ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2022 р. Справа №914/2823/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючої судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

сторони в судове засідання не викликались

розглянувши апеляційну скаргу в порядку спрощеного позовного провадження у Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/41/22 від 05.01.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2021 (суддя Запотічняк О.Д., повний текст складено 20.12.2021)

у справі №914/2823/21

за позовом: Керівника Галицької окружної прокуратури міста Львова в інтересах держави в особі позивача: Відділу освіти Галицького та Франківського районів управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, м.Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича, м.Львів

про повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів в сумі 184 337,65грн

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Керівник Галицької окружної прокуратури міста Львова звернувся з позовом до Господарського суду Львівської області в інтересах держави в особі позивача: Відділу освіти Галицького та Франківського районів управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради до Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича про повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів в сумі 184 337,65грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що укладаючи додаткові угоди №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019, №5 від 16.12.2019 до договору №08-19 від 18.03.2019 між відділом освіти Галицького та Франківського районів УО ДГП Львівської міської ради та ФОП Романишин М.Д., сторонами збільшено ціну за товар «молоко рідке пастеризоване жирн. не менше 2,5%" та "молоко згущеного 8,5% жирності", а кількість товару зменшено від початкової кількості, зазначеної в договорі про закупівлю товарів за державні кошти №08-19 від 18.03.2019, відтак остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. Таким чином, укладення відділом освіти Галицького та Франківського районів УО ДГП Львівської міської ради додаткових угод зі збільшенням ціни за товар не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, а також вчинено з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою для звернення Керівника Галицької окружної прокуратури до суду в інтересах держави з даним позовом зазначено, що Відділ освіти Галицького та Франківського районів УО ДГП ЛМР не звернувся до суду про стягнення вказаної суми коштів, чим завдається шкода інтересам держави в особі територіальної громади в сфері охорони дитинства, так як укладення нікчемних додаткових угод всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки молока та молока згущеного для дітей м. Львова.

За таких обставин, оскільки правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає, прокурором вбачаються підстави для представництва інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 14.12.2021 у справі №914/2823/21 позов задоволено повністю, стягнено з Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича на користь Відділу освіти Галицького та Франківського районів управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 184 337,65 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем не доведено наявність підстав для внесення змін до договору №08-19 від 18.03.2019 в частині збільшення ціни товару додатковими угодами № 2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019 та № 5 від 16.12.2019. Суд вважає, що зміна такої істотної умови договору, як ціна, було зроблено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи обставини безпідставного отримання відповідачем від Відділу освіти Галицького та Франківського районів УО ДГП ЛМР грошових коштів в сумі 184 337,65 грн за нікчемними додатковими угодами № 2 від 30.08.2019, № 3 від 01.11.2019 та № 5 від 16.12.2019, позовні вимоги є обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги на відзивів на апеляційну скаргу.

Фізичною особою-підприємцем Романишиним Михайлом Дмитровичем подано апеляційну скаргу б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/41/22 від 05.01.2022), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2021 у даній справі та відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рішення прийняте без дослідження та врахування фактичних обставин справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, судом при прийнятті рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що факт зміни ціни на молоко рідке та молоко згущене у бік збільшення підтверджується довідками Львівської торгово-промислової палати №19-06/696 від 16.08.2019, №19-09/858 від 25.10.2019, №19-09/867 від 30.10.2019, що і відображено в протоколах тендерного комітету №242 від 29.08.2019, №276 від 31.10.2019 та №309 від 12.12.2019. З інформації, що відображена у вказаних доказах вбачається, що 29.08.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу освіти Галицького та Франківського районів Управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради прийнято рішення щодо істотних умов договору про закупівлю молока рідкого та згущеного відносно кількох постачальників. Прийняті за результатами засідань рішення стали підставою для укладення між сторонами цього спору додаткових угод.

Скаржник вважає, що під час ухвалення оскаржуваного рішення місцевий господарський суд допустив порушення вимог матеріального права, помилково оцінивши довідки Львівської торгово- промислової палати, як неналежний доказ підтвердження факту коливання ціни на ринку в бік збільшення та дійшов до хибного висновку про недоведеність факту коливання ціни на молоко рідке та згущене під час укладення сторонами додаткових угод №2, 3 та 5, а також не з`ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення судового спору, у зв`язку із чим неправильно застосував приписи п. 2 ч. 4 ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та дійшов до неправильного висновку про нікчемність додаткових угод №2, 3 та 5. Доказів на підтвердження визнання спірних угод нікчемними, матеріали справи не містять.

Скаржник вважає, що додатковими угодами змінено ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, та вказана зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в основному договорі, прокурором не доведено належними та допустимими доказами у розумінні ст ст 77-79 ГПК України правомірність позовних вимог про стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів у розмірі 184 337,65грн.

Відділ освіти Галицького та Франківського районів управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, порушенням вимог процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права,

Позивач вважає, що покликання суду на ту обставину, що довідки Львівської торгово- промислової палати №19-06/696 від 16.08.2019, №19-09/358 від 25.10.2019, №19-09/867 від 30.10.2019 не підтверджують коливання ціни, а лише зазначають ймовірність вартості товару на внутрішньому ринку є помилковим.

Позивач зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення, судом неправильно застосовано приписи п. 2 ч 4 ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та помилково зроблено висновок про нікчемність додаткових угод №2,3 та 5 та необхідність задоволення позову.

Керівник Галицької окружної прокуратури у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2021 у справі № 914/2823/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП Романишина М.Д. без задоволення, посилаючись на те, що рішення суду є законне, обгрунтоване, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а апеляційна скарга є безпідставна, доводи скаржника є необгрунтованими.

Зокрема, вважає, що додаткові угоди №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019, №5 від 16.12.2019 укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, а тому є нікчемні. Відповідачем перед укладенням додаткових угод не було доведено ні підвищення ціни на товар на ринку, а ні обгрунтовано, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для скаржника не вигідним.

Прокурор вважає, що відповідачем не доведено наявність підстав для внесення змін до договору №08-19 від 18.03.2019 в частині збільшення ціни товару та ціни договору додатковими угодами № 2 від 30.08.2019, №3 від 01.1 1.2019 та № 5 від 16.12.2019. Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що зміна такої істотної умови договору, як ціна, було зроблено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»,

Процесуальні дії у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2022 справу №914/2823/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/41/22 від 05.01.2022) залишено без руху, зобов`язано скаржника усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки: надати (надіслати) на адресу Західного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору в сумі 598,60грн протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 у справі №914/2823/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/41/22 від 05.01.2022) на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2021 у справі №914/2823/21, апеляційну скаргу вирішено розглядати без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Щодо звернення до господарського суду керівника Галицької окружної прокуратури м.Львова судова колегія зазначає таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131 Конституції України на прокуратуру покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, перед зверненням до суду з позовом в інтересах позивача, в порядку дослідження підстав для представництва, листами від 28.04.2021 №14.50/105-1521 Вих 21 та від 09.08.2021 вих. №14.50/105-4846вих-21 прокурор звертався до позивача із проханням надати інформацію щодо вжиття заходів представницького характеру щодо стягнення з ФОП Романишина М.Д. безпідставно сплачених бюджетних коштів у сумі 184337,65 грн, у випадку не вжиття заходів повідомити про причини та надати розрахункові рахунки Відділу.

Відділом освіти Галицького та Франківського районів листами №260107-вих-З8359 від 11.05.2021, №260107-вих-73611 від 17.08.2021, на запити повідомлено Галицьку окружну прокуратуру міста Львова, що відділом було правомірно сплачено бюджетні кошти за договором №08-19 від 18.03.2019 на закупівлю молока рідкого пастеризованого жирн. не менше 2,5% та згущеного молока жирн. 8,5%., тому відділом освіти не вживались та не будуть вживатись заходи, в тому числі представницького характеру, щодо стягнення з ФОП Романишина М.Д. бюджетних коштів в сумі 184 337,65 грн.

Крім того, слід зазначити, що зі змісту листа Відділу освіти Галицького та Франківського районів від 17.08.2021 №260107-вих-73611 вбачається, що проводилась перевірка господарської діяльності відділу освіти, в тому числі щодо проведених відділом освіти державних закупівель за період з 01.01.2018 по 31.03.2021. За результатами перевірки Західним офісом Держаудитслужби порушень щодо проведеного тендеру та підняття цін не встановлено. Однак, у листі Західного офісу Держаудитслужби у Львівській області №131303-17/5857-2021 від 16.08.2021 зазначено, що перевірка щодо спірного договору про закупівлю товарів за державні кошти № 08-19 від 18.03.2019 не проводилась.

Суд першої інстанції встановив, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Окрім того, використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в сою чергу завдає шкоду інтересам держави. Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України). Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний так і суспільний інтерес.

За таких обставин, судом першої інстанції правомірно встановлено підстави для представництва прокурора інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Право на звернення до господарського суду керівника Галицької окружної прокуратури м.Львова з даним позовом не оспорюється сторонами у справі.

Обставини справи.

Галицькою окружною прокуратурою міста Львова за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг для потреб дітей встановлено, що Відділом освіти Галицького та Франківського районів управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради (далі - відділ освіти Галицького та Франківського районів У О ДГП ЛМР) проведено відкриті торги щодо закупівлі та поставки в заклади дошкільної освіти міста Львова 189000 кг. молока рідкого пастеризованого жирн. не менше 2,5 %, а також 1000 кг згущеного молока жирн. 8,5%).

Оголошення про проведення відкритих торгів 25.01.2019 оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozzoro - публічні закупівлі» за UА-2019-01-25-004313-b. Лот №2. Основним критерієм вибору переможця є ціна. Учасниками торгів були ФОП Черкас Олена Євгенівна з ціновою пропозицією -4 192 440,00 грн., та ФОП Романишин Михайло Дмитрович - 4 189 130,00 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ФОП Романишина Михайла Дмитровича з ціновою пропозицією 4 189 130 грн.

18.03.2019 Відділ освіти Галицького та Франківського районів УО ДГП ЛМР (замовник) та ФОП Романишин М.Д. (постачальник) уклали договір №08-19 про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: молоко рідке, коров`яче, пастеризоване, не менше 2,5% жирності - 189000 кг - за ціною 21,87 грн/кг та молоко згущене 8,5% жирності - 1000 кг - за ціною 55,7 грн/кг. На загальну суму 4 189 130 грн без ПДВ.

Згідно п. 11.1 договору умови про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення ( без зміни кількості ( обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII із змінами.

Згідно з п. 10.1 договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення їх підписів печатками сторін і діє до 31 грудня 2019 року.

В подальшому, у період з липня 2019 року по січень 2020 року між сторонами були укладені додаткові угоди, які є невід`ємною частиною договору.

У відповідності до додаткової угоди №2 від 30.08.2019 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну: молоко рідке, коров`яче, пастеризоване не менше 2,5% жирності - 22,92 грн/кг.

Згідно додаткової угоди №3 від 01.11.2019 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну: молоко рідке, коров`яче, пастеризоване не менше 2,5% жирності - 23,94грн/кг, молоко згущене 8,5% жирності - 61,26 грн/кг.

Додатковою угодою №5 від 16.12.2019 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну: молоко згущене 8,5% жирності - 67,38 грн/кг.

Додатковою угодою № 6 від 27.12.2019 продовжено строк дії договору №08- 19 від 18.03.2019 на строк достатній для проведення процедури закупівлі у 2020 році, а саме: до укладення договору за результатами торгів на даний пред мет закупівлі в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у вищезазначеному договорі.

Додатковою угодою №7 від 16.01.2020 обсяг закупівлі продовженого договору №08- 19 від 18.03.2019 встановлено - 677 826,00 грн.

Внаслідок укладання додаткових угод №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019, №5 від 16.12.2019 ціна на закупівлю молока рідкого, коров`ячого, пастеризованого не менше 2,5% жирності зросла із 21,87 грн/кг до 22,92 грн/кг та в подальшому до 23,94 грн/кг. Ціна на закупівлю молока згущеного 8,5% жирності зросла із 55,7 грн/кг до 61,26 грн/кг та в подальшому до 67,38 грн/кг.

Вказані вище додаткові угоди №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019, №5 від 16.12.2019, на думку прокурора, укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, а тому є нікчемними.

Вищенаведені обставини стали підставою для звернення Керівника Галицької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти Галицького та Франківського районів управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради з позовом до Фізичної особи-підприємця Романишин М.Д. про стягнення 184 337,65 грн безпідставно отриманих бюджетних коштів.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

У відповідності до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із статтею 526 ЦК України та статтею 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з матеріалів справи, спір в цій справі виник у зв`язку із виконанням договору № 08-19 від 18.03.2019 про закупівлю товарів за державні кошти.

30.08.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору №08-19 від 18.03.2019, якою збільшено ціну молока рідкого на 1,05 грн/кг (збільшення ціни складає 4,8%) та встановлено ціну 22,92 грн/кг.

01.11.2019 сторонами укладено додатковуугоду №3 до договору №08-19 від 18.03.2019, якою збільшено вартість молока рідкого на 1,02грн/кг (збільшення ціни складає 4,45%) та встановлено ціну 23,94 грн., а також вартість молока згущеного на 5,56фн/кг (тобто збільшення ціни складає 9,9%) та встановлено ціну 61,26 грн./кг.

16.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5 до договору №08-19 від 18.03.2019, якою збільшено вартість молока згущеного на 6,12 грн/кг (збільшення ціни складає 9,9%) та встановлено ціну 67,38 грн/кг.

Судом першої інстанції визнано нікчемними додаткові угоди №2 від 30.08.2019 №3 від 01.11.2019 та №5 від 16.12.2019 до договору №08-19 від 18.03.2019. Нікчемність угод, на думку суду зумовлена порушенням приписів ч. 4 ст 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягає у недоведені факту коливання ціни на ринку в бік збільшення.

Щодо наведеного судова колегія зазначає таке.

Відповідно до п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно ч.1-2 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п.п.2 п.11.1 договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Як зазначалось вище, підставою збільшення ціни на товар стало зростання ціни на молоко рідке та згущене станом на дати укладення спірних додаткових угод.

Відповідно до пункту 1 та пункту 4 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Відділом освіти Галицького та Франківського районів УО ДГП ЛМР на підставі наказу № 01-20/25 від 18.05.2021 створено тендерний комітет, який діє на підставі Положення про тендерний комітет.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №242 від 29.08.2019 рішення про збільшення ціни на молоко рідке за додатковою угодою №2 від 30.08.2019 підтверджується довідкою Львівської торгово-промислової палати станом на 15.08.2019 та довідкою моніторингом Головного управління статистики у Львівській області від 14.08.2019 №13-06/2854/10-19 про середні ціни на продукти харчування на споживчому ринку Львівської області у липні 2019 року для ознайомлення..

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №276 від 31.10.2019 збільшення ціни на молоко рідке за додатковою угодою №3 від 01.11.2019 підтверджується інформаційною довідкою Львівської торгово-промислової палати №19-09/867 від 30.10.2019 станом на останню декаду жовтня 2019, а на молоко згущене інформаційною довідкою з торгово-промислової палати від 25.10.2019 №19-09/858 станом на жовтень 2019.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №309 від 12.12.2019 збільшення ціни на молоко згущене за додатковою угодою №5 від 18.03.2019 підтверджується інформаційною довідкою Львівської торгово-промислової палати від 25.10.2019 №19-09/858 станом на жовтень 2019.

Таким чином з урахуванням інформації про коливання ціни на товар: молоко рідке 2,5% жирності та молоко згущене 8,5% жирності, яка міститься у вищевказаних довідках на підставі п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» між сторонами укладено додаткові угоди №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019 та №5 від 15.12.2019, якими збільшувалась ціна на товар не більше ніж на 10%.

Додатковою угодою № 2 від 30.08.2019 сторони збільшили ціну за одиницю товару: молоко рідке, коров`яче, пастеризоване не менше 2,5% жирності до 22,92 грн/кг.

Додатковою угодою №3 від 01.11.2019 збільшено ціну за одиницю товару: Молоко рідке, коров`яче, пастеризоване, не менше 2,5% жирності - до 23,94 грн/кг, молоко згущене 8,5% жирності - до 61,26 грн/кг.

Додатковою угодою №5 від 16.12.2019 сторони збільшили ціну за одиницю товару: молоко згущене 8,5% жирності - до 67,38 грн/кг.

В той же час, суд першої інстанції зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем на підтвердження підвищення збільшення ціни товару надано довідку Головного управління статистики у Львівській області №13-06/2854/10-19 від 14.08.2019 та довідки торгово-промислової палати №19-09/858 від 25.10.2019, №19-09/696 від 16.08.2019 та №19-09/867 від 30.10.2019.

Проаналізувавши довідку Головного управління статистики у Львівській області №13- 06/2854/10-19 від 14.08 2019 суд першої інстанції прийшов до висновку, що така не може підтвердити коливання ціни на товар, а лише констатує ціни станом на липень 2019 року. Самі по собі дані викладені з довідках Головного управління статистики у Львівській області не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на 30.08.2019 (дати укладення додаткової угоди №2).

Щодо довідок Львівської торгово-промислової палати №19-09/858 від 25.10.2019, №19-09/696 від 16.08.2019 та 19-09/867 від 30.10.2019 суд першої інстанції зазначив, що вказана в довідках інформація не є належним доказом на підтвердження обставин коливання цін, так як за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру, що свідчить лише про ймовірне значення вартості на молоко рідке, коров`яче, фасоване, упаковка п/е пастеризоване жирністю 2,5% та згущене молоко жирн. 8,5% на внутрішньому рику Львівської області станом на 15.08.2019, 24.10.2019 та останню декаду жовтня 2019 та не підтверджують коливання ціни.

Також, на думку суду першої інстанції, інформація, отримана на підставі аналізу пропозицій з продажу подібного та аналогічного товару в мережі Інтернет, не є висновком експерта та фактично дублює наявні в Інтернеті ціни на товари, не містить точної інформації про коливання ціни на молоко і на згущене молоко, як на момент звернення постачальника з клопотанням про внесення змін до договору, так і на момент підписання угоди.

Однак, суд зазначив, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Відповідно до частин 1-3 та 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як зазначалось вище, підняття цін здійснювалось відділом освіти лише за результатами прийнятого тендерним комітетом рішення. Водночас, тендерним комітетом здійснювалось підняття цін відповідно до пункту 2 частини 4 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час прийняття рішення на засіданні тендерного комітету щодо встановлення підстав для підняття ціни на молоко рідке пастеризоване не більше ніж на 10%, тендерний останній розглядав звернення ФОП Романишина М.Д. про підняття цін на молоко рідке 2,5% жирності та молоко згущене 8,5% жирності та документи, які надавав постачальник на підтвердження коливання цін на ринку у відповідний місяць. В даному випадку відповідач до листа на підняття цін долучав довідки Торгово-промислової палати щодо вартості продуктів на ринку міста Львова та Львівської області, які й були прийняті до уваги при прийнятті рішення про зміну ціни.

У результаті прийнятих рішень ціна у відповідності до додаткових угод № 2,3 та 5 не перевищувала цін на молоко рідке 2,5% жирності та молоко згущене 8,5% жирності за одиницю товару, які зазначені у довідках Львівської торгово-промислової палати (№19-09/858 від 25.10.2019, №19-09/696 від 16.08.2019 та 19-09/867 від 30.10.2019).

Покликання місцевого господарського суду на ту обставину, що довідки Львівської торгово- промислової палати №19-06/696 від 16.08.2019, №19-09/358 від 25.10.2019, №19-09/867 від 30.10.2019 не підтверджують коливання ціни, а лише зазначають ймовірність вартості товару на внутрішньому ринку є помилковим.

Таким чином, судом встановлено, що зміна до договору №08-19 від 18.03.2019 щодо збільшення ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019 та №5 від 15.12.2019 відбулась за взаємною згодою сторін, у відповідності до положень ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 11.1 договору в результаті коливань ціни такого товару на ринку, що підтверджується довідками Львівської торгово-промислової палати №19-09/858 від 25.10.2019, №19-09/696 від 16.08.2019 та №19-09/867 від 30.10.2019, а збільшення відбулось не більше ніж на 10%.

Розглянувши матеріали справи, суд дійшов висновку, що укладаючи додаткові угоди №2 від 30.08.2019, №3 від 01.11.2019 та №5 від 15.12.2019 до договору №08-19 від 18.03.2019, сторони діяли у порядок та у спосіб встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України «Про публічні закупівлі» та у відповідності до положень самого договору, зокрема, підпункту 2 пункту 11.1 договору. Зміст цих правочинів не суперечить ЦК України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Таким чином, волевиявлення сторін було вільним та відповідало їх внутрішній волі, а правочини були направленні на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними.

Судова колегія також зазначає, що судом першої інстанції помилково застосовано правові висновки викладені в постановах Верховного Суду у справі №912/898/18 від 21.03.2019, у справі №915/346/18 від 16.04.2019 у справі №910/4474/17 від 15 03.2018 у справі №913/308/18 від 25 06.2013, оскільки правовідносини у справах, на які покликається місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, не є подібними до правовідносин у цій справі, оскільки предмети та підстави у цих справах, відповідно і встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, а також їх правове регулювання є різними, що виключає подібність спірних правовідносин у цих справах.

В силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" завданням суду є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, прав і свобод, тоді як особливо вузьке тлумачення процесуальних норм суперечить цим завданням.

Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що рішення суду винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, відтак, у відповідності до вимог до ст.277 ГПК України, наявні обгрунтовані підстави для скасування прийнятого у справі судового рішення і ухвалення нового про відмову в позові.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на Львівську обласну прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 129, 231, 269, 270, 275, 277, 282 ,284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Романишина Михайла Дмитровича б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/41/22 від 05.01.2022) задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2021 у справі №914/2823/21 скасувати. В позові відмовити.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19, ) на користь Фізичної особи-підприємця Романишин Михайла Дмитровича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) 3 549,00 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Місцевому господарському суду видати наказ.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Орищин Г.В.