ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2022 р. Справа №914/570/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б. Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

за участю представників сторін (за первісним позовом):

від позивача: Дмитренко О.М.- представник;

від відповідача: Бандирський А.С.- представник;

розглядаючи апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз за вих.№790007.2-Ск-23405-1221 від 13.12.2021 (Вх.№ ЗАГС 01-05/4185/21 від 15.12.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2021 (повний текст складено 19.11.2021, суддя Матвіїв Р.І.)

у справі №914/570/20

за первісним позовом: Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості Укрспирт, м. Бровари, Київська область

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

предмет спору: визнання неправомірними дій відповідача щодо складення акта про порушення від 23.01.2020 року та визнання неправомірними дій щодо проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу

підстава позову: порушення вимог Кодексу газорозподільних систем в частині порядку складення акта про порушення та в частині здійснення розрахунку вартості необлікованого об`єму природного газу

та за зустрічним позовом: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості Укрспирт, м. Бровари, Київська область

предмет спору: стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу в сумі 1 554 474,65 грн

підстава позову: невиконання споживачем обов`язку по оплаті вартості необлікованого об`єму природного газу на підставі акту-розрахунку від 29.01.2020 року

Короткий зміст позовних вимог та оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» звернулося до Господарського суду Львівської області із позовом до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) про визнання неправомірними дії АТ «Львівгаз» щодо складання акту про порушення № 005656 від 23.01.2020 року; визнати неправомірними дії АТ «Львівгаз» щодо проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 1 554 474,65 грн.; визнати неправомірними дії АТ «Львівгаз» щодо здійснення донарахування об`єму газу за період з 01.02.2020 по 12.02.2020 року у кількості 236 598 м3.

Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подано зустрічний позов про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу в сумі 1 554 474,65 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 04.10.2021 у справі №914/570/20 первісні позовні вимоги задоволено повністю. Визнано неправомірними дії Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз щодо складення акта про порушення № 005656 від 23.01.2020, щодо проведення донарахування необлікованого об`єму природного газу з 01.01.2020 року по 29.01.2020 на суму 1 554 474,65 грн, щодо здійснення донарахування об`єму природного газу за період з 01.02.2020 по 12.02.2020 в кількості 236 598 м3. У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю. Стягнуто з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз на користь Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості Укрспирт 2 102,00 грн в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2021 у справі №914/570/20 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісних позовних вимог відмовити, зустрічні позовні вимоги задоволити.

Зокрема, скаржник зазначає, що саме за результатом позачергової повірки встановлена непридатність (несправність) лічильника газу, у зв`язку з тим, що лічильник має похибку вимірювання, яка перевищує допустиме значення, свідчить про позаштатний режим роботи лічильника та відповідно здійснений відповідачем перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу є правильним способом обліку спожитих позивачем об`ємів (обсягів) природного газу, облікованих непридатним лічильником газу, тобто платою за поставлений природний газ; відповідач зазначає, що про позаштатний режим роботи лічильника можуть свідчити не лише повідомлення про наявні аварійні /діагностичні ситуації (несправність), які зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу, а й визначення лічильника газу непридатним до застосування за результатами позачергової та експертної повірки.

Також скаржник зазначає, що справність коректора не може свідчити про справність та правильність роботи лічильника; відповідач звертає увагу на те, що відповідно до приписів пункту 4 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС непридатність лічильника газу, встановлена за результатами позачергової повірки є підставою для проведення оператором ГРМ перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу не залежно від того, чи була проведена позачергова повірка в межах строку періодичної повірки та чи повідомляв споживач Оператора ГРМ про необхідність проведення періодичної повірки.

Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості Укрспирт у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими, не відповідають обставинам справи. Зокрема, відповідно до якого просить залишити без змін рішення суду. Сторона зазначає, що споживач діяв добросовісно та правомірно, адже 08.01.2020 подав відповідачу повідомлення з проханням направити до об`єкту Вузлівське МПД ДП «Укрспирт» своїх представників для проведення періодичної повірки, зазначив планову дату повірки - 22.01.2020, тобто вжив всі можливі заходи для виявлення та встановлення придатності або непридатності лічильника газу. Тобто, фактично відповідач здійснював огляд вузла обліку природнього газу для проведення періодичної повірки, проте, при такому заході вирішив самостійно, зловживаючи своїми правами, змінити тип повірки на позачергову та під час огляду відповідачем виявлено нібито зауваження до неправильного програмування коректора Універсал. Внаслідок такого у відповідача виникли додаткові права, а у позивача - ризики, що могли негативно вплинути на становище споживача. Крім цього, первинно при огляді ВОГ не було вказано про роботу лічильника чи його складових у позаштатному режимі та не наведено жодних зауважень до роботи самого лічильника, також 21.01.2021 відповідачем не встановлено пошкодження ЗВТ, пломб та будь-яких інших фактів несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Сторона також звертає увагу, що з урахуванням судової практики в даному випадку непридатність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатом позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподільного (спожитого) природного газу.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.2021 справу №914/570/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2021 у справі №914/570/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз на рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2021 у справі №914/570/20, призначено розгляд справи на 01.02.2022.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 15.02.2022 та оголошено перерву на 22.02.2022.

Представники сторін в судовому засіданні виклали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 22.02.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

Відповідно до заяви-приєднання № 0942115JH6GP016 від 20.01.2016 Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» Вузлівське МПД як споживач приєднався до умов договору № 0942115JH6GP016 розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

08.01.2020 відповідачем за первісним позовом зареєстровано звернення споживача про направлення представника АТ «Львівгаз» для зняття пломб з лічильника обліку газу G400 ЛГ-К-100-1/30-0,63 зав. № 10781 у зв`язку із проведенням періодичної повірки 22.01.2020.

21.01.2020 представниками АТ «Львівгаз» і споживача складено акт № 2101/1 введення в експлуатацію комерційного ВОГ, вид акта - зняття на позачергову повірку (встановлення з повірки чергової, позачергової, експертизи, ремонту тощо). Відповідачем за первісним позовом у свою чергу долучено копію акту зняття лічильника на позачергову повірку, виготовлену як двосторонній документ. На зворотній стороні поданого документа є написаний від руки текст такого змісту: «При огляді ВОГ виявлено неправильне програмування коректора Універсал № 10137 Q mах = 650 м3/год., запрограмовано Q mах = 800 м3/год; Q min = 20 м3/год., запрограмовано Q min = 40 м3/год. Після повернення лічильника з перевірки і встановлення на місце ВОГ повинен бути перепрограмований та складений протокол програмування згідно з вимогами Кодексу ГРМ».

Тоді ж, 21.01.2020 Червоноградським відділенням АТ «Львівгаз» у присутності споживача складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку лічильника ЛГК-100-1/30, зав. № 10781. Ініціатор проведення повірки АТ «Львівгаз», сторона, відповідальна за доставку ЗВТ на повірку, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Юнам-Сервіс». Пакет опломбований пломбою споживача № .

Відповідно до протоколу повірки ДП «Львівстандартметрологія» 23.01.2020 здійснено повірку лічильника газу G400 ЛГ-К-100-1/30, а саме проведено визначення основної відносної похибки на установці УПЛГ-2500 ПАТ «Львівгаз», за результатами якого встановлено непридатність лічильника, оскільки похибки перевищують допустимі значення: Q min - 11,68, Q mах - 1,19.

Як наслідок, 23.01.2020 ПАТ «Львівгаз» складено акт про порушення № 005656, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем за результатами позачергової повірки лічильника ЛГ-К-100-1/30 G400 № 10781 2011 року виготовлення визнано непридатним, похибка перевищує допустиме значення (Q min - 11,68). Акт підписаний споживачем без зауважень.

29.01.2020 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ АТ «Львівгаз», відповідно до якого здійснювався розгляд акта про порушення від 23.01.2020, заслуховували у тому числі представника споживача та вирішили задоволити акт про порушення повністю. Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на підставі акта про порушення № 005656 від 23.01.2020 складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період 01.01.2020 21.01.2020 за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання (знято лічильник промисловий ЛГК G400 № 10781 на повірку, встановлено технологічну перемичку) на суму 1 554 474,65 грн.

Згідно із супровідним листом від 12.02.2020 АТ «Львівгаз» надіслав споживачу рахунок на оплату № 60020957 від 05.02.2020 на суму 1 554 474,65 грн., у т.ч. ПДВ 259 079,11 грн., повідомлення про припинення газопостачання від 05.02.2020, акт-розрахунок від 29.01.2020.

12.02.2020 представниками АТ «Львівгаз» складено акт № 1202/3 введення в експлуатацію комерційного ВОГ вид акта встановлення з позачергової, та складено акт про пломбування лічильника газу споживача.

13.02.2020 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на підставі акта про порушення № 005656 від 23.01.2020 складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період 01.02.2020 07:00 год. 12.02.2020 15:30 год за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання (лічильник промисловий ЛГК G400 № 10781 встановлено після повірки, демонтовано технологічну перемичку) в об`ємі 236,598 тис. м3, який також є предметом оскарження в даній справі.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджуються і ті обставини, що 24.01.2020 визначення основної відносної похибки лічильника G400 ЛГ-К-100-1/30 здійснювалось на установці УПЛГ-2500 ТОВ «Юнам-Сервіс» і за результатами такої повірки лічильник визнано придатним. Технічне обслуговування приладів обліку газу споживача ТОВ «Юнам-Сервіс» здійснював на підставі укладеного із ДП «Укрспирт Вузлівське МПД» договору № 58/2019 від 11.06.2019.

24.01.2020 ДП «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» знову видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/00229 стосовно лічильника газу G400 ЛГ-К-100-1/30, зав. № 10781, виробник ВАТ Івано-Франківськ «Промприлад».

24.01.2020 АТ «Львівгаз» складено акт № 7 перевірки технічного стану ПрЛГ (промислових лічильників газу), зокрема, перевірено пломби держастандарту і облгазу та зроблено висновки: пломби знято. Лічильник непридатний. Довідка № 35/0029. Такий акт складений на підставі довідки, а довідка складена за результатами повірки від 23.01.2020 року.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.

Даючи правову оцінку встановленим обставинам справи і доводам апелянта, колегія суддів враховує, що як передбачено главою 7 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, власники ЗВТ (засіб вимірювальної техніки), що є елементами комерційних ВОГ (вузол обліку природного газу), зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Згідно з п. 2 глави 7 «Порядок періодичної повірки ЗВТ по об`єктах споживачів, що не є побутовими» розділу X «Особливості приладового обліку природного газу» Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824 (надалі - Кодекс ГРС) передбачено, що для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ, звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати; забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ представникам Оператора ГРМ до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування; у разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ споживач завчасно має письмово повідомити Оператора ГРМ та забезпечити присутність представника Оператора ГРМ під час монтажу повіреного ЗВТ.

У порядку, передбаченому п.2, гл. 7 розділу Х Кодексу ГРС, фактично 08.01.2020 позивачем подано відповідачу за місцем свого обслуговування повідомлення з проханням направити до об`єкту Вузлівське МПД ДП «Укрспирт» своїх представників для зняття пломб з лічильника обліку газу G-400 ЛГ-К-100 (№ 1078) у зв`язку з проведенням періодичної повірки, і зазначенням планової дати - 22.01.2020.

Судом першої інстанції встановлено і сторонами не спростовано, що обставина проведення останньої періодичної повірки лічильника споживача 22.01.2018 сторонами не заперечується. Більше того, як вбачається із зазначеного повідомлення та паспорту лічильника газу турбінного G 400 ЛГ0-К -100-1/30-0,63-Ех заводський номер 10781, перед цим повідомленням періодична повірка лічильника проводилась 22.01.2018.

Враховуючи наведене, суд погоджується із висновками суду першої інстанції та позицією позивача за первісним позовом на стадії апеляційного провадження про те, що повірку лічильника фактично здійснено в межах строку періодичної повірки - до 22.01.2020 року, що у свою чергу підтверджує добросовісну поведінку споживача щодо забезпечення ним своєчасного проведення періодичної повірки лічильника газу з дотриманням вимог п.2, гл.7 розділу Х Кодексу ГРМ та Міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями, затверджених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.10.2016 року № 1747.

Тобто, позивач за первісним позовом вжив всі залежні від нього заходи для виявлення та встановлення придатності (або непридатності) лічильника газу, а нормами Кодексу ГРМ не передбачено іншого способу для споживача (за відсутності явних ознак непридатності) встановлення працездатності (чи непрацездатності) лічильника чи іншого ЗВТ метрологічним характеристикам.

Глава 9 «Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових» розділу 10 Кодексу ГРМ (п. 6) передбачає, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Відповідно до обставин справи та висновку місцевого суду, з яким погоджується судова колегія, 21.01.2020 комерційний ВОГ знято саме на позачергову повірку. Сторони спору іншого суду апеляційної інстанції не довели, але і твердження позивача за первісним позовом, зазначені у відзиві на апеляційну скаргу, жодними доказами не підтверджені.

Вчинення таких дій за обставин повідомлення споживачем постачальника про необхідність проведення чергової повірки засобу обліку не суперечить законодавству, адже відповідно до наведених норм ініціювання позачергової повірки допускається навіть однією зі сторін, якщо під час перевірки комерційного ВОГ виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових. Як зазначено в акті від 21.01.2020, при огляді ВОГ виявлено неправильне програмування коректора Універсал. Тобто наявні підстави для направлення лічильника на позачергову повірку, що суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованим.

Щодо спірної обставини повірок за ініціативою як Оператора ГРМ, так і споживача, якими встановлювались як придатність, так і непридатність лічильника, суд апеляційної інстанції зазначає про обґрунтованість і законність висновків суду першої інстанції про правильність висновку про непридатність лічильника. Так, порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ регламентовано главою 11 розділу 10 Кодексу ГРМ. Так, якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Як встановлено вище, 21.01.2020 складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку лічильника ЛГК-100-1/30, зав. № 10781, поміщений в пакет, опломбований пломбою споживача № .

Запереченням відповідача за первісним позовом належності такого доказу як протоколу повірки, здійсненої позивачем на установці Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнам-Сервіс», із урахуванням наведеного положення пункту 4 глави 11 розділу 10 Кодексу ГРМ, судом першої інстанції надано правильну оцінку, адже іншої процедури направлення лічильника на повірку, зокрема, за ініціативою споживача, вказаним вище положенням не передбачено. Крім цього, згідно з актом № 7 перевірки технічного стану ПрЛГ від 24.01.2020 комісією у складі АТ «Львівгаз» перевірено пломби держстандарту і облгазу та зроблено висновок, що пломби знято, лічильник непридатний. За твердженням відповідача, не запереченого позивачем, після цього лічильник повернуто позивачу, лише після чого позивачем направлено такий на повірку на установці ТОВ «Юнам-Сервіс».

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судом першої інстанції обґрунтовано звернуто увагу на правові підстави здійснення донарахування об`єму природного газу. Так, відповідач за первісним позовом стверджує, що донарахування об`єму природного газу здійснено відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, яке кваліфікується як «не з вини споживача». Положення вказаного пункту передбачає, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Як зазначено у складеному 23.01.2020 акті про порушення, порушення Кодексу газорозподільних систем полягало у такому за результатами позачергової повірки лічильник ЛГ-К-100-1/30 G400 № 10781 2011 року виготовлення визнано непридатним, похибка перевищує допустиме значення. Встановленню такого порушення передувала фіксація в акті від 21.01.2020 неправильного програмування коректора Універсал.

При цьому, як правильно вказано у оскаржуваному рішенні суду, у жодному акті, протоколі чи іншому документі, складеному відповідачем за первісним позовом, не вказано про роботу лічильника чи його складових у позаштатному режимі. Крім цього, відсутні докази пошкодження ЗВТ (лічильника газу), пошкодження цілісності пломб чи докази несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника. Тобто, посилання відповідача за первісним позовом на відповідну норму Кодексу ГРМ, на підставі якої здійснено донарахування об`єму природного газу, не відповідає виявленому порушенню - визнання лічильника непридатним, за яке здійснено донарахування.

Щодо правового врегулювання позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, враховує положення п. 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ, відповідно до якого позаштатний режим роботи, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Тобто, перелік випадків позаштатного режиму роботи не є вичерпним і позаштатний режим роботи може встановлюватись, зокрема, за наявності ознак, що можуть свідчити про порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ, але такі мають мати здатність впливати на результати вимірювання.

Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у справі № 906/962/18 (постанова від 02.12.2020) зазначає, що наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

У зазначеній господарській справі Верховний Суд сформував висновок щодо застосування норм права: «з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС доходить висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС».

Суд також відхилив доводи скаржника про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

Так, апелянт зазначає, що про позаштатний режим роботи лічильника можуть свідчити не лише повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу, а й визначення лічильника газу непридатним до застосування за результатами позачергової та експертної повірки. Проте, зазначені висновки Верховного Суду в сукупності із обставинами справи, рішення суду в якій переглядається судом апеляційної інстанції, спростовують доводи апелянта та підтверджують безпідставність здійснення відповідачем за первісним позовом нарахування.

Судом першої інстанції також обґрунтовано зауважено, що непридатним визнано саме лічильник, при тому що виявлено неправильне програмування коректора Універсал. Водночас, справність чи несправність коректора Універсал відповідачем за первісним позовом не досліджувалась, а в матеріалах справи немає жодних доказів, які б підтверджували зауваження до роботи коректора; наявності у звітах коректора повідомлень, пов`язаних з роботою лічильника у позаштатному режимі, не встановлено та про їх наявність сторони у справі не стверджують. Натомість обставину справності та коректної роботи лічильника позивач за первісним позовом підтверджує, зокрема, витягом з паспорта на обчислювач № 100137, відповідно до якого придатність підтверджена повірками від 18.06.2015, 05.07.2017 та 03.07.2019; листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнам-Сервіс», наданим позивачу в серпні 2020 року, відповідно до якого вбачається, що програмування обчислювача об`єму газу «Універсал-02» у ДП «Укрспирт» Вузлівське МПД проводилося 05.07.2019 та 12.02.2020, про що свідчать складені протоколи програмування, підписані представником ДП «Укрспирт» Вузлівське МПД. Параметри програмування обчислювача незмінні, крім показника лічильника. Такі обставини із урахуванням позиції Верховного Суду апелянт під час апеляційного провадження не спростував, хоча і стверджував, що справність коректора не може свідчити про справність та правильність роботи лічильника.

Підсумовуючи позиції сторін на підставі встановлених обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів підтримує висновки суду першої інстанції про те, що у спірній ситуації позивач за первісним позовом як споживач належним чином, відповідно до положень глави 7 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, повідомив АТ «Львівгаз» про необхідність проведення періодичної повірки; представники відповідача за первісним позовом прибули на об`єкт позивача в межах строку періодичної повірки 21.01.2020, адже строк наступної періодичної повірки закінчувався 22.01.2020; допустиме Кодексом ГРМ проведення позачергової повірки лічильника не спростовує фактів добросовісної поведінки споживача, не підтверджує несанкціоноване втручання споживача в роботу лічильника чи порушення споживачем вимог експлуатації комерційного ВОГ. Тому визначення типу повірки позачерговою у ситуації, коли фактично така проводилась внаслідок огляду вузла обліку споживача в строки періодичної повірки, не змінює фактичного технічного стану лічильника та періоду, в межах якого такий стан виявлено.

Враховуючи наведені обставини та висновки Верховного Суду, зазначені вище, суд першої інстанції законно дійшов висновків, що відповідач за первісним позовом не мав підстав здійснювати донарахування об`єму природного газу внаслідок встановлення несправності лічильника за обставин вчасного повідомлення споживачем про проведення чергової повірки лічильника, відсутності фіксації позаштатного режиму роботи лічильника, відсутності доказів несанкціонованого втручання в роботу лічильника, пошкоджень лічильника, порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які могли вплинути на результати вимірювання та зауважень до роботи коректора Універсал. Несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.02.2020 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на підставі акта про порушення № 005656 від 23.01.2020 складено ще один акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період 01.02.2020 07:00 год 12.02.2020 15:30 год за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання в об`ємі 236,598 тис. м3. Такі дії відповідача за первісним позовом також оскаржуються позивачем за первісним позовом так як нерозривно пов`язані із виявленим 23.01.2022 порушенням. Так, оскаржувані дії про нарахування необлікованого об`єму природного газу у період 01 12.02.2020 вчинялись на підставі акта про порушення № 005656 від 23.01.2020, тобто того самого акта, дії щодо складення якого визнані судом вище неправомірними. Після цього жодних інших рішень Комісією з розгляду актів про порушення, зокрема, по розгляду уже розглянутого акта № 005656 відповідачем не приймалось. Тому наступні дії щодо донарахування обсягу природного газу, що випливають із одного і того ж акта, як наслідок, також підлягають визнанню неправомірними. Наведене відповідає суті захисту порушеного права позивача за первісним позовом та способу, не забороненого законом, які у сукупності із рештою позовних вимог, як первісних, так і зустрічних, спрямовані на повний та ефективний захист прав та інтересів споживача. Крім цього, пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ прямо передбачено можливість оскарження об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку.

Тому вимоги апеляційної скарги про скасування рішення в частині задоволення первісних позовних вимог колегія суддів не визнає обґрунтованими, а доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при ухваленні рішення суд апеляційної інстанції вважає такими, що не відповідають обставинам справи.

Щодо зустрічних позовних вимог у даній справі, які апелянт просив задовольнити, то суд повторно зазначає, що підстав здійснювати перерахунок споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у ситуації, що виникла, немає. Відповідно, встановлені неправомірність та безпідставність задоволення акта про порушення та донарахування об`єму природного газу призводять до неможливості стягнення донарахованої відповідачем за первісним позовом суми та є безумовною підставою для визнання безпідставними зустрічних позовних вимог. Суд зауважує, що Європейський суд з прав людини вказує, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення (справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Тому вимоги апеляційної скарги в цій частині також судом визнаються необґрунтованими.

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом стосовно того, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню, а в задоволенні зустрічних потрібно відмовити. Таким чином, твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення не знайшло свого підтвердження, у зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Інші доводи, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Частиною 1 статті 2 ГПК України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Пунктами 1, 2, 4, 5 частини 3 статті 2 ГПК України встановлено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін; диспозитивність.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Окрім того, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 282- 284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за вих.№790007.2-Ск-23405-1221 від 13.12.2021 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 04.10.2021 у справі №914/570/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.ст.287-288 ГПК України.

5.Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.03.2022.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Желік М.Б..

Суддя Орищин Г.В.