ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"19" січня 2022 р. Справа№ 910/3498/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

секретар судового засідання: Сачук Л.Л.

за участю представників:

від позивача: Цуцол О.Г. (довіреність вих.№007.1Др-56-1221 від 20.12.2021);

від відповідача: Атаманюк Г.В. (самопредставництво);

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 (повний текст складено 05.11.2021)

у справі №910/3498/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним в частині,-

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/104-19 в частині, що стосується Товариства.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3498/21 та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.

08.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали апеляційної скарги (№5102-05.11/1121 від 05.11.2021) та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Барсук М.А.

09.11.2021 до суду надійшов другий примірник апеляційної скарги №5102-05.11/1121 від 05.11.2021, який був надісланий на адресу суду засобом поштового зв`язку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 відкрито провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3498/21 та призначено справу до розгляду на 15.12.2021. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3498/21. Встановлено, що відзиви, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання подаються у письмовій формі протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.

24.11.2021 матеріали справи № 910/3498/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

25.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли Доповнення до апеляційної скарги за № 02-1352/1121, датовані 24.11.2021.

26.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли клопотання № 02-1359/1121 від 25.11.2021 про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи та № 02-1401/1121 від 26.11.2021 про зупинення провадження у справі.

29.11.2021 апелянт подав клопотання про приєднання до матеріалів справи в якості доказу висновків експертів за результатами проведення судової товарознавчої експертизи.

29.11.2021 та 30.11.2021 до суду надійшли другі примірники Доповнення № 02-1352/1121 від 24.11.2021 до апеляційної скарги, клопотання № 02-1359/1121 від 25.11.2021 про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи та № 02-1401/1121 від 26.11.2021 про зупинення провадження у справі, надіслані на адресу суду засобом поштового зв`язку.

03.12.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому містяться заперечення проти доводів апеляційної скарги та прохання залишити рішення суду без змін.

07.12.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копій висновків експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи від 10.09.2021.

08.12.2021 до суду від апелянта надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи наочних матеріалів.

10.12.2021 до суду надійшов другий примірник клопотання апелянта про залучення до матеріалів справи копій висновків експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи від 10.09.2021, який був надісланий на адресу суду засобом поштового зв`язку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021, яке відбулось за участю представників обох сторін, відкладено розгляд справи №910/3498/21 на 19.01.2022.

29.12.2021 до суду від відповідача надійшли пояснення щодо клопотань апелянта, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні клопотань № 02-1359/1121 від 25.11.2021 про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи, № 02-1401/1121 від 26.11.2021 про зупинення провадження у справі, про залучення до матеріалів справи копій висновків експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи від 10.09.2021.

12.01.2022 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про доручення матеріалів судової практики до матеріалів справи.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 № 09.1-08/233/22, у зв`язку з перебування на лікарняному судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3498/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ від 19.01.2022, у зв`язку із перебуванням судді Барсук М.А. на лікарняному, справу № 910/3498/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

У судовому засіданні 19.01.2022 представник апелянта підтримав заявлене клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити питання згідно з наведеним у раніше поданому до суду письмовому клопотанні переліком, а також висловив згоду здійснити оплату проведеної експертизи. Представник відповідача проти задоволення клопотання заперечував, вказував на відсутність правових підстав для призначення судом експертизи у даній справі.

В обґрунтування вказаного клопотання апелянт зазначив, що питання обґрунтованості визначення Антимонопольним комітетом України структурних складових товарних ринків, зокрема, товарних меж, перебуває в компетенції експерта; аналогічно судові експерти можуть розглянути дотримання Антимонопольним комітетом України власних Методик при проведенні досліджень інших структурних показників ринків, а також навести власні висновки за результатами досліджень щодо учасників таких ринків, їх часток, часових меж ринків, обсягів обороту товару тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як визначено в ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій, серед іншого, зазначає підстави проведення експертизи.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 810-р від 24.12.2010 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, якою «Групу РГК» визнано такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей, де розташовані газорозподільні системи такої групи із часткою 100%. Вказаним рішенням також встановлено, що дії «Групи РГК», які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог в процедурах закупівлі побутових лічильників газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умови значної конкуренції.

Згідно з п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 13 вказаного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Таким чином, виходячи з предмета і підстав позовів, у предмет доказування у даній справі входять питання щодо дотримання відповідачем Методики, у тому числі при визначенні меж ринку.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19.

Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних), використаних Антимонопольним комітетом України для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.

Зі змісту ст.ст. 2, 236 ГПК України вбачається, що з метою забезпечення справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності та ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави на суд покладено обов`язок повно і всебічно з`ясувати і дослідити обставини справи в їх сукупності, що мають значення для її вирішення по суті.

Отже, розглядаючи справу, суд повинен вжити заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності.

Встановлення обставин, що входять до предмета доказування, може бути здійснено лише за наявності спеціальних знань в економічній сфері, тоді як суд не наділений відповідною спеціальністю для вирішення таких питань.

Встановлення обставин, що входять до предмета доказування, може бути здійснено лише за наявності спеціальних знань в економічній сфері, тоді як суд не наділений відповідною спеціальністю для вирішення таких питань.

Так, враховуючи те, що в рамках даного спору підлягає оцінці питання щодо правомірності визначення дій позивача з висування додаткових вимог обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу, що визнано відповідачем порушенням п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, а також з огляду на заперечення позивача щодо реальної необхідності у висуванні цієї вимоги до учасників торгів задля досягнення Оператором ГРМ можливості провести оцінку термінів повірки, строків експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, судова колегія погоджується з обґрунтованим висновком місцевого господарського суду про наявність необхідності у залученні спеціальних знань експерта, зокрема, для з`ясування обставин того, наскільки дані, що отримуються за наслідками результатів випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, та, відповідно, наскільки вимога про їх надання учасниками тендерних торгів є обґрунтовано необхідною при здійсненні закупівлі газових лічильників.

Тобто для з`ясування обставин, що мають значення для справи, має місце необхідність залучення спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Отже, для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин справи, слід дослідити технічні дані, що містяться у протоколах випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, сутність таких випробувань, оцінити результати випробувань з метрологічної та економічної точки зору.

Суд не володіє спеціальними знаннями для встановлення цього факту або його спростування.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта є одним із доказів, на підставі яких в господарському судочинстві суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним частково задовольнити клопотання позивача, призначити у справі №910/3498/21 судову експертизу, на вирішення якої поставити питання, сформовані на підставі тих, які входять до предмету дослідження.

Проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Враховуючи, що експертиза призначається за клопотанням позивача, витрати за згодою представника, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, покладаються судом згідно з рахунком, виставленим КНДІСЕ для здійснення оплати проведення експертизи до початку її проведення, на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» з подальшим розподілом відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Зважаючи на призначення у даній справі судової експертизи та направлення справи для її проведення до експертної установи, провадження у справі підлягає зупиненню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України , провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України - на час проведення експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

У Х В А Л И В:

1. Задовольнити частково клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про призначення комплексної судово-економічної експертизи.

2. Призначити у справі №910/3498/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

3.1. Чи є істотним вплив на частку «Групи РГК» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на ринках оптового роздрібу, виготовлення, збуту, встановлення побутових лічильників здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості з встановлення, використання і розподіл природного газу? Якщо так:

3.1.1. Яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років?

3.1.2. При наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?

3.2. Чи є сталими (незмінними) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2016-2018 р.р.?

3.3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

3.4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

3.5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

3.6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

3.7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

4. Попередити судового експерта, що за надання завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків експерт несе кримінальну відповідальність, відповідно до статей 384 та 385 Кримінального кодексу України.

5. Витрати на проведення експертизи покласти на позивача. У разі несплати витрат на проведення експертизи позивачем, дану оплату може бути здійснено відповідачем.

6. Матеріали справи №910/3498/21 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

7. Зобов`язати експерта провести експертизу у строки, передбачені підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. У разі необхідності дозволено проведення експертизи у більш довгий строк відповідно до чинного законодавства.

8. Зупинити провадження у справі №910/3498/21 на час проведення експертизи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в частині зупинення провадження до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко