СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Харків Справа № 922/1966/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача Ясінський А.В.

відповідача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 4051Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 30.11.2021 у справі № 922/1966/18, повний текст якого складено підписано 10.12.2021 у приміщення господарського суду Харківської області суддею Жиляєвим Є.М.

за позовом ТОВ "Центральна районна аптека № 16" (61145, м. Харків, вул. Новгородська, буд. 2)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кім. 35)
про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 10.05.2018 № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі Рішення АМК). Позов обґрунтовано тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.09.2020 зі справи № 922/1966/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного суду від 18.08.2021 у справі № 922/1966/18 касаційну скаргу ТОВ Центральна районна аптека № 16 задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 22.09.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 зі справи № 922/1966/18 скасувати. Справу № 922/1966/18 передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 30.11.2021 у справі № 922/1966/18 позов задоволено.

Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.05.2018 року №53-р/к у справі №3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнуто зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кім. 35, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" (61145, м. Харків, вул. Новгородська, буд. 2, ) - 1762,00 грн. судового збору за подання позовної заяви до суду; 8677,50 грн. судового збору за подання апеляційних скарг та 12224,00 грн. судового збору за подання касаційних скарг.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 30.11.2021 у справі № 922/1966/18 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування заявлених в апеляційній скарзі вимог відповідач вказує, що ним у справі № 3/20-74-16 було здійснено всебічний та об`єктивний розгляд заяви ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, за результатами якого прийнято законне та обґрунтоване рішення № 53-р/к, про що свідчать обставини, які зазначені у даній скарзі та у його заявах по суті даної справи, а доводи суду першої інстанції та позивача є безпідставними та необґрунтованими і спростовуються доказами, наданими відповідачем, відтак оскаржуване рішення суду є незаконним.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.01.2022 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою, встановлено строк для подання відзивів, розгляд справи призначено на 01.02.2022.

13.12.2021 від представника ТОВ "Центральна районна аптека № 16" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 оголошено про перерву у розгляді справи до 17.02.2022.

В судове засідання, призначене на 17.02.2022, прибув представник позивача, представник відповідача не прибув, хоча був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, долучене до матеріалів справи.

Натомість представником відповідача подане клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з великим навантаженням у роботі та великою кількістю судових засідань, призначених з його участю на 17.02.2022 у судах.

Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку про залишення його без задоволення, зважаючи на те, що явка представників учасників справи в судове засідання не визнавалась обов`язковою. При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що чинне законодавство не обмежує сторін певним колом осіб, які можуть представляти їх в суді, а тому заявник клопотання, у разі його бажання бути присутніми у судовому засіданні, мав змогу направити іншого представника.

Крім того, відповідно до ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Підстави відкладення , передбачені процесуальним законом, колегією суддів не встановлені.

Також судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що відкладення розгляду справи призведе до затягування судового процесу, що є недопустимим в світлі положень ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Відділення від 10.05.2018 № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що ТОВ Центральна районна аптека № 16 вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Центральна районна аптека № 16 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ;

- за вказане порушення на ТОВ Центральна районна аптека № 16 у відповідності до статті 21 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення АМК прийняте за результатами розгляду заяви ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ від 12.04.2016 № 72 про порушення ТОВ Центральна районна аптека № 16 законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Дії Товариства (позивача) полягають у використанні позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірному використанні позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, під час здійснення господарської діяльності без дозволу ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, яке раніше почало використовувати схоже позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН.

Оскаржуване Рішення АМК обґрунтовано тим, що:

- ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ та ТОВ Центральна районна аптека № 16 є суб`єктами господарювання у розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції. Основним видом діяльності зазначених суб`єктів господарювання є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах;

- ринки роздрібної реалізації лікарських засобів є потенційними конкурентами;

- ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ з 01.09.2010 використовує у своїй господарській діяльності позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН (мовою оригіналу) з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника;

- позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН зареєстроване як знак для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513;

- власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

- відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 з правовласниками ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ отримало дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513; під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам;

- на підставі ліцензійного договору від 01.09.2010 ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ має право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам знака законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників знака, передбачені законодавством, у тому числі, вчинення без згоди власників знака дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо;

- ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ має права у сфері захисту знака у випадку неправомірного його використання;

- ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ не надавало дозволу (згоди) ТОВ Центральна районна аптека № 16 на використання знака для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513 та схожих з ним позначень;

- листом від 12.04.2016 № 72 ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ повідомило, що має 22 аптечні заклади у м. Харкові, на фасадах яких розміщено позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН;

- за інформацією, наданою ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання ТОВ Центральна районна аптека № 16 позначень, схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513 настільки, що їх можна сплутати, а саме використання позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6;

- ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ зазначило, що використання ТОВ Центральна районна аптека № 16 схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі вводить в оману споживачів, у яких складається враження, що ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів;

- листом від 02.08.2016 № 38.08 ТОВ Центральна районна аптека № 16 повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

Аптека № 1 Старий лікар (м. Харків, просп. Московський, буд. 96) АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 21.09.2015;

Аптека № 6 Старий лікар (м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1) АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 17.07.2015;

Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6) АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ з 16.10.2015;

Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, буд. 7) АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ з 18.07.2016;

Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3) АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 19.08.2015;

Аптека № 356 (м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б) АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 07.05.2016;

- проте підтвердження щодо розміщення вказаних у листі позначень ТОВ Центральна районна аптека № 16 не надало;

- ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ та ТОВ Центральна районна аптека № 16 здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні у м. Харкові;

- згідно з наданим ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ висновком експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), який складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, комбінований знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 115513 АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН та позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, буд. 6; аптечний заклад №6 по вул. Соціалістична, буд. 68/1; та позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, буд. 3; аптечний заклад № 356 по просп. Перемоги, буд. 50 Б; аптечний заклад № 1 по просп. Московський, буд. 96, схожі настільки, що їх можна сплутати;

- використання ТОВ Центральна районна аптека № 16 на фасадах своїх аптечних закладів позначень АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН (мовою оригіналу) та АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513, яке використовується ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, може призвести до змішування діяльності ТОВ Центральна районна аптека № 16 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

Колегією суддів також встановлено, що:

- до заяви ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ було додано копію ліцензійного договору від 01.09.2010 та копію ліцензійного договору від 02.01.2016, які підтверджували наявність у ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення до Відділення;

- оскільки заява ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ містила також ліцензійний договір від 02.01.2016, строк дії якого складав два роки з моменту підписання, Відділення дійшло висновку про те, що ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ має права у сфері захисту знака у випадку неправомірного його використання;

- ліцензійний договір від 02.01.2016 не надавався до суду разом з іншими доказами у засіданнях, що відбувалися по справі № 922/1966/18 оскільки, як зазначало Відділення, у встановленні обставин правопорушення та у винесенні Рішення АМК зазначений договір правового значення для кваліфікації не мав;

- ліцензійний договір від 02.01.2016 наданий Відділенням до суду разом з відзивом на позовну заяву вх. № 16992 від 23.07.2020 (у новому розгляді справи) на підтвердження наявності у ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення із заявою до Відділення;

- відповідно до додатку № 3 до ліцензійного договору від 01.09.2010, який також наданий до суду Відділенням, з посиланням на лист ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ від 17.07.2020 № 38 з переліком аптечних закладів, на фасадах (вивісках) яких використовується знак для товарів і послуг АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, спірне позначення використовується на фасаді аптеки за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 10, з 07.09.2010.

На виконання вказівок Верховного Суду, що містяться у постанові від 18.08.2021 у справі № 922/1966/18, а також з метою ухвалення законного та обґрунтованого рішення у справі, з огляду на обставини, які входять до предмета доказування у вирішенні цього спору, колегією суддів встановлено наступне.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Рішенням АМК дії ТОВ Центральна районна аптека № 16 кваліфіковано за статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, а саме, визнано, що назване товариство вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Центральна районна аптека № 16 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

Стаття 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції передбачає, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Враховуючи приписи статті 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції у вирішенні вказаного спору першочергове значення має саме першість у використанні позначення суб`єктом господарювання у своїй господарській діяльності (безвідносно до того, чи було зареєстроване таке позначення як знак для товарів і послуг).

Відповідно питання щодо наявності чи відсутності у ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ (заявника) прав у сфері захисту знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 115513 не має правового значення для вирішення спору у цій справі.

Саме по собі позначення не є самостійним об`єктом зі спеціально передбаченим законом статусом, який породжує певні права і обов`язки, у зв`язку з чим не має специфічного (спеціального) захисту.

Згідно з конкурентним законодавством, а саме, відповідно до статті 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції позначення отримує захист у конкурентних відносинах, а не як самостійний об`єкт інтелектуальної власності.

В даному випадку ключовим буде питання щодо добросовісності/недобросовісності використання суб`єктами господарювання такого позначення.

Водночас у цій справі, з огляду на інкриміноване ТОВ Центральна районна аптека № 16 порушення, важливе значення також має встановлення обставин, пов`язаних з обсягом наявних ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ (як у заявника) прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513, тобто на зареєстроване позначення станом на час виникнення спірних правовідносин, зокрема, наявності у названого товариства права забороняти використання іншим особам зареєстрованого або схожого на нього позначення.

Отже, питання щодо наявності чи відсутності у ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ (заявника) прав у сфері захисту знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 115513 та обсяг таких прав, наявність права на заборону використання зареєстрованого або схожого на нього позначення станом на час виникнення спірних правовідносин, буде мати правове значення для вирішення спору у цій справі.

Відповідно до статті 420 ЦК України до об`єктів прав інтелектуальної власності, зокрема належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).

Як унормовано приписами статті 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Згідно з приписами статті 495 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частин другої та п`ятої статті 16 Закону № 3689-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом; свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Згідно з частиною восьмою статті 16 названого Закону власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.

Відповідно до частини першої статті 1107 ЦК України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.

Згідно з частиною першою статті 1109 ЦК України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Як унормовано частинами третьою шостою статті 1109 ЦК України у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором. Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними. Права на використання об`єкта права інтелектуальної власності та способи його використання, які не визначені у ліцензійному договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату.

Невиключна ліцензія, відповідно до приписів статті 1108 ЦК України, не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.

У свою чергу, виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.

Встановлені у самому Рішенні АМК обставини, а саме: власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ; відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 з правовласниками ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ отримало дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513; під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам; із заявою до Відділення звернулося ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ (а не власники свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на знак для товарів і послуг).

При цьому, колегією суддів враховано, що право дозволяти використання торговельної марки (знака для товарів і послуг) та право перешкоджати її (його) неправомірному використанню (або схожого з нею позначення), у тому числі, забороняти таке використання, є складовими виключних майнових прав на торговельну марку.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.08.2020 зі справи № 922/2017/17.

Щодо обставин стосовно обсягу переданих ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ за ліцензійним договором від 01.09.2010 прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 №115513, строку дії такого договору, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17.

Враховуючи, що даний спір виник у сфері конкурентних правовідносин, до предмета доказування у цій справі також входять обставини, пов`язані з першістю фактичного використання спірного позначення у господарській діяльності.

У даному разі, як зазначалося судом вище, відповідачем було встановлено, що власником торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) є громадяни України - фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Втім документального підтвердження першості використання спірного знаку громадянами України - фізичними особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 відповідачем до суду не надано, з огляду на те, що дане питанням Відділенням не вивчалось та інформація по його вивченню у матеріалах справи 3/20-74-16 відсутня.

При цьому, слід врахувати, що першість у використанні такого позначення не може належати ліцензіату, тобто ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

Також, із обставин справи слідує, що власники торгівельного знаку громадяни України - фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до відповідача із відповідними скаргами, про порушення прав інтелектуальної власності торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) не звертались.

Відповідно до положень ст. 495 ЦК України до виключних прав інтелектуальної власності на торгівельну марку є: дозволяти використання торговельної марки; право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва. Виключні майнові права інтелектуальної власності на торгівельний вказаний вище торгівельний знак його власниками ТОВ АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ за відповідним договором не передавались, як частково так і в повному їх складі. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Щодо Ліцензійного договору № б/н від 01.09.2010, колегією суддів встановлено, що строк дії цього Ліцензійного договору закінчився 31.08.2011 (згідно з п. 6.2. договору), що в свою чергу обумовлює відповідні припинення і всіх прав ліцензіата, щодо торгівельної марки (знака для товарів і послуг) як окремого об`єкта прав інтелектуальної власності. Умови автоматичної пролонгації дії договору не передбачалось.

Відповідно до пункту 1.5. вищевказаного договору, вид ліцензії на використання Знаку невиключна.

Під невиключною ліцензією у договорі розуміється дозвіл Ліцензіату на використання Знаку в порядку на умовах, визначених договором, при тому, що за таким дозволом Ліцензіари залишають за собою право на використання Знака та виключне право розпоряджатися Знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам ( пункт 1.6. договору).

При цьому, Ліцензіату не надаються права продавати, передавати або відчужувати Знак. Ліцензіату надається право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам Свідоцтва законодавством. Порушенням прав вважається будь-яку посягання на права власників Свідоцтва, передбачені законодавством, в тому числі вчинення, без згоди власників Свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій (пункт 1.11. договору). Після припинення дії договору Ліцензіат не має права використовувати знак, зобов`язаний знищити всі його зображення (пункт 6.6. договору). Не містить наявності у ліцензіата за ліцензійним договором права на заборону використання спірного позначення іншим особам.

Щодо факту використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513), колегією суддів враховано, що заявником (ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ) документально вказаний факт не підтверджено, та відповідачем факт використання торгівельного знаку не досліджувалось.

Ліцензійний договір відповідно до ст. 1109 ЦК України, ч. 8 ст. 16 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг за своєю правовою суттю є документом, який лише надає ліцензіату дозвіл на використання об`єкта інтелектуальної власності на умовах, визначених за взаємною згодою сторін (у тому числі, й щодо строків використання), а, отже, сам по собі, без доказів фактичного використання згідно зі ст. 157 ГК України, ст.16 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг, не може підтверджувати факт використання ліцензіатом у сфері господарювання як торговельної марки, так і іншого комерційного позначення (за аналогією права).

Щодо наданих відповідачем актів комісій у складі старших провізорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , головного бухгалтера Костєбєловою І.Ю. ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ та працівників ФОП Четвертак Р.В. Андренко М.В., Плахотнікова В.Ю., якими, на думку заявника, засвідчено факт наявності розміщення на фасадах аптечних закладів позивача позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН було складно 29.12.2015, тобто в період відсутності у заявника будь-яких прав на використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 №115513) та вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам свідоцтва, відповідно до законодавства, оскільки дія попереднього ліцензійного договору від 01.09.2010 закінчилась 30.08.2011, а наступного розпочалась лише 02.01.2016, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначені акти були складані без належних на це повноважень.

Стосовно наданого відповідачем висновку експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 03(ІВ) від 25.03.2016, який було здійснено судовим експертом І.А. Черненко на підставі заяв заінтересованої особи-директора ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН Генріхова Д.А. вих № 27 від 17.02.2016 на проведення дослідження у сфера інтелектуальної власності, до якої було надано 11 копій актів від 29.12.2015, копія ліцензійного договору від 02.01.2016, копії свідоцтв на знак для товарів на послуг та копії статутних документів заявника, колегія суддів зазначає, що як експертом, так і відповідачем не було досліджено та надано оцінку обставинам щодо складання заявником комісійних актів від 29.12.2015, що виключає можливість їх застосування при дачі експертного висновку, з урахуванням чого, висновок експерта, який виконано із застосування інформації та доказів, отриманих у незаконний спосіб, не може бути прийнятим як належний доказ у справі.

Щодо заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про захист від недобросовісної конкуренції № 72 від 12.01.2016 ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, колегія суддів встановила, що така не містить документального підтвердження фактичного використання Заявником Знаку згідно зі статтею 157 ГК України, статтею 16 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг. Також, вказана заява вказує на відсутність у заявника прав на законне використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) з 01.09.2011 до 01.01.2016, оскільки згідно пункту 1 заяви слідує, що ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН: з 01.09.2010 і по сьогодні використовує знак для товарів на послуг АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що засвідчується свідоцтвом України на знак для товарів та послуг № 115513 на підставі відповідних ліцензійних договорів.

Вищенаведене підтверджується наявною у матеріалах справи належним чином засвідченою копією першого ліцензійного договору від 01.09.2010 та діючого на даний час договору від 02.01.2016.

Також, вищевказана заява про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про захист від недобросовісної конкуренції № 72 від 12.01.2016 ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ містить три Акти комісії, отриманих без додержання вимог законодавства, стосовно трьох аптек відповідачів із фотографіями зображень фасадів, вивісок складених працівниками заявника 29.12.2015, тобто у в період відсутності у заявника будь-яких прав на використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) та вимоги поновлення порушених прав, що надані власникам свідоцтва.

Окремо слід зауважити про те, що вищевказана заява не містить документального підтвердження наявності у заявника за ліцензійними договорами права на заборону використання спірного позначення іншим особам.

Разом з тим, у матеріалах справи наявні фото зображення фасадів аптек позивача на двох аркушах за п`ятьма адресами, на яких розміщено позначення АПТЕКА НИЗКИЕ Ц (мовою оригіналу) жовтим кольором на синьому тлі.

Також, у матеріалах справи наявні належним чином засвідчені копії актів щодо розміщення на фасадах аптечних закладів заявника інформації АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц, яке суттєво відрізняється від торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513), наданих до господарського суду 24.09.2018 разом із письмовими поясненнями за № 83.09.(т.с. 1 а.с. 121-128).

Неповне з`ясування органом Антимонопольного комітету України обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які безпідставно визнано встановленими, тобто допущені недоліки у здійсненні повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, їх відображення у мотивах прийнятого рішення не можуть бути надолужені зазначеним органом у суді під час розгляду справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Колегія суддів зазначає, що до предмета доказування у цій справі також входять обставини, пов`язані з першістю фактичного використання спірного позначення у господарській діяльності.

Так, згідно з частиною першою статті 59 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною 1, 3 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, а також доказам, наявних у матеріалах справи, які свідчать про те, що службовими особами Відділення, яким було доручено збирання та аналіз доказів у справи 3/20-74-16, не було повністю здійснено дій, направлених на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, у зв`язку з чим, оскаржуване Рішення не є мотивованим, а зазначені в ньому обставини справи не є встановленими, що є підставами для визнання його недійсним, відповідно до ч.1. ст. 59 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", тому позов ТОВ "Центральна районна аптека № 16" підлягає задоволенню.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає, що вони є тотожними доводам, які покладені відповідачем в обґрунтування відзивів на позов та на касаційні скарги позивача. Вказані доводи були проаналізовані як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції та їм надана відповідна правова оцінки, а мотиви їх відхилення зазначені вище.

Отже, за висновками судової колегії, суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку на підставі доказів, що були надані учасниками процесу. Судовою колегією не встановлено порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 4051Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 30.11.2021 у справі № 922/1966/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 30.11.2021 у справі № 922/1966/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 22.02.2022.

Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко

Суддя П.В. Тихий