ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2022 р. м. Житомир Справа № 906/988/21

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

за участю представників сторін:

від позивача - 1: не прибув,

від позивача - 2: не прибув,

від відповідача: Слівінський А.О., адвокат, ордер серії АМ № 1010997 від 07.10.2021,

взяв участь: Ільченко П.Л., прокурор, службове посвідчення № 064657 від 01.06.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1. Житомирської обласної ради (м. Житомир)

2. Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (м. Житомир)

до Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича (с. Кодня, Житомирський район)

про стягнення 176 162,68 грн

Процесуальні дії по справі.

Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження розглядалася справа за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради (м. Житомир) та Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (м. Житомир) до відповідача Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про стягнення 176162,68грн коштів, сплачених за непоставлений товар за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020 року.

Ухвалою суду від 08.11.21р. відмовлено представнику Фізичної особи - підприємця Гладуна С.М., адвокату Слівінському А.О., у задоволенні клопотання про залишення позову прокурора без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України, що надійшло на електронну пошту суду 22.10.21р. за вх. № г/с 21648/21.

Пунктом 2 резолютивної частини цієї ухвали відмовлено заступнику керівника Житомирської окружної прокуратури Г.Кравцову у задоволенні клопотання про застосування заходів процесуального примусу шляхом стягнення з представника Фізичної особи - підприємця Гладуна С.М., адвоката Слівінського А.О., штрафу на суму, еквівалентну десяти розмірам прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що надійшло через діловодну службу суду 29.10.21р. за вх. № г/с 02-44/1844/21.

Ухвалою суду від 08.11.21р. також продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів та відкладено підготовче засідання на 23.11.21р. о 14:30 год.

На виконання вимог ухвали суду від 08.11.21р. прокурором подано докази (вх. г/с №23333 від 12.11.21р.) надіслання позивачам Житомирській обласній раді та Комунальному некомерційному підприємству "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (м. Житомир) повідомлення від 28.08.2021р. за вих. № 51-84-4607вих-21 про звернення прокуратури до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 23.11.21р. продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 09.12.21р. о 12:00 год.

На виконання вимог ухвали суду від 23.11.21р. позивачами підтверджено факт отримання від прокуратури повідомлення від 28.08.21р. за вих. № 51-84-4607вих-21 про звернення прокуратури до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 09.12.21р. продовжено стадію підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 13.01.22р. о 12:00 год.

На виконання вимог ухвали суду від 09.12.21р. КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" із супровідним листом за вих. №8 від 11.01.22 (вх. г/с №619/22 від 12.01.22) надано копію Статуту підприємства в редакції, що діяла на дату укладення договору про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020 та інформацію щодо кількості поставлених нафтопродуктів, видаткові накладні та платіжні доручення на підтвердження суми власних коштів підприємства, яку використано для виконання грошових зобов`язань за договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020.

Ухвалою від 13.01.22р. закрито підготовче провадження та призначено справу №906/988/21 до судового розгляду по суті на 08.02.22р. о 14:30 год.

Заслухавши в судовому засіданні 08.02.22р. вступне слово прокурора та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, заслухавши виступ учасників справи у судових дебатах, після виходу з нарадчої кімнати судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про відмову у позові.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури ініціював позов в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради (м. Житомир) та Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (м. Житомир) до відповідача Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про стягнення 176162,68грн коштів, сплачених за непоставлений товар за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020 (надалі у тексті - Прокурор, Обласна рада, Комунальне підприємство, Постачальник та Договір про закупівлю).

Фактичні підстави позову обґрунтовано тим, що у Договорі про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020 та специфікації до нього, Комунальне підприємство та Постачальник домовились про поставку останнім в межах строку дії договору нафтопродуктів у кількості та за ціною тендерної пропозиції, і зокрема: бензин А-92 у кількості 80000л за 14,856грн (з ПДВ) за літр, дизельне паливо у кількості 30000л за 15,36грн (з ПДВ) за літр та бензин А-95 у кількості 30000л за 15,024грн (з ПДВ) за літр.

У Договорі про закупівлю Комунальне підприємство та Постачальник погодили , що основні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ( право сторін договору змінити ціну за одиницю товару не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на рину за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі).

Однак, доводить у позові Прокурор, сторонами Договору про закупівлю у період з 04.03. 2020 по 19.03.2020 підписано додаткові угоди №№ 2,3 та 4 про внесення змін до п.3.1 "ціна договору" , внаслідок чого збільшено вартість нафтопродуктів з одночасним зменшенням їх кількості , і зокрема: бензину А-92 з 14,856грн за літр до 18,696грн за літр зі зменшенням обсягу поставки на 16345 літрів; бензину А-95 - з 15,024грн за літр до 19,296грн за літр зі зменшенням обсягу поставки на 6888літрів; дизельного пального з 15,36грн за літр до 18,396грн за літр зі зменшенням обсягу поставки на 4822 літри.

Відповідно до правового висновку ОП КГС ВС щодо застосування п.2 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" , сформульованого у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, підвищення вартості на товар у порівнянні з договором про закупівлю на 10% є максимальним лімітом зміни ціни, незалежно від кількості підписаних додаткових угод, що передбачають таку зміну. Інакше тлумачення відповідної норми цього Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом "каскадного" укладення додаткових угод до нього є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Наведені висновки, наголошує у позові Прокурор, також знаходять своє підтвердження у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-01-09-000872-с, затвердженого 05.06.2020.

Прокурор доводить, що за час дії Договору про закупівлі, ринкова ціна на бензин та дизельне паливо не лише не підвищувалася, а, навпаки, знижувалася, що виключає можливість внесення змін до договору на підставі п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки додаткові угоди №№ 2,3 та 4 до Договору про закупівлю є нікчемними в силу ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" , визнання їх недійсними в судовому порядку не вимагається. Тому до відносин поставки товару за Договором про закупівлю підлягають застосуванню приписи ст. 670 ГПК України, згідно з якими покупець вправі вимагати від продавця повернення сплаченої за непоставлений товар грошової суми. Так, за розрахунками прокурора, за непоставлений бензин марки А-92 в кількості 6416,599 літри підлягає стягненню з відповідача 95324,99грн, за непоставлений бензин марки А-95 в кількості 2773,62 літри - 41670,86грн, за непоставлене дизельне паливо у кількості 2549,924 літри - 39166,83грн відповідно. Загальна сума грошових коштів, які підлягають стягненню з відповідача за нормою ч.1 ст. 670 ЦК України, складає 176162,68грн.

У позовній заяві Прокурор стверджує, що згідно з річним планом закупівель Замовника (позивача -2), опублікованого 09.01.2020 на сайті Prozorro (ідентифікатор UA-P-2020-01-09-003050- c), джерелом фінансування закупівлі є власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства) в сумі 120000,00грн та місцевий бюджет - в сумі 3312 тис. грн. Також прокурор стверджує, що закупівля UA-2020-01-09-000872- c здійснена переважно за рахунок коштів обласного бюджету. Внаслідок укладення Комунальною установою з Постачальником додаткових угод до Договору про закупівлю штучно створено передумови для подальшого нераціонального та неефективного використання державних коштів, чим порушено вимоги статті 3 Закону України " Про публічні закупівлі" щодо максимальної економії та ефективності закупівлі, недискримінації учасників. Приймаючи до уваги зміст ст.ст.16, 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Положення про порядок управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Житомирської , затвердженого рішенням Житомирської обласної ради від 21.12.2017 ( зі змінами), на останню покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведенні публічних закупівель, тому зазначений орган місцевого самоврядування є органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру". Оскільки діяльність Комунального підприємства щодо реалізації державної політики у сфері охорони здоров`я забезпечується Житомирською обласною радою, в тому числі шляхом його утримання та фінансування, позов подано до суду в інтересах такого підприємства. До того ж Комунальне підприємство є стороною нікчемних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України. Попри це, за наявності відповідних повноважень для захисту порушених інтересів територіальних громад сіл, селищ, міст області, Житомирська обласна рада та Комунальне підприємство самостійно до суду з позовами про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 04.03.2020, №3 від 05.03.2020, №4 від 19.03.2020 до Договору про закупівлю та стягнення з Постачальника безпідставно набутих грошових коштів не звернулися. У зв`язку з відсутністю належного реагування уповноважених органів на порушення інтересів держави 21.05.2020 прокуратурою Житомирської області було пред`явлено позов до суду в інтересах тих самих позивачів до того ж відповідача про визнання недійсними додаткових угод до Договору про закупівлю. Ухвалою суду від 18.08.2020 у справі № 906/520/20 позов було залишено без розгляду з підстав недотримання прокурором достатнього строку для можливості позивачів самостійно звернутися з позовом до суду. Оскільки згідно з ч.4 ст. 226 ГПК України позов може бути подано повторно, Житомирською обласною прокуратурою в черговий раз повідомлено позивачів про необхідність усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель у спосіб звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача безпідставно набутих коштів. Та внаслідок бездіяльності позивачів, прокуратурою самостійно подано цей позов в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та Комунального підприємства до Постачальника про стягнення 176162,68грн , сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020.

На виконання вимог ухвали суду від 07.09.21р. Житомирська обласна рада у поясненні №р-5-22/1608 від 27.09.21р. (вх. г/с №19774/21 від 28.09.21р.) зазначає, що відповідно до вимог Конституції України та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", є органом місцевого самоврядування, який представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст області і здійснює передбачені цим Законом повноваження. Щодо об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селиш, міст області, до яких належить комунальне некомерційне підприємство "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, остання відносно підприємства здійснює виключно управлінські функції . Поряд із зазначеним, статтею 23 ГК України втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб`єктів господарювання забороняється, зокрема і здійснення контролю за процедурою публічних закупівель. Разом з тим, з метою виявлення та недопущення порушень вимог законодавства про закупівлю за державні кошти, Житомирська обласна рада вважає позов Житомирської обласної прокуратури обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Позивач -1 просить здійснювати розгляд справи за відсутності представника.

Комунальне некомерційне підприємство "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради повідомленням за вих. №97 від 07.10.21 (вх. г/с №20712 від 07.20.21) просить проводити підготовче засідання за відсутності його представника.

У відзиві на позовну заяву представник фізичної особи-підприємця Гладуна С.М., адвокат Слівінський А.О., заперечуючи підстави представництва прокурором інтересів держави , наголошує, що ані Житомирська обласна рада, ані Комунальне підприємство , не є органами уповноваженими державою на здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Саме лише правова можливість таких осіб звернутись до суду з позовом про оспорення угод ( правом на що наділена кожна особа у випадку порушення її прав) не наділяє їх статусом органу до компетенції якого віднесено повноваження держави у спірних правовідносинах. Натомість перелік уповноважених органів держави представляти її інтереси в суді у сфері публічних закупівель визначені у ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Заперечення проти позову прокурора по суті обґрунтовані тим, що укладаючи додаткові угоди №№ 2,3 та 4 до Договору про закупівлю, сторони діяли у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни на товар не більше ніж на 10% без збільшення ціни договору. Оскільки вимогами чинного законодавства не передбачено якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, зокрема, нафтопродукти, доводи прокурора про те, що такими документами мають бути виключно документи видані Держкомстатом України є безпідставними. З врахуванням викладених доводів, представник відповідача просив позов прокурора залишити без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України.

У відповіді на відзив прокурор наполягає на дотриманні вимог законів України "Про прокуратуру" та "Про публічні закупівлі" в частині підстав для представництва інтересів держави у сфері публічних закупівель, оскільки Комунальне підприємство визначено позивачем як сторону договору про закупівлю, що не був виконаний належним чином , та Житомирську обласну раду, як розпорядника бюджетних коштів, за рахунок яких переважним чином здійснювалася закупівля. Оскільки предмет спору становить вимога про стягнення з відповідача грошових коштів, власником яких є територіальна громада сіл, селищ, міст Житомирської області, норми ст. 2, ч. 3 ст. 16, ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" утворюють підстави для висновку про виконання Житомирською обласною радою нормативно визначеної функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету , в тому числі при проведенні публічних закупівель. Щодо суті позову, прокурор наполягає на доводах позову про те, що документи, на підставі яких укладалися додаткові угоди №2,3 та 4 до Договору про закупівлю, повинні належним чином доводити саме коливання ринкової ціни у період з дати укладення договору до дати внесення змін до нього. Однак експертні висновки Київської торгово-промислової палати № Ц-217 від 04.03.2020, №Ц-220 від 04.03.2020 та № Ц-269 від 18.03.2020 не свідчать про наявність коливання ринкової ціни на відповідні нафтопродукти, оскільки не наводять інформації про їх вартість станом на дату укладення договору та аналіз зміни ціни за час його виконання. Натомість лист Головного управління статистики в Житомирській області № 03.2-16/44-20 від 29.04.2020 містить інформацію про середні споживчі ціни на товари (послуги) у 2020 році у Житомирській області, яка доводить ту обставину, що ціни на бензин та дизельне пальне на споживчому ринку в Житомирській області у період з січня по березень 2020 лише знижувалися, що категоричним чином виключає правові підстави для збільшення сторонами договору про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020 ціни закуповуваних бензину та дизельного палива. Твердження відповідача про неможливість зміни ціни договору після його виконання є справедливим , однак не стосується предмету спору у даній справі, з огляду на відсутність позовних вимог про внесення змін до договору про закупівлю. Оскільки згідно з правовою позицією ОП КГС ВС від 18.06.2021 у справі №927/491/19 договори, укладені всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними в силу закону, розрахунок стягуваної з відповідача вартості оплаченого, але непоставленого товару, здійснено за цінами, визначеними у договорі про закупівлю товарів а державні кошти №13 від 14.02.2020.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

09 січня 2020 року Комунальною установою "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради на сайті Prozorro розміщено оголошення № UA-2020-01-09-000872-c про проведення відкритих торгів за предметом "ДК 021:2015:09130000-9-Нафта і дистиляти: Бензин А-92 в кількості 80 000літрів; Бензин А-95- 30 000 літрів; Дизельне паливо -30 000літрів". Очікувана вартість предмету закупівлі - 3 432 тис. гривень ( а.с. 22).

Згідно з річним планом закупівель замовника , опублікованого 09.01.2020 на сайті Prozorro (ідентифікатор UA-P-2020-01-09-003050-c), джерелом фінансування закупівлі визначено власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства) в сумі 120000,00грн та місцевий бюджет - в сумі 3 312 тис. грн ( а.с. 23).

14 лютого 2020 на сайті Prozorro розміщено Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-c згідно з яким переможцем торгів визнано фізичну особу-підприємця Гладуна С.М., тендерна пропозиція якого після закінчення аукціону склала 2100000,00грн з ПДВ, у зв`язку з чим дві останні не розглядалися, повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 29.01.2020, договір про закупівлю укладено 14.02.2020 ( а. с. 24).

У тендерній пропозиції фізичної особи-підприємця Гладуна С.М. обумовлено, що виробником бензину марок А-92 , А-95 та дизельного пального є Мозирський НПЗ (Республіка Білорусь) ( а. с. 25).

14.02.2020 року між Комунальною установою "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (у тексті - Замовник) та фізичною особою-підприємцем Гладуном С.М. (у тексті - Учасник) укладено Договір № 13 про закупівлю товарів за державні кошти на таких наступних умовах:

- Учасник зобов`язується у 2020 році поставити Замовнику наливом бензин А-92 в кількості 80000 літрів, бензин А-95 - 30000 літрів та паливо дизельне 30000 літрів ( п.п. 1.1, 1.2);

- ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі згідно ст. 36 п.4 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.4);

- ціна цього договору становить 2100000грн, в тому числі ПДВ -20% ( п.3.1);

- договірні зобов`язання виникають за наявності відповідного бюджетного призначення ( бюджетних асигнувань), встановленого кошторисом (п.4.1);

- розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Учасником видаткової накладної (п.4.2);

- строк поставки товарів: лютий-грудень 2020 (п.5.1);

- місце поставки товарів: вул. Покровська, 37, м. Житомир (п.5.2);

- договір набирає чинності 14.02.2020 і діє до 31.12.2020 (п. 10.1);

- невід`ємною частиною цього договору є специфікація ( п.12.1) ( надалі - Договір № 13 від 14.02.20р.) (а. с. 27-29).

Відповідно до специфікації до Договору № 13 від 14.02.20р. вартість літра бензину А-92 з ПДВ - 14,856грн, за 80000 літрів - 1188480,00грн відповідно, літра бензину А-95 з ПДВ - 15,024грн, за 30000 літрів - 450720,00грн відповідно, літра дизельного пального - 15,36грн, за 30000 літрів - 460800,00грн відповідно ( а. с. 30).

18 лютого 2020 Замовник та Учасник уклали додаткову угоду №1 до Договору № 13 від 14.02.20р., якою змінили редакцію п.3.1 договору, виклавши останній в редакції: " ціна цього договору становить 2100000,00грн з ПДВ, в тому числі за лютий - 102210,02грн з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання ( надалі - додаткова угода №1 від 18.02.20р.) (а.с. 31).

До додаткової угоди №1 від 18.02.20р. сторони підписали специфікацію в редакції специфікації до Договору № 13 від 14.02.20р.

04 березня 2020 Замовник та Учасник уклали додаткову угоду №2 до Договору № 13 від 14.02.20р., якою змінили редакцію п.3.1 договору, виклавши останній в редакції: " ціна цього договору становить 2099978,02грн з ПДВ, в тому числі за березень - 112153,20грн з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання ( надалі - додаткова угода №2 від 04.03.20р.) (а.с. 33).

Фактичною підставою укладення додаткової угоди №2 від 04.03.20р. для сторін Договору № 13 від 14.02.20р. стали лист-звернення Постачальника за вих. № 90 від 04.03.20р. та експертні висновки Київської ТТП № Ц-217 та № Ц-220 від 04.03.20р. щодо підвищення ціни на пальне, які, в свою чергу, ґрунтувалися на інформації інформаційно-аналітичного цінового бюлетеню про стан ринку нафтопродуктів України ТОВ "Консалтингова група "А-95" від 03.03.2020. Постачальник запропонував Замовнику погодити ціну за 1 літр бензину А-92 на рівні 16,30грн з врахуванням транспортування, бензину А-95-16,50грн з врахуванням транспортування, дизельного пального - 16,85грн з врахуванням транспортування.

Правовою підставою укладення додаткової угоди №2 від 04.03.20р. сторони визначили пп.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII ( зі змінами).

До додаткової угоди №2 від 04.03.20р. сторони підписали специфікацію відповідно до якої :

- у лютому місяці Постачальник поставив Замовнику пальне у загальній кількості 121421л на загальну суму 102210,02грн з ПДВ, з яких 2425 літрів бензину А-92 вартістю 14,856грн з ПДВ, 1926 літрів бензину А-95 вартістю 15,024грн з ПДВ, 2425 літрів дизельного пального вартістю 15,36грн з ПДВ;

- подальшій поставці підлягає 70720 літрів бензину А-92 вартістю 16,296 грн з ПДВ, 25562 літрів бензину А-95 вартістю 16,50грн з ПДВ, 25139 літрів дизельного пального вартістю 16,848грн з ПДВ;

- таким чином, згідно досягнутих домовленостей станом на 04.03.20р. в межах Договору № 13 від 14.02.20р. поставка бензину А-92 складатиме загалом 73145 літрів загальною вартістю 1188478,92грн з ПДВ, бензину А-95 - 27488 літрів загальною вартістю 450709,22грн з ПДВ, дизельного пального - 27564 літрів загальною вартістю 460789,87грн з ПДВ ( а.с. 34).

05 березня 2020 Замовник та Учасник уклали додаткову угоду №3 до Договору № 13 від 14.02.20р., якою змінили редакцію п.3.1 договору, виклавши останній в редакції: "ціна цього договору становить 2099961,89грн з ПДВ, в тому числі за березень - 123142,30грн з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання ( надалі - додаткова угода №3 від 05.03.20р.) (а.с. 35).

Підставою укладення додаткової угоди №3 від 05.03.20р. сторони визначили пп.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII ( зі змінами).

До додаткової угоди №2 від 04.03.20р. сторони підписали специфікацію відповідно до якої :

- у лютому місяці Постачальник поставив Замовнику пальне у загальній кількості 6776 літрів на загальну суму 102210,02грн з ПДВ, з яких 2425 літрів бензину А-92 вартістю 14,856грн з ПДВ, 1926 літрів бензину А-95 вартістю 15,024грн з ПДВ, 2425 літрів дизельного пального вартістю 15,36грн з ПДВ;

- у березні місяці станом на 04.03.20р. Постачальник поставить Замовнику пальне у загальній кількості 6776 літрів на загальну суму 112153,20грн з ПДВ, з яких 2425 літрів бензину А-92 вартістю 16,296грн з ПДВ, 1926 літрів бензину А-95 вартістю 16,50грн з ПДВ, 2425 літрів дизельного пального вартістю 16,848грн з ПДВ;

- подальшій поставці в наступні місяці підлягає 62161 літрів бензину А-92 вартістю 17,904грн з ПДВ, 21551 літрів бензину А-95 вартістю 18,096грн з ПДВ, 20681,00 літрів дизельного пального вартістю 18,504грн з ПДВ;

- таким чином, згідно досягнутих домовленостей станом на 05.03.20р. в межах Договору № 13 від 14.02.20р. поставка бензину А-92 складатиме загалом 67011 літрів загальною вартістю 1188474,14грн з ПДВ, бензину А-95 - 25403 літрів загальною вартістю 450702,12грн з ПДВ, дизельного пального - 25531 літрів загальною вартістю 460785,62грн з ПДВ ( а.с. 36).

19 березня 2020 Замовник та Учасник уклали додаткову угоду №4 до Договору № 13 від 14.02.20р., якою змінили редакцію п.3.1 договору, виклавши останній в редакції: "ціна цього договору становить 2055406,45грн з ПДВ, в тому числі за березень - 729043,02грн з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання ( надалі - додаткова угода №4 від 19.03.20р.) (а.с. 37).

Фактичною підставою укладення додаткової угоди №4 від 19.03.20р. для сторін Договору № 13 від 14.02.20р. стали лист-звернення Постачальника за вих. № 75 від 19.03.20р. та експертний висновок Київської ТТП № Ц-269 від 18.03.2019 щодо підвищення ціни на пальне, які, в свою чергу, ґрунтувалися на інформації інформаційно-аналітичного цінового бюлетеню про стан ринку нафтопродуктів України ТОВ "Консалтингова група "А-95" від 16.03.2020. Постачальник запропонував Замовнику погодити ціну за 1 літр бензину А-92 на рівні 18,70грн з врахуванням транспортування, бензину А-95-19,30грн з врахуванням транспортування, дизельного пального - 18,40грн з врахуванням транспортування ( а.с. 45,46).

Правовою підставою укладення додаткової угоди №4 від 19.03.20р. сторони визначили пп.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII ( зі змінами).

До додаткової угоди №4 від 19.03.20р. сторони підписали специфікацію відповідно до якої :

- у лютому місяці Постачальник поставив Замовнику пальне у загальній кількості 6776 літрів на загальну суму 102210,02грн з ПДВ, з яких 2425 літрів бензину А-92 вартістю 14,856грн з ПДВ, 1926 літрів бензину А-95 вартістю 15,024грн з ПДВ, 2425 літрів дизельного пального вартістю 15,36грн з ПДВ;

- у березні місяці станом на 04.03.20р. Постачальник поставить Замовнику пальне у загальній кількості 6776 літрів на загальну суму 112153,20грн з ПДВ, з яких 2425 літрів бензину А-92 вартістю 16,296грн з ПДВ, 1926 літрів бензину А-95 вартістю 16,50грн з ПДВ, 2425 літрів дизельного пального вартістю 16,848грн з ПДВ;

- у березні місяці станом на 05.03.20р. Постачальник поставить Замовнику пальне у загальній кількості 6776 літрів на загальну суму 123142,30грн з ПДВ, з яких 2425 літрів бензину А-92 вартістю 17,904грн з ПДВ, 1926 літрів бензину А-95 вартістю 18,096грн з ПДВ, 2425 літрів дизельного пального вартістю 18,504грн з ПДВ;

- подальшій поставці в наступні місяці підлягає 56380 літрів бензину А-92 вартістю 18,696грн з ПДВ, 17334 літрів бензину А-95 вартістю 19,296грн з ПДВ, 17903 літрів дизельного пального вартістю 18,396грн з ПДВ;

- таким чином, згідно досягнутих домовленостей станом на 19.03.20р. в межах Договору № 13 від 14.02.20р. поставка бензину А-92 складатиме загалом 63655 літрів загальною вартістю 1173041,28грн з ПДВ, бензину А-95 - 23112 літрів загальною вартістю 430044,98грн з ПДВ, дизельного пального - 25178 літрів загальною вартістю 452320,19грн з ПДВ ( а.с. 38).

За підрахунками суду, якщо станом на дату укладення Договору № 13 від 14.02.20р. Учасник зобов`язався у 2020 році поставити Замовнику наливом бензин А-92 в кількості 80000 літрів, бензин А-95 - 30000 літрів та паливо дизельне 30000 літрів, тоді станом на дату укладення додаткової угоди № 4 додаткової угоди №4 від 19.03.20р. - бензин А-92 в кількості 63655 літрів, бензин А-95 - 23112 літрів та паливо дизельне 25178 літрів.

Загальна ціна Договору № 13 від 14.02.20р. станом на 19.03.20р. із суми 2100000,00грн з ПДВ змінилася на суму 2055406,45грн з ПДВ.

03 квітня 2020 Замовник та Учасник уклали додаткову угоду № 5 до Договору № 13 від 14.02.20р., якою замінили сторону у Договорі з комунальної установи "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради на комунальне некомерційне підприємство "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (надалі - додаткова угода № 5 від 03.04.20р.).

У п.2 додаткової угоди № 5 від 03.04.20р. Постачальник та Замовник погодили, що оскільки комунальна установа "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради виконала зобов`язання на суму 1066548,54грн, перенести невиконані зобов`язання у розмірі 988857,91грн на комунальне некомерційне підприємство "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (а.с. 40).

11 червня 2020 Замовник та Учасник уклали додаткову угоду № 6 до Договору № 13 від 14.02.20р., якою Постачальник та Замовник, відповідно до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 05.06.2020, дійшли згоди розірвати Договір № 13 від 14.02.20р. ( надалі - додаткова угода № 6 від 11.06.20р.).

Додаткова угода № 6 від 11.06.20р. для її сторін набрала чинності 11.06.2020 (а.с. 41).

Як встановив суд, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 05.06.2020 складено за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с, проведеного у період з 18.05.2020 до 05.06.2020 включно. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до Договору № 13 від 14.02.20р. встановлено, що Замовником на порушення вимог ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.4 Договору, до Договору укладено додаткові угоди від 04.03.2020 року №2 та від 19.03.2020 року №4 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема , в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання Договору № 13 від 14.02.20р. та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку , або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (надалі - Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с) ( а. с. 49).

Наявні у справі докази підтверджують, що обставини дослідження цін на ринку пального у Житомирській області в період січня-березня 2020 року самостійно встановлювались Житомирською місцевою прокуратурою шляхом надіслання запиту від 21.04.2020 до Головного управління статистики у Житомирській області , яким листом від 29.04.20р. за вих. № 03.2-16/44-20 повідомлено наступне:

- ціна за літр бензину А-95 у січні -27,29грн, у лютому - 26,93грн, у березні - 26,87грн;

- ціна за літр бензину А-92 у січні -26,26грн, у лютому - 25,90грн, у березні - 25,69грн;

- ціна за літр дизельне пальне у січні -27,03грн, у лютому - 26,49грн, у березні - 26,44грн ( а.с. 50).

У листі Головного управління статистики у Житомирській області від 29.04.20р. за вих. № 03.2-16/44-20 є наступне застереження: наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження; не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами , встановленими Законом України "Про публічні закупівлі" ( а.с. 50).

Встановлено також судом, що листом від 06.01.21р. за вих. № 15/2-37вих. 21 Житомирська обласна прокуратура звернулася до Замовника, у якому з посиланням на п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", наголошено на незаконності укладення додаткових угод від 04.03.20р. №2, від 05.03.20р. №3 та від 19.03.20р. №4 до Договору №13 від 14.02.20р., що підтверджують Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с та додаткова угода № 6 від 11.06.20р. про розірвання договору про закупівлю та витребувано у Замовника інформацію про кількість поставлених нафтопродуктів, ціну їх придбання, суму сплачених коштів та документи, які підтверджують зазначені факти. Одночасно витребувано інформацію про вжиті заходи щодо стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів на закупівлю нафтопродуктів відповідно до укладених додаткових угод (направлення претензій , звернення до суду , інше) ( а.с. 53-54).

Замовник у листі за вих. № 2 від 12.01.2021р. повідомив Житомирській обласній прокуратурі, що після узгодження з фахівцями Житомирської обласної ради будуть вжиті заходи щодо звернення до суду ( а.с. 55).

Згідно інформації Замовника під час дії Договору №13 від 14.02.20р. , і зокрема , у лютому-березні 2020 року Постачальником поставлено:

1) бензин марки А-92 загальною кількістю 29265 л на загальну суму 530085,84грн:

- 2425 л за ціною літра з ПДВ 14,856 грн на загальну суму 36025,80 грн за видатковою накладною PH-0000024 від 18.02.20р. на підставі платіжного доручення №46 від 19.02.20р.;

- 2425 л за ціною літра з ПДВ 16,296 грн на загальну суму 39517,80грн за видатковою накладною PH-0000016 від 04.03.20р. на підставі платіжного доручення №72від 05.03.20р.;

- 2425 л за ціною літра з ПДВ 17,904 грн на загальну суму 43417,20 грн за видатковою накладною PH-0000019 від 05.03.20р. на підставі платіжного доручення №81 від 06.03.20р.;

- 21990 л за ціною літра з ПДВ 18,696 грн на загальну суму 411125,04грн за видатковою накладною PH-0000065 від 19.03.20р. на підставі платіжного доручення №109 від 20.03.20р.

2) бензин марки А-95 загальною кількістю 13482л на загальну суму 244224,50грн:

- 1926л за ціною літра з ПДВ 15,024 грн на загальну суму 28936,22грн за видатковою накладною PH-0000025 від 18.02.20р. на підставі платіжного доручення №47 від 19.02.20р.;

- 1926л за ціною літра з ПДВ 16,50грн на загальну суму 31779,00грн за видатковою накладною PH-0000017 від 04.03.20р. на підставі платіжного доручення №73 від 05.03.20р.;

- 1926л за ціною літра з ПДВ 18,096грн на загальну суму 34852,90грн за видатковою накладною PH-0000020 від 05.03.20р. на підставі платіжного доручення №82 від 06.03.20р.;

- 7704л за ціною літра з ПДВ 19,296грн на загальну суму 148656,38грн за видатковою накладною PH-0000066 від 19.03.20р. на підставі платіжного доручення №110 від 20.03.20р.

3) дизельне паливо загальною кількістю 16476 л на загальну суму 292238,20грн:

- 2425л за ціною літра з ПДВ 15,36грн на загальну суму 37248,00грн за видатковою накладною PH-0000026 від 18.02.20р. на підставі платіжного доручення №48 від 19.02.20р.;

- 2425л за ціною літра з ПДВ 16,848грн на загальну суму 40856,40грн за видатковою накладною PH-0000018 від 04.03.20р. на підставі платіжного доручення №74 від 05.03.20р.;

- 2425л за ціною літра з ПДВ 18,504грн на загальну суму 44872,20 грн за видатковою накладною PH-0000021 від 05.03.20р. на підставі платіжного доручення №83 від 06.03.20р.;

- 9201л за ціною літра з ПДВ 18,396грн на загальну суму 169261,60грн за видатковою накладною PH-0000067 від 19.03.20р. на підставі платіжного доручення №111 від 20.03.20р. ( а. с. 56-68).

За розрахунками прокурора, які перевірені судом, Замовник, уклавши з Постачальником додаткові угоди №№ 2,3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р., переплатив за бензин марки А-92 - 95324,60грн, марки А-95 - 41670,94грн, за дизельне паливо - 39 166,84 грн. Загальна сума переплати складає 176 162,68 грн.

Опрацювавши отриману від Замовника інформацію щодо стану виконання закупівель пального за період лютого-березня 2020, Житомирська обласна прокуратура листом від 02.02.21р. за вих. № 15/2-131вих-2 звернулася до Житомирської обласної ради та Замовника, у якому з посиланням на п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в чергове наголошено на незаконності укладення додаткових угод від 04.03.20р. №2, від 05.03.20р. №3 та від 19.03.20р. №4 до Договору №13 від 14.02.20р. та необхідності повідомлення про прийняте рішення щодо звернення до суду з позовом про стягнення з Постачальника коштів, сплачених за непоставлений товар. Одночасно повідомлено, що у випадку неможливості самостійного звернення до суду, органами прокуратури буде вирішено питання щодо представництва інтересів держави ( а. с. 70).

Житомирська обласна рада листом від 17.02.21р. за вих. № р-5-22/285 повідомила Житомирській обласній прокуратурі про те, що Замовник наділений цивільною правоздатністю і дієздатністю, та у своїй діяльності не підпорядкований засновнику. Разом з тим, у разі допущення порушень вимог законодавства про закупівлю товарів за бюджетні кошти, Житомирська обласна рада підтримує звернення прокурора до суду в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" ( а. с. 71).

28.08.2021 за № 51-84-4607вих-21 Житомирська обласна прокуратура скерувала Житомирській обласній раді та Замовнику повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про звернення до суду з позовом в інтересах держави в їх особі про стягнення з Постачальника коштів, сплачених за непоставлений товар. Як встановлено в ході вирішення спору, визначені у позові позивачі копію позовної заяви з додатками отримали в загальному порядку (а.с. 75,77).

До звернення з цим позовом до суду у 2021 році Заступником прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та Замовника було подано позов до Постачальника про визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р., укладених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", через відсутність умов, передбачених у п. 2 ч.4 ст. 36 цього Закону для їх укладення. Ухвалою суду від 18.08.2020 у справі № 906/520/20 позов залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України ( а. с. 78-82).

Як встановлено судом, позов прокурора про стягнення з Постачальника на користь Замовника коштів в сумі 176162,68грн обґрунтовано, серед іншого, правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду щодо застосування п.2 ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сформульованою у постанові від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19.

Ухвалою суду від 07.09.2021р. у цій справі відкрито провадження та вирішено спір по суті з ухваленням рішення про відмову прокурору у позові.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

До правовідносин проведення відкритих торгів за предметом "ДК 021:2015:09130000-9-Нафта і дистиляти: Бензин А-92 в кількості 80 000літрів; Бензин А-95- 30 000 літрів; Дизельне паливо -30 000літрів" очікуваною вартістю 3 432 тис. гривень (№ оголошення UA-2020-01-09-000872-c) суд застосовує норми Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 в редакції, що діяла з 08.02.2020 до 17.03.2020 ( надалі у тексті - Закон про закупівлі).

Закон про закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення , зокрема, потреб територіальної громади.

Замовником товарів, робіт і послуг для потреб територіальної громади можуть бути як органи місцевого самоврядування, так і підприємства, які забезпечують потреби територіальної громади, діяльність яких не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності у підприємства однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи місцевого самоврядування володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи ( п.9 ч.1 ст.1 Закону про закупівлі).

Замовником за предметом "ДК 021:2015:09130000-9-Нафта і дистиляти: Бензин А-92 в кількості 80 000літрів; Бензин А-95- 30 000 літрів; Дизельне паливо -30 000літрів" очікуваною вартістю 3 432 тис. гривень (№ оголошення UA-2020-01-09-000872-c) є комунальна установа «Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я» Житомирської обласної ради ( у тексті -Замовник/Автобаза).

Основними напрямками діяльності Автобази є планове забезпечення обласних медичних закладів санітарним та іншим спеціальним автотранспортом, надання пересувного транспорту для флюорографічного обстеження населення області тощо ( п.п. 2.2. Статуту в редакції 2013) ( а.с. 200).

Автобаза для здійснення своєї статутної діяльності вправі придбавати необхідні матеріальні ресурси у підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також у фізичних осіб. Відносини Автобази з іншими юридичними особами та окремими громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на підставі укладених договорів ( п.п. 5.2, 5.4 Статуту в редакції 2013) (а.с. 203-204).

Учасником процедури закупівлі для потреб територіальної громади може бути фізична особа - підприємець, яка подала тендерну пропозицію ( п.35 ч.1 ст.1 Закону про закупівлі).

Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані ( п.32 ч.1 ст.1 Закону про закупівлі).

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає набуття права власності на товари (п.5 ч.1 ст.1 Закону про закупівлі).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом ( ч.1 ст. 36 Закону про закупівлі).

Так, згідно з ч. 4 ст. 36 Закону про закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Договір № 13 про закупівлю товарів за державні кошти від 14.02.20р., укладений між Замовником та Учасником , за правовою природою є договором поставки.

Відповідно до ч. 4 ст. 233 та ч. 1 ст. 264 ГК України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення, як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки та опосередковується господарським договором поставки.

Господарсько-торговельна діяльність може здійснюватися суб`єктами господарювання зокрема у формі оптової торгівлі ( ч. 3 ст. 263 ГК України).

Оптова торгівля - це вид економічної діяльності в сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів за договорами поставки партіями для подальшого їх продажу кінцевому споживачеві через роздрібну торгівлю, для виробничого споживання та надання пов`язаних із цим послуг (пп. 4.5 п. 4 ДСТУ 4303:2004. Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять).

Відповідно до ч. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

В статусі постачальника товару може бути як його безпосередній виробник, так і суб`єкт господарювання, який придбав цей товар у виробника або інших суб`єктів господарювання.

Основним видом економічної діяльності Учасника за КВЕД -2010 клас 46.71 - є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

За загальним правилом ч.2 ст. 265 ГК України договір поставки укладається на розсуд сторін , однак у будь-якому разі із погодженням трьох істотних умов : предмет, ціну та строк дії договору ( ч.3 ст. 180 ГК України).

Стаття 266 ГК України у частині 1 предметом поставки визначає насамперед визначені родовими ознаками продукцію, вироби з найменуванням, зазначеним у документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках.

Згідно з ч. 2 цієї статті Кодексу загальна кількість товару , а також їх асортимент, номенклатура тощо визначаються специфікацією за згодою сторін.

Згідно ч. 1 ст. 189 ГК України ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції), що підлягає продажу (реалізації).

Згідно з ч. 7 ст. 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Згідно з ч.ч. 2 та 4 ст. 267 ГК України строки поставки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством. Сторони можуть погодити в договорі також графік поставки (місяць, декада, доба тощо).

Договір № 13 про закупівлю товарів за державні кошти від 14.02.20р. укладено на таких наступних умовах:

- Учасник зобов`язується у 2020 році поставити Замовнику наливом бензин А-92 в кількості 80000 літрів, бензин А-95 - 30000 літрів та паливо дизельне 30000 літрів ( п.п. 1.1, 1.2);

- ціна цього договору становить 2100000грн, в тому числі ПДВ -20% ( п.3.1);

- строк поставки товарів: лютий-грудень 2020 (п.5.1);

- місце поставки товарів: вул. Покровська, 37, м. Житомир (п.5.2);

- договір набирає чинності 14.02.2020 і діє до 31.12.2020 (п. 10.1).

Відповідно до специфікації до Договору № 13 від 14.02.20р. вартість літра бензину А-92 з ПДВ - 14,856грн, за 80000 літрів - 1188480,00грн відповідно, літра бензину А-95 з ПДВ - 15,024грн, за 30000 літрів - 450720,00грн відповідно, літра дизельного пального - 15,36грн, за 30000 літрів - 460800,00грн відповідно ( а. с. 30).

Таким чином, Договір № 13 про закупівлю товарів за державні кошти від 14.02.20р. укладено з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону про закупівлі про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Згідно з п.2 ч.4 ст. 36 Закону про закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Договір № 13 про закупівлю товарів за державні кошти від 14.02.20р. містить наступну умову: ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі згідно ст. 36 п.4 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.4).

На підставі п.1.4 Договору №13 від 14.02.20р. сторони закупівлі підписали додаткові угоди №№ 2,3 та 4, якими внесли зміни до п.3.1 договору " ціна договору", змінивши її із суми 2 100 000,00грн на 2 099 978,02грн, на 2 099 961,89грн та на 2 055 406,45грн відповідно , тобто у бік зменшення.

У погоджених специфікаціях до додаткових угод №№ 2,3 та 4 сторони закупівлі змінили також ціну за одиницю товару, і зокрема :

1) за один літр бензину марки А-92 з 14,856грн з ПДВ на 16,296грн з ПДВ , на 17,904грн з ПДВ та на 18,696грн з ПДВ;

2) за один літр бензину марки А-95 з 15,024грн з ПДВ на 16,50грн з ПДВ, на 18,096грн з ПДВ та на 19,296грн з ПДВ;

3) за один літр дизельного палива з 15,36грн з ПДВ на 16,848грн з ПДВ, на 18,504грн з ПДВ та на 18,396грн з ПДВ.

За період дії Договору №13 від 14.02.20р. в редакції додаткових угод №№ 2,3 та 4 Постачальник поставив Замовнику:

1)бензин марки А-92 загальною кількістю 29265 л на загальну суму 530085,84грн;

2) бензин марки А-95 загальною кількістю 13482л на загальну суму 244224,50грн;

3) дизельне паливо загальною кількістю 16476 л на загальну суму 292238,20грн.

Для Постачальника, основним видом економічної діяльності якого є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, вихідною інформацією "коливання" ціни за одиницю пального станом на 04.03.20р., 05.03.20р. та на 19.02.20р. стали експертні висновки Київської ТТП від 04.03.20р. за № Ц-217, №Ц-220 та від 18.03.20р.за № Ц-269, які, в свою чергу, ґрунтувалися на інформації інформаційно-аналітичного цінового бюлетеню ТОВ "Консалтингова група "А-95" від 03.03.2020 та 16.03.2020 про середні ціни на дрібний опт бензину марок А-92, А-95 та дизельного палива.

В свою чергу, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с від 05.06.2020 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області дійшло висновку, що Замовник, укладаючи із Постачальником додаткові угоди від 04.03.2020 року №2 та від 19.03.2020 року №4 на зміну ціни за одиницю товару, порушив вимоги п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.4 Договору № 13 від 14.02.20р., оскільки вище зазначені документи не є такими, що підтверджують коливання ціни нафтопродуктів в Україні на ринку дрібного опту в сторону збільшення їх ціни.

На підставі Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с від 05.06.2020, складеного контролюючим органом, сторони закупівлі розірвали Договір № 13 від 14.02.20р. шляхом укладення додаткової угоди № 6 від 11.06.20р.

Як встановлено судом, здійснюючи статистичні спостереження за середніми споживчими цінами на пальне для розрахунків індексів споживчих цін, Головним управлінням статистики у Житомирській області зафіксовано ціну за літр бензину А-95 у січні на рівні 27,29грн, у лютому - 26,93грн, у березні - 26,87грн; за літр бензину А-92 у січні -26,26грн, у лютому - 25,90грн, у березні - 25,69грн; за літр дизельне пальне у січні -27,03грн, у лютому - 26,49грн, у березні - 26,44грн (а. с. 50).

Окрім того, у листі Головного управління статистики у Житомирській області від 29.04.20р. за вих. № 03.2-16/44-20 є наступне застереження: наведені середні ціни не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі" ( а. с. 50).

Прокурор, обґрунтовуючи позовну вимогу про стягнення коштів з Постачальника в сумі 176162,68грн доводить, що оскільки додаткові угоди №№ 2,3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р. суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними за змістом ст.37 цього Закону, а зобов`язання з поставки оплаченого товару в межах договору про закупівлю Постачальником не виконані, застосуванню підлягає правило статті 670 ЦК України , яке визначає правові наслідки порушення договору щодо кількості товару.

Згідно з імперативними вимогами ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19 дійшла висновку, що позовна вимога про стягнення коштів з постачальника товару у відносинах публічних закупівель, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину ( надалі у тексті - постанова ОП КГС у складі ВС від 18.06.21р. у справі № 927/491/19).

Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з Постачальника у цій справі, суд має визначити, чи є додаткові угоди №№ 2,3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р. нікчемними та , відповідно, чи є релевантною до застосування правова позиція ОП КГС у складі ВС, викладена у постанові від 18.06.21р. у справі № 927/491/19.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила. Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

В свою чергу, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Верховний суд зауважує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації) (п.132 постанови ОП КГС у складі ВС від 18.06.21р. у справі № 927/491/19).

Водночас, вважає Верховний Суд, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п.134 постанови ОП КГС у складі ВС від 18.06.21р. у справі № 927/491/19).

Так, тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі. Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Судом встановлено, що до початку аукціону Постачальник запропонував Замовнику поставити бензин марок А-92, А-95 та дизельне пальне у визначеному останнім обсязі 80000л та по 30000л відповідно протягом періоду поставки з лютого по грудень за ціною 2497560,00грн, однак після закінчення аукціону погодився поставити за 2100000,00грн, не змінюючи обсяг та період поставки. До прикладу, інший учасник відкритих торгів ТОВ "Нафтосфера" визначивши початкову ціну всього обсягу нафтопродуктів на рівні 2489400,00грн зменшив останню до суми 2397600,00грн.

Суд також встановив, що Замовник довів до відома невизначеного кола учасників відкритих торгів, що розмір бюджетного призначення на визначені у тендерній документації нафтопродукти у визначеній кількості ( йдеться про дрібний опт) становить 3432000,00грн, з яких 3310000,00грн - це кошти місцевого (обласного) бюджету. Замовник передбачив розмір мінімального кроку пониження ціни товару - 1 716,00грн. Однак Постачальник запропонував Замовнику поставити замовлену останнім кількість нафтопродуктів за 2100000,00грн , тобто на 1332000,00грн менше, тоді як Замовник погоджувався на пониження ціни товару в сумі всього лише 1716,00грн.

Суд встановив, що кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10%. Так, додатковими угоди №№ 2,3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р., укладеними 04.03.20р., 05.03.20р. та 19.03.20р., сторони закупівлі змінили ціну за один літр бензину марки А-92 з 14,856грн з ПДВ до суми 18,696грн з ПДВ; за один літр бензину марки А-95 з 15,024грн з ПДВ до суми 19,296грн з ПДВ; за один літр дизельного палива з 15,36грн з ПДВ до 18,396грн з ПДВ.

У зв`язку з такими діями сторін закупівлі лише протягом березня 2020, обсяг нафтопродуктів, який Постачальник зобов`язався поставити в межах строку дії Договору №13 від 14.02.20р. у період лютого-грудня скоротився із 80000л бензину марки А-92 до 63655л, тобто на 16345л, із 30000л бензину марки А-95 до 23112л, тобто на 6888л, із 30000л дизельного пального до 25178л, тобто на 4822л.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами прокурора про нікчемність додаткових угод №№ 2,3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р. згідно зі ст. ст.36,37 Закону "Про публічні закупівлі".

Оцінюючи доводи прокурора про те, що внаслідок нікчемності додаткових угод №№ 2,3 та 4 до Договору №13 від 14.02.20р. зобов`язання сторін регулюються основним договором закупівлі, який за правовою природою є договором постачання, суд , з врахуванням конкретних обставин цієї справи, дійшов наступного висновку.

У ч.2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

У п.10.1 Договору №13 від 14.02.20р. сторони закупівлі погодили, що останній набирає чинності 14.02.20р. і діє до 31.12.20р. Однак додатковою угодою № 6 від 11.06.20р. сторони розірвали Договір №13 від 14.02.20р. на виконання висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 05.06.20р.

У ч. 2 ст.653 ЦК України передбачено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

У разі розірвання договору зобов`язання припиняється з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни ( ч.3 ст. 653 ЦК України).

Згідно з ч. 4 цієї статті Кодексу сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Оскільки між сторонами закупівлі договірні відносини, що виникли на підставі Договору №13 від 14.02.20р., припинились 11.06.2020, правило ч.1 ст. 670 ЦК України не може бути правовою підставою для задоволення позовної вимоги про стягнення коштів, сплачених за товар, який не було поставлено.

Таким чином, до обставин цієї справи не є релевантними правові висновки ОП КГС у складі ВС, викладені у постанові від 18.06.21р. у справі № 927/491/19, в частині застосування приписів ч.1 ст. 670 ЦК України до невиконаних зобов`язань за основним договором закупівлі.

Та оскільки, ОП КГС у складі ВС у постанові від 18.06.21р. у справі № 927/491/19 дійшла висновку, що позовна вимога про стягнення коштів з постачальника товару у відносинах публічних закупівель, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину, суд враховує наступне.

Згідно з усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду (постанова від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 тощо) зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Водночас суд також застосовує правову позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду , викладену у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, до вирішення спірних відносин у цій справі як подібних в частині правових наслідків виконання недійсного правочину ( надалі у тексті - постанова ОП КГС у складі ВС від 18.06.21р. у справі № 927/491/19).

Тлумачення ст. 216 ЦК України свідчить, що слід відмежовувати правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину ( постанова ОП КГС у складі ВС від 18.06.21р. у справі № 927/491/19).

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція ( постанова ОП КГС у складі ВС від 18.06.21р. у справі № 927/491/19; постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

З врахуванням викладеного, та оскільки двостороння реституція є обов`язковим наслідком як визнаного судом недійсним правочину, так і нікчемного правочину, недійсність якого презюмується в силу закону, підстави для задоволення позову про стягнення з Постачальника коштів в сумі 176162,68грн, сплачених Замовником за нікчемними додатковими угодами №№ 2,3 та 4 Договору №13 від 14.02.20р. за фактично поставлені нафтопродукти, відсутні.

Більше того, внаслідок розірвання сторонами закупівлі 11 червня 2020 року Договору №13 від 14.02.20р. при потребі Замовника у нафтопродуктах до завершення 2020 року для виконання статутної діяльності, в останнього ймовірно виникла необхідність їх повторної закупівлі за іншою вартістю. В ході вирішення спору учасниками судового процесу не подано доказів про те, що Житомирською обласною радою як засновником Замовника ухвалено рішення про відміну бюджетного фінансування такої закупівлі.

Як встановлено судом, виробником нафтопродуктів за умовами Договору №13 від 14.02.20р. був Мозирський нафтопереробний завод ( Республіка Білорусь).

До викладеного, суд доповнює, що український ринок пального у 2020 році був недостатньо насиченим вітчизняними нафтопродуктами. За інформацією Державної митної служби України, основною країною, що експортувала в Україну нафтопродукти, була Білорусь (понад 65% від загального обсягу імпорту високооктанових бензинів, близько 35% від загального обсягу імпорту дизельного палива). Про це йдеться у звіті Антимонопольного комітету (АМКУ) за 2020 рік, який оприлюднено на сайті Комітету (https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/605/4a0/e26/6054a0e268fc.df).

У п. 6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 підтверджено усталену правову позицію про те, що якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у сфері публічних закупівель за кошти місцевого (обласного) бюджету в особі Житомирської обласної ради (у справі - засновник Комунального підприємства) та Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (у справі - Замовник ).

У п. 54 постанови Об`єднаної палати КГС у складі ВС від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зроблено висновок про те, що Закон України "Про публічні закупівлі" не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

У випадку, якщо суд встановить, що визначений прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто, відбулося звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, це матиме процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі положень пункту 2 частині 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Близькі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 26.08.2020 у справі № 911/2032/17 та від 26.10.2021 у справі 906/260/21.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" № 922-VIII Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання органом державного фінансового контролю підконтрольну установу самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення підконтрольною установою чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії ( постанова ВС/КАС від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19).

Як встановлено у цій справі, Замовник виконав висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 05.06.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с, проведеного у період з 18.05.2020 до 05.06.2020 включно, та розірвав з Постачальником Договір № 13 від 14.02.20р. додатковою угодою № 6 від 11.06.2020р.

Підстави звернення прокурора з цим позовом до суду в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області були відсутні. Аргументи відповідача в цій частині суд відхиляє.

Автобаза є бюджетною та неприбутковою установою. Здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України, рішень обласної ради, положень по управлінню об`єктами спільної власності, затверджених рішеннями обласної ради, та цього Статуту, який затверджується органом управління майном (п.п. 3.1, 3.2 та 3.11 Статуту в редакції 2013) ( а.с. 201).

Майно Автобази є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст області і закріплюються за ним на праві оперативного управління. Основним джерелом формування фінансових ресурсів Автобази є кошти обласного бюджету (п.п. 4.2, 4.4 ,5.2 та п.7.1 Статуту в редакції 2013) (а.с. 206).

Управління Автобазою від імені територіальних громад сіл, селищ, міст області здійснюється Органом управління майном у встановленому ним порядку. Орган управління майном у межах чинного законодавства України має право приймати рішення з будь-яких питань діяльності Автобази (п.п. 6.1, 6.2 Статуту в редакції 2013) (а.с. 204).

Автобаза для здійснення своєї статутної діяльності має право виступати позивачем та відповідачем у суді ( п. 5.1.2 Статуту в редакції 2013).

Обласні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами ( ч.2 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ).

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування ( ч.1 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4 та 5 цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування" самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Бюджетним кодексом України (далі - БК України ) регулюються відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства, і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства, а також визначаються правові засади утворення та погашення державного і місцевого боргу.

Відповідно до ст. 22 БК України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до п.47 ч.1 ст.2 БК України розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, та здійснення витрат бюджету.

Головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень (п.18 ч.1 ст.2 БК України).

Згідно з ч.3 ст.10 БК України головні розпорядники бюджетних коштів визначають розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів.

Замовник як комунальне підприємство діяло у відносинах із закупівлі палива як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів), переданих йому засновником Житомирською обласною радою.

З врахуванням викладеного та судової практики, що склалася у вирішенні спорів, що виникають у сфері публічних закупівель товарів (робіт, послуг) за кошти місцевих (обласних, районних, міських тощо ) бюджетів суд розцінює суб`єктний склад позивачів у цій справі належним.

Щодо розподілу судового збору

При зверненні з цим позовом до суду Житомирською обласною прокуратурою сплачено судовий збір в розмірі 9452,44грн ( платіжне доручення №1168 від 25.06.21р.).

У зв`язку з відмовою у позові, судовий збір не відшкодовується (п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради (м. Житомир) та Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (м. Житомир) до відповідача Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про стягнення 176162,68грн коштів, сплачених за непоставлений товар за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14.02.2020 року, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 01.04.22

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - в справу

2- позивачу-1 (рек.) та на ел. пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1

3- позивачу-2 (рек.) та на ел. пошту: ІНФОРМАЦІЯ_2

4- відповідачу (рек.) та на ел. пошту: ІНФОРМАЦІЯ_3

5 - Житом. окружн. прок. (рек.) та на ел. пошту:

6- прок. обл. (у книзі нарочним) та на ел. пошту: