РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.02.2022Справа №910/17870/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР"
до 1. Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс"
про визнання недійсним рішення та договору
Суддя Бойко Р.В.
секретар судового засідання Кучерява О.М.
Представники сторін:
від позивача:Манжула А.М.
від відповідача-1:Щербань Д.М.
від відповідача-2:не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У листопаді 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс", в якому просить суд:

1) визнати недійсним рішення Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва", оформлене протоколом засідання тендерного комітету про намір укласти договір №6/21 від 19.08.2021 щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" переможцем процедури закупівлі за №UA-2021-07-29-010103-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс";

2) визнати недійсним укладений відповідачами за наслідками проведення процедури закупівлі за №UA-2021-07-29-010103-b договір №06-21 від 29.09.2021.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" стверджує, що відповідачем-1 було неправомірно обрано переможцем торгів у процедурі закупівлі за №UA-2021-07-29-010103-b відповідача-2, оскільки його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації і мала бути відхилена Комунальним підприємством "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" на підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому наявні правові підстави для визнання недійсним відповідного рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" переможцем процедури та укладеного за наслідками проведення спірної закупівлі договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 відкрито провадження у справі №910/17870/21; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; визначено сторонам строки для подання заяв по суті спору; підготовче засідання призначено на 30.11.2021.

17.11.2021 засобами електронного зв`язку (через систему Електронний суд) від Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" надійшов відзив на позов, в якому відповідач-1 заперечує проти позовних вимог та вказує, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" було виконано вимоги підпункту 2.3 пункту 2 розділу 1 додатку 3 до тендерної документації та надано посвідчення та витяги з протоколу щодо трьох працівників робітничих професій з перевірки знань з питань охорони праці під час зварювання металів та під час виконання робіт на висоті, а відтак в цій частині були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2. Також відповідач-1 вказує, що відповідачем-2 було надано необхідні ліцензії, дозволи, сертифікати ISO, в той час як тендерна документація не встановлювала вимог щодо того, що відповідні ліцензії та дозволи повинні бути видані саме учаснику процедури закупівлі, а також не встановлювала будь-яких обмежень для виконання будівельних робіт субпідрядником. Крім того, Комунальне підприємство "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" стверджує, що Товариством з обмеженою відповідальністю "БК КБР" було завантажено до системи закупівель пошкоджені файли, у зв`язку з чим дані файли не відкриваються та не можуть бути переглянуті, а тому неможливо встановити відповідність тендерної пропозиції позивача кваліфікаційним критеріям, які визначені тендерною документацією. Оскільки надана позивачем тендерна пропозиція не відповідала вимогам закону та тендерній документації, то взагалі не підлягала розгляду замовником, що прямо свідчить про відсутність у позивача будь-яких законних очікувати на прийняття його пропозиції замовником та оголошення його переможцем процедури закупівлі у разі скасування рішення замовника та визнання недійсним договору між замовником та ТОВ "Тех Пром Сервіс". При цьому, відповідач-1 зазначає, що підрядник ТОВ "Тех Пром Сервіс" уже приступив до виконання договору, про що свідчить акт приймання-передачі об`єкта для проведення робіт, в той час як визнання недійсним договору з ТОВ "Тех Пром Сервіс" потягне необхідність проведення нової процедури закупівлі, вимагатиме додаткового часу для її закінчення та безпідставно затягне строки здачі об`єкта в експлуатацію.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 30.11.2021 прийнято наданий позивачем висновок до розгляду; прийнято відзив на позов до розгляду та зобов`язано відповідача-1 направити його копії іншим учасникам справи; відкладено підготовче засідання на 21.12.2021.

07.12.2021 засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг у сфері публічних закупівель від 20.09.2021 №21358-р/пк-пз було припинено розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" з підстав відсутності у скарзі обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів, а відтак Антимонопольний комітет України не досліджував зазначені в ній порушення законодавства у сфері закупівель. Також позивач зазначає, що наразі оскаржує рішення АМКУ від 20.09.2021 №21358-р/пк-пз в межах справи №640/30240/21. Крім того, позивач звертає увагу суду, що виконання робіт на об`єкті за класом наслідків (відповідальності) відноситься до СС3, а у відповідачем-2 до тендерної пропозиції надано ліцензію ДАБІ, яка дозволяє йому здійснювати господарську діяльність з будівництва об`єкта по видам робіт з класом наслідків СС2. При цьому, відсоток від вартості робіт, на виконання якого відповідач-2 залучає субпідрядників/співвиконавців із ліцензіями по видам робіт з класом наслідків СС3, в загальному розмірі складає 23%. Також позивач вказував, що надані відповідачем-2 документи не відповідали тендерній документації. До того ж, позивач вказує, що після некоректного архівування своєї документації та завантаження її до електронної системи закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" не мало змоги їх перевірити.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 встановлено відповідачу-2 строк для надання заперечень на відповідь на відзив - 10 днів; відкладено підготовче засідання на 20.01.2022.

29.12.2021 засобами електронного зв`язку (через систему Електронний суд) від Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач-1 зазначає, що зважаючи, що очікувана вартість закупівлі у даному випадку менша за 5 150 тис. Євро, то розкриття пропозицій учасників та оцінка замовником їх відповідності вимогам тендерної документації відбувається поетапно, починаючи з найбільш економічно вигідної за результатами автоматичної оцінки. І лише у випадку відхилення пропозиції з найнижчою ціною, замовник розпочинає розглядати пропозицію наступного учасника торгів. Так, замовник встановив, що критерієм оцінки пропозицій учасників є ціна на 100%. Пропозиції подали всього три учасники: ТОВ "Тех Пром Сервіс" - 159 134 372,00 грн., ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" - 161 631 198,00 грн., ТОВ "БК КБР" - 161 650 000,00 грн. За результатами автоматичної оцінки, найбільш економічно вигідною була пропозиція ТОВ "Тех Пром Сервіс" - 159 134 372,00 грн. Саме після визнання найбільш економічно вигідною пропозиції ТОВ "Тех Пром Сервіс", замовник на підставі ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" розпочав розгляд та оцінку цієї пропозиції на предмет відповідності вимогам тендерної документації. За результатами оцінки, пропозиція ТОВ "Тех Пром Сервіс" визнана такою, що відповідає вимогам тендерної документації, про що детально описано у відзиві. Якби ж замовник знайшов підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Тех Пром Сервіс", то тільки тоді мав би перейти до розгляду пропозиції позивача. Оскільки, пропозиція позивача не була найбільш економічно вигідною, то першою розглядалась пропозиція переможця, яка повністю відповідала вимогам тендерної документації, тому ТОВ "Тех Пром Сервіс" і було оголошено переможцем.

20.01.2022 через відділ діловодства суду від Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №910/17870/21 до набрання законної сили рішенням у справі №640/32376/21.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 долучено заперечення Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" на відповідь на відзив до матеріалів справи; відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, оскільки відсутні підстави для зупинення провадження у справі, передбачені Господарським процесуальним кодексом України; відмовлено в задоволенні клопотання про залучення ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" до участі у справі в якості третьої особи, оскільки відповідачем-1 не доведено, що рішення у даній справі вплине на його права та обов`язки; закрито підготовче провадження у справі №910/17870/21; встановлено порядок дослідження доказів - в порядку їх розміщення в матеріалах справи; призначено розгляд справи по суті на 03.02.2022.

В судове засідання, призначене на 03.02.2022, з`явились представники Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" та Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва", надали пояснення по суті спору, за змістом яких позивач підтримав свої позовні вимоги та просив задовольнити позов, а представник відповідача-1 проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Відповідач-2 явку свого представника в судове засідання 03.02.2022 не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, своїм правом на подання відзиву на позов не скористався, хоча про розгляд справи та призначені у ній засідання повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вказані приписи господарського процесуального закону та враховуючи відсутність від відповідача-2 жодних повідомлень щодо неможливості забезпечити явку свого представника у засідання, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс".

В судовому засіданні 03.02.2022 судом завершено розгляд справи №910/17870/21 по суті, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" та Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва", всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

29.07.2021 Комунальним підприємством "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO про проведення відкритих торгів за предметом - "Реконструкція загальноосвітньої школи №305 на вул. Євгена Харченка, 53 у Дарницькому районі" (ДК 021:2015(CPV):45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-29-010103-b), а також було оприлюднено тендерну документацію, що містить вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та затверджена рішенням тендерного комітету (протокол №4/21 від 29.07.2021), зі змінами.

Очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 161 650 000,00 грн.

Правом на участь у зазначеній процедурі закупівлі скористались:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" із пропозицією - 159 134 372,00 грн.;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" із пропозицією - 161 631 198,00 грн.;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" із пропозицією - 161 650 000,00 грн.

Із протоколу засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" №6/21 від 19.08.2021 вбачається, що переможцем процедури закупівлі по відкритим торгам щодо закупівлі "Реконструкція загальноосвітньої школи №305 на вул. Євгена Харченка, 53 у Дарницькому районі" (ДК 021:2015(CPV):45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-29-010103-b) визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" із ціною тендерної пропозиції 159 134 372,00 грн.

19.08.2021 на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ Комунальним підприємством "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" було розміщено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс".

Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення Комунальним підприємством "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" порядку процедури закупівлі UA-2021-07-29-010103-b.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг у сфері публічних закупівель від 20.09.2021 №21358-р/пк-пз було припинено розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" з підстав відсутності у скарзі обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

29.09.2021 між Комунальним підприємством "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" як підрядником було укладено Договір №06-21 на закупівлю робіт: "Реконструкція загальноосвітньої школи №305 на вул. Євгена Харченка, 53 у Дарницькому районі" (ДК 021:2015(CPV):45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2021 відкрито провадження у справі №640/30240/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №21358-р/пк-пз від 20.09.2021.

Спір у справі виник у зв`язку з твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" про невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" умовам тендерної документації, у зв`язку з чим така пропозиція мала бути відхилена Комунальним підприємством "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" на підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак наявні правові підстави для визнання недійсним відповідного рішення відповідача-1 про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" переможцем процедури та укладеного за наслідками проведення спірної закупівлі договору.

Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" зазначає, що:

- переможцем торгів (відповідачем-2) було частково виконано п. 1 вимог, що підтверджують відповідність пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (надати у складі пропозиції відповідні документи) Додатку №2 до Тендерної документації, а саме: не надано скан-копію оригіналу ліцензії щодо видів робіт із проваджений господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, яка б дозволяла Переможцю виконання будівельних робіт з класом наслідків (відповідальності) ССЗ. До того ж Тендерною документацією не передбачено подання даних документів від субпідрядника в разі їх відсутності безпосередньо в учасника.

- переможцем торгів (відповідачем-2) не було виконано п. 2 вимог, що підтверджують відповідність пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (надати у складі пропозиції відповідні документи) Додатку №2 до Тендерної документації, а саме: не надано скан-копії оригіналу чинного сертифікату на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 001:2015, IDT), копії звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту; оригіналу чинного сертифікату на систему екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015. ПУГ) та копії звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту. До того ж Тендерною документацією не передбачено подання даних документів від субпідрядника в разі їх відсутності безпосередньо в учасника.

- переможцем торгів (відповідачем-2) було частково виконано п. 8 вимог, що підтверджують відповідність пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (падати у складі пропозиції відповідні документи) Додатку №2 до Тендерної документації, а саме: не надано посвідчення по перевірці знань з охорони праці та витяги з протоколу засідання комісії, які підтверджують знання всіх працівників переможця, вказаних ним в його довідці від 12.08.2021 № 37-1 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Тендерна документація не передбачав можливість часткового падання документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям без будь-яких пояснень цьому.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною 1 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 2 та абзацом 1 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пп. 2.7 п. 2 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема частиною другою статті 17 Закону (оригінал або нотаріально завірену копію довідки (документа), або електронну довідку (документ), виданої (-у) (виданого(-ий)) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату).

Згідно з п. 1 розд. "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених ст. 17 Закону, учасник у складі тендерної пропозиції подає документи, зазначені у додатку 1 тендерної документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції. Вирішуючи даний спір суд виходить з наступного.

Позивач вказує, що в торгах брали участь три учасники і пропозиція позивача була найгіршою. Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" запропонувало виконати роботи за ціною 159 134 372,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" з ціною - 161 631 198,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" за ціною - 161 650 000,00 грн. При цьому, за твердженнями позивача, документація двох учасників (Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс", пропозиція якого була менш економічно вигідною ніж переможця, проте кращою, ніж пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР") не відповідають вимогам до тендерної документації.

В свою чергу, позивач визнає, що задоволення його позову не зумовить визнання його переможцем тендеру та укладання договору з ним, проте зумовить необхідність проведення нових торгів в яких він планує участь взяти та перемогти.

Отже, для вирішення цього спору суду необхідно дати відповідь на два запитання: 1) чи порушене право позивача та чи може бути захищене у обраний ним спосіб; 2) чи законно визначено переможця торгів (якщо відповідь на перше питання позитивна).

Щодо першого питання.

Беззаперечним фактом є те, що цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" у сумі 159 134 372,00 грн. була найбільш економічно вигідною.

За приписами ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Закупівля проводиться не лише для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі, але й для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах.

Оскільки цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" була найбільш економічно вигідною із запропонованих, відповідач-2, на думку замовника торгів, відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, його визначено переможцем процедури закупівлі, укладено договір.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі -Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України) встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

За системним аналізом наведених положень у сукупності із змістом законодавства про публічні закупівлі, правом на оскарження процедури закупівлі має учасник торгів.

При цьому такий учасник (якщо він не є переможцем торгів та оспорює перемогу іншого) має довести не тільки порушення іншого учасника, а й те, що він не допустив аналогічних порушень, і його пропозиція була б кращою по відношенню до пропозиції переможця.

По-перше, вказуючи на порушення Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс", позивач не надає доказів того, що надана ним документація відповідала таким критеріям. Більш того, документація позивача, яка завантажена у електронну систему публічних закупівель PROZORRO, не доступна до відкриття, що не заперечується всіма учасниками спору. Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" у відповіді на відзив відповідача-1 пояснювало неможливість відкриття його файлів із документацією тим, що ним було некоректно архівовано дані файли перед завантаженням.

Зокрема, позивачем також не долучено до матеріалів справи документів, на підстав яких суд міг би встановити відповідність документації ТОВ "БК КБР" тендерним вимогам.

Тобто, відсутня обов`язкова умова для висновку про порушення прав позивача - доведення ним виконання всіх умов тендеру, порушення щодо яких допущено переможцем.

По-друге, за змістом позову вбачається твердження позивача про невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" вимог до тендерної документації в частині ненадання скан-копії ліцензії щодо видів робіт із проваджений господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) ССЗ; скан-копії сертифікату на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 001:2015, IDT), копії звіту про аудит; сертифікату на систему екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015. ПУГ) та копії звіту про аудит; посвідчення по перевірці знань з охорони праці та витягів з протоколу засідання комісії, які підтверджують знання всіх працівників переможця, вказаних ним в його довідці від 12.08.2021 №37-1 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, то останні носять характер формалізму та могли бути усунені в процесі реалізації договору.

По-третє, у випадку неякісного виконання робіт, замовник торгів може застосувати до виконавця передбачені умовами договору заходи та забезпечити одержання результату, який первісно вимагався.

Таким чином, визначення переможцем торгів відповідача-2, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, ніж позивач, і за недоведеністю змісту тендерної документації позивача, відсутні підстави вважати, що позивач має право на оскарження таких результатів

Також суд враховує, що виконання договору розпочалося, і відміна процедури торгів із недійсністю договору не тільки зумовить повернення сторін у попередній стан, а й призведе до ситуації тривалої правової невизначеності, зумовленої а) необхідністю вирішення майнових відносин із власником будівельних матеріалів (з яких розпочалася реконструкція), б) неможливістю розпочинати нову процедуру до врегулювання майнових відносин із попередніх підрядником), в) виділенням фінансування для нової закупівлі, г) проведенням нових торгів.

Враховуючи зміст ст. 53 Конституції України щодо права кожного на освіту, а середня та загальна освіта визнається обов`язковою, то інтерес суспільства у строках реконструкції загальноосвітньої школи №305 переважає інтерес позивача, за встановлених судом обставин, у спробі участі у нових торгах.

Відповідь суду на перше питання - ні, позивачем не доведене порушення власного права визначенням відповідача-2 переможцем торгів та укладанням з ним оспорюваного договору, яке може бути захищене шляхом визнання недійсним укладеного відповідачами договору.

Щодо другого питання.

Оскільки відповідь на перше питання негативна, то у суду, для правильного вирішення спору, відсутня потреба у відповіді на друге запитання.

З огляду на наведене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" задоволенню не підлягають.

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови в позові, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача

Керуючись ст.ст. 2, 14, 74, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" (01135, м. Київ, вул. Золотоустівська, буд. 3; ідентифікаційний код 40990651) до Комунального підприємства "Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва" (02096, м. Київ, вул. Ялтинська, буд. 14; ідентифікаційний код 31723240) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Сервіс" (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, буд. 82, офіс 256; ідентифікаційний код 41752215) про визнання недійсним рішення та договору відмовити повністю.

2. Судові витрати позивача, пов`язані з розглядом справи, покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 23.02.2022.

Суддя Р.В. Бойко