ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року Справа № 924/628/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Цвіркун О.О.

за участю представників сторін:

від органу прокуратури: Кривецька-Люліч Т.А.

від позивача1 - не з`явився

від позивача 2 - не з`явився

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 21.10.2021 суддею Димбовським В.В. у м. Хмельницький (повний текст рішення складено 29.10.2021) у справі № 924/628/21

за позовом Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України та Хмельницької міської ради

до: 1) Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради

2)Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 22.01.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 25.01.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 08.02.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 09.02.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 10.02.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 02.04.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 23.04.2021 до договору № 200 від 02.01.2021

ВСТАНОВИВ:

Керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач 1) та Хмельницької міської ради (далі - позивач 2) з позовом до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради (відповідач - 1) та ТзОВ "Екотехноінвест" (далі - відповідач) про: визнання недійсною додаткової угоди №2 від 22.01.2021 до договору №200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 25.01.2021 до договору №200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди №4 від 08.02.2021 до договору №200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди №5 від 09.02.2021 до договору №200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди №6 від 10.02.2021 до договору №200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 02.04.2021 до договору № 200 від 02.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 23.04.2021 до договору № 200 від 02.01.2021.

В обґрунтування позову прокурор послався на те, що після укладення між Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради та ТзОВ "Екотехноінвест" 02.01.2021 договору № 200, між сторонами укладено оспорювані додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, із одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору, а саме: додатковою угодою № 2 від 22.01.2021 збільшено ціну до 5412 грн. за 1 тис. куб.м. (ціна зросла на 10%); додатковою угодою № 3 від 25.01.2021 збільшено ціну до 5953, 20 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 9, 99 %); додатковою угодою № 4 від 08.02.2021 збільшено ціну до 6548, 22 грн. за 1 тис. куб.м. (ціна зросла на 9, 99%); додатковою угодою № 5 від 09.02.2021 збільшено ціну до 7203, 27 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 10%); додатковою угодою № 6 від 10.02.2021 збільшено ціну до 7923, 70 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 9,99%); додатковою угодою № 7 від 02.04.2021 збільшено ціну до 8715, 27 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 9,98% ); додатковою угодою № 8 від 23.04.2021 збільшено ціну до 9412, 49 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 7,7% ). В наслідок укладення додаткових угод, ціну за 1000 куб.м. природного газу збільшено з 4920 грн. до 9412, 49 грн., разом з ПДВ, тобто на 4492, 49 грн., або на 91 % від ціни, визначеної у договорі, у зв`язку із чим обсяг постачання газу зменшено із 206020 м.куб. до 107688 м.куб., тобто на 98332 м.куб. Як наслідок, ціна ТзОВ "Екотехноінвест" стала вищою за ціни, які пропонувались в ході аукціону чотирма іншими учасниками торгів: ТзОВ "Укр Газ Енерго Поставка", ТзОВ "Укр Газ Ресурс", ТзОВ "Хмельницькгаззбут", ТзОВ "АС" та вищою, аніж була подана учасником у тендерній пропозиції №1 від 16.12.2020. Окрім того, згідно листа ТзОВ "Екотехноінвест" № 14 від 16.12.2020, який оприлюднено на інтернет-ресурсі "PROZORRO", відповідач гарантував формування своєї цінової пропозиції за середньо ринковими цінами на газ природний на дату подання тендерної пропозиції та протягом усього строку дії договору про закупівлю. Прокурор послався на висновок про результати моніторингу процедури даної закупівлі від 13.05.2021, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до ст. 8 Закону України та оприлюдненого на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель за адресою в мережі Internet: www/prozorro.gov.ua. Висновком встановлено, що при внесенні змін до договору шляхом укладання додаткових угод Замовник порушив вимоги п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України, оскільки не мав на те законних підстав. Вказав, що посилання сторін у кожному випадку укладання додаткової угоди на експертні висновки Київської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку у бік збільшення (тобто наявності коливання), так як ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" вказана у довідках тільки на окрему дату. Прокуратурою проведено вивчення та проаналізовано інформацію, розміщену на сайті "Біржові котирування; Природний газ. Середньо - та довгостроковий ринок" https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/ за результатами чого встановлено, що середньо ринкова ціна на газ на німецькому хабі GASPOOL у період з 02.01.2021 по 23.04.2021 коливалася до 44, 42 %, проте сторони внесли зміни до істотних умов договору у частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м. на 91, 3 %. Окрім того, прокурор зауважив, що позивачем 1, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, заходи щодо визнання недійсними додаткових угод: № 2 від 22.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 08.02.2021, № 5 від 09.02.2021, № 6 від 10.02.2021, № 7 від 02.04.2021, № 8 від 23.04.2021 до договору про закупівлю № 200 від 02.01.2021 не вживались та вживатись не будуть (вказане підтверджується листами № 132217-17/2041-2021 від 26.05.2021 та № 132217-17/2151-2021 від 03.06.2021). Також дана позовна заява прокурором спрямовується в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради з огляду на те, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, джерелом фінансування предмету закупівлі UA-2020-12-01-006719-с, а саме: послуг на постачання природного газу, є кошти місцевого бюджету Хмельницької міської територіальної громади.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 21.10.2021 у справі № 924/628/21 вказаний позов задоволено у повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 2 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обгрунтування вимог скарги вказує про те, що суд першої інстанції помилково не прийняв як належні та допустимі докази в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України із змісту яких вбачається, що з кінця грудня 2020 відбулося коливання цін на ринку у бік збільшення на природний газ. Крім того, скаржник вказує про те, що судом першої інстанції не враховано, що процедуру закупівель природного газу позивачем розпочато 16.12.2020. Згідно наданої цінової пропозиції відповідача тендерним комітетом замовника визнано найбільш економічно вигідним, в подальшому укладено договір на постачання природного газу № 200 від 02.01.2021 (в частині постачання газу з 01.01.2021) тобто, процедура укладення договору відбувалась впродовж 1 місяця. Отже, на думку скаржника, враховуючи, що додатковими угодами № 2 від 22.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 08.02.2021, № 5 від 09.02.2021, № 6 від 10.02.2021, № 7 від 02.04.2021 та № 8 від 23.04.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару до 10%, що не суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам договору; внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, тобто відповідачем 1 не перевищено суми коштів на закупівлю товарів та не порушено інтересів держави, а укладаючи додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що вплинули на зміну ціни за одиницю товару, відповідач 2 не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод № 2 від 22.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 08.02.2021, № 5 від 09.02.2021, № 6 від 10.02.2021, № 7 від 02.04.2021 та № 8 від 23.04.2021 до договору № 200 від 02.01.2021. Скаржник також не погоджується з доводами позивача стосовно того, що підставами внесення змін до договору могло бути коливання цін в період з 02.01.2021 (дата укладення договору), оскільки збільшення цін на ринку відбулось в період з дати формування тендерної документації до дати укладення договору. В свою чергу, можливість коригування цін унормована ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому в даній ситуації не є визначальною дата укладення додаткової угоди.

Від прокуратури на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача 2 без задоволення.

У судовому засіданні прокурор заперечила вимоги апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві на неї, просила останню залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Від позивача 1 та відповідача 1 на адресу суду надійшли клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності їх представників.

Скаржник та позивач 2 явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили, про дату та час засідання були належним чином повідомлені судом.

Частиною 1 статті 202 ГПК України, передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Зважаючи на те, що усі сторони справи належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового розгляду та явка представників обов`язковою не визнавалась, судова колегія дійшла висновку про відсутність перешкод для розгляду апеляційної скарги.

За умовами ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши прокурора у судовому засіданні, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського судів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-01-006719-с щодо закупівлі Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради природного газу в обсязі 206020 куб. ДК 021:2015:09120000-6 "Газове паливо", розмір бюджетного призначення 1885083 грн., джерело закупівлі - місцевий бюджет. Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-12-01-006719-с у відповідача ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону склала 1013618, 40 грн. з ПДВ. Згідно протоколу засідання тендерного комітету Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про розгляд тендерної пропозиції та обрання переможця закупівлі по коду "ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо" вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю товару по коду ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо" - учасника ТзОВ "Екотехноінвест".

Згодом, 02.01.2021 між відповідачем 1 (споживач) та відповідачем 2 (постачальник) було укладено договір № 200 постачання природного газу, згідно п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році узгоджені обсяги товару "код ДК 021:2055 - 09120000-6 "Газове паливо", а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його в розмірах, строки та порядку, що визначені договором. В силу п. 1.2 договору, річний обсяг відбору/споживання газу - до 206020 куб. м. Згідно п. 1.3 договору, річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях (куб. м.): січень місяць 2021 - 40000 куб.м.; лютий місяць - 36020 куб.м.; березень місяць - 30000 куб.м.; квітень місяць - 8000 куб.м.; травень місяць - 1000 куб.м.; червень місяць - 1000 куб.м.; липень місяць - 1000 куб.м.; серпень місяць - 1000 куб.м.; вересень місяць - 1000 куб.м.; жовтень місяць - 7000 куб.м.; листопад місяць - 40000 куб.м.; грудень місяць 40000 куб.м. Відповідно до п. 1.6 договору, передача природного газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача. Згідно з п. 3.1 договору загальна сума договору становить - 1013618,40 грн. з ПДВ. На момент підписання договору ціна за 1000 куб м природного газу становить 4100,00 грн. без урахування податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того, податок на додану вартість за ставкою - 20%. До сплати за 1000 куб м природного газу - 4920,00 грн. у т. ч. ПДВ-20%, що складає - 820,00 грн. Відповідно до п. 11.1, пп. 1, 2 п. 11.4 договору, договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами та скріплення печатками і діє в частині постачання газу до 31.12.2021р. (включно), а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів. 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми. Зміна ціни за одиницю газу здійснюється з урахуванням зміни прейскуранту на природний газ із ресурсів Зміна ціни за одиницю галу здійснюється з урахуванням коливання ціни на ринку природного газу у відповідному періоді. При цьому ціна за одиницю газу змінюється пропорційно зміні коефіцієнту росту ціни природного газу на ринку на підставі документального підтвердження з Торгово-промислової палати України або її територіальних підрозділів. Згідно з п. п. 11.6, 11.7 договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Інші зміни, що не стосуються істотних умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін у електронній системі "Рrоzorro".

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, 18.01.2021 між відповідачем 1 (споживач) та відповідачем 2 (постачальник) було погоджено та підписано додаткову угоду № 1 до договору постачання природного газу №200 від 02.01.2021р., відповідно до якої змінено банківські реквізити замовника. 22.01.2021 між сторонами було підписано додаткову угоду №2 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 5412,00 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. 25.01.2021 між сторонами було підписано додаткову угоду №3 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 5953,20 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. 08.02.2021 між сторонами було підписано додаткову угоду №4 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 6548,52 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. 09.02.2021 між сторонами було підписано додаткову угоду №5 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 7203,27 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. 10.02.2021 між сторонами було підписано додаткову угоду №6 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 7923,70 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. 02.04.2021 сторонами було підписано додаткову угоду №7 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 8715,27 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. 23.04.2021 між сторонами було підписано додаткову угоду №8 до Договору, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", змінено ціну за одиницю Товару без збільшення суми Договору та внесено зміни до пункту 3.1. розділу 3. Договору на постачання природного газу №200 від 02.01.2020р.: 3.1. Загальна сума договору становить - 1013618,40 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 9412,49 грн., у т. ч. ПДВ - 20%. Додаткові угоди до Договору від 02.01.2021 підписані представниками сторін та скріплені відтиском печаток сторін.

Поряд з цим, в матеріалах справи наявний експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-1/3 від 04.01.2021, згідно якого ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 22.12.2020 становила 7165,51 грн. (ресурс січня 2021р.) за 1 тис. куб.м., а також лист ТОВ "Екотехноінвест" від 13.01.2021р. про перегляд ціни природного газу. У експертному висновку Київської торгово-промислової палати № Ц-1/4 від 04.01.2021 зазначено, що ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 29.12.2020р. становила 7721,99 грн. (ресурс січня 2021р.) за 1 тис. куб.м. У листі ТзОВ "Екотехноінвест" від 14.01.2021 повідомлялося про необхідність перегляду ціни природного газу. У експертному висновку Київської торгово-промислової палати № Ц-1/5 від 04.01.2021 зазначено, що ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 30.12.2020 становила 8105,88 грн. (ресурс січня 2021р.) за 1 тис. куб.м. У листі ТзОВ "Екотехноінвест" від 15.01.2021 повідомлялося про необхідність перегляду ціни природного газу. У експертному висновку Київської торгово-промислової палати № Ц-5/2 від 05.01.2021 зазначено, що ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 05.01.2021 становила 8590 грн. (ресурс січня 2021р.) за 1 тис. куб.м. У листі ТзОВ "Екотехноінвест" від 18.01.2021 повідомлялося про необхідність перегляду ціни природного газу. У листі ТзОВ "Екотехноінвест" від 20.01.2021 повідомлялося про необхідність перегляду ціни природного газу. У листі ТзОВ "Екотехноінвест" від 30.03.2021, адресованому Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради, повідомлялося про коливання ціни на ринку природного газу впродовж березня 2021 року з посиланням на Експертний висновок Торгово-промислової палати № 659/21 від 16.03.2021. Згідно експертного висновку Харківської Торгово-промислової палати № 659/21 від 16.03.2021: станом на 03.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 8480,58 грн., станом на 15.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 9473,44 грн. (коливання між вказаними датами +11,71%); станом на 03.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 8476,30 грн., станом на 15.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 9401,76 грн. (коливання між вказаними датами +10,92%); станом на 03.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 8399,22 грн., станом на 15.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 9303,00 грн. (коливання між вказаними датами +10,83%). У листі ТзОВ "Екотехноінвест" від 15.04.2021, адресованому відповідачу 1, повідомлялося про коливання ціни на ринку природного газу впродовж березня 2021 року з посиланням на Експертний висновок Торгово-промислової палати № 906/21 від 14.04.2021. Згідно експертного висновку Харківської Торгово-промислової палати № 906/21 від 14.04.2021: станом на 15.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 9473,44 грн. станом на 07.04.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 10206, 25 грн. (коливання між вказаними датами +7,74%); станом на 15.03.2021. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 9401,76 грн., станом на 07.04.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 10155,94 грн. (коливання між вказаними датами +8,02%); станом на 15.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 9303,00 грн., станом на 07.04.2021р. ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 10009, 20 грн. (коливання між вказаними датами +7,52%).

Судами встановлено, що прокурор звернувся до позивача 1 з листом від 31.03.2021, у якому повідомив про те, що за результатами вивчення інформації електронної системи публічних закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua з приводу законності закупівлі Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради природного газу на суму 1013618, 40 грн. (UA-2020-12-01 -006719-c) встановлено можливе порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що може завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Враховуючи вищевикладене, повідомив про зазначене для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель. Просив проінформувати про вжиті заходи в строк до 10.04.2021, долучивши копії підтверджуючих документів.

Відповідно до наявного у матеріалах справи висновку позивача 1 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-01-006719-с від 13.05.2021, за результатами аналізу питання внесення змін до договору додатковими угодами від 22.01.2021 № 2, від 25.01.2021 № 3, від 08.02.2021 № 4, від 09.02.2021 № 5, від 10.02.2021 № 6, від 02.04.2021 № 7 встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Окрім того зазначено про те, що відповідно до інформації, розміщеної на сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", на яку посилається Харківська торгово-промислова палата щодо приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України у березні, квітні 2021 року: станом на 02.04.2021 - на німецькому хабі NCG ціна газу становила 9625,25 з ПДВ за тис. куб. м.; на німецькому хабі GASPOOL - 9 600,24 з ПДВ за тис. куб. м.; на нідерландському хабі TTF - 9 458,55 з ПДВ за тис. куб. м.; станом на 23.04.2021 - на німецькому хабі NCG ціна газу становила 10 959,02 з ПДВ за тис. куб. м.; на німецькому хабі GASPOOL - 10 920,24 з ПДВ за тис. куб. м.; на нідерландському хабі TTF - 10 855,61 з ПДВ за тис. куб. м. Аналізом вищевказаної інформації встановлено, що середньоринковий ріст цін на газ коливався протягом періоду з 02.01.2020 по 23.04.2021 до 44,42%. Проте, загалом за період з 02.01.2021 по 23.04.2021 сторонами внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб. м. на 91,31%.

У листі від 28.05.2021 ТБ "Українська енергетична біржа", адресованому прокуратурі, повідомлено про середньозважені ціни природного газу ресурсів січня-квітня 2021 року (на умовах поставки в ВТГ ГТС України), що були визначені на ТБ "Українська енергетична біржа" за результатами електронних біржових торгів у Програмному продукті "Біржова електронна торгова система" по всіх умовах оплати: січень 2021 - 7924, 65 грн. за тис. куб. м., лютий 2021 - 8177, 84 грн. за тис. куб. м., березень 2021 - 7549, 69 грн. за тис. куб. м., квітень 2021 - 8098, 53 грн. за тис. куб. м.

Прокурор звернувся до позивачів з листом від 26.05.2021, у якому, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом звернення до суду із позовом про визнання спірних додаткових угод недійсними у відповідності до ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", просив у строк до 04.06.2021 повідомити окружну прокуратуру міста, чи вживатимуться позивачами заходи до припинення правочинів: додаткових угод № 2 від 22.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 08.02.2021, № 5 від 09.02.2021; № 6 від 10.02.2021, № 7 від 02.04.2021, № 8 від 23.04.2021 у тому числі, визнання їх недійсними у судовому порядку. У відповідь на вказаний лист, позивач 1 листом від 07.06.2021 повідомив про те, що за результатами моніторингу встановлено, що замовник на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону № 922-VIII. Позивач 1 просив розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткових угод № 2 від 22.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 08.02.2021, № 5 від 09.02.2021; № 6 від 10.02.2021, № 7 від 02.04.2021 недійсними у судовому порядку. У листі Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради від 07.06.2021, адресованому прокуратурі, вказано про те, що стан розрахунку за договором на 01.06.2021 становить 1013618, 04 грн., вказаний договір буде розірвано з ініціативи замовника.

Окрім того, у матеріалах справи наявний звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-01-006719-с від 15.06.2021, у якому зазначено про те, що споживач та постачальник дійшли до згоди розірвати договір № 200 від 02.01.2021.

Зважаючи на вказані обставини, прокуратура звернулась до господарського суду із відповідним позовом.

Як зазначено вище, Господарським судом Хмельницької області визнано позовні вимоги прокуратури обґрунтованими, вмотивованими та оскаржуваним рішенням від 21.10.2021 задоволено їх у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції в силу наступного.

В силу ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України). Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України. Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Як зазначено вище, 02.01.2021 між відповідачами по справі укладено договір № 200 постачання природного газу.

В силу ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ст. 41 цього Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як зазначено вище, за висновком позивача 1 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-01-006719-с від 13.05.2021, за результатами аналізу питання внесення змін до договору додатковими угодами від 22.01.2021 № 2, від 25.01.2021 № 3, від 08.02.2021 № 4, від 09.02.2021 № 5, від 10.02.2021 № 6, від 02.04.2021 № 7, встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ст. 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. При цьому, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Поряд з цим, законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 ст. 653 ЦК України встановлено, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку. Відтак, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Враховуючи те, що законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

У даному випадку підставою для укладення оскаржуваних додаткових угод, стали експертні висновки Київської торгово-промислової палати, експертні висновки Харківської Торгово-промислової палати, зокрема: - експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-1/3 від 04.01.2021, відповідно до якого ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 22.12.2020 становила 7165, 51 грн. (ресурс січня 2021) за 1 тис. куб.м. - експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-1/4 від 04.01.2021, у якому зазначено, що ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 29.12.2020 становила 7721, 99 грн. (ресурс січня 2021) за 1 тис. куб.м. - експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-1/5 від 04.01.2021, у якому зазначено, що ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 30.12.2020 становила 8105, 88 грн. (ресурс січня 2021) за 1 тис. куб.м. - експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-5/2 від 05.01.2021, у якому зазначено, що ціна природного газу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", що відбулись 05.01.2021 становила 8590 грн. (ресурс січня 2021) за 1 тис. куб.м. - експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати № 659/21 від 16.03.2021, відповідно до якого: станом на 03.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 8480, 58 грн., станом на 15.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 9473, 44 грн. (коливання між вказаними датами +11,71%); станом на 03.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 8476, 30 грн., станом на 15.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 9401, 76 грн. (коливання між вказаними датами +10,92%); станом на 03.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 8399,22 грн., станом на 15.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 9303 грн. (коливання між вказаними датами +10,83%). - експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати № 906/21 від 14.04.2021, відповідно до якого: станом на 15.03.2021р. ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 9473, 44 грн. станом на 07.04.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі NCG - 10206, 25 грн. (коливання між вказаними датами +7,74%); станом на 15.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 9401, 76 грн., станом на 07.04.2021 ціна 1000 куб.м. на Німецькому хабі GASPOOL - 10155, 94 грн. (коливання між вказаними датами +8,02%); станом на 15.03.2021 ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 9303 грн., станом на 07.04.2021 ціна 1000 куб.м. на Нідерландському хабі TTF - 10009, 20 грн. (коливання між вказаними датами +7,52%).

При цьому, як встановлено судами, максимальне коливання ціни від самої низької (експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-1/3 від 04.01.2021 - 7165, 51 грн. на 22.12.2020) по відношенню до самої високої (експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати № 906/21 від 14.04.2021 10206, 25 грн. на Німецькому хабі NCG станом на 07.04.2021р.) склало 42, 44%. Відповідач 2 у своїй тендерній пропозиції від 16.12.2020 зазначав ціну 4, 92 грн. за 1 куб.м. газу, загальну кількість 206020 куб.м. та загальну ціну 1013618, 40 грн.

Разом з тим, договір із вищезазначеною ціною укладено 02.01.2021, а експертні висновки, які зроблені через 2 дні (04.01.2021) після укладання договору, містять дані щодо результатів електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" із зазначенням ціни на 22.12.2020, 29.12.2020 та 30.12.2020, яка більша на 45, 64%, 56, 95% та 64, 75% по відношенню до ціни договору відповідно. У свою чергу, в порівнянні з останнім показником ціни природного газу до укладення договору - станом на 30.12.2020 (за експертним висновком Київської торгово-промислової палати № Ц-1/5 від 04.01.2021), яка становила 8105, 88 грн. за 1 тис. куб.м., ціна по відношенню до самої високої (експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати № 906/21 від 14.04.2021 10206, 25 грн. на Німецькому хабі NCG станом на 07.04.2021) максимальне коливання ціни склало 25, 91%.

Як зазначено вище, у висновку позивача 1 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-01-006719-с від 13.05.2021, у якому зазначається, що за результатами аналізу питання внесення змін до договору додатковими угодами від 22.01.2021 № 2, від 25.01.2021 № 3, від 08.02.2021 № 4, від 09.02.2021 № 5, від 10.02.2021 № 6, від 02.04.2021 № 7 встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зазначено, що середньо ринковий ріст цін на газ коливався протягом періоду з 02.01.2020 по 23.04.2021 до 44,42%, проте, загалом за період з 02.01.2021 по 23.04.2021 сторонами внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб. м. на 91, 31%.

Зазначений висновок не містить підсумків щодо додаткової угоди № 8 від 23.04.2021, поряд з цим, останній зроблений за наслідком моніторингу протягом періоду з 02.01.2020 по 23.04.2021 із зазначенням середньоринкового коливання цін на газ протягом періоду з 02.01.2020 по 23.04.2021 в межах 44, 42%, а також зазначено про збільшення ціни газу за 1000 куб. м. на 91,31% протягом періоду з 02.01.2020р. по 23.04.2021, тобто вказаний період включає дату укладання додаткової угоди № 8 від 23.04.2021, якою було збільшено ціну з 8715, 27 грн. за 1 тис.куб.м. (додаткова угода № 7) до 9412, 49 грн. за 1 тис.куб.м.

За результатами перерахунку, здійсненого судами вбачається, що ціна природного газу внаслідок укладання оскаржуваних додаткових угод зросла на 91, 31% (з 4920 грн. (з ПДВ) до 9412, 49 грн. (з ПДВ) за 1000 куб. м. газу, що суперечить доводам скаржника з посиланням на експерті висновки Київської Торгово-промислової палати та Харківської Торгово-промислової палати.

З огляду на усе вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що на момент укладення додаткових угод № 2 від 22.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 08.02.2021, № 5 від 09.02.2021, № 6 від 10.02.2021, № 7 від 02.04.2021, № 8 від 23.04.2021 не було документально підтверджено коливання ціни на природний газ в межах 91, 31%, що зумовило би необхідність укладення додаткових угод до договору постачання природного газу № 200 від 02.01.2021.

Відтак, суд першої інстанції дійшов підставного висновку про те, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також положень договору № 200 від 02.01.2021 було укладено спірні додаткові угоди, якими безпідставно збільшено ціну на 91, 31% за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Разом з тим, як встановлено судами, кожна з вищенаведених додаткових угод не збільшувала ціну за одиницю товару більш, ніж на 10 відсотків одномоментно, відповідач 2 направляв відповідачу 1 листи з повідомленням про коливання ціни товару на ринку, додаючи належні, на його думку, докази такого коливання.

Зважаючи на те, що ч. ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не визначає, якими доказами має підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, а відповідач 2 подав докази, які не підтверджують коливання ціни на ринку товару у наведених у листах пропорціях, такі доводи відповідача 2 підставно не взяті судом першої інстанції до уваги, а оскаржувані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а не нікчемними.

Поряд з тим, оскільки предметом спору у справі є недійсність додаткових угод і такі додаткові угоди визнаються недійсними з моменту вчинення, укладення сторонами додаткової угоди про припинення основного договору не може розцінюватися як підстава для припинення провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору. Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним.

Судом констатується, що відповідач 2 у своїй скарзі зазначає про неправильне застосування судом норм процесуального права, при цьому, жодної порушеної норми процесуального закону не вказує, а свої доводи ґрунтує виключно на невірному, на його думку, застосуванні судом положень статтей 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень ЦК України.

Поряд з цим, не заслуговують на увагу доводи скаржника стосовно нікчемності спірних додаткових угод з підстав, передбачених ст. 43 Закону України "Пропублічні закупівлі" та відсутності підстав для визнання таких правочинів недійсними у судовому порядку з огляду та наступне.

Стаття 43 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VII від 25.12.2015 в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 19.04.2020 та діяв на час виникнення спірних правовідносин, у пункті 2 визначає договір про закупівлю нікчемним, у разі укладення його із порушенням частини 4 статті 41 цього Закону. Вказівки на частину 5 статті 41 Закону, яка закріплює підстави зміни істотних умов договору, вказана норма не містить. Враховуючи викладене, судом вірно встановлено, що укладені між сторонами спірні додаткові угоди на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону не є нікчемними правочинами в "силу закону", а тому, за заявою заінтересованої особи, могли бути визнані судом недійсними відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України.

Також помилковими є твердження скаржника про те, що представлені ним експертні висновки Київської та Харківської торгово-промислової палати підтверджували коливання цін на природний газ у розрізі відповідних періодів, оскільки ціна у вказаних висновках зазначалася лише на окрему дату.

Згідно роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 під "пропорційністю" розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання ціни товару на ринку. На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік. зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).

Як вказано вище, на підставі наявних доказів, судами було здійснено перерахунок відсоткового співвідношення коливань на ринку природного газу за ціною 1000 куб.м. та встановлено, що максимальне коливання ціни від самої низької (експертний висновок Київської ТПП від 04.01.2021 - 7165, 51 грн. на 22.12.2020) по відношенню до самої високої (експертний висновок Харківської ТПП від 14.04.2021 - 10206, 25 грн. станом на 07.04.2021) склало 42, 44 %.

У поданій замовнику тендерній пропозиції від 16.12.2021 відповідач 2 зазначив ціну 4, 92 грн/1 куб.м газу, загальну кількість товару - 206020 куб.м, та загальну ціну 1013618, 40 грн. За запропонованою ціною вже 02.01.2021 ним укладено договір. При цьому, експертні висновки, зроблені через 2 дні після укладення договору, містять дані щодо результатів електронних біржових торгів із зазначенням ціни на 22.12.2020, 29.12.2020 та 30.12.2020, яка більша на 45, 64%, 56, 95% та 64, 75% по відношенню до ціни договору відповідно.

Як вказано вище, безперечно заслуговує на увагу наявний в матеріалах справи доказ - висновок від 13.05.2021 позивача 1 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020- 12-01-006719-c у якому зазначається про те, що внесення змін до договору на підставі спірних додаткових угод суперечить п. 2 ч. .5 ст.41 Закону, оскільки середньо ринковий ріст цін на газ коливався протягом періоду з 02.01.2021 по 23.04.2021 до 44, 42 %, проте, сторонами за вказаний період збільшено ціну договору на 91, 31 % (з 4920 грн. до 9412, 49 грн. за 1000 куб. м), що суперечить доводам скаржника.

Судом правильно досліджено подані позивачем докази та не встановлено документального підтвердження коливання ціни на природний газ в межах 91, 31 %, як це було вчинено відповідачами під час укладання спірних додаткових угод.

Окрім того, судом зауважується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Однак, як замовник, так і постачальник сприйняли положення ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим, оскільки постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання спірних додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір ^ або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). А сам тендер проводяться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Враховуючи усе вищенаведене, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.10.2021 у справі № 924/628/21 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його зміни чи скасування не вбачається. Наведені скаржником підстави не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому в задоволенні скарги слід відмовити.

В силу ст. 129 ГПК України понесені скаржником судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 жовтня 2021 року у справі № 924/628/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/628/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено "13" квітня 2022 року.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.