СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Харків Справа № 922/2802/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Семенова О.Є.,

за участю представників сторін:

від позивача (апелянта): Петриченко І.О., довіреність №007Др-164-1221 від 28.12.2021;

від відповідача: Янковський С.А., ордер серія ХВ № від 19.01.2022; Лихачов Р.Б., ордер серія АХ №1083720 від 17.01.2022;

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків (вх. № 3808 Х/2),

на рішення Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 (повний текст складено 18.11.2021) у справі № 922/2802/21 (суддя Новікова Н.А.),

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків,

до відповідача Фізичної особи-підприємця Любіна Романа Григоровича, м.Харків,

про стягнення 308036,40грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (надалі АТ "Харківміськгаз") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Любіна Романа Григоровича (надалі ФОП Любін Р.Г.) про стягнення боргу за спожитий газ, донарахований внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу у розмірі 308036,40грн, з яких: 302512,44грн боргу; 1591,30грн 3%річних та 3932,66грн інфляційних втрат.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що під час повірки засобу вимірювальної техніки відповідача - лічильника газу ВК-Т G10 зав. №22094994, яка проводилась 28.08.2019, АТ "Харківміськгаз" встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, внаслідок чого було складено Акт про порушення №245/19 від 28.08.2019, після чого газовий лічильник було демонтовано та направлено на експертизу. Комісією у складі представників Оператора ГРМ та ДП "Харківстандартметрологія" було проведено експертизу лічильника, за висновками якої виявлено втручання в газовий лічильник. Крім цього, в якості підтвердження факту втручання в роботу лічильника за заявою відповідача Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса було проведено експертне трасологічне дослідження та надано відповідний висновок. У подальшому, Акт про порушення №245/19 від 28.08.2019 був розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визнала його правомірність та прийняла рішення про його задоволення і здійснення донарахування вартості газу відповідно до вимог Кодексу ГРМ, про що складений протокол №1835 від 29.04.2021. Згідно вказаного протоколу АТ "Харківміськгаз", здійснено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 01.03.2019 07:00 год. по 28.08.2019 15:00 год. у кількості 38 447,27 м.куб. спожитого газу номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, встановленого на об`єкті споживача (відповідача) відповідно до Додатку 4 Договору розподілу природного газу. Також було складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ "Харківміськгаз" (п.п.1 п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ) в сумі 302215,44грн. Відповідач отримав протокол №1835 від 29.04.2021, надав свої зауваження та власним підписом підтвердив ознайомлення з рішенням комісії, отримав рахунок необлікованих об?ємів природного газу та рахунок на оплату №61004455 від 29.04.2021, який оплачено не було.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/2802/21 у позові відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позову, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем належним чином не доведено факту втручання відповідачем в роботу лічильника, що спричинило викривлення облікованих даних газу. Додатково місцевим судом було встановлено, що рішення АТ "Харківміськгаз" від 29.04.2021, яке оформлене протоколом №1835 від 29.04.2021, було прийнято неповноважним складом комісії.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, позивач - АТ "Харківміськгаз" звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/2802/21 та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, скаржник посилається на порушення місцевим судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, вважає висновки, викладені в оскаржуваному рішенні такими, що не відповідають дійсності.

В обґрунтування своїх доводів скаржник зазначає наступне:

- у розумінні положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем підробка пломб чи пошкодження пломб, що було підтверджено наданими при розгляді цієї справи доказами, зокрема експертним дослідженням, є фактом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки); у свою чергу наслідками такого втручання є правомірність дій Оператора ГРМ щодо донарахування споживачу вартості необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу;

- судом першої інстанції безпідставно не було прийняти до уваги надані АТ "Харківміськгаз" у якості доказів висновки експертиз, які були проведені відповідно до норм чинного законодавства та які є достатніми для визнання факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліковується з порушенням законодавства, що є несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ з метою викривлення даних обліку природного газу;

- підтвердження експертизою обставин щодо зняття та переустановлення захисних пломб на лічильнику газу являє собою факт існування технічної можливості з боку відповідача зупиняти облік спожитого природного газу, здійснювати викривлення даних обліку в сторону їх зменшення;

- місцевим судом не було враховано, що єдиною метою зняття та повторного навішування пломби є втручання в лічильник газу для викривлення даних обліку газу відповідачем;

- при розгляді справи у судовому засіданні експерт Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса надала пояснення та підтвердила висновки експертизи, зокрема вказала на те, що на корпусі відлікового пристрою лічильника газу BK-T G10 зав. №2209499, в місці встановлення металевої пломби, є механічні пошкодження, характерні для слідів зняття та повторного навішування пломби, що є ознаками втручання в роботу лічильного механізму;

- посилаючись на наведені обставини, позивач вважає, що рішення відносно донарахувань відповідачу вартості необлікованого об`єму природного газу Оператором ГРМ прийнято у відповідності до вимог законодавства;

- суд першої інстанції помилково не врахував висновки Верховного Суду у справі №922/1790/18, відповідно до яких: "встановлена попередніми судовими інстанціями фактична обставина справи про те, що відповідно до висновків експертизи, виявлено втручання в газовий лічильник, є свідченням того, що судами попередніх інстанцій при розгляді позову було встановлено факт викривлення даних обліку природного газу";

- щодо неповноважного складу комісії, то апелянт вказує, що AT "Харківміськгаз", на виконання вимог Кодексу ГРМ, кожен місяць надсилає запрошення на адресу відділу НКРЕКП у Харківській області та ДП "Харківстандартметрології" про направлення представників для прийняти участі у засіданнях комісій, однак останній на такі засідання комісій не з`являються, про причини неявки не повідомляють; з огляду на відсутність представників регіонального відділу регулятора та враховуючи вимоги Кодексу ГРМ засідання комісії Оператора ГРМ проводятьсь без їх участі.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2021 для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 поновлено АТ "Харківміськгаз" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/2802/21; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; встановлено сторонам строк до 04.01.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань з доказами їх надсилання іншим учасникам справи; призначено справу №922/2802/21 до розгляду на 24.01.2022 о 10:45 год.

Судове засідання у справі №922/2802/21, призначене на 24.01.2022 о 10:45 год. не відбулось у зв`язку перебуванням колегії суддів на самоізоляції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 розгляд справи №922/2802/21 призначено на 14.02.2022 о 11:45 год.

У встановлений судом строк відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не направив його до суду.

Присутня у судовому засіданні апеляційної інстанції 14.02.2022 представниця позивача (апелянта) підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Присутні у судовому засіданні 14.02.2022 представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників позивача (апелянта) та відповідача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановленого господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.01.2016 між АТ "Харківміськгаз" (Оператор ГРМ) та ФОП Любіним Р.Г. (споживач) було укладено Договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання №09427Т0КСВАР016 з Додатком 4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача".

Згідно з Додатком 4 адреса об`єкта газопостачання - вул. Єнакієвська, 11 у місті Харкові; на об`єкті газопостачання споживача встановлений вузол обліку (лічильник газу) - ВК-Т G10 зав. № 22094994, а також газоспоживаюче обладнання - котел FEROLLI.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу.

Відповідно до п.п. 3, 4, 5 глави 3 розділу VІ Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст.ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

За умовами п. 2.3. Договору розподілу природного газу при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГРМ.

Згідно з положеннями Договору Оператор ГРМ зобов`язувався надати послуги з розподілу природного газу відповідачу, а останній зобов`язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.

Власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному Кодексом та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Розподілу природного газу облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається позивачем та споживається відповідачем на межі балансової належності об`єкта відповідача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по відповідачу здійснюється на межі балансової належності між позивачем та відповідачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим договором (п.п. 5.1, 5.2 Договору).

Згідно з п. 7.2 Договору розподілу природного газу оператор ГРМ, зокрема, має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до пп. 4, 5, 7 п. 7.4 Договору розподілу природного газу відповідач взяв на себе зобов?язання забезпечувати безперешкодний доступ на власні об?єкти чи земельну ділянку представникам позивача за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків; не допускати несанкціонованого відбору природного газу та дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу ГРС.

Договір укладається на невизначений строк (п. 12.1 Договору).

З досліджних судом матеріалів справи вбачається, що 23.08.2019 споживач за Договором ФОП Любін Р.Г. звернувся до АТ "Харківміськгаз" листом з проханням направити представників Оператора ГРМ для розпломбування складових комерційного вузла обліку газу, встановленого на об`єкті газопостачання за адресою: м. Харків, вул. Єнакіївська, 11, зважажючи на закінчення 12.08.2019 строків дії Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 130 та необхідність здійснення нової повірки засобу вимірювальної техніки відповідача (лічильник газу ВК-Т G10 зав. №22094994).

28.08.2019 за клопотанням ФОП Любіна Р.Г. працівники АТ "Харківміськгаз" прибули на об`єкт відповідача по вул. Єнакіївська, 11 у м. Харкові, та провели контрольний огляд вузла обліку газу - лічильника газу ВК-Т G10 зав. № 22094994, у тому числі здійснили контрольне зняття показань лічильника.

За результатом перевірки лічильника складено Акт контрольного огляду вузла обліку від 28.08.2019 №28/08-19 П-03 у присутності та за підписом представника споживача (відповідача).

У ході проведення перевірки 28.08.2019 працівниками Оператора ГРМ було виявлено наступні обставини:

1) прострочений строк проведення повірки;

2) несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

У зв`язку із встановленням обставин, зокрема щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника, представниками АТ "Харківміськгаз" у присутності та за підписом представника споживача (відповідача) складено Акт про порушення від 28.08.2019 №245/19.

Крім того, у зв`язку із виявленими порушеннями 28.08.2019 представником Оператора ГРМ лічильник газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 було демонтовано для направлення на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ "Харківміськгаз".

Згідно з вимогами глави 10 розділу X Кодексу ГРМ представниками позивача було складено відповідний Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.08.2019, який також підписаний cпоживачем. На виконання п. 3 Протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.08.2019 стороною, відповідальною за доставку ЗВТ - лічильника газу ВК-Т G10 зав. №22094994 - на експертизу було визначено споживача - ФОП Любіна Р.Г.

Для захисту лічильника газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представником АТ "Харківміськгаз" лічильник газу запаковано в пакет, який опломбований Оператора ГРМ пломбою з унікальним номером 00094236, а також повідомлено споживача ФОП Любіна Р.Г. про дату, час та місце проведення експертизи, а саме 29.08.2019 о 10:00 год. (п. 6 Протоколу).

За результатами проведення експертизи, 29.08.2019 комісією у складі представників Оператора ГРМ, а також за участі уповноваженого представника від метрологічної організації - ДП "Харківстандартметрологія" складено Акт №2315БЕ від 29.08.2019, згідно якого встановлено:

1) Відповідність місць фактичних розташувань пломб: "відповідає";

2) Цілісність та місцезнаходження пломб: свинцева пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника. Охоронна пломба - наклейка "Барьер" ПАТ "Харківміськгаз" № 7302978 частково пошкоджена;

3) Цілісність заводських та повірочного тавра на ЗВТ: згідно п. 1.2.;

4) Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ: "Механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці опломбування";

5) Під час проведення експертизи лічильник не вскривався.

За висновками комісії Оператора ГРМ виявлено втручання в газовий лічильник.

Також, 29.08.2021 ДП "Укрметртестстандарт" видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/11849 ЦСБ 2315 ББ від 29.08.2019. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосується виробником лічильника.

У подальшому, для підтвердження або спростування результатів вказаної вище експертизи споживач - ФОП Любін Р.Г. звернувся до Харківського науково-досліднього інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса для проведення експертного трасологічного дослідження лічильнику газу ВК-Т G10 зав. № 22094994.

Відповідно до Висновку експертного трасологічного дослідження №18634, складеного 26.12.2019 встановлено наступне:

1) Металева пломба, що встановлена на відліковому пристрої лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, наданого на дослідження, не відповідає пломбам заводу-виробника лічильників газу типу ВК-Т G10;

2) На корпусі відлікового пристрою лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер №2209499, в місці встановлення металевої пломби, є механічні пошкодження, характерні для слідів зняття та повторного навішування пломби, що є ознаками втручання в роботу лічильного механізму;

3) На пломбі-наліпці, встановленій на лічильнику газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, є пошкодження, вказані в дослідницькій частині висновку, які при наявному порушенні заводського пломбування відлікового пристрою є ознаками втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу.

Крім цього, відповідач звернувся до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України із заявою про проведення експертного дослідження лічильнику газу ВК- G10 заводський номер № 22094994.

За результатами проведення експертного дослідження експертами ХНДЕКЦ МВС України надано насутпні висновки:

1) Вм`ятини на вузлі опломбування корпусу відлікового механізму могли залишитися при спробі видалення пломби, але цілісність даної пломби не порушувалася. Сліди повторного її налаштування відсутні, тому встановити чи проводилось навішування іншої пломби після зняття заводської (первинної) на вузол опломбування корпусу відлікового механізму, можливо лише при проведенні порівняльного дослідження з еталонними зразками заводського (первинного) пломбування. Відповісти на поставлене питання: "Чи опломбовувався повторно відліковий пристрій лічильника?", можливо лише при проведенні порівняльного дослідження з відповідними навішеними пломбами заводу виробника;

2) На внутрішніх поверхнях відлікового механізму лічильника є нашарування прозорої твердої речовини, вм`ятини та подряпини на першому колесі та частково видалені частини на восьмому колесі відлікового механізму лічильника можуть бути, як слідами від механічного впливу на внутрішні поверхні відлікового механізму лічильника, так і слідами виробничого пошкодження, або вони могли залащитись внаслідок порушення технологічного процесу зборки відлікового механізму лічильника. Відповісти на питання "Чи є сліди механічного впливу на внутрішніх поверхнях відлікового механізму та внутрішніх поверхнях корпусу відлікового механізму наданого лічильнику?", можливо лише при наявності технічної документації лічильника та документації, яка регламентує технологічний процес виготовлення та зборки, наданого на дослідження, газового лічильника.

Як також з?ясовано судом, Акт про порушення від 28.08.2019 №245/19 розглянутий комісією з розгляду актів про порушення АТ "Харківміськгаз", яка (комісія) визнала його правомірність, прийняла рішення про його задоволення і здійснення нарахування відповідно до вимог Кодексу ГРМ, про що складений протокол від 29.04.2021 №1835.

Із змісту вказаного протоколу від 29.04.2021 №1835 вбачається, що присутніми на комісії були: 1) Голова комісії Яворовський А.О. - директор комерційний; 2) Секретар: Дмітрієва С.В. - фахівець відділу з продажів; 3) Члени комісії: Шипіло Р.Г. - головний метролог; Карпюк С.Е. аналітик з питань фінансово-економічної безпеки; Карвєшкіна Я.В. - начальник відділу з продажів; Кобзар Г.А - начальник виробничо-технічного відділу; Мар`їна І.О. - начальник управління в м. Харкові АО "Правовий Альянс"; Ларіна В.О. - головний фахівець відділу з продажів; Мірошниченко Т.О. - представник відділу НКРЕКП в Харківській області. Водночас, вказаний протокол підписаний лише Секретарем Дмітрієвою С.В. та Членами комісії: Шипіло Р.Г., Карпюк С.Е., Карвєшкіна Я.В., Кобзар Г.А., Мар`їна І.О., Ларіна В.О. Підписи голови комісії та Представника НКРЕКП у Харківській області відсутні.

Крім цього, вказаний протокол підписано представниками ФОП Любіна Р.Г. та зазначено зауваження про те, що "З рішенням комісії не згоден. Залишаю право на оскарження питання у відповідних інстанціях".

Як вбачається з наданого розрахунку необлікового об`єму природного газу на підставі протоколу №1835 від 29.04.2021, з причин несанкціонованого втручання в ЗВТ, здійснено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 01.03.2019 з 07:00 год. по 28.08.2019 15:00 год. у кількості 38447,27м.куб. спожитого газу номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, встановленого на об`єкті споживача (відповідача) відповідно до Додатку 4 договору розподілу природного газу, та відповідно до акту розрахунку нараховано заборгованість у розмірі 302512,44грн.

29.04.2021 АТ "Харківміськгаз" сформовало рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу №61004455 у розмірі 302512,44грн, який споживач отримав 29.04.2021 та станом на момент розгляду цього спору не оплатив.

Посилаючись на порушення відповідачем вимог підпункту 3 пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та наявністю в останнього обов`язку по відшкодуванню вартості необлікованих об`ємів природного газу, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду першої інстанції, в якому просив стягнути з відповідача 302512,44грн боргу, а також внаслідок прострочення сплати основної заборгованості заявив до сятгнення 1591,30грн 3%річних та 3932,66грн інфляційних втрат.

У свою чергу відповідач проти задоволення позову запереучує у повному обсязі, посилається на те, що АТ "Харківміськгаз" не доведено обставин викривлення даних облікового механізму лічильника, а вказані висновки експертиз не можуть вважатись належними доказами, оскільки: по-перше, при проведенні трасологічного дослідження експертом використовувались неналежні матеріали, а саме фотокопії пломби, а не зразки пломб заводу виробника; по-друге: експертом встановлено лише обставини, щодо порушення цілісності пломб, однак не досліджувалося питання щодо впливу на обліковий механізм лічильника, що б могло призвести до викривлення даних лічильника газу. Крім цього, відповідач вказує, що протокол №1835 від 29.04.2021 складений на підписаний неправомочним складом комісії, що свідчить про незаконність донарахувань, які позивач просить стягнути з відповідача.

Як вже зазначалось вище, Господарським судом Харківської області 08.11.2021 ухвалено оскаржуване рішення у справі №922/2802/21, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.

За висновком суду першої інстанції, наданими позивачем до матеріалів справи доказами підтверджується лише факт невідповідності пломби газового лічильника заводській, а також встановлено факт порушення цілісності пломби та пломби наліпки, при цьому, такі докази не містять висновків ані про втручання відповідача в лічильник, ані щодо того, що таке втручання спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову з огляду на таке.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу:

акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення;

у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються;

акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення;

за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Суд першої інстанції, здійснивши оцінку наявних у справі доказів, встановив, що відповідач під час розгляду справи не надав належних і допустимих доказів, які б свідчили про втручання відповідача в лічильник, а також підтверджували, що таке втручання спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Як вбачається з матеріалів справи, обгрунтовуючи свої вимоги позивач посилався на те, що в ході проведення перевірки 28.08.2019 АТ "Харківміськгаз" виявлено несанкціоноване втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу BK-T G10 зав. №22094944.

Відповідно до наявного в матеріалах справи Акту про порушення № 245/19 від 28.08.2019 контролером Оператора ГРМ було проведено демонтаж вузла обліку (лічильник газу) у присутності споживача для проведення позачергової повірки.

Під час огляду комерційного вузла обліку газу та газоспоживного обладнання працівником Оператора ГРМ було виявлено підозру несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ лічильника газу ВК-Т G10 зав. № 22094994.

У зв`язку з виявленнням пердставником Опереатора ГРМ порушень споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, 28.08.2019 представником АТ "Харківгаз" лічильник газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 було демонтовано для направлення на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ "Харківміськгаз", що підтверджується протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.08.2019, складеного на підставі Акту про порушення № 245/19 від 28.08.2019.

Зі змісту Акту № 2315 БЕ від 29.08.2019 вбачається, що комісією АТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметертестстандарт" було проведено експертизу лічильника газу BK-T G10 зав. №22094944, за результатами експертизи встановлено таке:

1) Відповідність місць фактичних розташувань пломб: "відповідає";

2) Цілісність та місцезнаходження пломб: свинцева пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника. Охоронна пломба - наклейка "Барьер" ПАТ "Харківміськгаз" № 7302978 частково пошкоджена;

3) Цілісність заводських та повірочного тавра на ЗВТ: згідно п. 1.2.;

4) Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ: "Механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці опломбування";

5) Під час проведення експертизи лічильник не вскривався.

Отже, за висновками експертної комісії АТ "Харківміськгаз" виявлено втручання в газовий лічильник.

Відповідач не погодився із висновками позивача, викладеними в Акті № 2315 БЕ від 29.08.2019 та звернувся до Харківського науково-досліднього інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса для проведення проведення експертного трасологічного дослідження лічильнику газу, та у подальшому до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, якими (експерними установами) надано відповідні висновки щодо досліджених пошкоджень лічильнику газу ВК-Т G10 зав. № 22094994.

Досліджуючі встановлені позивачем порушення норм Кодексу газорозподільних систем, а також надані на підтвердження несанкціанованого втручання відповідача у роботу ЗВТ докази, колегія суддів виходить з наступного.

У пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання.

Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу".

При цьому, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Виходячи з приписів глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об?ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ Кодексу).

Натомість, "пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" належить до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), які кваліфікуються як "не з вини споживача", але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 вказаної глави розділу ХІ).

Втім, при порушеннях, пов?язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об?єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об?єму газу є достатніми для визначення об?єму природного газу по об?єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об?ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ КГС).

Як вже вказувалось вище, згідно пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об?єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на наведені законодавчі положення для здійснення нарахування відповідачем позивачеві необлікованих об?ємів (обсягів) природного газу потрібно встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 20.02.2020 у справі № 922/1850/19.

Враховуючи вищенаведені норми Кодексу газорозподільних систем та висновки Верховного Суду, судом апеляційної інстанції із наданих сторонами до матеріалів справи доказів встановлено таке.

Висновком трасологічного дослідження ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса № 18634 від 26.12.2019 встановлені невідповідності на досліджуваній металевій пломбі, що встановлена на відліковому пристрої лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, пломбам заводу-виробника лічильників газу типу ВК-Т G10 (п. 1 Висновку).

Крім того, експертом зазначено про наявність механічних пошкоджень на корпусі відлікового пристрою лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер №2209499, які характерні для слідів зняття та повторного навішування пломби, що є ознаками втручання в роботу лічильного механізму (п. 2 Висновку).

Також, експертним дослідженням ХНДІСЕ виявлено, що на пломбі-наліпці, встановленій на лічильнику газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, є пошкодження, вказані в дослідницькій частині висновку, які при наявному порушенні заводського пломбування відлікового пристрою є ознаками втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу (п. 3 Висновку).

За результатами проведення повторного експертного дослідження судовий експерт ХНДЕКЦ МВС вказав, що вм`ятини на вузлі опломбування корпусу відлікового механізму могли залишитися при спробі видалення пломби, але цілісність даної пломби не порушувалася. Сліди повторного її налаштування відсутні, тому встановити чи проводилось навішування іншої пломби після зняття заводської (первинної) на вузол опломбування корпусу відлікового механізму, можливо лише при проведенні порівняльного дослідження з еталонними зразками заводського (первинного) пломбування. Відповісти на поставлене питання: "Чи опломбовувався повторно відліковий пристрій лічильника?", можливо лише при проведенні порівняльного дослідження з відповідними навішеними пломбами заводу виробника (п. 1 Висновку).

Також, експерт ХНДЕКЦ МВС зазначив, що на внутрішніх поверхнях відлікового механізму лічильника є нашарування прозорої твердої речовини, вм`ятини та подряпини на першому колесі та частково видалені частини на восьмому колесі відлікового механізму лічильника можуть бути, як слідами від механічного впливу на внутрішні поверхні відлікового механізму лічильника, так і слідами виробничого пошкодження, або вони могли залащитись внаслідок порушення технологічного процесу зборки відлікового механізму лічильника. Відповісти на питання "Чи є сліди механічного впливу на внутрішніх поверхнях відлікового механізму та внутрішніх поверхнях корпусу відлікового механізму наданого лічильнику?", можливо лише при наявності технічної документації лічильника та документації, яка регламентує технологічний процес виготовлення та зборки, наданого на дослідження, газового лічильника (п. 2 Висновку).

Колегія суддів зазначає, що із наданих сторонами до матеріалів справи доказів, а саме Висновку експертного трасологічного дослідження №18634 від 26.12.2019, складеного ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса, та Висновку ХНДЕКЦ МВС України, не вбачається, що пошкодження металевих пломб та наявні ознаки втручання в лічильник спричинили викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку відповідача.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17.

Однак, позивачем в процесі розгляду справи не було доведено вчинення з боку відповідача наявності усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача).

Судова колегія, надаючи оцінку наданим позивачем до матеріалів справи доказам, погоджується із висновком місцевого суду про те, що Акт контрольного огляду вузла обліку від 28.08.2019 № 28/08-19 П-03, Акт про порушення від 28.08.2019 року 245/19, Акт №2315БЕ від 29.08.2019, Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/11849 ЦСБ 2315 ББ від 29.08.2019, Висновок експертного трасологічного дослідження ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса №18634 від 26.12.2019 та Висновок ХНДЕКЦ МВС України №10/5/ЗЕД-20 від 26.02.2020 підтверджують лише факт невідповідності пломби газового лічильника заводській та зовнішні пошкодження корпусу лічильника газу, а також на підставі цих доказів встановлено факт пошкодження цілісності пломби та пломби наліпки.

Натомість, жодний з вказаних доказів не містить висновків про втручання відповідача в лічильник, а також про те, що таке втручання спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що всі надані позивачем до матеріалів справи докази, у тому числі висновки експертиз, не містять фактів, які б підтверджували викривлення облікових даних лічильника газу внаслідок втручання відповідача в роботу облікового пристрою.

Колегія суддів виходить з того, що порушення цілісності пломби, само по собі не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки ні актом позивача, ні експертизами не було встановлено, що саме пошкодження пломби вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок пошкодження пломби витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу. Відтак, за відсутності обов`язкового елементу складу правопорушення, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - не доведений.

Аналогічний висновок викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19.

Поряд з цим, судова колегія зауажує, що сама лише невідповідність пломби лічильника заводській та наявність слідів пошкодження пломб не є фактом встановлення втручання саме відповідачем в роботу лічильника, що спричинило викривлення облікованих даних газу.

З наданого до матеріалів справи Висновку трасологічного дослідження ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса № 18634 від 26.12.2019 вбачається, що експерт встановив невідповідність пломби на лічильнику заводській та вказав про наявність зовнішніх пошкоджень на корпусі лічильника газу.

Однак, експертом не було підтверджено ані факту внутрішнього втручання в сам корпус газового лічильника, ані досліджено питання щодо того, що такі механічні пошкодження (зовнішні) на металевій пломбі та корпусі відлікового пристрою лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994 призвели до викривлення даних обліку природного газу.

У даному випадку експертом ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса у Висновку трасологічного дослідження від 26.12.2019 встановлено не магнітне, а механічне втручання в роботу лічильника, у той же час експертом не було підтверджено наявності будь-яких слідів втручання в роботу внутрішніх механізмів лічильника, наприклад свердління отворів у корпусі чи кришці, встака будь-яких сторонніх предметів тощо, які б могли вплинути роботу лічильника та правильність показників комерційного обліку природного газу.

В експертних дослідженнях також не міститеться висновку про наявність впливу будь-яких сторонніх предметів чи пошкодження герметичності заводської конструкції корпусу лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994.

При цьому, судова колегія зазначає, що надані до матеріалів справи експертні висновки також не містять посилання на те, що виявлене пошкодження пломби та сліди зовнішнього пошкодження лічильнику будь-яким чином моги спричинити некоректний облік природного газу.

Посилання експерта ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса на наявність ознак втручання в роботу лічильного механізму не дають суду підстав вважати, що такі ознаки підтверджують сам факт втручання роботу лічильника газу та про вплив такого втручання на роботу лічильного механізму з метою зменшення показів обліку газу.

Крім того, у вказаних експертних звітах не міститься висновку про те, що сама лише невідповідність пломби лічильника заводській та наявність зовнішніх слідів пошкодження пломб якимось чином можуть впливати на роботу лічильника газу, або ж щодо того, що будь-яким чином цей лічильник піддавався зовнішньому впливу, що у свою чергу могло б вплинути на вимірювальний механізм.

За оцінкою суду сам по собі факт встановлення експертизою ознак втручання в заводські пломби та зовнішній корпус лічильника можуть свідчити про несанкціоноване втручання в роботу лічильника, однак такі висновки не доводять самого факту викривлення даних обліку природного газу.

При цьому, позивачем до матеріалів справи не було надано будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 76 77 ГПК України, якими б підтверджувалось зміна динаміки показників комерційного обліку природного газу лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, за період до виявлених порушень та після несанкціонованого втручання, у зв`язку чим не підтверджуться викривлення даних обліку природного газу.

Судова колегія апеляційного господарського суду не приймає до уваги доводи скаржника про те, що факт встановлення під час повірки обставин щодо наявності порушення цілісності пломби вважається несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу та є підставою для проведення Оператором ГРМ донарахувань обсягів природного газу, оскільки відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем під несанкціонованим втручанням у роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

З викладеного вбачається, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

У даному випадку за результатами оцінки вказаних вище висновків експерта судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем не доведено саме такого втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело б до викривлення даних обліку природного газу, а тому й не доведено ним і несанкціонованого втручання ФОП Любіна Р.Г. в роботу ЗВТ/лічильника, за котре може здійснюватись донарахування обліку газу.

Наявність факту втручання в заводські пломби та зовнішній корпус лічильника встановлюють лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, натомість, обставина викривлення даних обліку природного газу у даному випадку відсутня.

Доводи апеляційної скарги про те, що наявність факту зняття та перстановлення на лічильну газу являє собою факт існування технічної можливості з боку відповідача зупиняти облік спожитого природного газу та здійснювати викривлення даних обліку в сторону їх зменшення, судом апеляційної інстанції не можуть бути прийняті до уваги, оскільки для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і самого факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання). Враховуючи те, що у цій справі не встановлено, що за адресою об`єкту газпостачання відповідача спожитий газ лічильником не обліковувався чи обліковувася некоректно, тому відсутні підстави для донарахування об`ємів та обсягів природного газу.

Щодо посилання скаржника на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 922/1790/18, в якій зазначено, що "відповідно до висновків експертизи, виявлено втручання в газовий лічильник, є свідченням того, що судами попередніх інстанцій при розгляді позову було встановлено факт викривлення даних обліку природного газу", то колегія суддів зазначає, що під час розгляду цієї справи було встановлено обставини, які підтверджують правомірність прийняття рішень, оформлених протоколами щодо задоволення актів про порушення.

Так, зокрема, Верховний Суд у своїй постанові від 12.06.2019 у справі №922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Однак, як вже вказувалось вище, надані позивачем до матеріалів цієї справи докази не підтверджують факту викривлення даних обліку природного газу, який викоритувавася відповідачем.

Тобто, у цих двох справах різні істотні обставин, підтверджені/непідтверджені належними та допустимими доказами, в залежності від яких і приймаються відповідні судові рішення.

Поряд з викладеним, як вбачається з протоколу від 29.04.2021 № 1835, комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визнала правомірність акту про порушення та прийняла рішення про його задоволення і здійснення нарахування відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

Присутніми на комісії вказано Голова комісії Яворовський А.О. - директор комерційний, Секретар: Дмітрієва С.В. - фахівець відділу з продажів; Члени комісії: Шипіло Р.Г. - головний метролог; Карпюк С.Е. - аналітик з питань фінансово-економічної безпеки; Карвєшкіна Я.В. - начальник відділу з продажів; Кобзар Г.А - начальник виробничо-технічного відділу; Мар`їна І.О. - начальник управління в м. Харкові АО "Правовий Альянс"; Ларіна В.О. - головний фахівець відділу з продажів; Мірошниченко Т.О. - представник відділу НКРЕКП в Харківській області.

Водночас, вказаний протокол підписаний лише Секретарем Дмітрієвою С.В. та Членами комісії: Шипіло Р.Г., Карпюк С.Е., Карвєшкіна Я.В., Кобзар Г.А., Мар`їна І.О., Ларіна В.О.. Підписи голови комісії, Представника НКРЕКП у Харківській області та Представника ДП "Харківстандартметрологія" відсутні.

Отже, на засіданні комісії на якому розглядався Акт про порушення №245/19 від 28.08.2019 були відсутні представники метрологічної організації та територіального органу НКРЕКП.

Проте, відповідно до положень п.п. 8 та 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу"). При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії). До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Виходячи з вказаного положення Кодексу ГРМ, суд зазначає, що Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача з офіційним листом до метрологічної організації та територіального органу Регулятора з пропозицією направити своїх представників для участі у складі комісії позивача.

З матеріалів справи вбачається лист-відповідь ДП "Всеукраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" на адвокатський запит №39-21/121 від 08.09.2021, в якому зазначено, що ДП "Укрметртестстандарт" будь-яких відповідей щодо призначення уповноваженої особи для прийняття участі в роботі комісій до АТ "Харківміськгаз" у 2019 та 2021 роках не надавало, офіційних листів запрошень не отримувало; а також лист відповідь НКРЕКП №10035/14.2.3/7-21 від 02.09.2021, згідно якої на виконання вимог п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу АТ "Харківміськгаз" листом від 24.03.21 №611-Сл-І793-0321 було направлено до відділу запрошення щодо направлення представника відділу НКРЕКП для участі у засіданнях комісій з розгляду актів про порушення, що відбудуться квітні 2021 року, а саме: 02.04.2021, 14.04.2021, 20.04.2021, 23.04.2021, 28.04.2021 та 30.04.2021. Запрошення на засіданні постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення АТ "Харківміськгаз" на 29.04.2021 відділ НКРЕКП у Харківській області не отримував.

Виходячи із вищевикладеного, судом першої інстанції було вірно встановлено, що рішення від 29.04.2021, яке оформлене протоколом №1835 від 29.04.2021, було прийнято неповноважним складом комісії, оскільки склад такої комісії було сформовано без дотримання положень п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу.

З огляду на неведене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт втручання відповідачем в роботу лічильника, що спричинило викривлення облікованих даних газу, а також враховуючи, що рішення від 29.04.2021, яке оформлене протоколом №1835 від 29.04.2021, було прийнято неповноважним складом комісії.

Доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтованого висновку місцевого господарського суду про наявність підстав для відмови у задоволенні позову та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга АТ "Харківміськгаз" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/2802/21 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/2802/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/2802/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.02.2022.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов