ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2022 р. Справа № 914/1531/17

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Гриців В.М., Матущак О.І.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача за первісним позовом не з`явився

від відповідача-1 за первісним позовом (скаржника) не з`явився

від відповідача-2 за первісним позовом - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича, вих.№05-02 від 11 травня 2021 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 09 березня 2021 року (підписане 31.03.2021 року), головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді: Гоменюк З.П., Сухович Ю.О.

у справі №914/1531/17

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект, м. Львів

до відповідача-1 Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича, м. Нововолинськ, Волинська область

до відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, м. Львів

про стягнення 98 225,85 грн.

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича, м. Нововолинськ, Волинська область

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект, м. Львів

до відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, м. Львів

про стягнення 376 122,79 грн.

в с т а н о в и в :

24 липня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідачів Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича та Фізичної особи-підприємця Мандич Андрія Геннадійовича про стягнення 98 225,85 грн. збитків.

11 вересня 2017 року Фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович звернувся до суду із зустрічним позовом до відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» та Фізичної особи-підприємця Мандич Андрія Геннадійовича про стягнення з ТзОВ «Східний будівельний проект» 376 122,79 грн. заборгованості за договором підряду.

Ухвалою суду від 07 серпня 2020 року у справі №914/1531/17 прийнято заяву первісного позивача про зміну підстав позову. Так позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідачів 98 225,85 грн. безпідставно набутих коштів.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 09 березня 2021 року у справі №914/1531/17 первісний позов задоволено частково: присуджено до стягнення з Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» кошти в сумі 97 225,85 грн. В задоволенні решти первісних позовних вимог суд відмовив. Разом з тим, суд відмовив у задоволенні зустрічного позову.

Рішення суду мотивоване тим, що ФОП Лисаком О.О. не доведено належними та допустимими доказами виконання робіт за договором підряду у повному обсязі відповідно до перерахованого замовником авансу в загальній сумі 2 468 890 грн., у зв`язку з чим, суд дійшов висновку про наявність підстав для відшкодування ФОП Лисаком О.О. збитків в сумі 98 225,85 грн. (не використаного авансу). Поряд з тим, судом встановлено, що ФОП Лисаком О.О. не доведено належними та допустимими доказами надіслання на адресу замовника актів виконаних робіт, зокрема: №1 від 05.01.2016 року, №15 від 28.09.2016 року. Суд у рішенні зазначив, що у зв`язку з відмовою замовника від прийняття робіт з одночасним наданням мотивованих заперечень та з огляду на відсутність доказів подальшого усунення виконавцем недоліків або підписання другою стороною актів з дотриманням погодженого сторонами у договорі порядку, суд дійшов висновку, що акти №1, №5, №15 не можуть вважатись дійсними, а зазначені у них роботи виконаними підрядником та прийнятими замовником, і отже, ці акти не зумовили виникнення у замовника обов`язку оплатити їх. Місцевий суд також визнав доведеним той факт, що підряднику було сплачено 2 468 890 грн. авансу і він виконав роботи на загальну суму 2 370 664,15 грн. (1 361 274,04 грн. + 1 009 390,11 грн.), тобто розміром збитків (втрачених коштів) є сума 98 225,85 грн. При цьому, суд зазначив, що складення замовником в односторонньому порядку акта на суму 1 009 390,11 грн. та вирахування такої суми з суми, що підлягає відшкодуванню, не порушує прав підрядника, з огляду на те, що останній не довів виконання робіт на іншу (більшу) суму, і в будь-якому випадку кінцевий розмір збитків є меншим, ніж він мав би бути у разі неврахування замовником цього одностороннього акту. Щодо відмови в задоволенні первісних вимог в частині стягнення збитків з ФОП Мандича А.Г., суд зазначив, що враховуючи відсутність доказів надання поручителем згоди на передання ЖБК «Авалон Гарден-2» своїх прав за договором позивачу за первісним позовом, слід вважати, що первісний кредитор не міг передати новому кредитору право вимоги до поручителя за цим договором, а новий кредитор, відповідно, - набути таке право та в подальшому звертатись з вимогами, в тому числі і позовними, до ФОП Мандича А.Г.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач-1 за первісним позовом ФОП Лисак О.О. звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 09 березня 2021 року у справі №914/1531/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову в повному обсязі та задоволити зустрічний позов. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки доводам відповідача-1 про те, що договір поруки від 25.04.2016 року, укладений між ЖБК «Авалон Гарден-2» та ФОП Мандичем А.Г., є фіктивним та таким, що укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області. Так, скаржник зазначає, що не є стороною вказаного договору поруки, не знайомий з Мандичем А.Г. і йому не зрозуміло, яка користь останньому від поручительства, враховуючи той факт, що розмір відповідальності поручителя за договором поруки становить лише 1000 грн. Окрім того, існує пов`язаність осіб, а саме представника позивача у цій справі та відповідача-2 за первісним позовом, що підтверджується відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі положень ст.279 ГПК України, а справа направленню на розгляд за встановленою законом підсудністю. Крім цього, апелянт наголошує, що суд першої інстанції внаслідок помилкового трактування умов договору та відхилення доводів скаржника, дійшов помилкового висновку про відсутність прострочення замовника за договором підряду, яке в свою чергу, надало підряднику право зупинити виконання своїх робіт на підставі ч.3 ст.320 ГК України та ч.3 ст.538 ЦК України. Про прострочення замовника свідчать наступні обставини: замовник не передав виконавцю належний будівельний майданчик та затверджену проектну документацію (п.1.3 договору), при цьому, суд безпідставно взяв до уваги акт прийняття-передачі будівельного майданчика з виправленою датою 23.02.2015, який не міг бути підписаний відповідачем-1 23.02.2015 року, оскільки станом на той момент в нього не було печатки, яка, в свою чергу, була виготовлена 23.04.2015 року; в матеріалах справи відсутні будь-які докази заперечень замовника щодо зупинення підрядником виконання робіт чи претензій замовника щодо порушення підрядником строків виконання робіт; суд не врахував, що декларація про початок виконання будівельних робіт щодо будівництва 15-ти поверхової будівлі замовника була зареєстрована лише 13 жовтня 2015 року; натомість, підрядник через прострочення замовника вживав заходів, а саме: звертався до нього із запитом щодо термінів закінчення загально-будівельних робіт та передачі будівельного майданчика по договору (лист вих.№01-08 від 10.11.2015 року). Поряд з тим, апелянт вважає безпідставним посилання суду на складений одноособово замовником акт приймання виконаних робіт на суму 1 009 390,11 грн., оскільки такий не надсилався підряднику, відтак, останній не міг заперечити такий. Апелянт також наголошує, що після отримання актів виконаних робіт, замовник не висловив обґрунтованих зауважень щодо відмови від приймання виконаних робіт чи конкретних зауважень до цих актів, що, в свою чергу, не звільняє замовника від обов`язку прийняти та оплатити виконані роботи. Щодо форми погодження об`ємів, яку суд визнав обов`язковою для можливості оформлення акта, то такого бланку форми замовник не надавав підряднику, а складені підрядником акти містять усі обов`язкові реквізити первинного документа. Скаржник також вказує, що претензія від 26.01.2017 стосується розірвання договору та не може вважатись мотивованою відмовою від підписання актів здачі-приймання робіт. Додатково апелянт зазначив, що судова будівельно-технічна експертиза, призначена судом у цій справі з метою підтвердження виконання робіт та їх об`єму, не була проведена з вини позивача, який володіє усією документацією, що була необхідна експерту, що підтверджується актом приймання-передачі документації до договору про відступлення права вимоги від 28.04.2017, відповідно до якого первісний кредитор (ЖБК «Авалон Гарден-2») передав новому кредитору (ТОВ «Східний будівельний проект») оригінали документів, в тому числі і інші документи, які стосуються договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 (п.16 акта приймання-передачі документації); в свою чергу, відповідач-1 подав усю наявну у нього документацію, про що повідомив суд. Також скаржник звертає увагу, що докази, надані позивачем за первісним позовом в підтвердження наявності правовідносин ЖБК «Авалон Гарден-2» з іншими підрядниками щодо усунення недоліків, нібито, допущених ФОП Лисаком О.О., містять значну кількість невідповідностей, зокрема, щодо видів робіт, зазначених в актах про їх прийняття, у співставленні з предметом договорів з третіми особами та їх видів діяльності, а також в призначенні платежів при оплаті за виконані роботи. Натомість, як докази виконання ФОП Лисаком О.О. відповідних робіт, останній долучив до матеріалів справи: довідку про виконання робіт; копії видаткових накладних щодо закупівлі матеріалів для виготовлення продукції; трудові угоди (наявність робочої сили для виготовлення продукції); договори підряду та акти виконаних робіт; звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску за січень 2016 року, тощо. Подані докази, як вказує скаржник, не були досліджені судом, хоча містять всю інформацію, що засвічує виконання робіт на об`єкті замовника згідно заактованого об`єму. Крім цього, апелянт зазначає, що судом залишено поза увагою його клопотання про витребування виписки по рахунку ЖБК «Авалон Гарден-2» у відповідної банківської установи та не враховано доводів відповідача-1 про те, що копія платіжного доручення про сплату коштів №18 від 18.05.2017 на підставі договору про відступлення права вимоги, не є підтвердженням реальності понесених витрат позивачем та зарахованих на рахунок замовника.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом проти вимог апеляційної скарги заперечує, просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначає, що твердження скаржника про фіктивність договору поруки є безпідставними, з огляду на положення ч.3 ст.215 ЦК України, а також на те, що предметом спору у цій справі є стягнення збитків, у зв`язку з чим у предмет доказування при розгляді даної справи не входить оцінка судом питань щодо недійсності договору поруки. Поряд з тим, позивач за первісним позовом вважає необгнунтованими доводи скаржника про порушення замовником умов договору підряду, що стало підставою для його невиконання зі сторони підрядника, оскільки, належний будівельний майданчик було передано замовником згідно з підписаними двома сторонами актом від 23.02.2015, при цьому, замовник сплатив підряднику належну суму авансу, тим самим виконав свій обов`язок, який є умовою початку виконання підрядником робіт згідно п.2.1 договору, відтак, граничним строком виконання робіт за договором підряду було 09 жовтня 2015 року, оскільки в цю дату спливав 160-денний строк виконання робіт за договором. Також позивач наголошує, що між замовником та виконавцем жодних додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт за договором підряду не укладалося, а підрядник не звертався до замовника з приводу укладення додатковї угоди в частині нових строків виконання робіт. Вважає, що судом першої інстанції правильно надано оцінку актам здачі-прийняття робіт, оскільки такі підписані підрядником в односторонньому порядку, при цьому, факт направлення таких актів відповідач-1 підтверджує лише фіскальним чеком, який не є належним та допустимим доказом. Таким чином, позивач наголошує, що роботи згідно договору підряду за наданими відповідачем-1 односторонніми актами не були виконані та не могли бути прийняті ЖБК Авалон Гарден-2, при цьому, сторонами підписано лише один акт від 10 листопада 2015 року на суму 1 361 274,04 грн. Одночасно позивач наголошує, що у зв`язку з неприбуттям виконавця на будівельний майданчик, замовником одноособово складено кінцевий акт приймання виконаних робіт на суму 1 009 390,11 грн. На думку позивача за первісним позовом з наданих відповідачем-1 видаткових накладних, договорів підряду, звітів про суми нарахованої заробітної плати, трудових угод та переліку обладнання не вбачається, що відповідні матеріали закуповувалися, а роботи виконувались саме для виконання спірного договору підряду, при цьому, всупереч п.5.6 договору підряду, жодних письмових повідомлень від відповідача-1 на адресу замовника про залучення до субпідряду третіх осіб не надходило. Документи під назвою Перелік інструменту, який знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК Авалон Гарден, датований 14.07.2016, та Перелік обладнання (фасадних колисок), яке знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК Авалон Гарден, датований 14.07.2016, не є належними доказами, оскільки вони підписані представниками Авалон Інк., а не ЖБК Авалон Гарден-2. Крім цього, позивач зазначає, що з пункту 11.2 договору підряду та ч.2 ст.849 ЦК України випливає право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, а відповідно до ч.4 ст.849 ЦК України замовнику надане безумовне право в будь-який час відмовитися від договору підряду. Щодо відступлення права вимоги ЖБК Авалон Гарден-2 на користь ТОВ Східний будівельний проект позивач вважає, що таке відбулось відповідно до чинного законодавства та з належним документальним оформленням, що свідчить про підставність позовних вимог у цій справі.

Представники сторін в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.

Поряд з цим, у матеріалах справи міститься клопотання скаржника, в якому останній просить розглядати справу за відсутності його представника.

Оскільки явка представників сторін в судове засідання не визнавалась обов`язковою, зважаючи на клопотання скаржника, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності.

Західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 20 лютого 2015 року між Житлово-будівельним кооперативом "Авалон Гарден- 2" (в тексті договору замовник) та суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою Лисаком Олегом Олександровичем (в тексті договору виконавець) укладено договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2, відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на генплані) (в тексті договору об`єкт"), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.

Згідно з п.1.2 Договору облаштування фасаду здійснюється у відповідності до специфікації, затвердженої замовником, що відображається в додатку №1 (Розбивка фасаду по касетах погоджується сторонами протягом 10 днів після підписання договору).

За умовами п.1.3 Договору замовник зобов`язався надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконаних монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів виконавця).

Відповідно до п.2.1 Договору виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором в термін не пізніше 45 робочих днів після оплати авансу.

Згідно з п.2.2 Договору термін виконання робіт по цьому договору складає 160 робочих днів від моменту отримання передплати згідно п.3.3 договору.

Термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання, не узгодження проектних рішень, та ін.. в даному випадку сторони узгоджують нові терміни (п.2.3 Договору).

У п.2.4 Договору сторони погодили, що в разі призупинення (припинення) робіт за ініціативою замовника, сторони зобов`язані у 5-ти денний термін з дня призупинення або припинення робіт скласти двосторонню угоду про фактичний обсяг виконаних робіт та витрат на їх виконання для їх відшкодування замовником, який на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту підписання двосторонньої угоди (акта) зобов`язаний оплатити ці роботи та витрати.

Відповідно до п.2.7 Договору акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.

За умовами п.3.1 Договору орієнтована вартість робіт згідно даного договору становить 1 901 900 грн, в т.ч. ПДВ. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 мІ фіксована і становить 665 грн. Орієнтовна площа (об`єм) робіт - 2860 мІ.

Перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник, визначаються у додатку №2 (локальний кошторис), що є невід`ємною частиною цього договору (п.3.2 Договору).

Згідно з п.3.3 Договору замовник оплачує аванс у розмірі 1 597 596 грн.: 80% від вартості договору за матеріали та аванс в розмірі 20% від залишку 20% неоплаченої вартості за роботи.

Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5 (п`яти) днів після прийняття виконаних робіт замовником, враховуючи усунення виявлених дефектів, на основі акту, оформленого у встановленому порядку (п.3.4 Договору).

Відповідно до п.п.4.2, 4.3, 4.4 Договору замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем і замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт; забезпечити своєчасне фінансування і проводити оплату виконаних виконавцем робіт у відповідні терміни та згідно з умовами даного договору; прийняти виконані (закінчені) роботи шляхом підписання актів прийому-передачі виконаних робіт.

Пунктами 4.10-4.12 Договору передбачено наступні права замовника: здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю об`єму, вартості і якості робіт проектам і кошторисам; в будь-який час перевірити хід і якість виконання робіт, а також якість застосовуваних матеріалів; вносити будь-які зміни в об`єми робіт, які, на його думку, необхідні, про що він дає письмове повідомлення, обов`язкове для виконавця, з вказівкою: збільшити або зменшити об`єм будь-якої роботи, включеної в договір, виключити будь-яку роботу, змінити характер або якість або вид будь-якої частини роботи. Якщо такі зміни впливають на вартість або термін закінчення робіт, то виконавець починає їх виконувати тільки після підписання відповідної додаткової угоди до договору.

Якщо замовник не виконає вчасно свої обов`язки, передбачені договором, і це призведе до затримки виконання робіт, то виконавець має право на продовження терміну виконання робіт на відповідний період і на звільнення на цей період від оплати пені за несвоєчасну здачу об`єкта замовнику (п.4.15 Договору).

Згідно з п.5.2 Договору виконавець зобов`язався виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію.

Відповідно до п.6.1 Договору роботи по договору виконавець повинен почати, виконувати і закінчити у відповідності з п.п.2.1 та п.п.2.2 даного договору.

Зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди (п.6.2 Договору).

У п.7.1 Договору сторони погодили, що виконавець вправі передавати, а замовник зобов`язаний приймати, обумовлені цим договором, роботи окремими частинами.

Приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у Формі погодження об`ємів підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється Акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (п.7.2 Договору).

Відповідно до п.7.3 Договору виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акту приймання виконаних робіт.

Пунктом 7.4 Договору передбачено, що замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт.

Згідно з п.7.5 Договору у випадку наявності у замовника обґрунтованих зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

Якщо протягом 3-ох (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору (п.7.6 Договору).

У п.8.3 Договору сторони погодили, що для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.

Відповідно до п.10.2 Договору сторони не несуть відповідальності за порушення своїх зобов`язань за цим договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання.

Пунктом 10.4 Договору передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника.

Згідно з п.10.5 Договору у випадку затримки оплати, проти встановлених в договорі строків, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день затримки, від неоплаченої суми.

При розірванні договору замовником з підстав, не передбачених договором, останній відшкодовує виконавцю вартість фактично виконаних робіт та придбаних матеріалів протягом 3-х днів з дня складання акту (п.10.7 Договору).

У п.11.1 Договору сторони визначили, що останній діє з моменту його підписання та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п.11.2 Договору одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна із сторін систематично порушує умови цього договору.

Дострокове розірвання цього договору можливе лише за взаємною згодою сторін, яка оформляється додатковою угодою до цього договору (п.11.3 Договору).

В матеріалах справи знаходиться копія акту прийому-передачі будівельного майданчика від 23 лютого 2015 року, згідно якого замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м. Львів, вул. Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 року. Як зазначено в акті, сторони підтвердили, що будівельний майданчик знаходиться в належному стані та придатний для виконання робіт по вказаному договору. Вказаний акт містить підпис Лисака О.О. та останній скріплено його печаткою.

Поряд з тим, у матеріалах справи наявний лист ФОП Розенгарт С.Б. №09-21/17-з від 21.09.2017 року, відповідно до якого кругла печатка №1 ФОП Лисака О.О. виготовлена 23 квітня 2015 року.

20 лютого 2015 року ЖБК «Авалон Гарден-2» перерахувало ФОП Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду згідно договору №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 року в розмірі 1 597 596 грн., що підтверджується платіжним дорученням №103 від 20 лютого 2015 року.

Актом №7 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2015 року , які підписані ЖБК «Авалон Гарден-2» та ФОП Лисак О.О. та завірені їх печатками, підтверджується виконання ФОП Лисак О.О. та прийняття ЖБК «Авалон Гарден-2» будівельних робіт за договором підряду вартістю 1 361 274,04 грн., що визнається сторонами у справі.

21 грудня 2015 року між сторонами укладено додаток до договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015, яким викладено в новій редакції пункти 3.1 та 3.3 договору та погоджено, що орієнтовна вартість робіт згідно даного договору становить 2 691 573,82 грн., в т.ч. ПДВ. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 мІ фіксована і становить 665 грн. Орієнтовна площа (об`єм) робіт 4 048 мІ. Замовник оплачує аванс у розмірі 2 260 922 грн.: 80% від вартості договору за матеріали та аванс в розмірі 20% від залишку 20% неоплаченої вартості за роботи.

Враховуючи вказані зміни до договору підряду, ЖБК «Авалон Гарден-2» додатково перерахувало ФОП Лисаку О.О. авансові платежі, що підтверджується платіжними дорученнями: №393 від 25 грудня 2015 року на суму 663 326 грн., №466 від 11 березня 2016 року на суму 107 968 грн., №487 від 01 квітня 2016 року на суму 50 000 грн., №500 від 12 квітня 2016 року на суму 50 000 грн.

Відтак, загальна сума сплачених замовником виконавцю авансових платежів за договором підряду склала 2 468 890 грн.

Крім того, судом встановлено, що 25 квітня 2016 року між Фізичною особою-підприємцем Мандич Андрієм Геннадійовичем (в тексті договору поручитель) та Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» (в тексті договору кредитор) укладено договір поруки, відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 поручитель зобов`язався перед кредитором відповідати за повне та своєчасне повернення боржником Фізичною особою-підприємцем Лисак О.О., кредитору суми авансу (передоплати) за виконання робіт, сплаченої кредитором боржнику згідно договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року в розмірі 2 468 890 грн., у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання боржником робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду.

Відповідно до п.2.1 Договору у разі невиконання боржником робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті кредитора за адресою:79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду, а також не виконання боржником обов`язку щодо повернення кредитору авансу (передоплати) за виконання робіт за договором підряду в сумі 2 468 890 грн. у строк, зазначений у вимозі про повернення авансу (передоплати), боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

Відповідальність поручителя обмежується сумою 1 000 грн. (п.2.2 Договору).

За умовами п.3.1 Договору у разі невиконання чи часткового виконання боржником перед кредитором обов`язку щодо повернення сплаченої суми авансу (попередньої оплати) у розмірі 2 468 890 грн., поручитель зобов`язався не пізніше 5 (п`яти) днів з дати отримання вимоги кредитора сплатити останньому належну йому суму заборгованості в межах суми, визначеної п.2.2 цього договору.

Згідно з п.4.1 Договору порука згідно умов цього договору припиняється в наступних випадках: з припиненням забезпеченого нею зобов`язання; у разі зміни розміру зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; після закінчення строку дії договору, вказаного в п.7.1 договору; в інших випадках, передбачених законодавством.

У п.7.1 Договору сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31 грудня 2017 року.

Ні одна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, що випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони (п.7.1 Договору).

Відповідно до п.7.3 Договору будь-які зміни та доповнення до договору вносяться тільки за погодженням сторін. Зміни, доповнення та додатки до договору рахуються дійсними, якщо вони виконані в письмовій формі, скріплені підписами і печатками сторін.

Претензією за вих.№11-02 від 29.11.2016 року, адресованою керівництву Авалон Інк по житловому комплексу «Авалон Гарден», ЖБК «Авалон Гарден-2», ЖБК «Авалон Гарден-3», ЖБК «Авалон Гарден-4», ЖБК «Авалон Гарден-5», ФОП Лисак О.О. вимагав повернути йому майно (обладнання та інструменти), що було передано згідно Переліку від 14 липня 2016 року; призначити час, дату та відповідальну особу щодо повернення майна або ж сплатити орендну плату на підставі отриманого договору оренди; а у випадку неможливості повернути котрусь одиницю майна відшкодувати її вартість.

У відповіді на претензію від 23.12.2016 року ЖБК «Авалон Гарден-2» повідомило ФОП Лисака О.О про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договором строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, а кооператив не приймав переліченого в актах майна. Для вирішення поставленого питання ЖБК «Авалон Гарден-2» просило адресата терміново надати належні докази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів, складання дефектних актів та надати документи, що підтверджують належність майна ФОП Лисак О.О. на праві власності. Також в листі ЖБК «Авалон Гарден-2» зазначив, що роботи були з його боку проавансовані в повному обсязі згідно договорів і кооператив змушений додатково укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті ФОП Лисак О.О. роботи по облаштуванню вентильованого фасаду, у зв`язку з чим ним понесено прямі збитки.

На підтвердження надіслання вказаного листа ФОП Лисаку О.О., позивач надав поштову квитанцію від 23 грудня 2016 року.

Претензією від 26 січня 2017 року ЖБК «Авалон Гарден-2» повідомив ФОП Лисака О.О., що станом на 26.01.2017 роботи за договором підряду в об`ємі, обумовленому договором, не виконані, замовнику не передані; листи замовника щодо необхідності прибуття представників підрядника для проведення огляду та прийняття виконаних робіт, фіксування недоліків виконаних робіт залишені виконавцем поза увагою; постачання матеріалів, необхідних для виконання робіт за договором підряду виконавцем було припинено. У претензії також зазначено, що у зв`язку із неналежним виконанням ФОП Лисаком О.О. своїх зобов`язань, ЖБК «Авалон Гарден-2» укладено договори з третіми особами, та понесені внаслідок цього витрати є прямими збитками кооперативу і підлягають відшкодуванню ФОП Лисаком О.О.

Поряд з тим, у вказаній претензії ЖБК «Авалон Гарден-2» повідомив ФОП Лисака О.О. про те, що з 26 лютого 2017 року Житлово-будівельний кооператив «Авалон Гарден-2» відмовляється (розриває) в односторонньому порядку договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, а також зобов`язує ФОП Лисака О.О. у строк до 26 лютого 2017 року сплатити на користь ЖБК «Авалон Гарден-2», у тому числі за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, - 958 178,99 грн., з яких 98 225,85 грн. невикористаних авансових коштів, 60 000 грн. штрафу за порушення строків виконання робіт за договором підряду згідно п.10.3 договору та 799 953,14 грн. збитків.

Направлення вказаної претензії підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком, копії яких долучено до матеріалів справи.

Разом з тим, судом також встановлено, що 28 квітня 2017 року між ЖБК «Авалон Гарден-2» (в тексті договору первісний кредитор) та ТОВ «Східний будівельний проект» (в тексті договору новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1, відповідно до умов якого, а саме: п.2.1 первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду. Внаслідок відступлення права вимоги новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Згідно з п.2.2 Договору розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 98 225,85 грн. без ПДВ. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків, завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Відповідно до розділу 1 Договору боржником є фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович; договір підряду - договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, який укладений між первісним кредитором та боржником; заборгованість невиконані боржником грошові зобов`язання перед первісним кредитором щодо повернення грошових коштів, перерахованих (сплачених) первісним кредитором боржнику в якості авансу за виконання робіт згідно договору підряду у зв`язку з невиконанням робіт за договором підряду; розмір грошових зобов`язань боржника по сплаті заборгованості станом на дату укладення даного договору визначений у п.2.2. цього договору; право вимоги право грошової вимоги первісного кредитора до боржника по сплаті заборгованості, штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду; ціна договору сума грошових коштів, що сплачується новим кредитором первісному кредитору як оплата за набуття права вимоги за цим договором, розмір якої визначається в п.4.1 цього договору.

У п.3.1.2 Договору сторони погодили, що право вимоги відступається (передається) в розмірі заборгованості боржника перед первісним кредитором, що вказана в п.2.2. цього договору, а також штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Право вимоги переходить від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору сторонами, після чого новий кредитор стає кредитором по відношенню до боржника стосовно його заборгованості. На вимогу нового кредитора між ним та первісним кредитором в день укладення даного договору складається акт приймання-передачі права вимоги. В будь-якому випадку, право вимоги вважається таким, що перейшло від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору, незалежно від підписання сторонами акта приймання-передачі права вимоги. Разом з правами вимоги новому кредитору переходять всі інші пов`язані з ними права за договором підряду в обсязі та на умовах, що існують на момент переходу цих прав (п.3.1.4 Договору).

Згідно з п.3.1.7 Договору новий кредитор зобов`язується протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту укладення цього договору надіслати боржнику цінним листом з описом вкладення письмове повідомлення про відступлення йому права вимоги в довільній формі. Підтвердженням належного повідомлення боржника про відступлення первісним кредитором права вимоги новому кредитору є опис вкладення у цінний лист та квитанція про його поштове відправлення. Зазначене повідомлення може бути вручене новим кредитором боржнику під розпис.

Ціна договору складає 98 225,85 грн. без ПДВ. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті новим кредитором в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31 травня 2017 року. Підтвердженням перерахування коштів новим кредитором на рахунок первісного кредитора є платіжне доручення з відміткою банку про проведення платежу (п.п.4.1, 4.2 Договору).

28 квітня 2017 року між ЖБК «Авалон Гарден-2» та ТзОВ «Східний будівельний проект» підписано акти приймання-передачі документації та прав вимоги за договором №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги від 28 квітня 2017 року, які є додатками №№1, 2 до даного договору.

Згідно з актом приймання-передачі прав вимоги від 28 квітня 2017 року (додаток №1 до договору) первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв права вимоги до боржника Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича щодо повернення заборгованості у розмірі 98 225,85 грн.

18 травня 2017 року ТзОВ «Східний будівельний проект» сплатило на користь ЖБК «Авалон Гарден-2» кошти в сумі 98 225,85 грн., що підтверджується платіжним дорученням №18 від 18 травня 2017 року на суму 98 225,85 грн. з призначенням платежу "оплата згідно договору відступлення прав вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017 року".

29 травня 2017 року новий кредитор надіслав боржнику повідомлення про відступлення прав вимоги за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, яким повідомив про відступлення права вимоги, у звязку з чим, ТзОВ «Східний будівельний проект» набуло право вимоги до ФОП Лисак О.О. у розмірі 98 225,85 грн., які підлягають сплаті новому кредитору.

Надіслання вказаного повідомлення підтверджується фіскальним чеком від 29 травня 2017 року та описом вкладення у цінний лист, копії яких знаходяться у матеріалах справи.

Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що рішенням Господарського суду Львівської області від 22 травня 2018 року у справі №914/2416/17 відмовлено у задоволенні позову ФОП Лисака О.О. до ТзОВ «Східний будівельний проект» про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28 квітня 2017 року. Вказане рішення залишено без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17 грудня 2018 року у справі №914/2416/17.

У вимозі ТзОВ «Східний будівельний проект» від 10 травня 2017 року, яка вручена ФОП Мандичу А.Г. 22 травня 2017 року, позивач просив останнього, як поручителя ФОП Лисака О.О., не пізніше 5-ти днів з дня отримання вимоги, сплатити товариству суму попередньої оплати в розмірі 1 000 грн., на підставі договору поруки та договору про відступлення права вимоги. Відповідь на вказану вимогу у матеріалах справи відсутня.

Поряд з тим, судом встановлено, що згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 16 червня 2017 року юридичну особу ЖБК «Авалон Гарден-2» припинено (запис №5035471).

Також судом встановлено, що на підтвердження належного виконання робіт за договором підряду ФОП Лисак О.О. подав до суду першої інстанції відповідні докази. Поряд з тим, на підтвердження виконання робіт для ЖБК «Авалон Гарден-2» іншими особами позивач за первісним позовом долучив докази, серед яких копії згаданих у претензії договорів, актів приймання виконаних за договорами робіт, платіжних доручень про оплату робіт та накладних про поставку необхідних матеріалів.

У липні 2017 року ТзОВ «Східний будівельний проект» звернулося до суду з цим позовом про стягнення з відповідачів ФОП Лисак Олега Олександровича та ФОП Мандич Андрія Геннадійовича 98 225,85 грн. збитків.

У вересні 2017 року ФОП Лисак Олег Олександрович звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення з ТзОВ «Східний будівельний проект» 376 122,79 грн. заборгованості за договором підряду.

Як зазначалося вище, рішенням суду першої інстанції первісний позов задоволено частково: присуджено до стягнення з ФОП Лисака О.О. на користь ТзОВ «Східний будівельний проект» 97 225,85 грн., проте, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду та вважає, що підстави для задоволення первісного позову відсутні, з огляду на наступне:

Згідно з ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частинами 1, 2 ст.875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ч.1 ст.877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч.2 ст.877 ЦК України).

Умовами договору підряду сторони чітко передбачили такий склад проектної документації, що стосується спірного договору підряду: специфікація (додаток №1) та локальний кошторис (додатку №2). В матеріалах справи відсутні докази того, що вказані додатки були оформлені та передані підряднику. Відсутність додатків №1 та №2 свідчить про те, що сторонами не було погоджено усіх істотних умов договору, оскільки саме на підставі цих додатків визначається перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник. Поряд з цим, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. При цьому, сам договір підряду містить вказівку на можливість узгодження замовником технічних рішень з питань, не вирішених в проектно-кошторисній документації (п.4.7 Договору).

Згідно з наявним в матеріалах справи актом, датованим, 23 лютого 2015 року замовник та виконавець підписали акт прийому-передачі будівельного майданчика, згідно з яким замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м. Львів, вул. Порохова, 20, для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року. У вказаному акті сторони підтвердили, що будівельний майданчик перебуває в належному стані та придатний для виконання робіт по договору.

За твердженнями апелянта, фактично замовник передав йому будівельний майданчик лише у грудні 2015 року, однак, такі доводи апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки Лисак О.О. не заперечує факту підписання ним відповідного акта, а також того факту, що відбиток відповідної печатки належить дійсно йому. Доводи апелянта про те, що виготовлення печатки ФОП Лисака О.О. із відміткою «№1» відбулось 23 квітня 2015 року, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки у матеріалах справи відсутні експертні висновки, на підставі яких суд міг би встановити наявність спотворень будь-якого характеру при складенні відповідного акта, а сторони у даній справі не клопотали про призначення судової експертизи.

Згідно з п.2.1 договору підряду виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін не пізніше 45-ти робочих днів після оплати авансу, а пунктом 2.2 договору встановлено, що термін виконання робіт по цьому договору складає 160 робочих днів від моменту отримання передплати згідно з п.3.3 договору.

Так, як встановлено судом вище, на виконання умов договору, 20 лютого 2015 року ЖБК «Авалон Гарден-2» перерахувало ФОП Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду згідно договору №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 року в розмірі 1 597 596 грн., що підтверджується платіжним дорученням №103 від 20 лютого 2015 року.

Враховуючи внесені сторонами зміни до договору підряду, ЖБК «Авалон Гарден-2» додатково перерахувало ФОП Лисаку О.О. авансові платежі, що підтверджується платіжними дорученнями: №393 від 25 грудня 2015 року на суму 663 326 грн., №466 від 11 березня 2016 року на суму 107 968 грн., №487 від 01 квітня 2016 року на суму 50 000 грн., №500 від 12 квітня 2016 року на суму 50 000 грн.

Відтак, загальна сума сплачених замовником виконавцю авансових платежів за договором підряду склала 2 468 890 грн., при цьому, актом №7 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2015 року, які підписані ЖБК «Авалон Гарден-2» та ФОП Лисак О.О. та завірені їх печатками, підтверджується виконання ФОП Лисак О.О. та прийняття ЖБК «Авалон Гарден-2» будівельних робіт за договором підряду вартістю 1 361 274,04 грн.

Також у матеріалах справи міститься копія акту технічного обстеження №01/06/16-2 (дефектний акт) від 06 червня 2016 року, складеного одноособово замовником ЖБК «Авалон Гарден-2», однак, докази повідомлення виконавця про дату, час та місце такого обстеження у матеріалах справи відсутні.

Разом з цим, позивач за первісним позовом зазначає, що замовником визнається також виконання підрядником будівельних робіт за договором на суму 1 009 390,11 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року від 30 серпня 2016 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2016 року, складеними та підписаними замовником ЖБК «Авалон Гарден-2». Слід зазначити, що у матеріалах справи містяться копії вказаних документів, не засвідчених належним чином; докази надіслання вказаних документів на адресу підрядника у матеріалах справи відсутні.

Поряд з тим, у матеріалах справи знаходяться копії актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3), підписаних лише підрядником (ФОП Лисаком О.О.) а саме:

- Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 05 січня 2016 року на суму 540 625,69 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року на суму 540 625,69 грн.;

- Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року від 22 березня 2016 року на суму 789 674,09 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2016 року на суму 789 674,09 грн.;

- Акт №15 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року від 28 вересня 2016 року на суму 109 146,45 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2016 року на суму 109 146,45 грн.

Акти №1 від 05 січня 2016 року, №5 від 22 березня 2016 року та №15 від 28 вересня 2016 року, які підписані лише виконавцем (ФОП Лисаком О.О.), надіслані на адресу замовника, в тому числі 08 грудня 2016 року, що підтверджується описом вкладення до цінного листа та фіскальним чеком, копії яких знаходяться у матеріалах справи. Разом з тим, підрядник неодноразово зазначав, що надавав та надсилав такі акти замовнику і раніше. Так у матеріалах справи містяться докази про надіслання замовнику 23 березня 2016 року Акту №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року від 22 березня 2016 року на суму 789 674,09 грн. і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2016 року на суму 789 674,09 грн.

Поряд з тим, у листі від 05 квітня 2016 року ЖБК «Авалон Гарден-2» підтвердило отримання акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року. Одночасно просило скерувати на об`єкт будівництва уповноваженого представника для фактичного прийняття виконаних робіт та перевірки даних у актах чи складення дефектних актів для усунення недоліків. Разом з цим, у вказаному листі замовником не зазначено конкретних зауважень та недоліків замовника щодо виконаних робіт, а також строків протягом яких підряднику необхідно їх усунути.

В матеріалах справи відсутні докази підписання ЖБК «Авалон Гарден-2» вказаних вище актів (підписаних підрядником та надісланих для підписання замовнику) чи направлення замовником на адресу ФОП Лисака О.О. вмотивованих заперечень щодо їх підписання.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Порядок передання та прийняття робіт сторони визначили у розділі 7 договору, а також, частково, у розділі 8. Вказаний порядок передбачає наступне:

- приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів, підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (пункт 7.2);

- виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акта приймання виконаних робіт (пункт 7.3);

- замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3-ох календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт (пункт 7.4);

- у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3-ох днів з моменту отримання акта. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника. Якщо протягом 3-х днів з моменту отримання акта замовник не подав зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору (пункти 7.5, 7.6);

- для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення, виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника (пункт 8.3).

Колегія суддів вважає, що направлення ФОП Лисаком О.О. на адресу ЖБК «Авалон Гарден-2» актів здачі-приймання робіт свідчить про дотримання ним порядку, встановленого пункту 7.3 договору.

На думку колегії суддів лист замовника від 23.12.2016 не є доказом відмови останнього підписати надіслані ФОП Лисаком О.О. акти приймання-передачі виконаних робіт, оскільки зазначений лист є відповіддю на претензію підрядника №11-02 від 29.11.2016 року. Вказаним листом ЖБК «Авалон Гарден-2» відмовило у поверненні майна та обладнання, оскільки таке кооперативом не приймалося. Додатково у вказаному листі зазначено, що ФОП Лисак О.О. порушив обумовлені договорами строки робіт та недопоставив матеріали (однак, у листі не зазначено якими саме договорами та які саме матеріали).

Також колегія суддів не може визнати доказом вмотивованої відмови від підписання актів з боку замовника, претензію від 26 січня 2017 року, в якій останній повідомив підрядника про односторонню відмову від договору підряду з 26 лютого 2017 року, оскільки в договорі сторони погодили строк на подання відповідних зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт, а саме: протягом 3-ох днів.

Наведене свідчить про те, що замовник не висловив відповідних зауважень ні у договірні строки, ні у розумні строки відповідно до норм чинного законодавства, що, в сукупності із фактом здійснення ним авансових платежів за договором та відсутністю жодних претензій до підрядника протягом усього часу, який сплив після підписання договору і аж до 26 січня 2017 року, свідчить про те, що роботи згідно перелічених вище актів, підписаних підрядником, в силу п.7.6 договору, вважаються прийнятими.

Згідно з ч.2 ст.570 ЦК України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Аванс (попередня оплата) це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 лютого 2018 року у справі №910/12382/17).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про повернення ФОП Лисаком О.О. коштів, отриманих за договором №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, які повністю охоплені підписаними підрядником та надісланими замовнику актами виконаних робіт, є безпідставними.

На вказаний висновок суду не впливає та обставина, що передбачені договором підряду роботи ФОП Лисак О.О. виконував зі значним порушенням договірних строків, однак, оскільки предметом первісного позову у цій справі є повернення грошових коштів, отриманих підрядником на підставі договору підряду та, нібито, не використаних ним під час дії цього договору, то обставина прострочення відповідача-1 (в розрізі фактичних обставин цієї справи та предмета доказування у ній) не має правового значення. Колегія суддів, при цьому, додатково наголошує на тому, що договір підряду №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року виконувався із суттєвими порушеннями обома сторонами.

Судом також встановлено, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також з Єдиного державного реєстру судових рішень за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20, знаходилося декілька кооперативів (ЖБК «Авалон Гарден-2», ЖБК «Авалон Гарден-3», ЖБК «Авалон Гарден-4», ЖБК «Авалон Гарден-5»), кожен з яких мав договірні відносини з ФОП Лисаком О.О. щодо виконання підрядних робіт і щодо яких існують судові спори.

Відтак наданим ФОП Лисаком О.О. доказам на підтвердження того, що ним реально виконувались підрядні роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-2» (видаткові накладні та товаро-транспортні накладні, що підтверджують закупівлю певних матеріалів; трудові договори між відповідачем та фізичними особами, а також договори підряду між відповідачем-1 та фізичними особами та акти приймання-передачі до них), апеляційний суд не надає оцінки, з огляду на те, що ФОП Лисак О.О. мав договірні відносини із чотирма кооперативами за адресою: м. Львів, вул. Порохова, 20, а договір підряду №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року не містить проектно-кошторисної документації та специфікації матеріалів, колегія суддів не вбачає за можливе пов`язати вказані докази із виконанням відповідачем саме спірного договору.

Також апеляційний суд не надає оцінки, як належним та допустимим доказам у справі, поданим позивачем за первісним позовом документам, що підтверджують укладення договорів з іншими підрядниками з метою виконання робіт, не виконаних ФОП Лисаком О.О., оскільки такі документи не засвідчені жодним чином, відтак, не можуть оцінюватися судом як докази у справі.

Доводи скаржника про фіктивність укладеного замовником та ФОП Мандичем А.Г. від 25 квітня 2016 року договору поруки, який на думку апелянта, укладено з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області, колегія суддів відхиляє як безпідставні, так як ст.553 ЦК України не встановлює обов`язку щодо трьохстороннього укладення договору поруки (за участю кредитора, боржника та поручителя) чи необхідності надання згоди боржником на укладення договору поруки між кредитором та поручителем, колегія суддів вважає, що договір поруки, в силу положень ст.204 ЦК України, є дійсним. Більше того, вказаний договір поруки укладений ще до того моменту, як відповідач, шляхом направлення на адресу ЖБК «Авалон Гарден-2» актів приймання-передачі робіт за договором підряду, на які останній не надав заперечень, здійснив виконання договору.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення первісного позову, заявленого до відповідача-2, здійсненого із покликанням на ст.516 ЦК України, відповідно до якої заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, та пункт 7.2 договору поруки, відповідно до якого передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. В матеріалах даної справи відсутні докази надання поручителем (ФОП Мандичем А.Г.) згоди на передання ЖБК «Авалон Гарден-2» своїх прав за договором на користь ТзОВ «Східний будівельний проект», у зв`язку з чим слід вважати, що останній не набув відповідного права вимоги та не мав підстав звертатись з позовними вимогами у цій справі до ФОП Мандича А.Г.

Крім того, ухвалою суду першої інстанції від 07 серпня 2020 року у справі №914/1531/17 прийнято заяву первісного позивача про зміну підстав позову. Так позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідачів 98 225,85 грн. безпідставно набутих коштів. З огляду на наведене, безпідставною є кваліфікація судом першої інстанції спірних правовідносин, як таких, що стосуються відшкодування збитків, з посиланням на ст.224 ГК України та ст.623 ЦК України. Посилання позивача за первісним позовом на ст.1212 ЦК України не може трактуватись лише у вузькому значенні «правової кваліфікації», як це здійснив суд першої інстанції, оскільки таке посилання безпосередньо визначає предмет спору (а саме, відшкодування шкоди чи стягнення безпідставно збережених грошових коштів) та предмет доказування у цій справі (необхідність доведення наявності усіх чотирьох елементів, із якими пов`язане відшкодування шкоди, або ж наявності підстав, з якими пов`язане застосування ст.1212 ЦК України). Таким чином, з огляду на зміст принципу диспозитивності господарського судочинства, який визначений у ст.14 ГПК України, місцевий господарський суд помилково застосував при вирішенні спору ст.224 ГК України та ст.623 ЦК України.

Щодо зустрічного позову ФОП Лисака О.О. про стягнення з ТзОВ «Східний будівельний проект» 376 122,79 грн. вартості виконаних будівельних робіт, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Статтею 514 ЦК України передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з нормами чинного законодавства відступлення права вимоги може здійснюватися тільки відносно дійсної вимоги, що існувала на момент переходу цих прав. Межі обсягу прав, що переходять до нового кредитора, можуть встановлюватися законом і договором, на підставі якого здійснюється перехід права. Обсяг і зміст прав, які переходять до нового кредитора є істотними умовами цього договору.

Так, судом встановлено, що 28 квітня 2017 року між ЖБК «Авалон Гарден-2» (в тексті договору первісний кредитор) та ТОВ «Східний будівельний проект» (в тексті договору новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1, відповідно до умов якого, а саме: п.2.1 первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду. Внаслідок відступлення права вимоги новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Згідно з п.2.2 Договору розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 98 225,85 грн. без ПДВ. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків, завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

У п.3.1.2 Договору сторони погодили, що право вимоги відступається (передається) в розмірі заборгованості боржника перед первісним кредитором, що вказана в п.2.2. цього договору, а також штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Право вимоги переходить від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору сторонами, після чого новий кредитор стає кредитором по відношенню до боржника стосовно його заборгованості. На вимогу нового кредитора між ним та первісним кредитором в день укладення даного договору складається акт приймання-передачі права вимоги. В будь-якому випадку, право вимоги вважається таким, що перейшло від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору, незалежно від підписання сторонами акта приймання-передачі права вимоги. Разом з правами вимоги новому кредитору переходять всі інші пов`язані з ними права за договором підряду в обсязі та на умовах, що існують на момент переходу цих прав (п.3.1.4 Договору).

Ціна договору складає 98 225,85 грн. без ПДВ. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті новим кредитором в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31 травня 2017 року. Підтвердженням перерахування коштів новим кредитором на рахунок первісного кредитора є платіжне доручення з відміткою банку про проведення платежу (п.п.4.1, 4.2 Договору).

Згідно з актом приймання-передачі прав вимоги від 28 квітня 2017 року (додаток №1 до договору) первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв права вимоги до боржника Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича щодо повернення заборгованості у розмірі 98 225,85 грн.

На підставі наведеного судом встановлено, що предметом договору відступлення є право вимоги ТзОВ «Східний будівельний проект» до ФОП Лисака О.О. щодо повернення грошових коштів (авансу), перерахованих (сплачених) ЖБК «Авалон Гарден-2» в якості авансу за виконання робіт згідно договору підряду, у зв`язку з невиконанням цих робіт.

Разом з тим, за договором про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28 квітня 2017 року до ТзОВ «Східний будівельний проект» не перейшло зобов`язання щодо оплати ФОП Лисаку О.О. за виконані роботи за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, укладеним із ЖБК «Авалон Гарден-2».

Одночасно колегія суддів вважає безпідставним посилання ФОП Лисака О.О. на ст.518 ЦК України, як на правову підставу для задоволення зустрічного позову, оскільки частиною першою вказаної статті передбачено право боржника висувати проти вимоги нового кредитора у зобов`язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора, що не є тотожним з правом на пред`явлення вимоги до нового кредитора щодо оплати виконаних робіт. Разом з тим, заперечення ФОП Лисака О.О. проти вимоги нового кредитора були враховані судом при вирішенні первісного позову, що слугувало підставою для прийняття рішення про відмову у задоволенні первісних позовних вимог.

Поряд з тим, колегія суддів дійшла висновку, що звертаючись із зустрічним позовом, ФОП Лисак О.О. не довів наявність у ТзОВ «Східний будівельний проект» обов`язку щодо оплати виконаних робіт за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, укладеним позивачем за зустрічним позовом з ЖБК «Авалон Гарден-2», у зв`язку з чим, у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні як первісного так і зустрічного позову.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, нез`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про: часткове задоволення апеляційної скарги ФОП Лисака О.О., скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених первісних позовних вимог та прийняття в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні первісного позову в повному обсязі; залишення без змін рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні первісного позову; а також зміну мотивувальної частини рішення місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні зустрічного позову, в редакції цієї постанови.

Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, з ТзОВ «Східний будівельний проект» (позивача за первісним позовом) слід стягнути в дохід Державного бюджету України 2 400 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги (в частині первісного позову), у зв`язку з тим, що скаржник звільнений від сплати судового збору на підставі п.9 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича задоволити частково.

Рішення Господарського суду Львівської області від 09 березня 2021 року у справі №914/1531/17 в частині задоволення первісного позову скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову в повному обсязі.

В частині відмови в задоволенні первісного позову рішення Господарського суду Львівської області від 09 березня 2021 року у справі №914/1531/17 залишити без змін.

Рішення Господарського суду Львівської області від 09 березня 2021 року у справі №914/1531/17 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» (79020, місто Львів, проспект В`ячеслава Чорновола, будинок 18; ) в дохід Державного бюджету України 2 400 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

На виконання постанови місцевому господарському суду видати наказ.

Матеріали справи №914/1531/17 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 17 лютого 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Матущак О.І.