ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2022 року м.Дніпро Справа № 904/6541/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач),

суддів Іванов О.Г., Кощеєв І.М.

секретар судового засідання Григоренко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Булгаков В. С., довіреність № 16/35 від 10.01.2022 р., адвокат;

від відповідача: Вдовенко М. В., довіреність № 3 від 04.01.2022 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного промислового підприємства "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2021 р., повне рішення складено 25.10.2021р. суддя Манько Г.В. у справі №904/6541/21

за позовом Державне промислове підприємство "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ"

до Комунальне підприємство "КРИВБАСВОДОКАНАЛ"

про зміну умов договору

ВСТАНОВИВ:

Державне промислове підприємство "КРИВБАСПРОМВОДПОСТАЧАННЯ" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального підприємства "Кривбасводоканал" про зміну умов договору та стягнення судових витрат у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2021 р. у справі №904/6541/21 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що п. 4 спірної додаткової угоди № 3 суперечить приписам ч.3 ст.631 ЦК України, оскільки відсутня згода обох сторін.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями суду, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом норма матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким змінити умови Договору № 64 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 26.03.2021 шляхом визнання укладеною Додаткової угоди № 3 про внесення змін до Договору № 64 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 26.03.2021у наступній редакції:

Додаткова угода №3 про внесення змін до Договору

№64 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 26 березня 2021р.

м. Кривий Ріг ____________

ДЕРЖАВНЕ ПРОМИСЛОВЕ ПІДПРИЄМСТВО «КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ» (далі - Споживач), в особі генерального директора Харитонова Єгора Борисовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони,

Та

КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» (далі - Постачальник), який діє на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої постановою НКРЕКП від 08.02.2019р., №171, в особі директора Маркова Сергія Юрійовича, який діє на підставі Статуту, з другої сторони, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» уклали цю Додаткову угоду про внесення змін до Договору №64 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 26 березня 2021 року(далі - Договір) про наступне:

1. Керуючись положеннями пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також вимогами Додатку №4 «Порядок зміни ціни» до Договору, Сторони дійшли згоди внести наступні зміни до Договору:

1.1 Пункт 1 Додатку 2 до Договору - «Комерційна пропозиція» викласти у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) : 1,31976 грн/кВт*год (з ПДВ).»

2. Всі інші умови Договору, не змінені цією Додатковою угодою, діють у попередній редакції та є обов`язковими для виконання Сторонами.

3. Дана Додаткова угода складена українською мовою у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони, що мають рівну юридичну силу.

4. Ця Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами.

Керуючись частиною 3 статті 631 ЦКУ Сторони погодили застосувати умови Додаткової угоди до відносин між ними, які виникли до ії укладення, а саме - з 1 червня 2021 року.

Постачальник: Споживач:

КП «Кривбасводоканал» ДПП «КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ»

Директор Генеральний директор

__________ С.Ю. Марков ___________________ Є.Б. Харитонов

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що 26.03.2021 між позивачем та відповідачем укладено Договір № 64 про закупівлю (постачання) електричної енергії.

В подальшому між сторонами укладено Додаткову угоду № 2 від 31.05.2021, за умовами якої сторони виклали в новій редакції п. 1 Додатку до Договору «Комерційна пропозиція», а саме встановили ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) у розмірі 1,74031 грн/кВт*год (з ПДВ) та внесли зміни до Додатку 1 до Договору «Договірні обсяги споживання електричної енергії».

У зв`язку із коливанням середньозваженої ціни електричної енергії як товару на РДН та ВДР у травні місяці по відношенню до квітня 2021 року, 09.06.2021 р. Позивачем направлено на адресу Відповідача Лист вих. № 01-05-750 з підписаною зі своєї сторони Додатковою угодою № 3 до Договору, за умовами якої запропоновано змінити ціну (тариф) електричної енергії та встановити її на рівні 1,31976 грн/кВт*год.

18.06.2021 р. Відповідачем направлено на адресу Позивача Лист за № 6204, який надійшов на адресу Позивача 29.06.2021 р. та яким відмовлено у погодженні нової ціни. На думку Відповідача, невірним є порівняння середньозважених цін електричної енергії на РДН та ВДР у травні та квітні 2021 р. та вважає, що згідно з формулою для розрахунку нової ціни для отримання величини нової ціни необхідно порівняти середньозважену ціну електричної енергії за місяць, що передує зміні ціни, тобто ціну за травень 2021 р. (показник СжЦm-1), із середньозваженою ціною за місяць, у якому укладено останню Додаткову угоду про зміну ціни, тобто також за травень 2021 р. (показник СжЦ0).Таким чином, порівняння двох однакових величин завжди буде дорівнювати одиниці, а коливання ціни - відповідно нулю.

З такою пропозицією Відповідача Позивач (апелянт) не погоджується з огляду на неправильність тлумачення термінів, застосованих у Договорі та невідповідністю Закону України «Про публічні закупівлі».

Дійсно, як зазначає Відповідач у своєму листі, Додаткову угоду № 2 сторони уклали у травні місяці. Проте, змінена ціна за одиницю товару почала діяти з 00 год. 00 хв. 01.05.2021 р. та була визначена за результатами порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР у квітні та березні 2021 р. За ідеальних обставин, тобто публікації середньозваженої ціни за місяць у останній день місяця, Додаткова угода №2 повинна була бути укладена 30 квітня 2021 р. не пізніше 23 год. 59 хв., у момент, коли теоретично могли бути відомі показники попереднього розрахункового періоду, а наступний розрахунковий період ще не настав, та таким чином встановлювати тариф на наступний календарний місяць. Проте офіційна інформація на сайті оператора ринку щодо коливання цін за попередній розрахунковий місяць зазвичай з`являється 10 числа наступного місяця. За таких обставин, з метою дотримання процедури зміни ціни Договору, Позивача пішов на зустріч Відповідачу та уклав Додаткову угоду № 2 від 31 травня 2021 р., якою сторони на підставі ч.3 ст. 631 ЦК України поширили умови нової (збільшеної) ціни постачання за одиницю електричної енергії починаючи з 01.05.2021.

Отже, підписання Додаткової угоди № 2 до Договору не у квітні, а у травні 2021 р. було викликано об`єктивними обставинами, що не залежали від Позивача.

При визначенні п. 7.2. Порядку зміни ціни договору (Додаток 4 до Договору), а саме тлумаченні показника СжЦо, як середньозваженої ціни на РДН та ВДР за місяць, у якому укладено останню Додаткову угоду про зміну ціни, малося на увазі, що таку додаткову угоду буде підписано сторонами у загальному порядку, тобто до початку її фактичного виконання, а не на підставі ч.3 ст.631 ЦК України.

Крім того, заслуговує на увагу те, що при визначенні нової ціни у Додатковій угоді №2 здійснювалося порівняння показників СжЦо - середньозважена ціна за березень 2021 р. та СжЦm-1 - середньозважена ціна за квітень 2021 р., тобто економічна сутність застосованої ціни з 01.05.2021 р. була зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії у квітні відносно березня 2021 р.

Такий самий підхід застосовано Позивачем при направленні пропозиції укласти Додаткову угоду № 3, якою за результатами середньозваженої ціни травня місяця по відношенню до квітня, запропоновано змінити (знизити) ціну за одиницю електричної енергії з 01.06.2021 р. Саме порівняння середньозваженої ціни у травні та ціни попереднього місяця - квітня буде відображати правильну економічну сутність зміни ціни в результаті коливання цін на ринку та відповідати принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, які закріплено у ч.1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку скаржника, суд передчасно дійшов висновку про, те що п. 4 спірної додаткової угоди № 3 суперечить приписам ч.3 ст.631 ЦК України, оскільки відсутня згода обох сторін.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2021 для розгляду справи №904/6541/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Чус О.В. (доповідач), суддів: Подобєд І.М., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.11.2021 апеляційну скаргу Державного промислового підприємства "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2021 у справі №904/6541/21 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів, з дня отримання копії ухвали, для усунення недоліків, а саме, для надання доказів сплати судового збору у сумі 3405,00 грн.

Недоліки апеляційної скарги скаржником усунуто.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного промислового підприємства "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2021 у справі №904/6541/21 та призначено судове засідання на 10.02.2022.

Відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2022 у справі № 904/6541/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Чус О.В. (доповідач), суддів: Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.

КП «Кривбасводоканал» надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що відсутні правові підстави для задоволення вимог апеляційної скарги ДПП «Кривбаспромводопостачання» про внесення змін до умов Договору № 64 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 26.03.2021 шляхом визнання укладеною Додаткової угоди № 3 про внесення змін до Договору № 64 у запропонованій редакції Позивачем, оскільки сторони вже врегулювали свої правовідносини та підписали 29.07.2021 Додаткову угоду № 3 до Договору ; 64 від 26.03.2021 в узгодженій редакції. Оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.

10.02.2022 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/6541/21 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.02.2022, справу №904/6541/21, передано колегії суддів у складі:

Чус О.В. (головуючий, доповідач), Іванов О.Г., Кощеєв І.М.

В судовому засіданні 10.02.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення присутніх представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, між Державним промисловим підприємством "КРИВБАСПРОМВОДПОСТАЧАННЯ" та Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" 26.03.2021р. підписано договір №64 про закупівлю (постачання) електричної енергії (далі Договір). (а.с. 05-10)

Умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312 (далі - ПРРЕЕ) ( п. 1.1 Договору).

За цим Договором Постачальник постачає електричну енергію (код згідно ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія") Споживачу для забезпечення потреб об`єктів Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).

Предметом продажу є електрична енергія для об`єктів Споживача, що живляться від електричних мереж оператора системи розподілу. Загальна вартість Договору на момент його підписання становить: 74 961 373,61 грн. (сімдесят чотири мільйони дев`ятсот шістдесят одна тисяча триста сімдесят три грн. 61 коп.), крім того ПДВ 20%: 14 992 274,72 грн. (чотирнадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто дві тисячі двісті сімдесят чотири грн. 72 коп.), всього з ПДВ: 89 953 64833 грн. (вісімдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот п`ятдесят три тисячі шістсот сорок вісім грн. 33 коп. (п. 2.2 Договору).

Строк постачання електричної енергії з моменту набрання чинності договору до 31.12.2021р. (п. 3.1 Договору).

Постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена умовами Договору (п. 3.3 Договору).

Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у Сторін укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії ( п. 3.4 Договору).

Обов`язковою умовою укладання Договору є наявність у Постачальника ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії Споживачу (п. 3.5 Договору).

Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначені в комерційній пропозиції, яка є Додатком № 2 до цього Договору. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії (п. 5.1 Договору).

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором (п. 5.2 Договору).

У разі розірвання даного Договору, в т.ч. - дострокового, Сторони здійснюють остаточний розрахунок за підсумками розрахункового періоду згідно умов даного Договору (п. 5.9 Договору).

Споживач має право: отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі (п. 6.1 Договору).

Постачальник має право: отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію ( п. 7.1 Договору)

У разі недосягнення Сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку згідно з чинним законодавством України і умовами цього Договору (п. 11.3 Договору).

Даний Договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2021р.р., але у будь-якому разі в частині розрахунків - до повного виконання (п. 13.1 Договору).

Істотні умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (Постачальника) та не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених - частинами 5 і 6 статті 41 Закону (15.1 Договору).

Всі зміни і доповнення до цього Договору здійснюються: шляхом підписання уповноваженими представниками-Сторін додаткових угод, після чого вони стають невід`ємними частинами Договору (п. 15.6 Договору).

У випадках, не передбачених цим Договором, Сторони керуються чинним законодавством України (п. 15.7 Договору).

Всі додатки до Договору складають його невід`ємну частину. Додатки до Договору: Додаток № 1 - Договірні обсяги споживання електричної енергії; Додаток № 2 - Комерційна пропозиція; Додаток № 3 - Місце поставки товарів (електричної енергії); Додаток № 4 - Порядок зміни ціни договору (п. 16.1 Договору).

Згідно Додатку 2 до договору погоджено, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,672716 грн./кВт*год (з ПДВ). За текстом зазначено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє: до 31.12.2021 року включно, але до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань. Істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частинами 5 і 6 статті 41 Закону. Зміни та доповнення до цього Договору вносяться шляхом складання та підписання Сторонами відповідних письмових угод, які є його невід`ємною частиною, у порядку, встановленому чинним законодавством України. (а.с. 11)

Сторонами погоджено Додаток № 4 до Договору - "Порядок зміни ціни Договору". (а.с. 13)

Позивачем та відповідачем підписано додаткову угоду №2 від 31.05.2021р. про внесення змін до Договору №64 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 26.03.2021р.. Згідно вказаної угоди сторони дійшли згоди внести наступні зміни до Договору: "1.1 Пункт 1 Додатку 2 до Договору - «Комерційна пропозиція» викласти у наступній редакції:« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,74031 грн/кВт*год (з ПДВ).» (а.с. 14)

Згідно листа від 09.06.2021р. директору КП "Кривбасводоканал" направлено спірну додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю (постачання) електричної енергії № 64 з новою (зміненою) ціною на рівні 1,31976 грн/кВт*год (з ПДВ) у двох примірниках з вимогою її розглянути, підписати зі свого боку та один примірник повернути на адресу ДПП "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ". (а.с. 15-16)

Згідно листа Генеральному директору ДПП "КРИВБАСПРОИВОДОПОСТАЧАННЯ", за текстом зазначено, розглянувши лист вих.№01-05-750 від 09.06.2021, КП "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" повідомив, що за формулами Додатку № 4 у листі ДПП "КРВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" надано розрахунок нової (зміненої) ціни за одиницю електричної енергії, яку пропонується застосувати з червня 2021 р. При розрахунку нової ціни проводиться порівняння середньозваженої ціни електричної енергії на РДН та ВДР за травень із середньозваженою ціною за квітень 2021 р. Однак, з формули для розрахунку нової ціни випливає, що для отримання величини нової ціни необхідно порівняти середньозважену ціну електричної енергії за місяць, що передує зміні ціни, тобто ціну за травень 2021 р. із середньозваженою ціною за місяць, у якому укладено останню Додаткову угоду про зміну ціни, тобто також за травень 2021 р. Наведений перерахунок для нової (зміненої) ціни за одиницю електричної енергії не є коректним. Зазначено, що в отриманому листі, а також у Додатковій угоді № 3, що є додатком до листа, не наведено перерахунку Договірних обсягів споживання, що є Додатком 1 до Договору. У листі зазначено, що КП "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" вимушене відхилити отриману пропозицію щодо зміни ціни за одиницю електричної енергії та повертає ДПП "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" 2 (два) екземпляри Додаткової угоди №3. (а.с. 19)

29.07.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду № 3 за умовами якої сторони керуючись положеннями п.2 ч. 5 ст. 41 «Про публічні закупівлі» виклали в новій редакції п. 1 Додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція», а саме: встановили ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (Тариф) у розмірі 1,87894 грн./кВт.*год 9зПДВ) та внесли зміни до Додатку № 1 до Договору «Договірні обсяги споживання електричної енергії». (а.с. 39)

Відповідно до п. 4 Додаткової угоди № 3 від 29.07.2021 визначено, що ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами. Керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України Сторони погодили застосувати умови Додаткової угоди до відносин між ними, які виникли до її укладення, а саме з 01 липня 2021р.

До того ж, між Позивачем та Відповідачем на виконання умов Договору № 64 узгоджені та підписані у двосторонньому порядку у червні 2021 року: Акт приймання-передачі товарної продукції №06-1/21/4 від 15.06.2021, Акт приймання-передачі продукції №06/1/21/4 від 30.06.2021. (а.с. 71,72)

Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового оборогу, вимог розумності та справедливості.

Положеннями статей 11, 629 ЦК України встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 631 Цивільного кодексу України передбачає, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Особливості укладення договорів закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 25 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до п. 2 ч. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" - істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Виходячи з приписів зазначеної норми, коливання ціни товару на ринку може бути підставою для внесення змін до договору.

Разом з тим, системний аналіз наведених норм свідчить про те, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з правила, встановленого нормами частини першої статті 651 ЦК України, частини першої статті 188 ГК України про те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Колегія суддів зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

У пункті 7.1. порядку змін умов договору (додаток № 4 до Договору № 64) сторони визначили, що зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕО України». Таким документальним підтвердженням можуть бути: інформація з офіційного сайту оператора ринку електричної енергії.

Пунктом 8.1. порядку змін умов договору визначено, що підставою для зміни ціни є набрання чинності рішенням НКРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовують у Договорі.

Частинами 2-4 статті 652 ЦК України унормовано, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Отже, зазначена вище норма пов`язує можливість зміни договору одночасно з наявністю істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, та з наявністю одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір.

З матеріалів справи вбачається, що згідно листа від 09.06.2021р. директору КП "Кривбасводоканал" направлено спірну додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю (постачання) електричної енергії № 64 з новою (зміненою) ціною на рівні 1,31976 грн/кВт*год (з ПДВ) у двох примірниках з вимогою її розглянути, підписати зі свого боку та один примірник повернути на адресу ДПП "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ".

Згідно листа Генеральному директору ДПП "КРИВБАСПРОИВОДОПОСТАЧАННЯ", за текстом зазначено, розглянувши лист вих.№01-05-750 від 09.06.2021, КП "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" повідомив, що за формулами Додатку № 4 у листі ДПП "КРВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" надано розрахунок нової (зміненої) ціни за одиницю електричної енергії, яку пропонується застосувати з червня 2021 р. При розрахунку нової ціни проводиться порівняння середньозваженої ціни електричної енергії на РДН та ВДР за травень із середньозваженою ціною за квітень 2021 р. Однак, з формули для розрахунку нової ціни випливає, що для отримання величини нової ціни необхідно порівняти середньозважену ціну електричної енергії за місяць, що передує зміні ціни, тобто ціну за травень 2021 р. із середньозваженою ціною за місяць, у якому укладено останню Додаткову угоду про зміну ціни, тобто також за травень 2021 р. Наведений перерахунок для нової (зміненої) ціни за одиницю електричної енергії не є коректним. Зазначено, що в отриманому листі, а також у Додатковій угоді № 3, що є додатком до листа, не наведено перерахунку Договірних обсягів споживання, що є Додатком 1 до Договору. У листі зазначено, що КП "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" вимушене відхилити отриману пропозицію щодо зміни ціни за одиницю електричної енергії та повертає ДПП "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" 2 (два) екземпляри Додаткової угоди №3.

Відтак, з огляду на недосягнення сторонами згоди щодо зміни договору в частині визначення ціни одиниці електричної енергії, враховуючи узгоджений сторонами пункт 7.1 порядку змін умов договору, підставою для внесення запропонованих позивачем змін могло бути доведення останнім істотної зміни обставин якими сторони керувалися при укладенні договору та наявності одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, за умови доведення істотної зміни обставин.

Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.10.2021 у справі № 920/692/20, постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18.06.2021.

Матеріалами справи встановлено, що пункт № 4 спірної додаткової угоди № 3 суперечить приписам ст. 631 Цивільного кодексу України, яка передбачає можливість для сторін встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Вказане можливе лише виключно за взаємною згодою сторін.

Згода сторін щодо укладення спірної додаткової угоди, у тому числі пункту №4 відсутня. Пункт № 4 спірної додаткової угоди № 3 є його складовою, невід`ємною частиною.

Факт наявності додаткової угоди № 3 від 20 липня 2021р. до Договору підтверджує згоду сторін що ціна електричної енергії - 1, 87894 грн./квт. год. (з ПЛВ), оскільки вона була укладена після відмови відповідача від укладення спірної додаткової угоди.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2021 у справі №904/6541/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного промислового підприємства "КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2021 у справі №904/6541/21 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови підписано:

Головуючим суддею, доповідачем Чус О.В. - 16.02.2022;

Суддею членом колегії Кощеєвим І.М.- 16.02.2022;

Суддею членом колегії Івановим О.Г. -

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.Г. Іванов