ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1474/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Принцевської Н.М.;

суддів: Головея В.М., Разюк Г.П.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Cекретар судового засідання Іванов І.В.

Представники сторін:

Від прокуратури - Ейсмонт І.С., посвідчення № 059427, від 25.01.21;

від ТОВ "Експрес ліфт" - Білозор О.О., Ордер ВН № 1088717, від 29.11.21;

від Департаменту міського господарства Одеської міської ради - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021

у справі №916/1474/21

за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідачів:

1.Департаменту міського господарства Одеської міської ради

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт"

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору,

(суддя місцевого господарського суду: Смелянець Г.Є., Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп.Шевченка, 29),

У травні 2021 року Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м.Одеси в інтересах держави в особі: Одеської міської ради звернувся до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», в якому просить господарський суд Одеської області:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 14.12.2020 № 315, про визначення переможцем закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-28-000200-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради від 14.12.2020 № 315, про визначення переможцем товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №911 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 8» , укладений між департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» на суму 664 686,00 грн.;

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 №1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 911 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 8», укладений між департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт»;

- визнати недійсною додаткову угоду від 14.05.2021 №2 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 911 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 8», укладений між департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт».

Позов ґрунтується на тому, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 14.12.2020 №315, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткові угоди до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-28-000200-b, винесені із порушенням вимог в порушення вимог ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 180 Господарського кодексу України, статей 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.10.2021 року у справі №916/1607/21 у задоволені позову відмовлено.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд зазначив, що положення частини 11 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, у зв`язку з чим неподання відповідачем-2 відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу, не може свідчити про невідповідність в цій частині пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги доводи прокурора щодо неподання ТОВ „Експрес Ліфт" доказів наявності у його працівників відповідної освіти, кваліфікації та стажу роботи, оскільки в оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку за формою ІІ, а тому підстав для відхилення пропозиції ТОВ „Експрес Ліфт", з урахуванням висунутих вимог, у Департаменту міського господарства на час ухвалення спірного рішення не було.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт, які прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 року у справі №916/1474/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Прокурор зазначив в апеляційній скарзі, що рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 року у справі №916/1474/21 підлягає скасуванню, як таке, що ухвалене з порушенням норм процесуального права, зокрема, ст.ст. 45, 48, 236 Господарського процесуального кодексу України.

Так, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень вимог п. 8 Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі з боку ТОВ "Експрес Ліфт" щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

Апелянт вказує, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою, однак вказана вимога не виконана ТОВ "Експрес Ліфт"; ТОВ "Учбовий центр "Спеціаліст" не має відповідної ліцензії у сфері професійної освіти.

Крім того, в обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що відсутні документи, підтверджуючі наявність освіти та кваліфікації у робітників, а також медичні довідки щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Апелянт вказує, зокрема, що в даному випадку відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства; протокол технічного стану надано лише щодо вантажного самоскиду, хоча у товариства є інші транспортні засоби, які використовувались під час проведення робіт;

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 по справі №916/1474/21 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1474/21.

02.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/1474/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 по справі №916/1474/21 залишено без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відкрито апеляційне провадження по справі №916/1474/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021.

22.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт"надійшов відзив на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 по справі №916/1474/21

У відзиві ТОВ "Експрес Ліфт" зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про недоведеність належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2021 призначено розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 по справі №916/1474/21 на: 07.02.2022 року об 11-00 год.

28.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Департаменту міського господарства Одеської міської ради, в якому Департамент не погоджується з доводами апеляційної скарги та зазначає, що у скарзі не зазначено нових обставин, що підлягають встановленню, а зміст апеляційної скарги обґрунтовуються тими ж доводами, що і позовна заява та заперечення на відзив.

В судове засідання з`явились представники прокуратури та ТОВ "Експрес Ліфт", які підтримали доводи та вимоги, викладені письмово. Представники Одеської міської ради та Департаменту міського господарства Одеської міської ради в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представників сторін, які не з`явились, за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.11.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення Департаментом міського господарства Одеської міської ради спрощеної процедури закупівлі UА-2020-11-28-000200-b на закупівлю робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 8.

Відповідно до оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішенням уповноваженої особи Департаментом міського господарства Одеської міської ради, оформленим протоколом №169 від 27.11.2020 (далі - Оголошення), єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника.

Розрахунки за виконання робіт проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) без зауважень у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника (післяплата), джерело фінансування - місцевий бюджет. Строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: з дати підписання договору до 31 грудня 2020 року. Очікувана вартість предмета закупівлі - 686898,40 грн. з ПДВ.

Невід`ємною частиною оголошення є: Додаток № 1 - Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; Додаток № 2 - Гарантійний лист/пропозиція; Додаток № 3 - проект договору; Додаток № 4 - Лист-згода на збір та обробку персональних даних; Додаток № 5 - Інформація про залучення субпідрядників; Додаток № 6 - Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі.

У Додатку № 1 до оголошення визначено, зокрема, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт та роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою (пункти 8, 9 Додатку).

Додатком № 6 до оголошення встановлено перелік документів, які учасник у складі своєї пропозиції подає для участі у спрощеній закупівлі, зокрема:

- пункт 3 для документального підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою І, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом спрощеної закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та відповідати заявленим у кошторисній документації, що надана учасником у складі його пропозиції.

Учасник також в довідці повинен зазначити інформацію про базу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів під час виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1.

До довідки надаються скановані копії наступних документів, виготовлених з оригіналів, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів.

У разі залучення учасником транспортних засобів, що не є його власністю, також надаються скановані копії з оригіналів договорів найму (оренди) транспортних засобів/лізингу з чітко визначеним переліком технічної бази, що передасться в найм (оренду)/лізинг та актами приймання-передачі цих засобів.

У разі залучення транспортних засобів за договорами найму (оренди) з екіпажем до договорів повинні надаватись перелік осіб - працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у вигляді сканованих копій з оригіналів, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення, а саме: посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами; медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом.

Кількість та призначення транспортних засобів у довідці повинна в повному обсязі відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1;

- пункт 4: для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документу), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з учасником, щодо кожного працівника окремо. Падати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п. 2.16 наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 "Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій", форма за Додатком 8 до наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника);

- пункт 5: для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою III. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі III аналогічного договору, виконаного у повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі III аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника.

Аналогічним договором відповідно до умов цього оголошення є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо виконання робіт, які можуть бути віднесені до предмету закупівлі (виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта);

- пункт 12: скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу Дозволу охорони праці або Декларації учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Як свідчать матеріали справи, для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі ТОВ «Експрес Ліфт» , на виконання вимог Додатку №6 до оголошення, надав, зокрема, такі документи: виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» , який містить, зокрема, відомості про основний вид економічної діяльності підприємства - 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; довідку за підписом директора ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №02 про достовірність інформації, вказаної у поданих у складі пропозиції документах; довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №04 про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку-пояснення ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №05, в якій останній пояснив про відсутність можливості надати документи (баланс, звіт про фінансові результати), визначені в п.6 Додатку №6 до оголошення; довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №06 про загальні відомості щодо учасника; довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №10, якою підприємство повідомило про код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким можливо отримати Статут товариства; лист-згоду ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №11 на збір та обробку персональних даних.

На виконання пункту 3 Додатку № 6 до оголошення ТОВ "ЕКСПРЕС ЛІФТ" надав наступні документи:

- довідку ТОВ "Експрес Ліфт" (Форма І) від 04.12.2020 про наявність наступного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі: 1) приміщення з територією 200 кв.м. (база з розміщення транспортних засобів), місцезнаходження: Одеська обл., Біляївський район, с/рада Усатівська, автодорога (Київ-Одеса) - Нерубайське - Усатове - Цементний завод, 7 км + 100 м, б/н; 2) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 ; 3) Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 ; 4) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 ; 5) Таль ручка шестеренна (ТРШС), типу HSZ в/п 5,9 т.; 6) Лебідка електромонтажна Tiflor, Т-532; 7) Трансформатор зварювальний ТР СТШ-251 у2; 8) Кутошліфувальна машина Power Tools; 9) Дриль електрична PSB BOSCH; 10) Таль ручка ТРШ-1,0; 11) Стіл; 12) Бензогенератор; 13) Перфоратор ел. BOSCH; 14) Вольтметр; 15) Побутівка; 16) Набір інструментів MIOL94 предмета.

На підтвердження належності техніки та техзасобів: 1) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , рік випуску 1988; 2) Фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , рік випуску 2005; 3) Тойота, д.н. НОМЕР_2 , рік випуску 2006; 4) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , рік випуску 1992 техніки ТОВ "ДРСУ-КОМ" відповідачем-2 надані відповіді свідоцтва.

Відповідачем-2 було надано протокол перевірки технічного стану транспортного засобу від 23.06.2020 № 01079-00456-20 щодо вантажного самоскиду ЗИЛ-ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , яким підтверджено, що транспортний засіб після технічного контролю визнано технічно справним, дата наступна обов`язкового технічного контролю - не пізніше 23.06.2021. Щодо решти транспортних засобів протоколи перевірки технічного стану Відповідачем-2 у складі пропозиції щодо предмету закупівлі не подавались.

Також було надано довідку ТОВ "Експрес Ліфт" від 04.12.2020 № 07, якою повідомлено, що надати в складі тендерної документації (пропозиції) протоколи перевірки транспортних засобів, якими плануються виконувати роботи, стало не можливим у зв`язку з втратою чинності таких протоколів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 №141. Одночасно Відповідач-2 гарантував, що вся спеціалізована та інша техніка, що планується використовуватись під час проведення робіт, знаходиться у справному технічному стані.

На виконання пункту 4 Додатку №6 до Оголошення відповідач-2 надав наступні документи: довідку ТОВ "Експрес Ліфт" (Форма ІІ) від 04.12.2020 № 08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме:

1) ОСОБА_1 - електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи - 6 років, досвід роботи на посаді - 6 років;

2) ОСОБА_3 - електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи - 35 років, досвід роботи на посаді - 35 років;

3) ОСОБА_2 - електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи - 12 років, досвід роботи на посаді - 2 роки;

4) ОСОБА_4 - директор, освіта вища, спеціальність еколог, загальний стаж роботи - 10 років, досвід роботи на посаді - 2 роки;

5) ОСОБА_5 - інженер з охорони праці, освіта вища, спеціальність інженер з охорони праці, загальний стаж роботи - 6 років, досвід роботи на посаді - 6 років;

6) ОСОБА_6 - інженер з проектно-кошторисної роботи, спеціальність інженер з проектно-кошторисної роботи, освіта неповна вища, загальний стаж роботи - 45 років, досвід роботи на посаді - 18 років;

7) ОСОБА_7 - головний інженер, освіта вища, спеціальність фахівець з неруйнівного контролю, загальний стаж роботи - 29 років, досвід роботи на посаді - 4 роки.

Також, на підтвердження обставин щодо кваліфікації, освіти та досвіду роботи працівників ТОВ "Експрес Ліфт" надано до матеріалів справи копії: трудових книжок ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ; посвідчень щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 ; дипломів про вищу освіту ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ;

- наказ від 18.09.2020 №2К про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду головного інженера з 21.09.2020;

- наказ від 18.09.2020 №3К про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду інженера з охорони праці з 21.09.2020;

- наказ від 18.09.2020 № 4К про прийняття на роботу ОСОБА_6 на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020;

- наказ від 18.09.2020 № 5К про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020;

- наказ від 18.09.2020 № 6К про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020;

- наказ від 18.09.2020 № 7К про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020;

Відповідачем-2 надано документ, який окремо в оголошенні не вимагався замовником, а саме протокол засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020 № 240920.1, відповідно до якого комісія у складі: голови комісії ОСОБА_4 - директор ТОВ "Експрес Ліфт", члену комісії ОСОБА_10 - директор ТОВ "Учбовий центр "Спеціаліст", за участю ОСОБА_11 - в.о. начальника відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держпраці в Одеській області встановила присвоїти слухачам: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 кваліфікації електромеханіків з ліфтів 3 категорії;

- медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ТОВ "Експрес Ліфт", які видані 30.09.2020 та дійсні до 30.09.2021 електромеханіку з ліфтів ОСОБА_2, електромеханіку з ліфтів ОСОБА_3, електромеханіку з ліфтівОСОБА_1 ;

- довідку ТОВ "Експрес Ліфт" від 04.12.2020 № 09, якою підприємство повідомило, що відповідно до наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246 обов`язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника товариства, які працюють на посадах електромеханіків з ліфтів, а всі інші працівники (4 особи) обов`язковий медичний огляд не повинні проходити.

На виконання п.5 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» (Форма ІІІ) від 04.12.2020 №01 щодо виконання аналогічного договору; договір від 08.09.2020 №08/09, укладений між ТОВ «Експрес Ліфт» (підрядник) та ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» (замовник), відповідно до якого відповідач-2 зобов`язався у термін - вересень 2020 року виконати роботи з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта у кількості 2 (дві) одиниці, за адресою: Дніпропетровська дорога, 96, м. Одеса; додатки до договору (графік виконання робіт, план фінансування); довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року форми №КБ-3; акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09; лист-відгук ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» від 01.12.2020 №1458/1, яким замовник робіт підтвердив обставину належного виконання відповідачем-2 своїх обов`язків за договором;

На виконання пункту 12 Додатку № 6 до оголошення ТОВ "Експрес Ліфт" надав:

- декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яка зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 27.07.2020 № 460 та відповідно до якої директор ТОВ "Експрес Ліфт" ОСОБА_4 підтвердила відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та/або експлуатації (застосування) вказаних у декларації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, відповідно до "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки". В декларації також містяться відомості, що на виконання вимог ст.15 Закону України "Про охорону праці" в ТОВ "Експрес Ліфт" особою, відповідальною за охорону праці, призначено інженера з охорони праці ОСОБА_5, яка пройшла навчання і чергову перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки і електробезпеки у встановленому порядку. Також у декларації зазначено, що наказами призначені відповідальні особи, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на підставі відповідних наказів, які датовані 10.06.2020.

14.12.2020 уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради було прийнято рішення, яким визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» переможцем закупівлі за предметом «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 8» . Вказане рішення уповноваженої особи оформлено протоколом від 14.12.2020 №315.

21.12.2020 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» (підрядник) було укладено договір на закупівлю підрядних робіт за державні кошти №911 (далі - договір), за умовами якого підрядник зобов`язався виконати в повному обсязі та відповідно до вимог чинних нормативних документів роботи, погоджені договором, а відповідач-1 зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи. Об`єкт робіт: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 8» .

Пунктом 1.4. визначено істотні умови договору та погоджено, що:

1.4.1. Істоті умови договору не будуть змінюватися після його підписання до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

1.4.2. Істоті умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валют, зміни біржових котирувань або показників Plats, Argus регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;

1.4.3. Згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт.

1.4.4. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч.5 сг.41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» . Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» , вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» .

За умовами п. 3.1. договору ціна договору становить 664 686 грн. з ПДВ, яка визначається у Додатку №1 «Договірна ціна», а відповідно до п.4.1. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Відповідно до п. 4.2. договору фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету згідно з Додатком №3 «План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету» , при цьому платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно з п.п.5.1., 5.2., 5.3. договору визначено термін виконання робіт - до 31.12.2020, які повинні проводитися згідно з Додатком №2 «Графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено відповідно до ч.4 п.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 №922-VII.

За умовами п.10.1., 10.3. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання. Внесення змін до договору оформлюється додатковими угодами.

Додатком №1 до договору відповідачами погодженого договірну ціну до договору. Додатком №2 відповідачами визначено графік виконання робіт. Додатком №3 договору відповідачами погоджено план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету із визначення його суми - 664 686 грн.

Рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 №5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у Додаток №3 до рішення «Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік», в тому числі, зменшено фінансування видатків відповідача-1 на забезпечена надійної та безперебійної експлуатації ліфтів на суму 61209000,00 грн.

30.12.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №1 до договору, відповідно до якої внесено зміни в додаток №2 та додаток №3 до договору, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 664686 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету - грудень 2020 року - грудень 2021 року.

В подальшому 14.05.2021 між відповідачами було укладено додаткову угоду №2 до договору, якою внесено зміни в додатки №2 та №3, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 664 686 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету - травень без зазначення року.

14.05.2021 на підтвердження виконання відповідачем-2 та прийняття відповідачем-1 робіт за договором між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» було підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року до договору. Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті міститься відповідна відмітка.

Вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт`робіт у розмірі 664686,00 грн. відповідачу-1 було сплачено в повному обсязі, що підтверджується наявним у справі платіжним дорученням від 14.05.2021 №378.

Також в матеріалах справи наявні:

- відповідь Головного управління Держпраці в Одеській області від 28.04.2021 №15/01-40-3915 на запит прокурора, в якій повідомлено, що за результатом проведеної перевірки на підприємстві - ТОВ «Експрес Ліфт» були виявлені чисельні порушення підприємством законодавства з питань з охорони праці та праці, у зв`язку з чим був виданий відповідний акт та приписи щодо усунення виявлених зауважень;

- лист від 18.12.2020 №5/775-20 Директорату професійної освіти Міністерства освіти і науки України адресований Одеській обласній прокуратурі, в якому повідомлено, що за наданою ДП «Інформресурс» інформацією та відповідно до даних Єдиної державної електронної бази з питань освіти відсутня інформація, що стосується видачі ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ліцензії у сфері професійної (професійно-технічної) освіти за професією 7241 Електромеханік з ліфтів;

- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області про надання інформації на запит слідчого відділу поліції Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області від 01.02.2021, в якій зазначено про відсутність можливості надання інформації щодо працевлаштованих осіб у ТОВ «Експрес Ліфт» у період з 01.01.2019 по 31.08.2020, у зв`язку з тим, що такі відомості до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування не надходили.

- запит від 03.12.2020, з яким Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернуся до начальника Південного офісу Держаудитслужби про отримання інформації щодо вжиття Держаудитслужбою заходів щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених відповідачем-1, зокрема, спірної у цій справі.

- відповідь від 10.12.2020 №151531-17/6487-2020 Південного офісу Держаудитслужби на запит прокурора, в якому повідомлено, що спрощена закупівля у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» не відноситься до процедур закупівель та не може бути об`єктом моніторингу, у зв`язку з чим моніторинг спірної закупівлі не проводився та заходи щодо звернення до суду з відповідним позовом не вживались.

- лист від 04.12.2020 та 21.01.2021, з якими прокурор з метою вирішення питання наявності/відсутності підстав для вжиття заходів реагування представницького характеру в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» звертався до Одеської міської ради та просив повідомити про вжиття позивачем заходів щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених відповідачем-1, зокрема, спірної у цій справі.

- відповіді за запити прокурора від 13.01.2021 №01-69/1509, від 11.02.2021 №01-69/121, в яких Департамент міського господарства Одеської міської ради зазначив, що розглянувши наведену прокурором у приклад спрощену закупівлю, учасник ПАТ «Виробниче об`єднання «Стальканат-Сілур» не звертався за роз`ясненнями щодо підстав відхилення його пропозиції. При цьому за наявною у Департаменту інформацією відносно спірної процедури не проводився моніторинг та не відкрито судового провадження.

Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на день виникнення спірних правовідносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 ч. 1 ст. Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч. 12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч. 15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч. 4-6 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до приписів ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 ст.216 Цивільного кодексу України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про охорону праці" визначено, що роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерство охорони здоров`я від 21.05.2007 №246. Додатком №5 до Порядку визначено перелік робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників: Робота на висоті, верхолазні роботи і роботи, пов`язані з підійманням на висоту, а також з обслуговування підіймальних механізмів; Робота машиніста крана; Робота ліфтера (до прийняття на роботу ліфтером звичайних ліфтів протипоказань немає); Електротехнічний персонал, що виконує роботи з оперативного обслуговування і ремонту діючих електроустановок напругою 127 В і вище змінного струму і 110 В постійного струму, а також монтажні та налагоджувальні роботи, дослідження та вимірювання у цих електроустановках; Роботи у лісовій охороні, по валу, сплаву, транспортуванню та первинній обробці лісу; Роботи у нафтовій та газовій промисловості та при морському бурінні; Усі види підземних робіт; Робота на гідрометеорологічних станціях, спорудженнях зв`язку; Геологорозвідувальні, топографічні, будівельні та інші роботи (у тому числі вахтово-експедиційним методом, при роботах, що пов`язані з бурінням); Роботи, що виконуються згідно з організованим набором в районах Крайньої Півночі та прирівнених до них місцевостях; Роботи, що пов`язані з обслуговуванням ємностей під тиском; Машиністи (кочегари), оператори котельних, працівники служби газ нагляду; Роботи, що пов`язані з застосуванням вибухових речовин, роботи у вибухово-і пожежонебезпечних виробництвах; Роботи у військовій охороні, службах спецзв`язку, апараті інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати; Газорятувальна служба, добровільні газорятувальні дружини, військові частини і загони з попередження виникнення і ліквідації відкритих газових і нафтових фонтанів, військові гірничі, гірничорятувальні служби міністерств та закладів, пожежна охорона; Аварійно-рятувальні служби (роботи) з ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру; Роботи на механічному обладнанні (токарних, фрезерних та ін. станках, штампувальних пресах тощо).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 "Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками" було затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, зокрема: Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників, канатних доріг тощо). Вказана постанова втратила чинність 18.03.2020 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 №219 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду".

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. У разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом п`яти робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки. Посадові особи територіального органу Держпраці протягом п`яти робочих днів з дня отримання оновленої декларації вносять зміни до реєстру.

Щодо твердження прокурора про порушення вимог п. 8 Додатку №1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

У Додатку №1 до Оголошення замовником визначені вимоги, що учасник спрощеної процедури закупівлі повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) відповідних робіт.

Водночас, Постанова Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, якою роботи з будівництва об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту, зокрема, ліфтів, було віднесено до переліку робіт, що підлягають ліцензуванню, з 18.03.2020 та станом на час проведення спірної закупівлі втратила чинність.

За цих обставин та враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, суд дійшов висновку, що неподання відповідачем-2 відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про не відповідність в цій частині пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Крім того, приписами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.

З огляду на матеріали справи, Департамент не вимагав виконання вищевказаного пункту оголошення, оскільки відсутність вимог закону щодо необхідності отримання ліцензії на проведення відповідних робіт має наслідком і відсутність права вимагати як подання такої ліцензії, так будь-яких пояснень з вказаного приводу.

Враховуючи викладене, неподання ТОВ "Експрес Ліфт" відповідної ліцензії, прямо не передбаченої законодавством, та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу, не може свідчити про невідповідність в цій частині наданої пропозиції у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому, доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Посилання прокурора на існування обов`язку Департаменту здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ "Експрес Ліфт", які не вимагались Замовником, колегією суддів не приймається до уваги, з огляду на таке.

Додатком №1 до Оголошення визначено загальні умови, що роботи за предметом закупівлі мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Водночас, п.4 Додатку №6 до Оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник у складі пропозиції повинен надати: складену та заповнену учасником довідку за формою ІІ; документ про призначення працівника учасника на посаду та наявності трудових відносин працівників з учасником; медичну довідку відповідно до наказу МОЗ від 21.05.2007 №246 про проходження медичного огляду працівників учасника, що підтверджує придатність виконувати роботи відповідно до кваліфікації.

Разом з тим, суд вказує, що Оголошення про проведення спрощеної закупівлі не містило вимоги ані про подання учасником відомостей щодо наявності ліцензії у навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, ані доказів на підтвердження освіти, кваліфікації та стажу працівників, а чинним законодавством, в свою чергу, не передбачено обов`язку замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданих учасником тендерної пропозиції документів, у зв`язку з чим суд доходить висновку про необґрунтованість доводів заступника керівника прокуратури на порушення відповідачами процедури закупівлі в частині доведення наявності у відповідача-2 працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, передбачених оголошенням про проведення спрощеної закупівлі та перевірки вказаних відомостей відповідачем-1, як замовником закупівлі.

Доводи прокурора про невідповідність кваліфікації та освіти робітників відповідача-2, з урахуванням вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, додатково спростовуються поданими відповідачем-2 під час розгляду справи копіями трудових книжок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посвідченнями щодо присвоєння відповідних кваліфікацій, а також дипломів про вищу освіту.

З огляду на викладене вище, місцевий господарський суд дійшов цілком обгрунтованого висновку, що надання Учасником документа, який не вимагався Замовником, не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

Таким чином, доводи прокурора стосовно неподання ТОВ "Експрес Ліфт" доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи колегією суддів визнаються безпідставними. Окрім того, не надання даних документів жодним чином не вплинули на результати закупівлі, виконання умов договору та відповідно не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

Щодо доводів прокурора про часткову відсутність медичних довідок відносно трьох працівників, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у складі пропозиції відповідач-2 надав медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на посади яких розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246, як це вимагалось замовником у додатку №6 до Оголошення.

Разом з цим прокурором не доведено суду обставини віднесення посад інших працівників відповідача-2 до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Таким чином, учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження медичного огляду працівників, на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246.

Разом з цим, ані в позові, ані в апеляційній скарзі прокурором не наведено обставин та не надано доказів щодо віднесення посад інших працівників ТОВ "Експрес Ліфт" до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів, згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Щодо посилання прокурора на невідповідність Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

Як вважає прокурор, в даному випадку мало місце порушення п. 12 додатку № 6 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 12 додатку 6 (Перелік документів, які подає Учасник в складі пропозиції для участі у спрощеній закупівлі) передбачено подання декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011 (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ "Експрес Ліфт" у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку встановлено, що для реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація.

Згідно з абз. 5 п. 21 Порядку, відмова в реєстрації декларації не допускається.

Однак, судом враховано, що до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі, не належало здійснення оцінки суперечностей у документах Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес Ліфт", виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування.

Щодо ненадання судом першої інстанції оцінки доводам прокурора про відсутність документального підтвердження у ТОВ "Експрес Ліфт" інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази тих машин та механізмів, які планувалося використовувати від час виконання Договору, судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 3 Додатку №6 "Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі" встановлено, що для документального підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою І, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку №1 до Оголошення.

Формою І встановлено, що вказана довідка має містити інформацію про: наявність обладнання (зокрема, транспортних засобів) та матеріально - технічної бази, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі; про те, чи є обладнання власним/ орендованим / залученим; кількість.

До довідки додаються скановані копії наступних документів: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів; договори оренди транспортних засобів (у разі залучення транспортних засобів, що не є власністю учасника).

При цьому, вимоги Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та додатків до нього не містять конкретних вимог щодо певної кількості транспортних засобів, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі, якими має володіти Учасник, а тому, за твердженням відповідача-2, Учасником надано інформацію щодо всіх наявних у нього транспортних засобів.

Так, на виконання вимог п.3 Додатку №6 Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_3 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.

При цьому, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 не були задіяні Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" при виконанні робіт за предметом закупівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вказана обставина не є порушенням та не може бути достатньою підставою для задоволення позову прокурора, оскільки зазначення відповідачем-2 техніки, яка не мала використовувалась при виконанні робіт, було факультативним.

Щодо наявності достатніх відомостей у пропозиції ТОВ "Експрес Ліфт" на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 5 Додатку № 6 "Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі" встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою III.

Формою III встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: дата укладання аналогічного договору та його номер; предмет договору, ціна договору, строк дії договору; назва та адреса замовника, його код ЄДРГІОУ, дані керівника; інформація про стан виконання учасником зобов`язань за договором.

Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою III, учасник повинен надати: скановану копію аналогічного договору; скановану копію акту виконаних робіт; скановану копію листа-відгуку від замовника за аналогічним договором.

На виконання вказаних вимог, ТОВ "Експрес Ліфт" у складі пропозиції надано, зокрема: довідку щодо виконання учасником аналогічного договору із зазначенням інформації, яка вимагалась; договір №08/09 від 08.09.2020, укладений між ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" (замовник) та ТОВ "Експрес Ліфт" (підрядник); дефектний акт; зведений кошторисний розрахунок; довідку про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт №08/09 за вересень 2020 року (форма КБ-2в).

Згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020 №08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Суворовський" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт", Замовник" доручає, а "Підрядник" приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 ("Електромонтажні роботи" код 45310000-3 за ДК 021- 2015) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами. Роботи, виконані "Підрядником" протягом календарного місяця приймаються "Замовником" по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.

Таким чином, сторонами погоджено застосування ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 та погоджено форму акту приймання виконаних будівельних робіт - КБ-2в.

Згідно з п. 3.1. Договору роботи мають бути розпочато та завершено у вересні 2020 року.

Надана копія Акту №08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору №08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами та не містять будь-яких заперечень ТОВ "Керуюча компанія "Суворовський" стосовно терміну та обсягу виконаних робіт або їх якості.

Отже, подані ТОВ "Експрес Ліфт" у складі пропозиції докази виконання аналогічного договору в повній мірі дозволяють встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між ТОВ "Експрес Ліфт" та ТОВ "КК "Суворовський", виконані протягом вересня 2020 року, зокрема з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт.

Щодо доводів прокурора про невідповідність поданої Відповідачем-2 у складі пропозиції на виконання пункту 12 Додатку № 6 до оголошення декларації, господарським судом враховується, що в даному випадку мала місце помилка (порушення) ТОВ "Експрес Ліфт", яка виразилась у неоформлені Відповідачем-2, станом на час подання декларації, працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , з якими ТОВ "Експрес Ліфт" на той час перебувало у трудових відносинах. При цьому, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка Відповідачем-2 була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС.

Крім того, суд першої інстанції доцільно зазначив, що відповідно до оголошення єдиним критерієм оцінки пропозиції спірної закупівлі було визначено ціну, а питома вага критерію оцінки (ціни) визначена як 100%. Між тим, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

За таких обставин, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради про визнання ТОВ "Експрес Ліфт" переможцем спірної закупівлі, а також визнання недійсними результатів спірної закупівлі.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Необхідність в укладенні між відповідачами спірних додаткових угод до договору, якими внесено зміни до істотних умов в частині продовження термінів виконання робіт, обумовлена саме затримкою фінансування витрат Відповідача-1, як замовника, на підставі рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII, а тому укладення спірних додаткових угод жодним чином не суперечить вимогам договору та положенням ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, доказів зворотнього прокурором та позивачем суду не надано.

Враховуючи, що підставою для визнання договору недійсним є встановлені судом обставини щодо його невідповідності актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що в межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.

Водночас, господарським судом на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховано правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20, згідно з яким колегія суддів зазначила, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту (п. 47 Постанови).

Предметом спірного у цій справі договору є виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфту, які, як було встановлено судом, товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" виконані в повному обсязі та без будь-яких зауважень прийняті замовником - Департаментом міського господарства Одеської міської ради.

За таких обставин, господарський суд дійшов правомірного висновку про недоведеність прокурором ефективності визначеного ним способу захисту в частині визнання недійсним вже виконаного договору та не обґрунтовано, яким чином задоволення позову судом відновить порушені інтереси територіальної громади м. Одеси, на захист яких прокурором був заявлений позов.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає недоведеною прокурором належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 Цивільного кодексу України вимог.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, а доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, оскільки не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 у справі №916/1474/21 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 у справі №916/1474/21 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 у справі №916/1474/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2021 у справі №916/1474/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано головуючим суддею Принцевською Н.М., суддею-учасником колегії Головеєм В.М. 16.02.2022. Суддею-учасником колегії Разюк Г.П. повний текст постанови, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 14.02.2022, підписано 28.02.2022 року.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: В.М. Головей

Г.П. Разюк