АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1655/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

Прокурор Ейсмонт І.С.,

від ТОВ "Експрес ліфт" - адвокат Білозор О.О.,

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021

по справі №916/1655/21

за позовом керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до 1) Департаменту міського господарства Одеської міської ради

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт"

про визнання незаконними та скасування рішень, результатів закупівлі, визнання недійсним договору та додаткової угоди

ВСТАНОВИВ

У червні 2021 керівник Київської окружної прокуратури міста Одеси звернувся в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Господарського суду Одеської області із позовом до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт", в якій просив суд:

1) визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 08.12.2020р. № 286, про визначення переможцем закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт", ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

2) визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003480-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020р. №286, про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

3) визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт" на суму 646 219,20 грн.;

4) визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020р. № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт".

В обґрунтування позовних вимог керівник Київської окружної прокуратури зазначає, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 08.12.2020, укладений за наслідками його розгляду договір та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі, прийняті та укладені із порушенням вимог ст. 203, 215 ЦК України, ст. 5, 14, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки прокуратурою встановлено надання учасником процедури закупівлі ТОВ "Експрес ліфт" недостовірних даних щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у задоволенні позову відмовлено.

У вказаному рішенні місцевий господарський суд дійшов висновку, що ТОВ "Експрес Ліфт" було виконано у повному обсязі вимоги, встановлені у пункті 4 Додатку №6 "Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі".

Місцевий господарський суд зазначив, що Прокурором не було доведено, що Департамент діяв не у відповідності до чинного законодавства України, а уповноваженою особою Департаменту прийнято незаконне рішення за результатами проведення спрощеної закупівлі щодо визначення переможцем останньої ТОВ "Експрес ліфт". У зв`язку з цим, оскаржуване рішення, судом визнано таким, що відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом договору та додаткової угоди до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся Заступник керівника Одеської обласної прокуратури з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі № 916/1655/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.

Так, прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень вимог п. 8 Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі з боку ТОВ "Експрес Ліфт" щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

Апелянт зазначає, що судом неправильно вказано про відсутність обов`язку Замовника здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ "Експрес Ліфт", які не вимагались Замовником.

Водночас прокурор звертає увагу на часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників з шести.

Також, скаржник вважає, що судом залишено поза увагою факт невідповідності поданої ТОВ "Експрес Ліфт" Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Крім того, прокурор зауважує, що судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки твердженню Прокурора про відсутність в Учасника досвіду виконання аналогічного договору, а також, доводам щодо відсутності протоколів технічного стану транспортних засобів, ям планувались до використання Учасником.

Апелянт наголошує на тому, що зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам Одеської міської ради, як представнику територіальної громади міста Одеси у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди охоронюваним інтересам.

На переконання апелянта, завідомо суперечна мета укладення оспорюваного договору полягає саме у наявності наміру у Замовника та Підрядника нераціонального використання бюджетних асигнувань, у зв`язку з завідомим укладенням спірного договору в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.12.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №916/1655/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 та призначено справу до розгляду на 03.02.2022.

У зв`язку з відпусткою судді Мишкіної М.А. з 01.02.2022 по 04.02.2022 та тимчасовою непрацездатністю судді Лавриненко Л.В. з 24.01.2022, судове засідання 03.02.2022 у справі №916/1655/21 не відбулось.

Ухвалою суду від 07.02.2022 розгляд справи було призначено на 21.02.2022.

18.02.2022 за відповідним розпорядженням керівника апарату суду було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1655/21 у зв`язку із звільненням у відставку та відрахуванням судді Мишкіної М.А. зі штату суду.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2022 для розгляду справи №916/1655/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021, визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2022 справу №916/1655/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 прийнято до провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Експрес ліфт" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

На переконання відповідача, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про недоведеність належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним.

До Південно-західного апеляційного господарського суду також надійшов відзив на апеляційну скаргу від Департаменту міського господарства Одеської міської ради.

Даний відзив підписано Леонідом Михайловим, який на підтвердження своїх повноважень надав до суду наступні докази:

- Положення про департамент міського господарства Одеської міської ради;

- Положення про юридичний відділ департаменту міського господарства Одеської міської ради;

- Наказ Департаменту міського господарства №73-л від 29.11.2021 про призначення Михайлова Л.О. на посаду начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства Одеської міської ради;

- Розпорядження міського голови м. Одеса про призначення Михайлова Л.О. на посаду начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства Одеської міської ради.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Михайлов Леонід не надав доказів того, що він є адвокатом, окрім того відомості про нього у Єдиному реєстрі адвокатури України відсутні, тому він не може представляти інтереси Департаменту міського господарства Одеської міської ради в порядку представництва.

Щодо можливості Михайлова Леоніда представляти інтереси Департаменту міського господарства Одеської міської ради в порядку самопредставництва, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з Положення про Департамент міського господарства Одеської міської ради, директор Департаменту представляє повноваження Департаменту у відносинах із підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, діє від імені Департаменту без довіреності. Жодні посилання на можливість начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства діяти в інтересах Департаменту в порядку самопредставництва у Положенні про Департамент відсутні.

У Положенні про юридичний відділ Департаменту міського господарства Одеської міської ради також відсутні посилання на можливість начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства діяти в інтересах Департаменту в порядку самопредставництва.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що ОСОБА_1 не надав до суду доказів того, що він може діяти від імені та в інтересах Департаменту міського господарства Одеської міської ради як в порядку представництва, так і в порядку самопредставництва.

Таким чином, колегія суддів не приймає до розгляду відзив Департаменту міського господарства Одеської міської ради на апеляційну скаргу, оскільки такий відзив підписано неуповноваженою особою.

Під час судового засідання від 21.02.2022 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник ТОВ "Експрес ліфт" надав пояснення у відповідності до яких просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом міського господарства Одеської міської ради (далі - Замовник) 28.11.2020 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А з очікуваною вартістю предмета закупівлі 667 836,80 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-11-19-003480-b).

Пунктом 14 оголошення встановлено перелік додатків до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме: Додаток №1 - інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; Додаток №2 - гарантійний лист/пропозиція, Додаток №3 - проект договору; Додаток №4 - лист-згода на збір та обробку персональних даних; Додаток №5 - інформація про залучення субпідрядників; Додаток №6 - перелік документів, які надає учасник для участі в спрощеній закупівлі.

Додатком №1, серед інших вимог, до виконання робіт визначено: роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою; термін виконання робіт визначається календарним планом, виконання робіт до 31.12.2020.

ТОВ "Експрес Ліфт" у складі пропозиції на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації надано:

- наказ №2К від 18.09.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_7 головним інженером з 21.09.2020;

- наказ №3К від 18.09.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_2 інженером з охорони праці з 21.09.2020;

- наказ №4К від 18.09.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_3 інженером з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020;

- наказ №5К від 18.09.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_4 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020;

- наказ №6К від 18.09.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_5 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020;

- наказ №7К від 18.09.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_6 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020.

Окрім цього, протоколом № 240920.1 засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020 ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , присвоєно кваліфікацію електромеханік з ліфтів, 3 розряд. Протокол складено в складі голови комісії Волової О.С., членів комісії: Яріної А.А., Померанц С.В. , затверджено директором ТОВ "Учбовий центр "Спеціаліст" Яріною А.А.

На підтвердження проведення медичного огляду працівників, в складі тендерної пропозиції ТОВ "Експрес Ліфт" надано медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду від 30.09.2020 працівниками: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 .

Довідкою за вих.№09 від 20.11.2020 ТОВ "Експрес ліфт" повідомило Департамент міського господарства Одеської міської ради, що відповідно до наказу МОЗ України №246 від 21.05.2007 "Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій", обов`язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника, які знаходяться на посадах - електромеханік з ліфтів. Інші працівники не повинні проходити обов`язковий медичний огляд відповідно до вказаного вище наказу, у зв`язку з чим відповідні довідки на 4-х працівників не надаються.

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічної роботи ТОВ "Експрес ліфт" надано копію договору №08/09 від 08.09.2020, укладеного між ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" та ТОВ "Експрес Ліфт", предметом якого є виконання робіт із капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості одиниці за адресою: м. Одеси, вул. Дніпропетровська дорога, 96. З акту приймання виконаних робіт за вересень 2020 року №08-09 вбачається, що роботи виконано у вересні 2020 року (дата у акті не зазначена).

Окрім цього, листом за вих.№ 1389 від 20.11.2020 ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" повідомила Департамент міського господарства ОМР про належне виконання ТОВ "Експрес ліфт" вказаного договору.

ТОВ "Експрес ліфт" подано декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яку зареєстровано в журналі Обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці - Головному управлінні Держпраці в Одеській області за №430 від 27.07.2020.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради Т.Р. Полоус 08.12.2020 прийнято рішення про визначення ТОВ "Експрес Ліфт" переможцем зазначеної закупівлі, яке оформлено протоколом №286.

22.12.2020 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ "Експрес Ліфт" укладено договір №950 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти, згідно п. 1.1. якого, підрядник зобов`язується виконати роботи, згідно об`ємів, погоджених умовами договору, в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору та за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Згідно з п. 1.2 договору, об`єкт робіт: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-Адмірала Луніна, 7-А, згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015:45310000-3 "Електромонтажні роботи".

У відповідності до п. 1.4.2 договору, істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Пунктом 3.1 договору визначено, що ціна договору становить 646 219,20 грн, в т.ч. ПДВ - 107 703,20 грн.

Згідно з п. 4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами акту приймання-виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), без зауважень, у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних асигнувань на рахунку замовника.

Відповідно до п. 4.2. договору, фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, згідно з Додатком №3 "План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету". Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

За умовами п. 5.1. договору, термін виконання робіт на об`єкті: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна. 7-А, згідно ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015:15310000-3 "Електромонтажні роботи" до 31.12.2020.

Згідно з п. 5.2 договору, роботи повинні проводитись згідно з Додатком №2 "Графік виконання робіт".

Пунктом 5.3. договору визначено, що строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч. 4 п. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до п. 6.1.2 договору, замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3, актів здачі змонтованого устаткування.

Згідно з п. 10.1 договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

За умовами п. 13.5.1 договору, передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформляється актом готовності об`єкта до експлуатації, або підписанням остаточних актів виконаних робіт встановленої форми КБ2в та КБ3, для об`єктів, роботи на яких виконуються згідно лише кошторисній документації та не потребують виведення з експлуатації на час проведення робіт, та введення об`єкту в експлуатацію після завершення виконання робіт.

Відповідно до п. 15.1 договору, невід`ємною частиною договору є: Додаток №1 - "Договірна ціна", Додаток №2 - "Графік виконання робіт", Додаток №3 - "План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету".

Додатком №2 до договору №950 від 22.12.2020 сторони погодили термін виконання погоджених договором робіт на суму 646 219,20 грн - грудень.

Додатком №3 до договору №950 від 22.12.2020 сторони погодили план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету - період оплати: грудень.

Рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020 "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-VII "Про бюджет міста Одеси на 2020 рік" було внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

30.12.2020 між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №950 від 22.12.2020 на закупівлю підрядних робіт на державні кошти, якою п. 5.1 договору викладено в наступній редакції: термін виконання робіт на об`єкті: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А, згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015:15310000-3 "Електромонтажні роботи" до 31.12.2021р.".

Пункт 10.1 договору викладено в такій редакції: "цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання".

Окрім цього, сторонами внесено зміни в Додаток №2 та №3 Договору, встановивши термін виконання та фінансування робіт - грудень 2021.

30.06.2021 між ТОВ "Експрес ліфт" та Департаментом міського господарства Одеської міської ради підписано акт №1/950 до договору №950 від 22.12.2020, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 за примірною формою №КБ-3 на 646 219, 20 грн.

Платіжним дорученням №702 від 07.07.2021 підтверджується здійснення оплати на користь ТОВ "Експрес ліфт" за договором №950 від 22.12.2020 на суму 646 219,20 грн.

Вважаючи, що визнання ТОВ "Експрес ліфт" переможцем закупівлі та укладання з останнім договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №950 від 22.12.2020 та додаткової угоди, здійснено всупереч вимог чинного законодавства, що порушує інтереси держави, прокурор і звернувся до суду із вказаним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог та відмов у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Щодо права прокурора на звернення з відповідним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Одеської міської ради, керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси вказує, що звернення до суду відбулось в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно положень якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Так, прокурор вказує, що зазначені в позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди інтересам Одеської міської ради, як представнику територіальної громади міста Одеси, у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду охоронюваним інтересам.

Так, згідно ч. 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно п. 23 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до виключної компетенції міської ради віднесено розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

При цьому, відповідно до п.п 1.1., 1.4 Положення про департамент міського господарства Одеської міської ради у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 5451-VII від 11.12.2019, Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради (далі - міська рада). Департамент є правонаступником управління житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу міської ради. Фінансування видатків Департаменту здійснюється за рахунок коштів бюджету міста відповідно до затвердженого кошторису.

Згідно п. 2.2.26 Положення, саме на Департамент покладено функції з організації будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства, у тому числі зовнішніх інженерних мереж, об`єктів благоустрою та житлових будинків.

З огляду на те, що Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради, фінансується за рахунок коштів бюджету міста Одеси та є підконтрольним і підзвітним міській раді, то саме Одеська міська рада, як представник територіальної громади міста Одеси, має звернутись із позовом до суду для захисту інтересів громадян.

Листом №15/2/1-44вих-21 від 21.01.2021р. Одеська обласна прокуратура повідомила Одеську міську раду про те, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради оголошено 74 спрощених закупівель на капітальний ремонт житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирських ліфтів за різними адресами в м. Одесі. Орієнтовна вартість 1 закупівлі становить близько 650 тис. грн., при цьому, з переможцем ТОВ "Експрес ліфт" підписано 74 договори на суму 48,29 грн. грн.

Окрім цього, прокуратурою повідомлено Одеську міську раду про невідповідність ТОВ "Експрес ліфт" кваліфікаційним вимогам до учасника закупівлі, з огляду на що прокурор просив повідомити про здійснення фінансування за спрощеною закупівлею, зокрема, UA-2020-11-19-003480-b, та про визнання недійсними в судовому порядку договорів, укладених в 2020 році між Департаментом та ТОВ "Експрес ліфт".

На виконання доручення заступника міського голови від 26.01.2021р. №02.2-13/67 Департаментом міського господарства Одеської міської ради розглянуто лист від 21.01.2021р. №15/2/1-44вих-21 та листом від 11.02.2021р. №01-69/121 повідомлено, що посилання прокуратури на порушення ч.2 ст. 31 Закону є некоректним, так як зазначена норма регламентує застосування відкритих торгів при проведенні процедури закупівлі, а не спрощеної закупівлі. В той же час, спрощена закупівля не є процедурою закупівлі в розумінні Закону та не регулюється нормами розділу ІV Закону - відкриті торги.

Також повідомлено, що за наявною в Департаменті інформацією відносно зазначених в листі процедур не проводився моніторинг та не відкрито судового провадження.

Листом від 25.05.2021р. за вих. №2151вих-21 Київська окружна прокуратура міста Одеси, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", просила Одеську міську раду та Департамент міського господарства Одеської міської ради надати інформацію з приводу підстав визначення переможцем у 24 закупівлях ТОВ "Експрес ліфт" за умови невідповідності пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівель, а також щодо вжитих заходів для усунення виявлених порушень, в тому числі в судовому порядку, та повідомила про намір звернутися до суду з метою недопущення порушень інтересів держави в особі Одеської міської ради, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", в разі ненадання відповідних відомостей.

Таким чином, Одеська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте, її бездіяльність стала підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави за отриманням відповідного захисту.

Отже, судом встановлено наявність у керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси суб`єктивного права на звернення до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради з позовною заявою, що розглядається в рамках справи №916/1655/21.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про охорону праці" визначено, що роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерство охорони здоров`я від 21.05.2007 № 246. Додатком №5 до Порядку визначено перелік робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників: Робота на висоті, верхолазні роботи і роботи, пов`язані з підійманням на висоту, а також з обслуговування підіймальних механізмів; Робота машиніста крана; Робота ліфтера (до прийняття на роботу ліфтером звичайних ліфтів протипоказань немає); Електротехнічний персонал, що виконує роботи з оперативного обслуговування і ремонту діючих електроустановок напругою 127 В і вище змінного струму і 110 В постійного струму, а також монтажні та налагоджувальні роботи, дослідження та вимірювання у цих електроустановках; Роботи у лісовій охороні, по валу, сплаву, транспортуванню та первинній обробці лісу; Роботи у нафтовій та газовій промисловості та при морському бурінні; Усі види підземних робіт; Робота на гідрометеорологічних станціях, спорудженнях зв`язку; Геологорозвідувальні, топографічні, будівельні та інші роботи (у тому числі вахтово-експедиційним методом, при роботах, що пов`язані з бурінням); Роботи, що виконуються згідно з організованим набором в районах Крайньої Півночі та прирівнених до них місцевостях; Роботи, що пов`язані з обслуговуванням ємностей під тиском; Машиністи (кочегари), оператори котельних, працівники служби газ нагляду; Роботи, що пов`язані з застосуванням вибухових речовин, роботи у вибухово- і пожежонебезпечних виробництвах; Роботи у військовій охороні, службах спецзв`язку, апараті інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати; Газорятувальна служба, добровільні газорятувальні дружини, військові частини і загони з попередження виникнення і ліквідації відкритих газових і нафтових фонтанів, військові гірничі, гірничорятувальні служби міністерств та закладів, пожежна охорона; Аварійно-рятувальні служби (роботи) з ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру; Роботи на механічному обладнанні (токарних, фрезерних та ін. станках, штампувальних пресах тощо).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 "Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками" було затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, зокрема: Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників, канатних доріг тощо). Вказана постанова втратила чинність 18.03.2020 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 № 219 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду".

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. У разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом п`яти робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки. Посадові особи територіального органу Держпраці протягом п`яти робочих днів з дня отримання оновленої декларації вносять зміни до реєстру.

Щодо твердження скаржника про порушення вимог п. 8 Додатку №1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

У Додатку №1 до оголошення замовником визначені вимоги, що учасник спрощеної процедури закупівлі повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) відповідних робіт.

Водночас, постанова Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, якою роботи з будівництва об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту, зокрема, ліфтів, було віднесено до переліку робіт, що підлягають ліцензуванню, з 18.03.2020 та станом на час проведення спірної закупівлі втратила чинність.

За цих обставин та враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, суд дійшов висновку, що неподання відповідачем-2 відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про не відповідність в цій частині пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Крім того, приписами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.

З огляду на матеріали справи, Департамент не вимагав виконання вищевказаного пункту оголошення, оскільки відсутність вимог закону щодо необхідності отримання ліцензії на проведення відповідних робіт має наслідком і відсутність права вимагати як подання такої ліцензії, так будь-яких пояснень з вказаного приводу.

Враховуючи викладене, неподання ТОВ "Експрес Ліфт" відповідної ліцензії, прямо не передбаченої законодавством, та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу, не може свідчити про невідповідність в цій частині наданої пропозиції у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому, доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Стосовно твердження скаржника про існування обов`язку Департаменту здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ "Експрес Ліфт", які не вимагались Замовником.

Додатком №1 до оголошення визначено загальні умови, що роботи за предметом закупівлі мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Водночас, п.4 Додатку №6 до оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник у складі пропозиції повинен надати: складену та заповнену учасником довідку за формою ІІ; документ про призначення працівника учасника на посаду та наявності трудових відносин працівників з учасником; медичну довідку відповідно до наказу МОЗ від 21.05.2007 №246 про проходження медичного огляду працівників учасника, що підтверджує придатність виконувати роботи відповідно до кваліфікації.

Разом з тим, суд вказує, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі не містило вимоги ні про подання учасником відомостей щодо наявності ліцензії у навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, ні доказів на підтвердження освіти, кваліфікації та стажу працівників, а чинним законодавством, в свою чергу, не передбачено обов`язку замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданих учасником тендерної пропозиції документів, у зв`язку з чим суд доходить висновку про необґрунтованість доводів заступника керівника прокуратури на порушення відповідачами процедури закупівлі в частині доведення наявності у відповідача-2 працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, передбачених оголошенням про проведення спрощеної закупівлі та перевірки вказаних відомостей відповідачем-1, як замовником закупівлі.

Заступник керівника прокуратури також звертає увагу, що п. 5 Додатку №6 оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою ІІІ. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі ІІІ аналогічного договору, виконаного в повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі ІІІ аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа-відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, ПІБ, номеру телефону контактної особи замовника.

Доводи прокурора про невідповідність кваліфікації та освіти робітників відповідача-2, з урахуванням вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, додатково спростовуються поданими відповідачем-2 під час розгляду справи копіями трудових книжок ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , посвідченнями щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , а також дипломів про вищу освіту ОСОБА_2 та ОСОБА_7 .

З огляду на викладене вище, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що надання Учасником документа, який не вимагався Замовником, не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

Таким чином, доводи Прокурора стосовно неподання ТОВ "Експрес Ліфт" доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи судовою колегією визнаються безпідставними. Окрім того, не надання даних документів жодним чином не вплинули на результати закупівлі, виконання умов договору та відповідно не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

Щодо доводів Прокурора про часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників.

Так, у складі пропозиції відповідач-2 надав медичні довідки про проходження 30.09.2020 попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , на посади яких розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246, як це вимагалось замовником у додатку №6 до оголошення.

Разом з цим прокурором не доведено суду обставини віднесення посад інших працівників відповідача-2 до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Таким чином, учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження медичного огляду працівників, на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246.

Разом з цим, ані в позові, ані в апеляційній скарзі апелянтом не наведено обставин та не надано доказів щодо віднесення посад інших працівників ТОВ "Експрес Ліфт" до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів, згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Щодо твердження Прокурора про залишення судом поза увагою факту невідповідності поданої ТОВ "Експрес Ліфт" Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

На виконання вимог п.3 Додатку №6 відповідач-2 на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_1 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_2 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.

Разом з цим, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_1 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_2 не були задіяні відповідачем-2 при виконанні робіт за предметом закупівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вказана обставина не була порушенням та не може бути достатньою підставою для задоволення позову прокурора, оскільки зазначення відповідачем-2 техніки, яка не мала використовувалась при виконанні робіт, було факультативним.

Щодо наявності достатніх відомостей у пропозиції ТОВ "Експрес Ліфт" на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Пунктом 5 Додатку № 6 "Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі" встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою III.

Формою III встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: дата укладання аналогічного договору та його номер; предмет договору, ціна договору, строк дії договору; назва та адреса замовника, його код ЄДРПОУ, дані керівника; інформація про стан виконання учасником зобов`язань за договором.

Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою III, учасник повинен надати: скановану копію аналогічного договору; скановану копію акту виконаних робіт; скановану копію листа-відгуку від замовника за аналогічним договором. На виконання вказаних вимог, ТОВ "Експрес Ліфт" у складі пропозиції надано, зокрема: довідку щодо виконання учасником аналогічного договору із зазначенням інформації, яка вимагалась; договір №08/09 від 08.09.2020, укладений між ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" (замовник) та ТОВ "Експрес Ліфт" (підрядник); довідку про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт №08/09 за вересень 2020 року (форма КБ-2в).

Згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020 №08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Суворовський" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт", Замовник" доручає, а "Підрядник" приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 ("Електромонтажні роботи" код 45310000-3 за ДК 021- 2015)відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами. Роботи, виконані "Підрядником" протягом календарного місяця приймаються "Замовником" по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.

Надана копія Акту №08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору №08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами та не містять будь-яких заперечень ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" стосовно терміну та обсягу виконаних робіт або їх якості.

Листом-відгуком від 12.11.2020 №1338 TOB "КК "Суворовський" повідомила Департамент міського господарства Одеської міської ради про належне виконання ТОВ "Експрес Ліфт" вказаного договору, що в свою чергу спростовує відповідні доводи Прокурора.

При цьому, доводи апелянта про відсутність дати складання акту №08/09 за договором №08/09 від 08.09.2020 не спростовують інших доказів, наданих ТОВ "Експрес Ліфт" у своїй пропозиції на підтвердження обставини наявності у Товариства відповідного досвіду виконання договору.

З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що подані відповідачем-2 у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяються встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" та ТОВ "Експрес Ліфт", виконані протягом вересня 2020 року, зокрема, з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт. Більше того, прокурором взагалі не обґрунтовано, яким чином відсутність числа та місяця у акті спростовує всі інші подані відповідачем-2 докази на підтвердження обставини наявності у ТОВ "Експрес Ліфт" відповідного досвіду виконання договору.

Щодо доводів прокурора щодо невідповідності поданої відповідачем-2 у складі пропозиції на виконання п.12 Додатку №6 до оголошення декларації.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011р. (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ "Експрес ліфт" у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку, для реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація, відмова в реєстрації якої не допускається (абз. 5 п. 21 Порядку).

Разом з тим, до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі, не належить здійснення оцінки суперечностей у документах учасника, виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування, що спростовує посилання заступника керівника прокуратури на допущення порушень під час процедури закупівлі в цій частині.

В даному випадку дійсно мала місце помилка (порушення) ТОВ "Експрес Ліфт", яка виразилась у неоформлені відповідачем-2, станом на час подання декларації, працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , з якими ТОВ "Експрес Ліфт" на той час перебувало у трудових відносинах. Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка відповідачем-2 була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС. Тому на думку колегії суддів дане порушення жодним чином не вплинуло на проведення процедури закупівлі та не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів заступника керівника прокуратури про вчинення Департаментом при прийнятті рішення щодо визначення ТОВ "Експрес ліфт" переможцем спрощеної закупівлі дій всупереч вимогам чинного законодавства України, з огляду на необхідність відхилення останнім поданої відповідачем-2 тендерної пропозиції, - що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення вимог про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Експрес ліфт", рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю та визнання недійсними результатів спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003480-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020р. № 286, адже незначні недоліки пропозиції відповідача-2 в більшості носили формальний характер, були своєчасно усунуті, тому не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, господарський суд виходить з наступного.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, судом встановлено, що 22.12.2020р. між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ "Експрес Ліфт" укладено договір №950 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Пунктом 1.4.2 договору №950 від 22.12.2020р. сторони погодили виключний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору, які кореспондують положенням ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що спростовує доводи керівника прокуратури про невідповідність змісту договору вимогам чинного законодавства та його недійсність із заявлених останнім підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 24.12.2020р. Одеською міською радою прийнято рішення № 12-VIII від "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-VII "Про бюджет міста Одеси на 2020 рік", яким внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

На цій підставі, 30.12.2020р. між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №950 від 22.12.2020р. на закупівлю підрядних робіт на державні кошти, якою внесено зміни в п. 5.1 договору в частині строку виконання робіт до 31.12.2021р., та в частині строку дії договору - до 31.12.2021р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання".

Окрім цього, сторонами внесено зміни в Додаток №2 Договору, встановивши термін виконання робіт - грудень 2021р.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що продовження строку виконання робіт та строку дії договору без збільшення суми договору, зважаючи на затримку фінансування витрат замовника, відповідає як вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", так і положенням пп.3 п. 1.4 договору №918 від 21.12.2020, а доводи заступника керівника прокуратури щодо відсутності як погоджених підстав для внесення змін до договору, так і підстав для укладання додаткових угод, спростовуються встановленими судом обставинами.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає недоведеною заступником керівника прокуратури належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог. При цьому, будь-яких інших підстав для визнання оскаржуваного договору та додаткових угод до нього недійсними заступником керівника прокуратури у позові не зазначено.

Слід також відзначити, що 30.06.2021р. між ТОВ "Експрес ліфт" та Департаментом міського господарства Одеської міської ради підписано акт №1/950 до договору №950 від 22.12.2020р., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021р. за примірною формою №КБ-3 на 646 219,20 грн.

Платіжним дорученням №702 від 07.07.2021р. підтверджується здійснення оплати за договором №950 від 22.12.2020р. на суму 646 219,20 грн.

Таким чином, судом встановлено виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором №950 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. в частині виконання узгоджених п. 1.1., 1.2. договору робіт та їх оплати.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Департамент міського господарства Одеської міської ради буде змушений компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" вартість робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ані ж на дату проведення спірного тендеру.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що у даному конкретному випадку допущення незначного порушення порядку проведення тендеру не може в подальшому бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору про закупівлю робіт.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, судова колегія вважає, що визнання недійсним вже фактично виконаного договору, до результатів виконання якого відсутні будь-які претензії як з боку замовника, так і з боку прокурора, не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурором не доведено та не підтверджено матеріалами справи порушення інтересів держави в особі територіальної громади міста Одеса внаслідок недотримання проведення процедури закупівель, а обраний спосіб захисту (визнання недійсним рішення замовника, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору про закупівлю, який вже виконаний) не захищає права держави, оскільки не має матеріального виразу та суспільного інтересу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 07.07.2020 у справі №905/1562/20.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для зміни, скасування рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1655/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.02.2022.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.