимогам закону.

На думку суду апеляційної інстанції скаржник помилково покликається на те, що судом першої інстанції не було враховано правового висновку Верховного Суду, викладеного ним в постанові від 11.08.2021 року у справі №927/89/18. Обставини вищезазначеної справи від обставин справи №914/3296/20 відрізняються тим, що у справі №927/89/18 належними та допустимими доказами було підтверджено викривлення даних обліку природного газу, що є обов`язковою умовою для встановлення несанкціонованого втручання в роботу лічильнику газу. Натомість у даній справі №914/3296/20 такі докази відсутні, як і сам факт встановлення АТ «Львівгаз» викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на все вищенаведене та беручи до уваги фактичні обставини справи, колегія суддів констатує наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 344136,56 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, як і вартості проведеної експертизи в сумі 3922,56 грн.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні Господарського суду Львівської області від 16.11.2021 року у справі № 914/3296/20.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 129, 269, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Рішення Господарського суду Львівської області від 16.11.2021 у справі №914/3296/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз без задоволення.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 04.04.2022 року.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік