ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"23" лютого 2022 р.м. Одеса Справа № 916/3368/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Погребна К.Ф.

при секретарі судового засідання Арзуманян В.А.

розглянувши справу №916/3368/21

за позовом Фізичної особи - підприємця Подопригори Ігоря Михайловича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 )

до відповідача Акціонерного товариства "Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, )

про визнання протиправним та скасування рішення

Представники сторін:

від позивача - Козак Ф.І., ордер № 602402, дата видачі : 29.10.21;

від відповідача - Корх Є.В., довіреність № 25, дата видачі : 13.01.22;

ВСТАНОВИВ:

Фізична особи - підприємець Подопригора Ігор Михайлович звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" про визнання протиправним та скасування рішень комісії Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" за №2 від 19.10.2021р.

Ухвалою від 10.11.2021р. судом, у порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, позовну заяву Фізичної особи - підприємця Подопригори Ігоря Михайловича було залишено без руху для усунення недоліків позовної заяви.

19.11.2021р. до господарського суду надійшла заява (вх. №31078/21) від Фізичної особи - підприємця Подопригори Ігоря Михайловича про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.11.2021р. було відкрито провадження по справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 12.01.2022р. строку підготовчого провадження було продовжено на тридцять днів відповідно до положень ст. 177 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.08.2020р. підготовче засідання було закрито, розгляд справи призначено по суті в судовому засіданні.

Відповідач в судове засідання з`явився, відзив не надав, проте надав усні пояснення, згідно яких останній позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими та безпідставними та просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Як вказує позивач, він як фізична особа-підприємець є споживачем послуг з газопостачання (договір № 019115), та здійснює споживання природного газу у домоволодінні, розташованому за адресою: вул. Михайлівська,2 м. Ізмаїл, 68600, Одеська обл., яке належить йому на праві приватної власності. Протягом дії даного договору споживачем належним чином виконувались зобов`язання, покладені на споживача як договором, так і чинним законодавством України, яке регулює відносини в сфері газопостачання

Так, експертна повірка лічильника газу була проведена - 12.10.2020р. та в акті демонтажу лічильника газу від цієї дати зазначені показники 40 598, а 13.09.2021 при демонтажі для перевірки покази 45677, що за посиланням позивача суттєво не відрізняється від кількості раніше спожитого природного газу.

Відповідно до акту звіряння за період з 01.01.2020 по 01.11.2020, по даним відповідача, станом на 01.11.2020 наявна заборгованість на користь позивача у сумі 150,64грн.

Позивач зазначає, що в подальшому він, внаслідок карантинних обмежень, мав заборгованість перед AT «Одесагаз» в сумі 84952,73 грн., яку він не приховував та згідно рахунку №019115 від 04.10.21р. оплатив платіжним дорученням № 1093 від 07.10.21р., що на його переконання саме пособі вже виключає будь-яку необхідність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Проте, 13.09.2021 представниками AT «Одесагаз» було проведено перевірку лічильника газу споживача ФОП Подопригор І.М., в результаті якої було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та складено Акт про порушення споживачем, що не є побутовим №02181.

Позивач наголошує, що форма акта про порушення, яка наведена у додатку 16 до Кодексу газорозподільних систем, передбачає, зокрема, детальне зазначення виду, обставин і суті порушення. Вид порушення вказано шляхом проставляння позначки «пташка» напроти заздалегідь надрукованого тексту «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)».

Так, в Акті про порушення споживачем, що не є побутовим від 13.09.2021 № 02181 в якості деталізації обставин та суті порушення зазначено лише «А саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ № 15890 G 6». Тобто просто зазначено лічильник газу, та не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем. При цьому, в акті не зазначено про те, що при візуальному огляді не можливо встановити виду, обставин і суті порушення, а фотофіксація порушення - не здійснювалася.

При цьому як вказує позивач, при демонтажі 13.09.2021 року вказаного ЗВТ не було встановлено будь-яких пошкоджень лічильника або пломб на ньому

Окрім того, за посиланнями позивача, представники AT «Одесагаз» перед складанням акта про порушення не виконали покладене на них пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем зобов`язання повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Крім того, відповідно до пункту 5 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

В Акті від 13.09.2021 зазначено, що комісія з розгляду акта проведе засідання 19.10.21 о 11г.45хв.

Однак, як вказує повивач коли в призначений час позивач зі своїм представником адвокатом Козак Ф.І. прибули на засідання комісії, члени комісії повідомили, що матеріали про допущені споживачем порушення ще не надійшли із Ізмаїльського управління, тому засідання відкладається на 14 годину для їх отримання по електронній пошті. 19.10.21 о 14 годині засідання комісії не розпочалось, тому представник позивача адвокат Козак Ф.І. був вимушений виїхати для участі у судовому засіданні, а коли після 15 години розпочалось засідання комісії, то її члени відмовили позивачу у розгляді та долученні до матеріалів засідання комісії його письмових заперечень що до акту від 13.09.2021 та документів, що підтверджують повноваження адвоката .

Позивач наголошу, що позбавивши споживача-позивача права надати письмові заперечення що до акту і скористатися правовою допомогою адвоката, комісія відповідача, формально, по електронним копіям, переписала в своє рішення з акту від 13.09.2021 суть порушення, заздалегідь у бланку рішення надрукованого тексту: «підпункт 3 п.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)». При цьому, документами що додаються до рішення, комісія тільки вказала: Акт про порушення № 02181 від 13.09.2021, акт демонтажу та передачі лічильника газу на повірку, договір заява-приєднання.

Тобто, за переконанням позивача, приймаючи рішення від 19.10.21 комісія відповідача не мала у своєму дослідженні ні лічильника газу, а ні його експертизи, якщо така проводилася.

Як зазначає позивач, ані в акті про порушення від 13.09.2021, ані в рішенні комісії від 19.10.21 конкретно не зазначено, що вказане в акті порушення призвело до викривлення даних обліку природного газу, відповідно, що такого викривлення представники AT «ОДЕСАГАЗ» та комісія не виявили, а отже, і такого складу порушення споживачем правил Кодексу газорозподільної системи, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, немає, внаслідок чого розрахунок об`єму необлікованого природного газу, здійснений Відповідачем, є незаконним та протиправним. Принципу об`єктивності оскаржуване рішення відповідача не відповідає, оскільки прийнято з врахуванням документальних доказів, складених співробітниками AT «Одесагаз», без обґрунтування причин відхилення доказів споживача.

Крім того, за посиланнями позивача, про протиправність рішення від 19.10.21 комісії відповідача свідчить і її результативна частина: «Рішення комісії: Акт про порушення задовільнити. Здійснити донарахування у сумі 166 928, 36 грн.». Тобто, Відповідачем здійснено необґрунтоване донарахування при тому, що ним не було встановлено ні факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а ні викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

Отже, посилаючись на вищенаведені обставини Фізична особи - підприємець Подопригори Ігоря Михайловича звернулось до господарського суду Одеської області з відповідним позовом за захистом свого порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, юридичних осіб, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій України" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів органів місцевого самоврядування.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, органи місцевого самоврядування, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Згідно із ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

В силу ч.1 ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частина 2 ст.193 ГК України передбачає, що порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Отже, господарське зобов`язання не обмежується умовами господарського договору, оскільки виникає також безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, та у разі порушення такого господарського зобов`язання до суб`єкта господарювання можуть бути застосовані господарські санкції, різновидом яких є оперативно-господарські санкції.

Водночас, стаття 236 ГК України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, і не тільки такого, що виникло з господарського договору.

30.09.2017р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо. Тому між позивачем та відповідачем у цієї справі господарські зобов`язання виникли безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Частиною 2 ст.20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Матеріалами справи встановлено, що в ході перевірки ЗВТ позивача, було встановлено порушення приписів Кодексу ГРМ, за які відповідач застосував до позивача оперативно-господарську санкцію (позасудовий спосіб захисту порушеного права).

Право на оскарження в судовому порядку визначеного оператором ГРМ об`єму та/або вартості необлікованного (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права, який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч.2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої оператором ГРМ.

Відповідно до п.2 глави 9 розділу Х Кодексу перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно із п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.09.2021 представниками AT «Одесагаз» було проведено перевірку лічильника газу споживача ФОП Подопригор І.М., в результаті якої було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та складено Акт про порушення споживачем, що не є побутовим №02181.

Згідно із пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Форма акту АТ "Одесагаз" передбачає можливість деталізації обставин та суті порушення, для чого нижче таблиці з наведеними видами порушення містить надрукований текст "А саме:" та вільне місце для заповнення текстом.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, в Акті про порушення споживачем, що не є побутовим від 13.09.2021 № 02181 в якості деталізації обставин та суті порушення зазначено лише «А саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ № 15890 G 6». Тобто просто зазначено лічильник газу, та не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем. В акті не зазначено про те, що при візуальному огляді не можливо встановити виду, обставин і суті порушення, а фотофіксація порушення - не здійснювалася. При цьому, при демонтажі 13.09.2021 року вказаного ЗВТ не було встановлено будь-яких пошкоджень лічильника або пломб на ньому.

Порядок оформлення акту про порушення встановлений главою 5 розділу ХІ Кодексу. При цьому відповідно до п.1 цієї глави у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (п.2-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Разом з тим як встановлено судом, під час виявлення представниками відповідача порушення та складання акта про порушення фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення не здійснювалось.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

В п.9 гл.5 Розділу ХІ Кодексу визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення (п.10 гл.5 Розділу ХІ Кодексу). За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

Виконати таке зобов`язання бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення або дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи споживач може лише будучи належним чином повідомленим про таке засідання.

Згідно із п.11 гл.5 Розділу ХІ Кодексу за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованного (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Проте, як встановлено судом, в Акті від 13.09.2021 зазначено, що комісія з розгляду акта проведе засідання 19.10.21 о 11г.45хв. Проте, в визначений час засідання проведено не було та було відкладено на 14 годину, оскільки матеріали про допущені споживачем порушення ще не надійшли із Ізмаїльського управління. Відповідний факт відповідачем не заперечується.

Як вказував позивач після 15 години розпочалось засідання комісії, та її члени відмовили позивачу у розгляді та долученні до матеріалів засідання комісії його письмових заперечень що до акту від 13.09.2021 та документів, що підтверджують повноваження адвоката, чим позбавили права надати письмові заперечення що до акту і скористатися правовою допомогою адвоката.

Відповідачем належними та допустимими доказами відповідні посилання позивача не спростовані.

Суд зауважує, що ані в акті про порушення від 13.09.2021, ані в рішенні комісії від 19.10.21 не зазначено, що вказане в акті порушення призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Так, як зазначалось вище, пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема, невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильника, а і доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Аналогічний висновок викладено в поставові Верховного суду від 18.06.2019р. у справі №922/1573/18, а саме: « 26. При цьому судом не приймаються доводи скаржника про неправильне застосування судами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу, оскільки відповідно до вказаної норми під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.»

З урахуванням наведеного вище, суд зазначає, що відповідачем в установленому законом порядку, не доведено наленими та допустимими доказами, факт того що несанкціоноване втручання позивача в роботу ЗВТ № 15890 G 6, призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Крім того, відповідно до п 11 гл. 5 розд. XI Кодексу при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується зокрема і таке: 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

Разом з тим як вбачається з матеріалів справи, в порушення вказаних вимог, у рішенні від 19.10.2021 комісії відповідача не вказано період за який здійснено донарахування у сумі 166 928, 36 грн. та не віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом жовтня 2020р. по жовтень 2021р. у сумі 86 107,17 грн. (95,68грн. х 8) + 389 грн.+84952,73).

Більш того, суд зазначає, що в матеріалах справи міститься два екземпляра рішення комісії від 19.10.2021р. копія та оригінал, які є різними, оскільки в копії відсутні підпис Головного інженера Ізмаїльського УЕГГ Федорова О.С. та наявне зауваження позивача, тоді як в оригіналі підпис Головного інженера Ізмаїльського УЕГГ Федорова О.С. наявний, тоді як зауваження позивача відсутні.

Відповідач, на запитання суду щодо наявних розбіжностей, обґрунтованих пояснень з цього приводу не надав, за його маркуванням, відповідна копія це є неостаточне рішення.

Отже з наведеного вбачається, що Рішення №2 від 19.10.2021 р. комісії Акціонерного товариства "Одесагаз" про здійснення донарахування в розмірі у сумі 166 928,36 грн. були прийняті з порушенням вимог діючого законодавства та процедури розгляду Акту про порушення, в зв`язку з чим позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Подопригори Ігоря Михайловича є обґрунтованими.

Щодо послань відповідача на той факт що в будь якому випадку лічильник газу є непридатним, що підтверджується актом експертизи ЗВТ та пломб №195 від 17.09.2021р., суд відповідні посилання оцінює критично та до уваги не приймає з огляду на наступне.

У відповідності до п.1 глави 10 Кодексу, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного вузлу обліку природного газу або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверджене наказом.

Міністерства палива та енергетики України № 619 від 27 грудня 2005 року, визначає певні випадки та правові передумови, за яких оператором газопостачальної організації може бути ініційовано проведення експертизи лічильника.

У відповідності до пунктів 3.1.3, 3.2.2. вказаного Положення, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак таких порушень, як: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі несправності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного зниження показів лічильника газу, - складається акт про виявлені порушення.

Експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. (п. 3.3 Положення).

Разом з тим, як встановлено судом позивача про проведення експертизи лічильника не повідомлялось. Відповідач факт повідомлення позивача про проведення експертизи підтвердити не може.

Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Акт експертизи реєструється: у журналі реєстрації заяв споживачів про проведення експертизи, демонтажу та експертизи лічильника газу, - якщо ініціатором експертизи є споживач; у журналі реєстрації актів про виявлені порушення, демонтаж та експертизу лічильника газу, - якщо ініціатором експертизи є газопостачальна (газотранспортна) організація (п.3.3.3. Положення).

Проте доказів реєстрації відповідного Акту експертизи відповідачем до матеріалів справи не надано, та представник відповідача факт реєстрації експертизи підтвердити не може.

Крім того, у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві (п.3.3.4 Положення). Тоді як, лічильник після проведення експертизи відповідачу повернуто не було.

Отже з урахуванням наведеного, суд вказує що відповідний акт експертизи з урахуванням обставин справи та в розумінні положень чинного законодавства не є належним та допустимим доказом на спростування фактів викладених позивачем в якості обгрунтування своїх позовних вимог.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Інші посилання відповідача не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку, що позовні Фізичної особи - підприємця Подопригори Ігоря Михайловича є обґрунтованими, підтверджені належними доказами, наявними в матеріалах справи в зв`язку з чим підлягаю задоволення в повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи - підприємця Подопригори Ігоря Михайловича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Акціонерного товариства "Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, ) - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Рішення №2 від 19.10.2021 р. комісії Акціонерного товариства "Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, ) про наступне: «Акт про порушення задовільнити. Здійснити донарахування у сумі 166 928,36 грн.»

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, ) до Державного бюджету України (рахунок № UA002601, , отримувач ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), Код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят)грн.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 14 березня 2022 р.

Суддя К.Ф. Погребна