ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

28 лютого 2022 року Справа № 924/926/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021

(ухвалене о 12:59 год. у м. Хмельницький, повний текст складено 20.12.2021)

у справі № 924/926/21 (суддя Гладій С.В.)

за позовом керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури м. Кам`янець-Подільський в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Міністерства освіти і науки України в особі Подільського державного аграрно-технічного університету

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: Західного офісу Державної аудиторської служби

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД"

про:

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 18.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021;

- визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 26.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021;

- визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 28.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021;

- стягнення 95 231 грн 62 коп. безпідставно сплачених коштів

за участю представників сторін:

від позивачів - не з`явилися;

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи - не з`явився;

прокурор - Кривецька-Люліч Т.А.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Міністерства освіти і науки України, в особі Подільського державного аграрно-технічного університету звернувся з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 18.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021, про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 26.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021, про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 28.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021 про стягнення 95 231 грн 62 коп. безпідставно сплачених коштів.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує про те, що проведеним моніторингом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код процедури закупівлі: UA-2020-11-23-011095-с) встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки Подільським державним аграрно-технічним університетом та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" укладено додаткові угоди № 2 від 18.01.2021, № 3 від 26.01.2021, № 4 від 28.01.2021 відповідно до яких ціна за 1 000 куб. м. збільшено ціну на 1 тис. куб. м. з 4 128 грн до 5 861 грн, тобто на 1 733 грн та зменшено кількість природного газу з 180 000 куб. м. до 133,616754 тис. куб. м., що на 46 383,246 куб. м. менше від запланованого.

При цьому, як зазначає прокурор, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати відображають інформацію щодо середньозваженої ціни природного газу місячного ресурсу по умовах оплати станом на конкретну дату та не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар (природний газ) на відповідному ринку і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватись ціни на ринку у бік збільшення (тобто наявності коливання), а отже вони не є належними документами що підтверджують наявність підстав для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод.

Вказує також на те, що відповідно до інформації, що міститься на сайті Української енергетичної біржі, вартість природного газу на європейських хабах до кордону України в період з 04.01.2021 по 18.01.2021 збільшилась на 6% (в той час як внаслідок укладення 18.01.2021 додаткової угоди № 2 ціна збільшилась на 9,59%), за період 18.01.2021 по 26.01.2021 ціна на європейських хабах до кордону України зменшилась на 0,5% (в той же час внаслідок укладення 26.01.2021 додаткової угоди № 3 ціна збільшилась на 9,64%), за період з 26.01.2021 по 28.01.2021 ціна на європейських хабах до кордону України зменшилась на 3,3% (внаслідок укладення 28.01.2021 додаткової угоди № 4 ціна збільшилась на 9,66%).

Відповідно, укладення додаткових угод до договору суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого Подільським державним аграрно-технічним університетом безпідставно сплачено ТОВ "Сервіс груп ЛТД" 95 231 грн 62 коп.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021 у справі № 924/926/21 позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 18.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021 укладену між Подільським державним аграрно-технічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД". Визнано недійсною додаткову угоду № 3 від 26.01.2021 до договору на постачання природного газу № 114/1 від 04.01.2021 укладену між Подільським державним аграрно-технічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД". Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 28.01.2021 до договору на постачання природного газу №114/1 від 04.01.2021 укладену між Подільським державним аграрно-технічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" на користь Подільського державного аграрно-технічного університету 95 231 грн 62 коп. безпідставно сплачених коштів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" на користь Хмельницької обласної прокуратури 9 080 грн витрат зі сплати судового збору.

При ухвалення вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що між Подільським державним аграрно-технічним університетом (Споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" (Постачальник) укладено договір на постачання природного газу для навчальних корпусів № 114/21 від 04.01.2021 згідно якого Постачальник зобов`язується передати Споживачу у 2021 році природний газ (код ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) (ЛОТ І природний газ для навчальних корпусів) у власність, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей газ на умовах даного договору. (п. 1.1 договору). Відповідно до п. п. 1.2, 1.3 договору, річний плановий обсяг постачання газу до 180 000 куб. м. Планові обсяги постачання газу по місяцях (куб. м.): 1 кв. 90 000, з них січень 30 000, лютий 35 000, березень 25 000; 2 кв. 15 000, з них квітень 15 000; 4 кв. 75 000, з них жовтень 15 000, листопад 25 000, грудень 35 000.

В подальшому між замовником та постачальником у період з 18.01.2021 по 28.01.2021 укладено ряд додаткових угод якими збільшувалась ціна за одиницю товару із одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме:

додатковою угодою № 2 від 18.01.2021. ціна за природний газ становить 4 524 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 164,244032 куб. м.;

додатковою угодою № 3 від 26.01.2021 ціна за природний газ становить 4 960 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 150,486993 куб. м.;

додатковою угодою № 4 від 28.01.2021 ціна за природний газ становить 5 439 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 138,512358 куб. м.

Суд вказав, що внаслідок укладення вказаних додаткових угод збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 4 128 грн до 5 439 грн (тобто на 1 311 грн) та зменшено кількість природного газу з 180 000 куб. м. до 138 512358 куб. м, що на 41 487,642 куб. м менше від запланованого.

Місцевий господарський суд зазначив, що в якості обґрунтування при укладенні спірних додаткових угод, слугували довідки Харківської торгово-промислової палати № 1732/20 від 29.12.2020, № 85/21 від 15.01.2021, № 136/21 від 20.01.2021 та цінові довідки від 04.01.2021 №1767/20, № 85/21 від 15.01.2021, які не містять інформації про коливання ціни товару на ринку та не підтверджують факту коливання ціни природного газу, а тому підсумував, що останні не є належним, в розумінні статей 76-77 ГПК України, документальним підтвердженням необхідності збільшення ціни природного газу, позаяк не підтверджують факту коливання ціни такого товару на ринку.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 15, 16, 203, 204, 215, 216, 632, 653, ЦК України, ст. ст. 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновків, що на момент укладення спірних правочинів не було документально підтверджено коливання ціни на природний газ, з огляду на що сторони внесли зміни до договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, у порушення норм чинного законодавства, з огляду на, що вимога прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованою, тому підлягає задоволенню.

Враховуючи, задоволення позовної вимоги про розірвання додаткових угоди, керуючись ст. ст. 216, 1212 ЦК України, суд вказав, що у зв`язку з безпідставним укладенням додаткових угод, Подільським державним аграрно-технічним університетом безпідставно сплачено ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" 95 231 грн 62 коп., а тому також і задоволив позов в частині стягнення з відповідача безпідставно збережених коштів.

Також, суд першої інстанції розглядаючи спірні правовідносини надав оцінку правомірності звернення прокурора для представлення прокурором інтересів держави у цій справі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" звернулося з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021 у справі № 924/926/21 скасувати, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає таке.

Вимоги щодо документального підтвердження, а тим більше, такого підтвердження саме довідкою та саме у розрізі порівняльних періодів змін ціни із зазначенням відсоткового діапазону такого коливання, Закон України "Про публічні закупівлі" не містить, а тому вказане порушення, як таке, що тягне за собою недійсність правочину, не може бути застосовано до спірних правовідносин.

В той же час, відповідач надавав Подільському державному аграрно-технічному університету довідки торгово-промислової палати на підтвердження коливання ціни.

Твердження суду, що додатково надані відповідачем у межах цієї справи довідки Харківської торгово-промислової палати не слугували підставою для укладення додаткових угод до договору, то таке твердження є хибним, оскільки підставою для укладання додаткових угод на підвищення ціни на природний газ у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" є саме коливання ціни, а не довідки ТПП самі по собі.

Тобто визначальним у спірних правовідносинах є перш за все наявність коливання ціни на момент укладання додаткових угод, а не наявність чи відсутність довідки торгово-промислової палати у споживача на певну дату.

Виходячи з тлумачення п. п. 3.4, 3.4.1 Договору про закупівлю № 114/21 від 04.01.2021, вбачається, що сторони погодили як подання одного документу із зазначенням діапазону в такому одному документі, так і можливість надання декількох документів, про це свідчить наступне формулювання - документ (або документи).

В матеріалах справи містяться і були наявними на дату ініціювання внесення змін до договору у споживача довідки Харківської торгово-промислової палати із значеннями цін, які порівнюючись одна з одною дають можливість вирахувати відсоток коливання за наступною формулою: (Нова ціна / Стара ціна) х 100 - 100. Тим більше необхідність зазначення в таких довідках діапазону цін не є обов`язковою, оскільки у вказаних вище пунктах, на які послався суд в якості обґрунтування своєї позиції, міститься вислів щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо).

За наведеного, скаржник просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021 у справі № 924/926/21 скасувати, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що остання не підлягає до задоволення, з таких підстав.

Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 29.12.2020 № 1732/20, від 04.01.2021 № 1767/20, від 15.01.2021 № 85/21, від 20.01.2021 № 136/21

не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар (природний газ) на відповідному ринку і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватись ціни на ринку у бік збільшення (тобто наявності коливання), а отже вони не є належними документами для підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, укладання додаткових угод від 18.01.2021 № 2, від 26.01.2021 № 3 та від 28.01.2021 № 4 до Договору № 114/21 суперечить вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміну ціни за одиницю товару проведено без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку

При ухвалені рішення суд обґрунтовано не прийняв до уваги надані відповідачем під час розгляду справи цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, які не слугували підставою для укладення додаткових угод до договору.

Крім цього, відомості, що містяться у таких довідках, не відображають стану зміни ціни на ринку, та носять виключно фактографічно-інформаційний характер і не враховують умов договорів та контрактів, про що прямо зазначено в кожній з довідок.

Таким чином, інформація, що міститься в наданих відповідачем цінових довідках не відображає зміну ціни на ринку та не може слугувати доказом обґрунтованості укладення додаткових угод до договору.

Враховуючи вищевикладене, прокурор просить в задоволені апеляційної скарги відмовити.

Інші учасники справи не скористалися правом подати відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД", що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

28.02.2022 в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду прокурор заперечила проти доводів, наведених в апеляційній скарзі. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Просила рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021 у справі № 924/926/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Від представника Західного офісу Державної аудиторської служби надійшла заява, відповідно до якої представник просить розглядати справи за його відсутності (т. 2, а. с. 217).

В судове засідання 28.02.2022 представники інших учасників справи не з`явилися.

Враховуючи приписи ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки розгляду апеляційних скарг в апеляційній інстанції, той факт, що позивачі та відповідач були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені позивачам, відповідачу (т. 2, а. с. 221-223), заяву представника третьої особи, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників інших учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 04.01.2021 між Подільським державним аграрно-технічним університетом (Споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" (Постачальник) було укладено Договір на постачання природного газу для навчальних корпусів № 114/21 (далі Договір; т. 1, а. с. 12-21), згідно якого Постачальник зобов`язується передати Споживачу у 2021 році природний газ (код ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) (ЛОТ І природний газ для навчальних корпусів) у власність, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей газ на умовах даного договору.

За умовами п. п. 1.2, 1.3 Договору, річний плановий обсяг постачання газу до 180 000 куб. м. Планові обсяги постачання газу по місяцях (куб. м.): 1 кв. 90 000, з них січень 30 000, лютий 35 000, березень 25 000; 2 кв. 15 000, з них квітень 15 000; 4 кв. 75 000, з них жовтень 15 000, листопад 25 000, грудень 35 000.

Згідно п. 1.7 Договору, місце поставки: м. Кам`янець-Подільський, учбовий корпус № 5 (вул. Шевченка, 13), корпуси за адресою просп. Грушевського, 1/21, корпуси за адресою просп. Грушевського 2/8 (газорозподільна система, до якої підключені приміщення Замовника).

Розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем. (п. 3.1 Договору).

Відповідно до п. 3.2 Договору, ціна за 1 000 куб. м. природного газу на момент укладення даного договору, становить 4 128 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч.: ціна природного газу 3 440 грн (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 688 грн. Загальна вартість договору складає 743 040 грн з урахуванням ПДВ 123 840 грн.

Згідно п. 3.3. Договору, ціна зазначена в п. 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії договору у випадках передбачених ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зміна ціни газу узгоджується сторонами шляхом підписання відповідної додаткової угоди. Споживач залишає за собою право відмовити Постачальнику у підвищенні цін, якщо буде вважати його не обґрунтованим, повідомивши Постачальника через 5 днів з дня отримання листа щодо підвищення.

Відповідно до п. 3.4 Договору, для підписання Сторонами додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") Постачальник має звернутися до Споживача з письмовим обґрунтованим відповідним листом-пропозицією та доданим до листа документом (або документів) що підтверджує збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах /розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару на момент письмового звернення Постачальника.

Підпунктом 3.4.1 Договору сторони передбачили, що документ (або документи) що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення Сторонами додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару (допускається надання документального підтвердження в межах 10 днів щодо дати укладення додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару) з обов`язковим зазначенням відсоткового коливання.

Відповідно до п. 3.5. Договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.3. цього Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором.

Пунктом 3.6. Договору передбачено, що місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу на загальну кількість поставленого (спожитого) газу. Загальна сума вартості договору складається із місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві.

Як передбачено п. 11.1. Договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу до 31.12.2021 (включно), а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Пунктами 11.2, 11.3 Договору передбачено, що припинення чи розірвання Договору можливе за взаємною згодою Сторін шляхом підписання лопаткової угоди до Договору. Всі зміни до цього Договору оформлюються письмовими додатковими угодами.

В подальшому, 04.01.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Договору постачання природного газу №114/21 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 22-25), відповідно до п. 2 якої, внесено серед іншого зміни до п. 3.1, підпункту 3.4.1 Договору та викладено в їх редакції:

- "п. 3.1. Ціна за 1 000 куб. м. природного газу на момент укладення даного Договору, становить 4 128 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу 3 440 грн (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу. Для розрахунку вартості послуг замовленої потужності застосовуються тарифи, визначені НКРЕКП, станом на момент укладення Договору, визначені постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013, а саме 136 грн 58 коп. за. 1 000 куб. м. без ПДВ., крім того ПДВ - 27 грн 32 коп., разом з ПДВ - 163 грн 90 коп. У разі встановлення НКРЕКП або Оператором ГТС нових тарифів та/або коефіцієнтів до тарифу бронювання, потужності, такі коефіцієнти є обов`язковими для Споживача для розрахунків з Постачальником. У випадку зміни тарифів на послуги із замовлення (бронювання) розподілу потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи) відповідними компетентними органами, нові тарифи є обов`язковими для Сторін цього Договору з моменту вступу в дію відповідних нормативних актів.); податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 688,00 грн. Загальна вартість Договору складає 743 040 грн з урахуванням ПДВ 123 840 грн".

- "п. 3.4.1 Документ (або документи) що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на місяць укладення Сторонами додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару з обов`язковим зазначенням відсоткового коливання"

Листом № 173/21 від 12.01.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" повідомило Подільський державний аграрно-технічний університет про те, що згідно офіційної інформації Харківської торгово-промислової палати відбулося різке підвищення на ринку природного газу у січні місяці, в порівнянні з груднем. ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу, змушене підвищити ціни на постачання природного газу до 10% для позивача, згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Також відповідач повідомив позивача про намір укласти додаткову угоду до договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 щодо зміни ціни на постачання природного газу (т. 1, а. с. 47).

До листа Товариством додано цінової довідки № 1732/20 від 29.12.2020 та № 1767/20 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 48-49).

Згідно цінової довідки № 1732/20 від 29.12.2020 Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу по всіх умовах оплати станом на 29.12.2020 складає 6 329 грн 75 коп./1 000 куб. м.; середньозважена ціна післяоплата 6 344 грн 48 коп./куб. м.

Згідно цінової довідки № 1767/20 від 04.01.2021 Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу по всіх умовах оплати станом на 04.01.2021 складає 7 578 грн 55 коп./1 000 куб. м.; середньозважена ціна післяоплата 7 573 грн 23 коп./1 000 куб. м.

У зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, 18.01.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до Договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 28-29), згідно якої сторони домовились збільшити ціну газу до 10% та внести зміни до договору постачання природного газу №1147/21 від 04.01.20201.

Відповідно до п. 1 Додаткової угоди внесено зміни до розділу 1 пп. 1.2, 1.3 та викладено в такій редакції:

"п. 1.2 Річний плановий обсяг постачання газу до 164 244,032 куб. м."

"п. 1.3 Планові обсяги постачання газу по місяцях (куб. м.): 1 кв. 90 000, з них січень 30 000, лютий 35 000, березень 25 000; 4 кв. 74 244,032, з них жовтень 14 244,032, листопад 25 000, грудень 35 000".

Пунктом 2 додаткової угоди внесено зміни до розділу 3 п. 3.1 договору та викладено в такій редакції:

"п. 3.1. Ціна за 1 000 куб. м. природного газу на момент укладення даного Договору, становить 4 524 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу 3 770 грн (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу. Для розрахунку вартості послуг замовленої потужності застосовуються тарифи, визначені НКРЕКП, станом на момент укладення Договору, визначені постановою. НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013, а саме 136 грн 58 коп. за 1 000 куб. м. без ПДВ, крім того ПДВ - 27 грн 32 коп., разом з ПДВ - 163 грн 90 коп. У разі встановлення НКРЕКП або Оператором ГТС нових тарифів та/або коефіцієнтів до тарифу бронювання, потужності, такі коефіцієнти є обов`язковими для Споживача для розрахунків з Постачальником. У випадку зміни тарифів на послуги із замовлення (бронювання) розподілу потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи) відповідними компетентними органами, нові тарифи є обов`язковими для Сторін цього Договору з моменту вступу в дію відповідних нормативних актів.); податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 754,00 грн. Загальна вартість Договору складає 743 040 грн з урахуванням ПДВ 123 840 грн.".

У листі № 469/21 від 19.01.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" повідомлено Подільський державний аграрно-технічний університет про те, що згідно офіційної інформації Харківської торгово-промислової палати відбулося різке підвищення на ринку природного газу у січні місяці. ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу, змушене підвищити ціни на постачання природного газу до 10% для позивача. Також відповідач повідомив позивача про намір укласти додаткову угоду до Договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 щодо зміни ціни на постачання природного газу (т. 1, а. с. 50).

До листа Товариством додано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №85/21 від 15.01.2021, відповідно до якої середньозважена ціна природного газу на внутрішньо добовому ринку за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" за газову добу станом на 13.01.2021 становить 8 772 грн/1 000 куб. м. (т. 1, а. с. 51)

26.01.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду № 3 до Договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну газу до 10% та внести зміни до договору постачання природного газу № 1147/21 від 04.01.20201

Відповідно до п. 1 додаткової угоди внесено зміни до розділу 1 пп. 1.2, 1.3 та викладено в такій редакції:

"п. 1.2 Річний плановий обсяг постачання газу до 150,486993 куб. м."

"п. 1.3 Планові обсяги постачання газу по місяцях (куб. м.): з 04.01. 05.01.2021 об`єм 0 тис. куб. м., ціна з ПДВ 4 128 грн, сума з ПДВ 0; з 06.01. 12.01.2021 об`єм 7,741935 тис. куб. м., ціна з ПДВ 4524 грн, сума з ПДВ 35 024 грн 51 коп.; з 13.01. 31.12.2021 об`єм 142,745058 тис. куб. м., ціна з ПДВ 4 960 грн, сума ПДВ 708 015 грн 49 коп.; всього об`єм 130,486993 тис. куб. м., сума з ПДВ 743 040 грн".

Пунктом 2 додаткової угоди внесено зміни до розділу 3 п. 3.1 договору та викладено в наступній редакції:

"п. 3.1. Ціна за 1 000 куб. м. природного газу на момент укладення даного Договору, становить 4 960 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу 4 133 грн 33 коп. (включно з урахуванням послуги замовленню (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу. Для розрахунку вартості послуг замовленої потужності застосовуються тарифи, визначені НКРЕКП, станом на момент укладення Договору, визначені постановою. НКРЕКП від 24.12.2019 №3013, а саме 136 грн 58 коп. за. 1 000 куб. м. без ПДВ., крім того ПДВ - 27 грн 32 коп., разом з ПДВ - 163 грн 90 коп. У разі встановлення НКРЕКП або Оператором ГТС нових тарифів та/або коефіцієнтів до тарифу бронювання, потужності, такі коефіцієнти є обов`язковими для Споживача для розрахунків з Постачальником. У випадку зміни тарифів на послуги із замовлення (бронювання) розподілу потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи) відповідними компетентними органами, нові тарифи є обов`язковими для Сторін цього Договору з моменту вступу в дію відповідних нормативних актів.); податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 826 грн 67 коп. Загальна вартість Договору складає 743 040 грн з урахуванням ПДВ 123 840 грн".

У листі № 516/21 від 20.01.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" повідомлено Подільський державний аграрно-технічний університет про те, що згідно офіційної інформації Харківської торгово-промислової палати відбулося різке підвищення на ринку природного газу у січні місяці. ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу, змушене підвищити ціни на постачання природного газу до 10% для позивача, згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Також відповідач повідомив позивача про намір укласти додаткову угоду до договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 щодо зміни ціни на постачання природного газу (т. 1, а. с. 52).

До листа Товариством додано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №136/21 від 20.01.2021, згідно якої приведена вартість природного газу на європейських хабах (газорозподільних центрах) до кордону України по хабам складала на дату 19.01.2021 німецький хаб NCG 9 668 грн 45 коп./1 000 куб. м., німецький хаб GASPOOL 9 603 грн 43 коп./1 000 куб. м., нідерландський хаб TTF 9 846 грн 19 коп./1 000 куб. м., австрійський хаб CEGH 9 443 грн 03 коп./1 000 куб. м. (т. 1, а. с. 53-54).

28.01.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду № 4 до Договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну газу до 10% та внести зміни до договору постачання природного газу № 1147/21 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 32-33)

Відповідно до п. 1 додаткової угоди внесено зміни до розділу 1 пп. 1.2, 1.3 та викладено в такій редакції:

"п. 1.2 Річний плановий обсяг постачання газу до 138512,358 куб. м."

"п. 1.3 Планові обсяги постачання газу по місяцях (куб. м.): з 04.01 05.01.2021 об`єм 0 тис. куб. м., ціна 4 128 грн, сума з ПДВ 0 грн; з 06.01. 12.01.2021 об`єм 7,741935 тис. куб. м., ціна з ПДВ 4 525 грн, сума з ПДВ 35 024 грн 51 коп.; з 13.01. 19.12.2021 об`єм 6,774194 тис. куб. м., ціна з ПДВ 4 960 грн, сума ПДВ 33 600 грн, з 20.01. 31.12.2021 об`єм 123,996229 тис. куб. м., ціна з ПДВ 5 439 грн., сума з ПДВ 674 415 грн 49 коп.; всього об`єм 138,512358 тис. куб. м., сума з ПДВ 743 040 грн".

Пунктом 2 додаткової угоди внесено зміни до розділу 3 п. 3.1 договору та викладено в такій редакції:

"п. 3.1. Ціна за 1 000 куб. м. природного газу на момент укладення даного Договору, становить 5 439 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу 4 532 грн 50 коп. (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу. Для розрахунку вартості послуг замовленої потужності застосовуються тарифи, визначені НКРЕКП, станом на момент укладення Договору, визначені постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013, а саме 136 грн 58 коп. за. 1 000 куб. м. без ПДВ., крім того ПДВ - 27 грн 32 коп., разом з ПДВ - 163 грн 90 коп. У разі встановлення НКРЕКП або Оператором ГТС нових тарифів та/або коефіцієнтів до тарифу бронювання, потужності, такі коефіцієнти є обов`язковими для Споживача для розрахунків з Постачальником. У випадку зміни тарифів на послуги із замовлення (бронювання) розподілу потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи) відповідними компетентними органами, нові тарифи є обов`язковими для Сторін цього Договору з моменту вступу в дію відповідних нормативних актів.); податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 906 грн 50 коп. Загальна вартість Договору складає 743 040 грн з урахуванням ПДВ 123 840 грн"

ТОВ "Сервіс груп ЛТД" надіслало Подільському державному аграрно-технічному університету повідомлення №3000/21 від 27.04.2021 про розірвання договору на постачання природного газу для навчальних корпусів №114/21 від 04.01.2021 в якому повідомило, що у період з 01.03.2021 по 13.04.2021 відбулося значне підвищення цін на природний газ, зокрема на 23% та на ринку природного газу прослідковуєтся динаміка росту ціни в бік збільшення та коливання в сторону зменшення найближчим часом не вбачається (т. 1, а. с. 37-38).

18.05.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду № 6 до Договору постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 36), у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 651 Цивільного кодексу України. Та відповідно до п. 11.2 до договору, сторони домовились:

1. Постачальник та Споживач дійшли згоди розірвати Договір на постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 з 18.05.2021.

2. Починаючи з 18.05.2021 зобов`язання Сторін, що виникли з Договору припиняються і Сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли з Договору та не мають жодних претензій один до одного, крім здійснення розрахунків Споживачем за фактично спожитий природний газ під час дії договору.

3. Зобов`язання щодо здійснення розрахунків Споживачем за фактично спожитий природний газ під час дії Договору діють до повного виконання зобов`язань.

4. Внести зміни до п. 3.2 Договору в такій редакції: загальна вартість Договору складає 426 534 грн 37 коп. з урахуванням ПДВ. Бюджетні призначення за цим Договором зменшити на 316 505 грн 63 коп. з ПДВ, тому сума бюджетних призначень за цим Договором становитиме 426 534 грн 37 коп. з урахуваннях. ПДВ.

В. о. керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури надіслав на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області лист № 52-1067вих-21 від 05.04.2021 в якому повідомив, що Кам`янець-Подільською окружною прокуратурою здійснюється вивчення інформації електронної системи публічних закупівель "Прозорро" щодо можливих порушень вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель. Встановлено що в листопаді 2020 Подільським державним аграрно-технічним університетом розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-23-011095-c про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо та відомості про укладення 04.01.2021 з ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" договору постачання природного газу № 114/21. Сума укладеного договору становить 743 040 грн. В подальшому між сторонами укладено додаткові угоди до основного договору в частині збільшення ціни на природний газ, що може свідчити про можливе порушення Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим просив вжити передбачених законом заходів для проведення відповідної перевірки (т. 1, а. с. 58-59).

Управлінням на підставі наказу від 23.04.2021 № 285 "Про початок моніторингу закупівель" проведено моніторинг закупівлі за № UA-2020-11-23-011095-c. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.05.2021 № 92, який оприлюднений через електронну систему закупівель (т. 2, а. с. 11, 13-18).

Проведеним моніторингом встановлено, що Подільським державним аграрно-технічним університетом в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди від 18.01.2021 № 2, від 26.01.2021 № 3 та від 28.01.2021 № 4 до Договору № 114/21 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Перший заступник керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури звернувся до Подільського державного аграрно-технічного університету листом № 52-3485вих 21 від 01.06.2021 з вимогою до 15.06.2021 направити інформацію про ціну та обсяги природного газу, придбаного згідно договору № 114/21 від 04.01.2021 та додаткових угод, укладеного між навчальним закладом та ТОВ "Сервіс груп ЛТД" (т. 1, а. с. 39).

Подільський державний аграрно-технічний університет надіслав на адресу прокуратури інформацію про ціну та обсяги природного газу, придбаного згідно договору № 114/21 від 04.01.2021 та додаткових угод з ТОВ "Сервіс груп ЛТД" (т. 1, а. с. 40), а саме:

- за Договором № 114/21 від 04.01.2021 та Додатковою угодою № 2 від 18.01.2021 за період з 06.01.2021 по 12.01.2021 придбано природного газу 5,814380 тис. куб. м. за ціною з ПДВ за 1 тис. куб. м. 4 524 грн, всього на суму 26 304 грн 26 коп.;

- за Договором № 114/21 від 04.01.2021 та Додатковою угодою № 3 від 26.01.2021 за період з 13.01.2021 по 19.01.2021 придбано природного газу 7,981610 тис. куб. м. за ціною з ПДВ за 1 тис. куб. м. 4 960 грн, всього на суму 39 588 грн 79 коп.;

- за Договором № 114/21 від 04.01.2021 та за Додатковою угодою № 4 від 28.01.2021 за період з 20.01.2021 по 12.04.2021 придбано природного газу 65,81878 тис. куб. м. за ціною з ПДВ за 1 тис. куб. м. 5 439 грн, всього на суму 35 798 грн 34 коп.;

- всього сплачено за придбаний об`єм (з ПДВ) 423 881 грн 39 коп.

Перший заступник керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури листом №52-3448вих21 від 03.06.2021 звернувся до Подільського державного аграрно-технічного університету в якому повідомив, що 19.05.2021 управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області завершено проведення моніторингу вказаних закупівель, за результатами якого встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, сторонами укладено додаткові угоди від 18.01.2021 № 2, від 26.01.2021 № 3, від 28.01.2021 № 4 та від 20.04.2021 № 5 до Договору № 114/21 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. Зазначив, що укладення всупереч вимог закону вказаних додаткових угод призвело до закупівлі університетом природного газу за завищеними цінами та просив вжити заходи щодо стягнення з ТОВ "Сервіс груп ЛТД" зайво сплачених коштів та повідомити про вжиті заходи до 15.06.2021 (т. 1, а. с. 41-42).

Подільський державний аграрно-технічний університет надіслав на адресу прокуратури листа в якому повідомив, що договір про закупівлю № 114/21 від 04.01.2021 згідно Додаткової угоди № 6 від 18.05.2021 до Договору розірвано. Додаткові угоди № 2 від 18.01.2021, № 3 від 26.01.2021, № 4 від 28.01.2021 та № 5 віл 20.04.2021 до Договору укладені відповідно до чинного законодавства та обґрунтовані документами, тому вважає, що не вбачає підстав для вжиття заходів до ТОВ "Сервіс груп ЛТД" (т. 1, а. с. 43-46).

Заступник керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури звернувся з листом №52-3916вих-21 від 15.06.2021 до управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в якому повідомив про те, що укладення додаткових угод призвело до закупівлі університетом природного газу за завищеними цінами та необґрунтованого використання бюджетних коштів на суму більш ніж 95 тис. грн., в зв`язку з чим просив повідомити про вжиті заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення зайво сплачених коштів (т. 1, а. с. 66-67).

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило заступника керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури листом від 30.06.2021 №132217-17/2464-2021 про те, що останньому не надано право звертатися до суду із позовом про припинення (визнання недійсним) правочину у сфері публічних закупівель, а п. 8 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ лише надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства (т. 1, а. с. 68-73).

Заступник керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури звернувся з листом №52-3950вих-21 від 16.06.2021 до Міністерства освіти і науки України в якому повідомив про те, що укладення додаткових угод призвело до закупівлі університетом природного газу за завищеними цінами та необґрунтованого використання бюджетних коштів на суму більш ніж 95 тис. грн., в зв`язку з чим просив повідомити про вжиті заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення зайво сплачених коштів (т. 1, а. с. 74-75).

Листом № 1/11-5417 від 22.07.2021 Міністерство освіти і науки України повідомило Кам`янець-Подільську окружну прокуратуру про те, що відповідно до Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 630, моніторинг процедур закупівель та вжиття заходів щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу публічних закупівель, не належить до компетенції Міністерства освіти і науки України (т. 1, а. с. 76-77).

У листі № 52-6257вих-21 від 17.08.2021 заступник керівника окружної прокуратури повідомив Подільський державний аграрно-технічний університет про намір здійснювати представництво інтересів держави в суді в особі Міністерства освіти та науки України, Подільського державного аграрно-технічного університету з метою визнання недійсними Додаткових угод № 2 від 18.01.2021, № 3 від 26.01.2021, № 4 від 28.01.2021 до Договору на постачання природного газу № 114/21 від 04.01.2021 та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 95 231 грн 62 коп. (т. 1, а. с. 112)

У листі № 52-6291вих-21 від 18.08.2021 заступник керівника окружної прокуратури повідомив Міністерство освіти та науки України про намір здійснювати представництво інтересів держави в суді в особі Міністерства освіти та науки України, Подільського державного аграрно-технічного університету з метою визнання недійсними Додаткових угод № 2 від 18.01.2021, № 3 від 26.01.2021, № 4 від 28.01.2021 до Договору на постачання природного газу №114/21 від 04.01.2021 та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 95 231 грн 62 коп. (т. 1, а. с. 112)

Матеріали справи також містять тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за предметом: природний газ (код ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо). Лот 1 природний газ для навчальних корпусів, Лот 2 природний газ для гуртожитків. Лист ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" № 2367/21 від 13.04.2021 про намір укласти додаткову угоду до договору № 114/21, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 847-3/21 від 13.04.2021 дослідження ціни на природний газ станом на 13.04.2021 та на 19.01.2021. Додаткову угоду № 5 від 20.04.2021 до Договору № 114/21 (т. 1, а. с. 34-35, 56-57, 78-110).

Також, до матеріалів справи долучено відповідачем довідки Харківської торгово-промислової палати (т. 2, а. с. 36-39), а саме:

- № 16-1/21 від 05.01.2021 згідно якої середньозважена ціна за природній газ станом на 20.12.2020 складала 6 344 грн 48 коп./1 000 куб. м., станом на 05.01.2021 - 7 573 грн 23 коп./1 000 куб. м. та коливання ціни в сторону збільшення на 19,37%;

- № 36/21 від 12.01.2021 згідно якої ціна станом на 04.01.2021 складала 8 015 грн 29 коп./1 000 куб. м. та станом на 12.01.2021 8 943 грн 24 коп./1 000 куб. м. та коливання ціни в сторону збільшення на 11,57%.

- № 114-1/21 від 20.01.2021, згідно якої ціна станом на 29.12.2020 складала 6 344 грн 48 коп./1 000 куб. м. та станом на 20.01.2021 8 455 грн 10 коп./1 000 куб. м., та коливання ціни в сторону збільшення на 33,27%

- № 969-1/21 від 20.04.2021, згідно якої ціна на німецькому хабі NCG станом на 21.01.2021 складала 9 970 грн 95 коп./1 000 куб. м., станом на 20.04.2021 10 827 грн 88 коп./1000 куб. м. та коливання ціни в сторону збільшення на 8,59%.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст.202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Суд бере до уваги, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч.2 ст.189 Господарського кодексу України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як встановлено судом вище, 04.01.2021 між Подільським державним аграрно-технічним університетом та ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" укладено Договір на постачання природного газу для навчальних корпусів № 114/21 за умовами якого відповідач зобов`язався передати Споживачу у 2021 році природний газ (код ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) (ЛОТ І природний газ для навчальних корпусів) у власність, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей газ на умовах Договору.

Відповідно до п. п. 1.2, 3.2 Договору, річний плановий обсяг постачання газу до 180 000 куб. м., ціна за 1 000 куб. м. природного газу на момент укладення договору, становить 4 128 грн. Загальна вартість договору складає 743 040 грн.

Згідно п. 3.3. Договору, ціна зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору у випадках передбачених ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зміна ціни газу узгоджується сторонами шляхом підписання відповідної додаткової угоди.

В подальшому між замовником та постачальником у період з 18.01.2021 по 28.01.2021 укладено ряд додаткових угод якими збільшувалась ціна за одиницю товару із одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме:

- Додатковою угодою № 2 від 18.01.2021 ціна за природний газ становить 4 524 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 164 244,032 м. куб.;

- Додатковою угодою № 3 від 26.01.2021 ціна за природний газ становить 4 960 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 150,486993 м. куб.;

- Додатковою угодою № 4 від 28.01.2021 ціна за природний газ становить 5 439 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 138 512,358 м. куб..

Тобто, наслідком укладання таких додаткових угод збільшено ціну за 1 тис. куб. м з 4 128 грн. до 5 439 грн. (на 1 311 грн.) та зменшено кількість природного газу з 180 000 куб. м. до 138512, 358 куб. м, що на 41 487,642 куб. м менше від запланованого.

Також, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.05.2021 № 92, який оприлюднений через електронну систему закупівель. Проведеним моніторингом встановлено, що Подільським державним аграрно-технічним університетом в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено Додаткові угоди від 18.01.2021 № 2, від 26.01.2021 № 3 та від 28.01.2021 № 4 до Договору № 114/21 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вказана норма продубльована сторонами в п. 11.5.2 Договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни до нього, зокрема змінювати ціну, не більше ніж на 10 відсотків, однак за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Суд зазначає, що у випадку якщо договором між сторонами передбачена можливість збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%, то таке збільшення ціни (в тому числі неодноразове) є правомірним за умови документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Відповідно до роз`яснення Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/34307-6, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

Доводи скаржника щодо не згоди із застосуванням такого роз`яснення, а також те, що законом не передбачено вимог щодо документального підтвердження не беруться судом до уваги, оскільки у протилежному випадку, сторони договору могли б неконтрольовано вносити відповідні зміни, без будь-яких підстав, що в свою чергу б нівелювало саму суть публічних закупівель, яка має на меті прозоре укладання договорів та принципи закупівлі.

Одночасно суд звертає увагу на те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Тобто, особа, яка бере участь у процесі публічної закупівлі та яка надає товар (послугу) вже на момент торгів має установити допустити для себе мінімальну ціну, за якою вона зможе надати товар (послугу). У випадку укладання з нею договору та подальшого збільшення ціни товару на ринку, законодавець дозволив одноразово збільшити ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, не збільшуючи при цьому ціну договору. В разі якщо ціна на одиницю товару на ринку продовжує змінюватися, зокрема в бік, який не є вигідним для продавця (постачальника), то це є його ризиками, які останній мав усвідомлювати при участі в публічній закупівлі.

Апеляційний господарський суд також бере до уваги, що документальне підтвердження зміни було узгоджене сторонами в Договорі, а саме п. п. 3.4.-3.4.2.

Із вище встановлених обставин вбачається, що в якості обґрунтування при укладенні спірних додаткових угод слугували довідки ХТПП № 1732/20 від 29.12.2020, № 1767/20 від 04.01.2021, № 85/21 від 15.01.2021, № 136/21 від 20.01.2021.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Отже, висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Проаналізувавши вказані вище довідки Харківської торгово-промислової палати, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вони не є належним доказами факту коливання ціни такого товару на ринку, оскільки цінові довідки ХТПП від 29.12.2020 № 1732/20 та від 04.01.2021 № 1767/20 відображають інформацію щодо середньозваженої ціни природного газу місячного ресурсу по умовах оплати станом на конкретну дату, а саме на 29.12.2020 та на 04.01.2021, цінова довідка ХТПП від 15.01.2021 № 85/21 відображає інформацію щодо середньозваженої ціни на природний газ на внутрішньодобовому ринку за газову добу станом на 13.01.2021, цінова довідка ХТПП від 20.01.2021 № 136/21 відображає інформацію щодо приведеної вартості природного газу на європейських хабах (газорозподільних центрах) до кордону України станом на 19.01.2021, тобто зазначені цінові довідки не містять інформації про коливання ціни товару на ринку.

Отже, під час укладання додаткової угоди № 2 від 18.01.2021, додаткової угоди № 3 від 26.01.2021, додаткової угоди № 4 від 28.01.2021 не було документально підтверджено коливання ціни на природний газ, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, у порушення норм чинного законодавства.

Інші довідки Харківської торгово-промислової палати № 16-1/21 від 05.01.2021, № 36/21 від 12.01.2021, № 114-1/21 від 20.01.2021, № 969-1/21 від 20.04.2021, які надані відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції правомірно не були взяті судом до уваги, оскільки такі довідки не слугували підставою для укладення додаткових угод до договору.

Доводи апеляційної скарги, що у спірних правовідносинах необхідно встановити саме коливання ціни на момент укладання додаткових угод, а не наявність підтверджуючих документів є помилковими та не відповідають умовам Договору та положенням законодавства, про що вказано вище.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Разом з тим нікчемність договору про закупівлю унормовано положеннями статті 43 вказаного Закону (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX), якими визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX, з подальшими змінами та доповненнями).

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09.02.2022 у справі №924/197/21.

За наведеного, позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Щодо позовної вимоги про стягнення Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" на користь Подільського державного аграрно-технічного університету кошти в сумі 95 231 грн 62 коп. безпідставно сплачених коштів, суд зазначає таке.

Вище вказано, що на запит прокурора, Подільським державним аграрно-технічним університетом надано інформацію щодо кількості та вартості спожитого газу, а саме:

- за Договором № 114/21 від 04.01.2021 та Додатковою угодою № 2 від 18.01.2021 за період з 06.01.2021 по 12.01.2021 придбано природного газу 5,814380 тис. куб. м. за ціною з ПДВ за 1 тис. куб. м. 4 524 грн, всього на суму 26 304 грн 26 коп.;

- за Договором № 114/21 від 04.01.2021 та Додатковою угодою № 3 від 26.01.2021 за період з 13.01.2021 по 19.01.2021 придбано природного газу 7,981610 тис. куб. м. за ціною з ПДВ за 1 тис. куб. м. 4 960 грн, всього на суму 39 588 грн 79 коп.;

- за Договором № 114/21 від 04.01.2021 та за Додатковою угодою № 4 від 28.01.2021 за період з 20.01.2021 по 12.04.2021 придбано природного газу 65,81878 тис. куб. м. за ціною з ПДВ за 1 тис. куб. м. 5 439 грн, всього на суму 35 798 грн 34 коп.;

- всього сплачено за придбаний об`єм (з ПДВ) 423 881 грн 39 коп.

Беручи до уваги п. 3.2. Договору від 04.01.2021, де сторонами визначено ціну за 1 тис. куб. м. газу у розмірі 4 128 грн., вартість спожитого навчальним закладом газу має становити 328,649771 тис. грн. (79,61477 тис. куб. м. х 4 128 грн.), а

Таким чином, у зв`язку з безпідставним укладенням додаткових угод, Подільським державним аграрно-технічним університетом безпідставно сплачено ТОВ "Сервіс Груп ЛТД" 95,2316182 грн. (423,88139 тис. грн. 328,649771 тис. грн.)

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно ст. 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути це майно і тоді, коли підстава, на якій воно набуте, згодом відпала.

Положення глави 83 ЦК України застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; … 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Враховуючи викладене, вимога про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів також підлягає задоволенню.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині висновків про наявність у прокурора підстав для представлення інтересів держави у цій справі, суд зазначає, що скаржник не навів в апеляційній скарзі доводів щодо незгоди із рішенням суду в цій частині, а враховуючи приписи ст. 269 ГПК України та вище наведені обставини справи, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для виходу за межі доводів та вимог скарги, а тому переглянув рішення суду тільки щодо суті спору.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021 у справі № 924/926/21 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2021 у справі № 924/926/21 - без змін.

2. Справу № 924/926/21 надіслати Господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "02" березня 2022 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.