ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2022 р.м. ХарківСправа № 922/4518/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Пономаренко Т.О.

при секретарі судового засідання Стеріоні В.С.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Волкової Катерини Григорівни ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_1 )
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 пов., кімн. 35; )
про скасування рішення
за участю представника:

позивача - не з`явився;

відповідача - Пономаренко В.О., посвідчення № 7 від 15.09.20.

ВСТАНОВИВ:

16.11.2021 Фізична особа-підприємець Волкова Катерина Григорівна звернулась до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати протиправними та скасувати рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.07.2021 № 70/68-р/к у справі №2/01-164-21.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.07.2021 №70/68-р/к у справі №2/01-164-21 винесено незаконно, з порушенням норм чинного законодавства України та повним ігноруванням документів та обставин, що були надані ФОП Волковою К.Г. під час розгляду зазначеної справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.11.2021 прийнято позовну заяву (вх.№4518/21 від 16.11.2021) Фізичної особи-підприємця Волкової Катерини Григорівни до розгляду та відкрито провадження у справі №922/4518/21. Визначено, справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Розпочато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на 15 грудня 2021 року. Відповідачу, згідно статті 165 ГПК України, встановлено строк 15 днів з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позов. Роз`яснено відповідачу, що відповідно до ч.2 ст.178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи. Позивачу, згідно статті 166 ГПК України, встановлено строк 5 днів на подання до суду відповіді на відзив з дня його отримання. Встановлено відповідачу строк 5 днів на подання заперечень на відповідь позивача на відзив, оформлених відповідно до ст.167 ГПК України. Звернуто увагу учасників справи, що подання доказів у справі здійснюється учасниками справи на стадії підготовчого провадження. Запропоновано учасникам справи забезпечити участь у судовому засіданні компетентного представника з документами, що посвідчують його особу та повноваження. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

09.12.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.№29145 від 09.12.2021).

На переконання представника відповідача, зміст позовної заяви зводиться до переоцінки доказів, зібраних Відділенням. Позивач, в свою чергу, не наводить жодних доказів в обґрунтування своєї позиції.

Також, як стверджує представник відповідача, двомісячний строк на оскарження ФОП Волковою К.Г. Рішення №70/68-р/к закінчився 14.10.2021. Представник відповідача зазначив, що позивач звернувся до суду щодо скасування Рішення №70/68-р/к 30.09.2021, однак ухвалою господарського суду Харківської області від 04.10.2021 у справі №922/3985/21 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. Однак позивач не скористався наданим правом та не усунув недоліки, таким чином ухвалою господарського суду Харківської області від 01.11.2021 повернуто позовну заяву у справі №922/3985/21. Відповідно до інформації, розмішеної на сайті Судової влади України повторний позов до Господарського суду Харківської області подано ФОП Волковою К.Г. 16.11.2021. Отже, ФОП Вольовою К.Г. було пропущено строк, встановлений ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для оскарження Рішення №70/68-р/к до Господарського суду Харківської області.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 15.12.2021 відкладено підготовче засідання на 12.01.2022.

В підготовчому засіданні 12.01.2022 без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 02.02.2022.

18.01.2022 через канцелярію господарського суду Харківської області від представника позивача надійшла відповідь на відзив (вх.№1130 від 18.01.2022).

01.02.2022 секретарем судового засідання господарського суду Харківської області телефонограмою було повідомлено сторін про те, що судове засідання призначене на 02.02.2022 у справі №922/4518/21 за позовом Фізичної особи-підприємця Волкової Катерини Григорівни до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення відкладено у зв`язку з перебуванням судді Пономаренко Т.О. на лікарняному. Зазначено, що про дату та час наступного засідання буде повідомлено додатково.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.02.2022 було повідомлено сторін про те, що наступне судове засідання у справі відбудеться 16.02.2022.

Представник позивача в судове засідання 16.02.2022 не з`явився. Проте через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№3745 від 16.02.2022).

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 16.02.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.

Разом з цим, протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 16.02.2022 поновлено строк на подання відповіді на відзив представника позивача. Відповідь на відзив (вх.№1130 від 18.01.2022) судом прийнято до розгляду та долучено до матеріалів справи.

Так, на переконання представника позивача, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Як стверджує представник позивача, в оскаржуваному рішенні зазначається про наявність господарських відносин між ФОП Демченко С.П. та ФОП Волковою К.Г., але наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання жодним чином не є порушенням чинного законодавства України. Також, в оскаржуваному рішенні у справі №2/01-164-21 вказано про обмін інформацією щодо участі у спірних процедурах закупівлі, але, на переконання представника позивача, на підтвердження цього не було надано жодних доказів того, чи стосувалось зазначене листування взагалі проведення торгів в процедурах закупівель №UА-2016-12-13-000706-а та №UА-2017-11- 29-000369-а.

Також, як зазначив представник позивача, у торгах приймала участь Яковенко Катерина Сергіївна, проте місцезнаходження приміщень, з яких здійснювалась зазначені дії щодо участі у торгах позивачу відомо не було.

Щодо використання одного електронного майданчика представник позивача стверджує, що даний майданчик с одним із найпоширеніших та найпопулярніших для участі в процедурі закупівлі. ФОП Волкова К.Г. у своїй діяльності постійно користується зазначеним майданчиком та це взагалі не може свідчити про узгодженість дій під час участі у торгах.

Щодо незначної різниці в цінових пропозиціях представник позивача пояснив, що ФОП Волкова Катерина Григорівна формувала ціну на торги відповідно до кон`юнктури ринку, що було зазначено у відповіді на вимогу №70-02/2 від 01.11.2019, так незрозуміло яким чином формування ціни має відношення до формування цінової пропозиції ФОП Демченко С.П., оскільки цінові пропозиції всіх учасників торгів були сформовані таким самим чином.

Також, як стверджує представник позивача, яким чином в податковім звітності за грудень 2016 року та грудень 2017 року ФОП Демченко С.П. вказала номер телефону, яким не користується, не може мати будь-яких негативних наслідків для позивача, оскільки позивач не має жодного відношення до господарської діяльності ФОП Демченко С.П. та відповідно не може нести відповідальність за дії стороннього суб`єкта господарювання.

Разом з цим, представник позивача пояснив, що ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.11.2021 по справі №922/398/21 було повернуто позовну заяву у зв`язку з не усуненням недоліків позовної заяви, а саме: не зазначено щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви. 15.11.2021 було отримано дану позовну заяву з додатками нарочно, що підтверджується розпискою та повідомленням про вручення поштового відправлення. При цьому, в ухвалі суд зазначено, що відповідно до ч.8 ст.174 ГПК України, повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків. Таким чином, на переконання представника позивача, позивач відповідно до свого процесуального права міг повторно звернутися з даною позовною заявою до господарського суду за захистом своїх порушених прав та строк позовної давності не є пропущеним.

Присутній в судовому засіданні 16.02.2022 представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог та просив суд в їх задоволенні відмовити в повному обсязі.

Враховуючи положення ст.ст.13,74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів і заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

При цьому, всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог та судом дотримано під час розгляду справи, обумовлені чинним Господарським процесуальним кодексом України процесуальні строки для звернення із заявами по суті справи та іншими заявами з процесуальних питань.

Відповідно до ст.219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 16.02.2022 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши промови представників сторін у судових дебатах, суд встановив наступне.

Рішенням Східного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) від 13.07.2021 №70/68-р/к у справі №2/01-164-21 (надалі - Рішення):

1. Визнано, що Фізична особа-підприємець Демченко Світлана Петрівна та Фізична особа-підприємець Волкова Катерина Григорівна вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеній Відділом освіти, культури, молоді та спорту Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області на закупівлю "Бензин А-80, бензин А-92, дизельне паливо, масло дизельне, масло напівсинтетика 10w40" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzоrrо" - UА-2016-12-13-000706-а).

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Демченко Світлану Петрівну штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Волкову Катерину Григорівну штраф у розмірі 68 000,00 грн.

4. Визнано, що Фізична особа-підприємець Демченко Світлана Петрівна та Фізична особа-підприємець Волкова Катерина Григорівна вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеній Відділом освіти, культури, молоді та спорту Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області на закупівлю "Бензин А-92, дизельне паливо, масло дизельне, масло напівсинтетика 10w40" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzоrrо" - UА-2017-11-29-000369-а).

5. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Демченко Світлану Петрівну штраф у розмірі 68 000,00 грн.

6. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Волкову Катерину Григорівну штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Попереджено, що відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання може бути оскаржене до господарського суду.

Позивач із прийнятим Відділеням Рішенням не погоджується та зазначає, що Рішення №70/68-р/к винесено незаконно, з порушенням норм чинного законодавства України та повним ігноруванням документів та обставин, що були надані ФОП Волковою К.Г. під час розгляду зазначеної справи адміністративною колегією Відділення.

Як стверджує позивач, рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.07.2021 №70/68-р/к у справі №2/01-164-21 має бути скасовано з огляду на наступне:

1. В оскаржуваному рішенні зазначається про наявність господарських відносин між ФОП Демченко С.П. та ФОП Волковою К.Г., але наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання жодним чином не є порушенням чинного законодавства України. Так, на вимогу від 12.09.2020 було надано дані щодо переліку банківських установ, в яких мала або має банківські рахунки ФОП Волкова К.Г. протягом 2016-2018 років, та відповідно жодним чином не приховувала будь які господарські операції, які нею здійснювалися або здійснюються. Існування певних господарських відносин між суб`єктами господарювання, цілком відповідають чинному законодавства України й не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

2. В оскаржуваному рішенні у справі №2/01-164-21 вказано про обмін інформацією щодо участі у спірних процедурах закупівлі, але на підтвердження цього не було надано жодних доказів того, чи стосувалось зазначене листування взагалі проведення торгів в процедурах закупівель №UА-2016-12-13-000706-а та №UА-2017-11- 29-000369-а. Таким чином, вищезазначені доводи про обмін інформацією щодо участі у спірних процедурах закупівлі жодним чином не підтверджено, а існування певних господарських відносин між суб`єктами господарювання, цілком відповідають чинному законодавства України й не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

3. В оскаржуваному рішенні зазначено, що для участі в процедурах закупівель було використано однакові ІР-адреси. Так, як було повідомлено у відповіді на вимогу АМКУ №7002/2-4429 від 27.05.2021 та додатково зазначено у запереченнях на подання по справі №2/01-164-21 від 13.07.2021 на момент участі ФОП Волкової К.Г. у торгах №UА-2016-12-13-000706-а та №UА-2017-11- 29-000369-а реєстрацію суб`єкта господарювання на електронному майданчику "SmartTender.biz" під час участі у торгах здійснювала Яковенко Катерина Сергіївна, місцезнаходження приміщень, з яких здійснювалась зазначені дії щодо участі у торгах ФОП Волковій К. Г. відомо не було. Так, відповідно для встановлення цієї обставини відповідача було повідомлено про необхідність звернутися до відповідної особи, яка здійснювала реєстрацію суб`єкта господарювання на електронному майданчику "SmartTender.biz" та встановлення всіх обставин за яких було використано однакові ІР-адреси та відповідно наявність дефектів друку та однакових властивостей електронних файлів, завантажених на торги.

Щодо використання одного електронного майданчика "SmartTender.biz" представник позивача зазначає, що даний майданчик є одним із найпоширеніших та найпопулярніших для участі в процедурі закупівлі. ФОП Волкова К.Г. у своїй діяльності постійно користується зазначеним майданчиком та це взагалі не може свідчити про узгодженість дій під час участі у торгах.

Як стверджує позивач, дані обставини повністю були проігноровані відповідачем, що стало наслідком прийняття незаконного рішення від 13.07.2021 №70/68-р/к у справі №2/01-164-21.

4. В оскаржуваному рішенні було зазначено, що незначна різниця в цінових пропозиціях також свідчить про узгодженість дій під час проведення торгів в процедурах закупівель. Однак, ФОП Волкова Катерина Григорівна формувала ціну на торги відповідно до кон`юнктури ринку, що було зазначено у відповіді на вимогу №70-02/2 від 01.11.2019, так незрозуміло яким чином формування ціни має відношення до формування цінової пропозиції ФОП Демченко С.П., оскільки цінові пропозиції всіх учасників торгів були сформовані таким самим чином.

5. В оскаржуваному рішенні вказано про зазначення одного і того ж номеру телефону. У відповіді на вимогу №70-02/2 від 01.11.2019 ФОП Волкова К.Г. зазначала, що у своїй господарській діяльності протягом 2018-2019 років використовувала телефон за номером НОМЕР_2 , який надавався орендодавцем офісу ФОП Шишаковою Т.І. Яким чином в податковій звітності за грудень 2016 року та грудень 2017 року ФОП Демченко С.П. вказала номер телефона, яким не користується, не може мати будь-яких негативних наслідків для позивача, оскільки позивач не має жодного відношення до господарської діяльності ФОП Демченко С.П. та відповідно не може нести відповідальність за дії стороннього суб`єкта господарювання.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно з ч.1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Східного міжобласного територіально відділення Антимонопольного комітету України з метою виконання завдань, покладених на Відділення Законом України "Про Антимонопольний комітет України", розглянувши матеріали справи №2/01-164-21 про порушення ФОП Демченко С.П. та ФОП Волковою К.Г. законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання другого відділу досліджень і розслідувань від 17.06.2021 №70-03/297-11, встановлено наступне.

Щодо використання одного електронного майданчика та одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет.

Державне підприємство "ПРОЗОРРО" листом від 14.11.2019 №206/2984/03 (вх.№6195 від 18.11.2019) зазначило, що під час участі у торгах відповідачі подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "SmartTender.biz".

Листом від 10.02.2020 №108 (вх.№775 від 17.02.2020) Товариство з обмеженою відповідальністю "СМАРТТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") повідомило про ІР-адреси, з яких ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкова К.Г. завантажували свої тендерні пропозиції на торги №1-2:

- ІР-адреси, які використовувались ФОП Демченко С.П.: 178.165.52.124 (торги №1, 37.57.68.136 (торги №2);

- ІР-адреси, які використовувались ФОП Волковою К.Г.: 178.165.52.124 (торги №1, 37.57.68.136 (торги №2);

Разом з цим, з листа ДП "ПРОЗОРРО" від 14.11.2019 №206/2984/03 (вх.№ 6195 від 18.11.2019) вбачається, що під час проведення електронних аукціонів в торгах вхід до системи "Ргоzогго" здійснювався ФОП Демченко С.П. та ФОГІ Волковою К.Г. з одних і тих самих ІР-адрес.

Так, учасники торгів здійснювали вхід до електронного аукціону в торгах №1 з ІР-адреси НОМЕР_3 , а в торгах №2 з ІР-адреси НОМЕР_4 .

Отже, учасники торгів здійснювали дії, пов`язані з участю в торгах (подання тендерної пропозиції, вхід до електронного аукціону) з одних і тих самих ІР-адрес.

Листом від 10.02.2020 №108 (вх.№775 від. 17.02.2020) ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" повідомило про електронні поштові скриньки, які ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкова К.Г. вказали при реєстрації на електронному майданчику. Так, ФОП Демченко С.П. вказала ІНФОРМАЦІЯ_1 , а ФОП Волкова К.Г. - ІНФОРМАЦІЯ_2

Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" надано лист від 20.03.2020 №129/01/01-08 (вх№285кі від 01.06.2020), який містить конфіденційну інформацію.

Головне управління Державної податкової служби України В Харківській області листом від 25.03.2020 №6934/9/20-40-53-10-19 (вх.№1729 від 27.03.2020) повідомило про відкриті банківські рахунки ФОП Демченко С.П. в Акціонерному товаристві "ГІРАВЕКС БАНК" та ФОГІ Волкової К.Г. в Акціонерному товаристві "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ".

AT "ПРАВЕКС БАНК" на оптичному носії інформації CD-R сріблястого кольору з серійним номером N114ХВ18D801505А разом із супровідним листом від 14.05.2020 №1838/09-БТ (вх.№264кі від 25.05.2020) надано інформацію, яка носить конфіденційний характер.

Лист від 07.05.2020 №81-15-9/3416-БТ (вх.№219кі від 12.05.2020) містить конфіденційну інформацію.

Отже, у період з листопада 2016 по грудень 2017 року (період проведення торгів) ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкова К.Г. використовували в своїй господарській діяльності, зокрема і під час участі у торгах одні й ті ж самі ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .

За інформацією наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "МАКСНЕТ" листом від 14.02.2020 №б/н (вх.№778 від 17.02.2020) IP-адреса 178.165.52.124 у період з грудня 2016 року по січень 2018 року (період підготовки та участі у торгах) виділена за адресою: м. Харків, вул. Кричевського, буд. 40.

ФОП Волкова К.Г. листом від 27.11.2019 №б/н (вх.№6388 від 05.12.2019) повідомила, що протягом 2016-2018 років орендувала офісне приміщення за адресою: м. Харків, вул. Кричевського, буд. 40, за договором оренди офісного приміщення від 01.12.2017 №01/01-3, який укладено з ФОП Шишаковою Тамарою Іванівною.

Разом з тим, за інформацією ФОП Шишакової Т.І. (лист від 11.06.2020 №11/06) (вх.№3106 від 12.06.2020), відносин між ФОП Шишаковою Т.І. та ФОП Демченко С.П. ніколи не існувало.

Листом від 29.01.2020 №29/01-2020 (вх.№1393 від 12.03.2020) Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК" повідомило, що розташування кінцевого обладнання IP-адреси НОМЕР_4 у період з 30.12.2016 по 14.12.2017 (період торгів) надати не може, оскільки до 01.01.2019 не здійснювався облік та зберігання такої інформації.

Проте, вищевказаним листом Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК" зазначило, що станом на 01.01.2019 адресою розташування IP-адреси 37.57.68.136 є м. Харків, вул. Клочківська, буд.111А, офіс 910.

Листом б/н (вх.№3443 від 26.06.2020) ФОП Демченко С.П. зазначила, що дії для участі у торгах №1-2 здійснювались нею самостійно з приміщення розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, буд.111А, 9 поверх, кім.10.

Разом з цим, вищенаведеним листом ФОП Демченко С.П. повідомила, що приміщень за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, буд. 111 А, 9 поверх, кім. 10 у власності або в оренді не перебувало, а дії пов`язані з участю у торгах №1-2 здійснювала за допомогою комп`ютерної техніки, яку орендувала за договорами оренди рухомого майна від 20.12.2016 б/н та від 07.12.2017 б/н.

Крім цього, з листа ФОП ВолковоїЇ К.Г. від 27.11.2019 б/н (вх.№6388 від 05.12.2019) вбачається, що приміщення за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, буд. 111А, офіс 910, в оренду або суборенду ФОП Волкова К.Г. не отримувала.

Таким чином, використання в господарській діяльності одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет свідчить про узгодженість дій ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Як свідчать матеріали справи, на момент участі ФОП Волкової К.Г. у торгах №UА-2016-12-13-000706-а та №UА-2017-11-29-000369-а реєстрацію суб`єкта господарювання на електронному майданчику "SmartTender.biz" під час участі у торгах здійснювала Яковенко Катерина Сергіївна.

Позивач зазначила, що їй не було відомо місцезнаходження приміщень, з яких здійснювались реєстрація на майданчику під час участі торгах Яковенко Катериною Сергіївною.

Проте, на підтвердження своїх доводів ФОП Волкова К.Г. не надала будь-яких доказів щодо наявності відносин з Яковенко К.С. або здійснення останньою реєстраційних дій.

Отже, позивач не спростувала висновків викладених Відділенням в Рішенні №70/68-р/к.

Щодо зазначення одного і того ж номеру телефону ФОП Волкова К.Г. та ФОП Демченко С.П.

За інформацією ГУ ДПС в Харківській областіІ наданою листами від 25.03.2020 №6934/9/20-40-53-10-19 (вх.№1729 від 27.03.2020) від 11.06.2021 №14700/5/20-40-24-12-19 (вх.№3517 від 15.06.2021) ФОП Демченко С.П. при подачі своїх податкових звітностей за грудень 2016 року та грудень 2017 року (період участі в торгах) вказувала телефонний номер НОМЕР_5 .

Листом від 27.11.2019 б/н (вх.№6388 від 05.12.2019) ФОП Волкова К.Г. зазначила, що протягом 2016-2018 років у своїй господарській діяльності використовувала телефонний номер НОМЕР_5 , який надавався орендодавцем офісу ФОП Шишаковою Т.І. за адресою: АДРЕСА_2 .

Акціонерне товариство "УКРТЕЛЕКОМ" надало листом від 05.05.2021 №2329-ВИХ-80Д731-80Д922-2021 (вх.№719кі від 11.05.2021), в якому міститься конфіденційна інформація.

Разом з цим, з листа ФОП Шишакової Т.І. (лист від 11.06.2020 №11/06) (вх.№ 3106 від 12.06.2020) вбачається, що відносин між ФОП Шишаковою Т.І. та ФОП Демченко С.ГІ. ніколи не існувало.

Отже, ФОП Волкова К.Г. та ФОП Демченко С.П. в господарській діяльності зазначали один і той же номер телефону, доступ до якого мала лише ФОП Волкова К.Г., що свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі під час підготовки до участі у торгах.

Представник позивача зазначає, що ФОП Волкова К.Г. ніяким чином не може нести відповідальність за зазначення ФОП Демченко С П. того ж номеру телефону, що і позивачем. Однак, позивач не наводить жодного аргументу в обґрунтування своєї позиції.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Щодо листування між ФОП Волковою К.Г. та ФОП Демченко С.П.

За інформацією ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" (лист від 10.02.2020 №108) (вх.№775 від. 17.02.2020) при реєстрації на електронному майданчику ФОП Демченко С.ГІ. вказала електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 , а ФОП Волкова К.Г. - .

Лист від 20.03.2020 №129/01/01-08 (вх.№285кі від 01.06.2020) містить конфіденційну інформацію.

Зазначені докази підтверджують, що під час підготовки та участі у торгах між ФОП Демченко С.ГІ. та ФОП Волковою К.Г. здійснювався зв`язок, що, в свою чергу, свідчить про обмін інформацією між ними.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Позивач зазначає, що на підтвердження не було надано жодних доказів того, чи стосувалось зазначене листування взагалі проведення торгів в процедурах закупівель.

Як стверджує, відповідач, для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Так, Відділення не може втручатись в таємницю листування, а лише може встановлювати факт обміну інформацією між Відповідачами.

Щодо наявності господарських відносин між учасниками торгів

З листа ГУ ДПС В Харківській області від 25.03.2020 №6934/9/20-40-53-10-19 (вх.№1729 від 27.03.2020) вбачається, що з 2016 року по 2018 рік відкриті в АТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" рахунки ФОП Волкової К.Г. № НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; в АТ "ПРАВЕКС БАНК" рахунки ФОП ДЕМЧЕНКО С.П. № НОМЕР_8 , НОМЕР_9 .

Лист від 07.05.2020 №81-15-9/3416-БТ (вх.№219кі від 12.05.2020) містить конфіденційну інформацію.

Лист АТ "ПРАВЕКС БАНК" від 14.05.2020 №1838/09-БТ (вх.№264кі від 25.05.2020) містить конфіденційну інформацію.

Із зазначених вище документів вбачається, що між учасниками торгів існують господарські відносини.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

На переконання позивача, існування господарських відносин не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Однак, як зазначається Відділенням, внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі в торгах. Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того такі відносини свідчать про те, що ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкова К. Г. були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Щодо незначної різниці цінових пропозицій.

Аналізом цінових пропозицій ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. встановлено, що різниця між їх остаточними ціновими пропозиціями в торгах №1 складає 0,3 % або 3 561,90 грн. (цінова пропозиція ФОП Демченко С.П. - 1 117 438, 10 грн.; ФОП Волкової К. Г. - 1 121 000,00 грн.).

В торгах №2 різниця між їх остаточними ціновими пропозиціями складає 0,08 % або 1 000,00 грн. (цінова пропозиція ФОП ДЕМЧЕНКО С. П. - 1 209 000, 00 грн; ФОГІ ВОЛКОВОЇ К. Г. - 1 210 000, 00 грн).

ФОП Демченко С.П. (лист від 02.12.2019 б/н) (вх.№6367 від 04.12.2019) та ФОП Волкова К.Г. (лист від 27.11.2019 б/н) (вх.№6388 від 05.12.2019) повідомили, що формування цінових пропозицій на торги відбувалось відповідно до кон`юнктури ринку.

Позивач зазначає, що в Рішенні №70/68-р/к відсутні дослідження пов`язані з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції.

Проте, ФОП Демченко С.П. та ФОП Волковою К.Г. в ході розгляду справи не надано розрахунків формування цінових пропозицій, запропонованих на торги.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Отже, різниця між ціновими пропозиціями ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г., яка складає 0,3 % в торгах №1 та 0,08 % в торгах №2, може свідчити про відсутність конкуренції та узгодженість цінової поведінки ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. під час участі у торгах.

Щодо однакових властивостей електронних файлів, завантажених ФОП Демченко С.П. та ФОП Волковою К.Г. на торги №2.

Як свідчать матеріали справи, учасниками торгів до системи "Ргоzогго" на торги №2 завантажено документи в електронному вигляді, які створено в один день з незначним інтервалом у часі та за допомогою одного й того ж програмного забезпечення.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Отже, виготовлення документів ФОП Демченко С. П. та ФОП Волковою К. Г. для участі в торгах №2 відбувалось на одному обладнанні, в один день та з використанням одного і того самого програмного забезпечення, що свідчить про обізнаність дій та єдність інтересів відповідачів та виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Щодо наявності ідентичного дефекту на документах, поданих учасниками торгів на торги.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ФОП Демченко С.П, та ФОП Волковою К.Г. для участі у торгах, встановлено, що деякі з поданих документів мають ідентичні дефекти друку.

Так, наприклад, в документах поданих ФОП Демченко С.П, та ФОП Волковою К.Г. на торги №1, Відділенням виявлено плями, які розташовані по верхній частині "довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" (ФОГІ Демченко С.П.) та "довідки (обладнання)" (ФОП Волкової К.Г.) (Додаток №1).

Серед документів, поданих для участі у торгах №2, дефект виявлений у верхньому куті проектів договору до Тендерної документації, які подані учасниками торгів відповідно до Додатку 4 тендерної документації (Додаток №2).

Листами від 20.11.2019 б/н (вх.№6367 від 04.12.2019) та від 27.11.2019 б/н (вх.№6388 від 05.12.2019) ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкова К.Г. відповідно, повідомили, що документи (матеріали, тощо), які були взяті з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернату, відкритих баз даних, тощо ними не використовувалися.

Крім цього, з вищенаведених листів ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. вбачається, що до підготовки та збору документів для участі у торгах третіх осіб не залучалось.

Тобто, наявність ідентичних дефектів друку на поданих документах свідчить про спільну підготовку ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. до участі у торгах.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Копія витягу з Рішення №70/68-р/к Відділенням направлена ФОП Волковій К.Г. рекомендованим повідомленням №0130, яке вручене 14.08.2021, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.07.2021 №70/68-р/к у справі №2/01-164-21.

Як вбачається із змісту Рішення №70/68-р/к, дії ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України №2210-III "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі, у зв`язку з чим на ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. накладено штрафи.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України №2210-III.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1-5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України N2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України №2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи N924/381/17, від 12.06.2018 зі справи N922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи N916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи N922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи N924/552/19, від 11.06.2020 зі справи N910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи N910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи N922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи N914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи N927/741/19.

Закон України №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції".

Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

При цьому суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону N2210) та накладення штрафу є загальною (універсальною) для такої категорії спорів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

У розгляді даного спору суд також звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21, згідно з якою: "Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови). "Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції " (пункт 6.9 постанови).

Як свідчать матеріали справи, під час розгляду справи №2/01-164-21 відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в Рішенні №70/68-р/к та які у їх сукупності свідчать про узгоджені дії під час підготовки та участі ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. у торгах.

З урахуванням встановлених обставин та оцінених доказів суд зазначає, що встановлена Відділенням сукупність обставин, а саме: використання одного електронного майданчика та одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет, зазначення одного і того ж телефонного номеру в господарській діяльності, листування в період проведення торгів, наявність господарських відносини, незначна різниця в цінових пропозиціях, однакові властивості електронних файлів та ідентичні дефекти друку на документах, поданих ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г., не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г. своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, суд дійшов заснованого на законі висновку, що Відділенням належним чином встановлено та доведено узгодженість поведінки ФОП Демченко С.П. та ФОП Волкової К.Г., що стосується спотворення результатів торгів.

Судом також враховано, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати дії учасників закупівлі на відповідність їх дій вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у такому спорі доведенню підлягає саме наявність обміну або наміру обмінятись інформацією учасниками торгів задля здобуття переваг над іншими учасниками торгів, тобто фактично дії сторін які підпадають під правове регулювання положень пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-III.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.02.2022 у справі №917/1983/19.

Разом з цим, згідно частини 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Як було встановлено судом та не спростовано сторонами, копія витягу з Рішення №70/68-р/к Відділенням направлена ФОП Волковій К.Г. рекомендованим повідомленням №0130, яке вручене 14.08.2021, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закінчення строку, визначеного частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі №905/1605/19, від 12.02.2019 у справі №915/352/18, від 08.07.2019 у справі №915/756/18, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18 від 23.04.2019 у справі №910/6538/18.

Як вбачається з матеріалів справи та рішень суду, розміщених в Єдиному державному реєстрі судових рішень, 30.09.2021 ФОГІ Волковою К.Г. було подано позовну заяву про скасування рішення до Господарського суду Харківської області (справа № 922/3985/21).

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.11.2021 по справі №922/398/21 було повернуто позовну заяву, у зв`язку з не усуненням недоліків позовної заяви.

15.11.2021 ФОГІ Волковою К.Г. було отримано дану позовну заяву з додатками нарочно, що підтверджується розпискою та повідомленням про вручення поштового відправлення у відповідній справі.

Так, відповідно до ч.8 ст.174 ГПК України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків, про що було зазначено в ухвалі Господарського суду Харківської області від 01.11.2021 по справі №922/398/21.

Суд погоджується з доводами позивача, що позивач відповідно до свого процесуального права може повторно звернутися з даною позовною заявою до господарського суду за захистом своїх порушених прав.

При цьому суд зазначає, що якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання. Тобто навіть якщо позивач звернувся до суду в останній день присікального строку, позов залишили без руху, але позивач вчасно і правильно виправив недоліки, цей строк не пропускається.

На противагу цьому, при поверненні позовної заяви і наступному її поданні без порушень, днем подання позовної заяви вважатиметься саме день повторного звернення з позовом до господарського суду.

Відповідна позиція викладена в Інформаційному листі Вищого господарського суду від 07.04.2008 № 01-8/211 у пункті 24.

З даним позовом до суду позивач звернувся 18.11.2021, тобто з пропуском процесуального строку, встановленого частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Водночас, оскільки судом відмовлено у задоволенні позову, з врахуванням приписів ст.129 ГПК України, витрати щодо сплати судового збору покладається на позивача в повному обсязі.

Разом з цим, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Так, у судовому засіданні 16.02.2022 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Згідно п.1 ч.6 ст.233 ГПК України, у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більш як десять днів.

24.02.2022 Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до ст.26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого п.1 ч.6 ст.233 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Фізичної особи-підприємця Волкової Катерини Григорівни до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення - відмовити.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено "04" квітня 2022 р.

Суддя Т.О. Пономаренко