РІШЕННЯ

21 лютого 2022 року м. ТернопільСправа № 921/120/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

за участі секретаря судового засідання Коляска І.І.

розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Купава-5", вул. Гайова, 38А, м. Тернопіль, 46006

до відповідача MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. OSB Mahallesi, 2. Bulvar No:31, Artuklu MARDIN, Turkey

про стягнення 61 793 дол. США 80 центів зайво сплачених коштів

за участі представників

позивача: Полівчака С. С.

відповідача: Завади Т.Р.

В порядку ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Акорд.

Для розгляду справи в режимі відеоконференцзв`язку використовуються засоби для здійснення фіксації судового процесу в режимі відеоконференції "EasyCon".

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених ст. 35-37 ГПК України не надходило. Клопотань про роз`яснення прав та обов`язків, відповідно до ст. 205 ГПК України, не надходило.

Суть справи:

04.03.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Купава-5", надалі - позивач, звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S., надалі відповідач, про стягнення 61 793 дол. США 80 центів зайво сплачених коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано безпідставним використанням відповідачем банківської гарантії в сумі 61 793,80 доларів США за Проформою-Інвойсом №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 04.03.2021, головуючим суддею для розгляду справи №921/120/21 визначено суддю Гирилу І.М.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 09.03.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Купава-5" до відповідача - MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. про стягнення 61 793 дол. США 80 центів зайво сплачених коштів прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 921/120/21; постановлено: розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; звернутися із судовим дорученням до Центрального Органу Турецької Республіки - Ministry of Justice Turkey (06659 KIZILAY / ANKARA) про вручення MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. OSB Mahallesi, 2. Bulvar No:31, Artuklu MARDIN, Turkey ухвали від 09.03.2021, копії позовної заяви, а також виклику (повідомлення) про час, дату та місце проведення підготовчого засідання; підготовче засідання призначено на 10:00 год. 28.07.2021 (резервне засідання 14:00 год. 16.08.2021); запропоновано учасникам справи надати суду визначені у п. 3 вказаної ухвали заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності); зобов`язано позивача, у строк до 25.03.2020, надати Господарському суду Тернопільської області два екземпляри нотаріально засвідченого перекладу на англійську мову: позовної заяви, судового прохання про вручення відповідачу документів по справі та доданих до нього документів для подальшого їх направлення до компетентного Центрального Органу; провадження у cправі зупинено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

19.03.2021 позивачем виконано вимоги п. 7 резолютивної частини ухвали від 09.03.2021.

23.03.2021, згідно з супровідним листом за №921/120/21/163/2021, з метою дотримання встановлених чинним законодавством України приписів щодо належного повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду спору, на виконання ч. ч. 2-3 ст. 2 Угоди між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах (Анкара, 23.11.2000, ратифіковано Україною 05.07.2001), надалі - Угода, п. 2.5. Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень (надалі - Інструкція), надані позивачем нотаріально завірені переклади вказаних вище документів направлено на адресу міжрегіонального управління юстиції для звернення до Міністерства юстиції Турецької Республіки про їх надіслання та вручення відповідачу у справі.

24.05.2021 надіслані управлінню юстиції документи повернуті на адресу суду згідно супровідного лита за №3234/10-21/10.2/1737 від 19.05.2021 без виконання із посиланням на Інструкцію та підписані Турецькою Республікою застереження до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 1965 року.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 27.05.2021, зокрема, поновлено провадження у справі № 921/120/21; підготовче засідання у справі № 921/120/21 призначено на 14:00 год. 27.09.2021; провадження у даній справі зупинено до надходження відповіді від компетентного органу іноземної держави на судове доручення Господарського суду Тернопільської області про вручення судових документів у справі № 921/120/21.

04.06.2021, згідно з супровідним листом за №921/12/21/319/2021, з метою дотримання встановлених чинним законодавством України приписів щодо належного повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду спору, на виконання ч. ч. 2-3 ст. 2 Угоди, п. 2.5. Інструкції, надані позивачем нотаріально завірені переклади (згідно переліку) судових документів у справі №921/120/21 направлено на адресу міжрегіонального управління юстиції для звернення до Міністерства юстиції Турецької Республіки про їх надіслання та вручення відповідачу у справі.

16.06.2021 листом за №10.2-0./1826-21 від 10.06.2021 Південно-Західне міжрегіональне управління юстиції (м. Івано-Франківськ) повідомило про надіслання на адресу Міністерства юстиції України доручення Господарського суду Тернопільської області про вручення документів відповідачу, який знаходиться на території Турецької Республіки.

24.06.2021 від ОСОБА_1 адвоката MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. надійшли підписані в системі "Електронний суд" заява б/н від 24.06.2021 (вх. №5343) про вступ у справу в якості представника відповідача та б/н від 24.06.2021 (вх. №5365) про ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді та внесення його даних РКПО до додаткових відомостей по учасника справи для доступу до електронної справи. До заяв долучено ордер на надання правничої (правової) допомоги №1053994 від 23.06.2021. Зокрема, заявник просить суд для забезпечення права на ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді та для можливості реалізації прав та обов`язків:

- залучити його у справу №921/120/21 в якості представника відповідача та надати доступ до електронної справи №921/120/21 в підсистемі "Електронний суд".

- внести дані РНОКПП до додаткових відомостей про учасника справи для доступу до електронної справи № 921/120/21.

- перевести в електронну форму процесуальні та інші документи по справі, що надійшли до суду в паперовому вигляді.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2021 зважаючи на те, що зупинення провадження у справі це тимчасове припинення судом вчинення процесуальних дій під час судового розгляду із визначених у законі об`єктивних підстав, беручи до уваги гарантований приписами процесуального законодавства принцип рівності прав сторін щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, в тому числі і право сторін на ознайомлення з матеріалами справи, суд поновив провадження у справ для розгляду вказаних вище заяв представника відповідача; вказані вище заяви б/н від 24.06.2021 (вх. №5343 та №5365 від 24.06.2021) адвоката Завади Т.Р. у справі №921/121/21 задовольнив та, відповідно, зупинив провадження у справі №921/120/21 до надходження відповіді від компетентного органу іноземної держави на судове доручення Господарського суду Тернопільської області про вручення судових документів у справі № 921/120/21.

20.09.2021 від відповідача (його повноважного представника) на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву б/н від 16.09.2021.

23.09.2021 від представника відповідача - адвоката Завади Т.Р. на електронну адресу суду надійшла заява б/н від 23.09.2021 про участь у справі в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 24.09.2021 провадження у справі №921/120/21 поновлено; заяву представника MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. - адвоката Завади Тараса Романовича б/н від 23.09.2021 (вх. №7832 від 23.09.2021) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконфернеції поза межами приміщення суду задоволено та визначено, що учасником судового процесу, який братиме участь в судовому засіданні в режимі відеоконфернеції поза межами приміщення суду від імені MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. (відповідача у справі) є адвокат Завада Тарас Романович.

В підготовчому засіданні 27.09.2021, яке відбулось в режимі відеоконференції за участі повноважних представників позивача та відповідача, суд продовжив строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 11.10.2021 та оголосив перерву до 09:00 год. 13.10.2021, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Повноважного представника позивача про підготовче засідання 13.10.2021 повідомлено під розписку, представника відповідача - під звукозапис (в матеріалах справи).

В підготовчому засіданні 13.10.2021, яке відбулось за участі повноважного представника позивача, суд оголосив перерву до 14:00 год. 08.11.2021, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Повноважного представника позивача про підготовче засідання 08.11.2021 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); представника відповідача - відповідною ухвалою.

13.10.2021 від представника відповідача - адвоката Завади Т.Р. на електронну адресу суду надійшла заява б/н від 13.10.2021 про участь у справі в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 13.10.2021 заяву представника MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. - адвоката Завади Тараса Романовича б/н від 13.10.2021 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконфернеції поза межами приміщення суду задоволено; визначено, що учасником судового процесу, який братиме участь в судовому засіданні в режимі відеоконфернеції поза межами приміщення суду від імені MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. (відповідача у справі) є адвокат Завада Тарас Романович.

Підготовче засіданні 08.11.2021 суд розпочав в режимі відеоконференції, однак, у зв`язку із незабезпеченням повноважним представником відповідача можливість належного його проведення, останнє було проведено лише за участі повноважного представника позивача.

Ухвалами суду від 08.11.2021, які занесені до протоколу судового засідання, суд продовжив строк підготовчого засідання на 30 днів та оголосив перерву до 15:00 год. 29.11.2021; повноважного представника позивача про підготовче засідання 29.11.2021 повідомлено під розписку (в матеріалах справи), представника відповідача - відповідною ухвалою.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області 29.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/120/21 до судового розгляду по суті на 14:00 год. 20.12.2021.

16.12.2021 повноважний представник відповідача на електронну адресу суду надіслав клопотання б/н від 16.12.2021 (вх. №10277) про відкладення розгляду справи. В обґрунтування зазначив, що між сторонами у справі відбувається процес мирного врегулювання спору шляхом забору виготовленого товару зі складу відповідача. В підтвердження наведеного долучив листування сторін.

17.12.2021 позивач звернувся до суду з клопотанням за №111 від 17.12.2021 (вх. №10318) про відкладення розгляду справи. Повідомив, що 30.11.2021, за наслідком вказання відповідачем у додаткових письмових поясненнях від 26.11.2021 про готовність до передачі (відвантаження) продукції на зайво стягнуту суму (61 793,80 дол. США), ТзОВ "Купава-5" звернулось до відповідача з листом за №97 про надання належним чином оформленого та підписаного інвойсу із чітким переліком готової продукції на суму 61 793,80 дол. США для надання можливості направити вантажний транспорт перевізника під завантаження. Відповідач не надав належним чином оформлений та підписаний Інвойс на стягнуту суму. Разом із тим, 08.12.2021 надіслав лист із вказанням переліку готової продукції (кількості, ваги, об`єму) готової до відвантаження на загальну суму 61 793,80 дол. США. У зв`язку із тим, що усю продукцію було не можливо вмістити в один вантажний транспортний засіб, 10.12.2021 позивач подав для завантаження вантажний транспортний засіб, який вмістив продукцію на загальну суму 42 233,40 дол. США. Зауважив, що отримання вказаного товару за кількістю і якістю буде остаточно підтверджено по факту його імпорту та розмитнення. Поряд із цим, зазначив, що у листі від 15.12.2021, надісланому на електронну адресу, відповідач поставив вимогу про доплату йому суми в розмірі 12 527,98 дол. США, як вартості наявних залишків пакувальних матеріалів та кліше. При цьому повідомив, що у випадку несплати позивачем зазначених коштів, кількість продукції на суму 19 560,40 дол. США, яку залишилось передати, буде зменшено на вартість пакувальних матеріалів та кліше, а, відповідно, завантажена буде лише продукція на суму 7 032,42 дол. США. 16.12.2021 ТзОВ "Купава-5" надіслало на електронну адресу відповідача повідомлення про подання вантажного транспортного засобу на ту ж дату для завантаження решти продукції. Зазначило, що у зв`язку із неправомірним стягненням банківської гарантії Товариство змушене забирати продукцію, яку не замовляло, відповідно, сплачувати додаткові кошти за пакувальні матеріали та кліше не готове. На вказаний вище лист позивача відповідач надав відповідь, в якій повідомив, що прийняв рішення не завантажувати поданий транспорт і очікувати рішення суду. Транспортний засіб очікував завантаження з 10:00 год. до 15:00 год. 16.12.2021, однак був відправлений відповідачем без завантаження.

Враховуючи усе наведене вище, позивач просив суд відкласти розгляд справи для остаточного підтвердження імпорту та розмитнення частини продукції, яка ще знаходиться в дорозі.

В судовому засіданні 20.12.2021, яке відбулось за участі повноважного представника позивача, суд, не переходячи до розгляду справи по суті, зважаючи на наведені вище обставини, оголосив перерву до 16:00 год. 17.01.2022, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Повноважного представника позивача про судове засідання 17.01.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); представника відповідача - відповідною ухвалою.

21.12.2021 на адресу Господарського суду Тернопільської області від Підвенно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), згідно з супровідним листом за №3795/10.2-21/10.2/3218 від 15.12.2021, надійшли матеріали, складені під час виконання на території Турецької Республіки доручення Господарського суду Тернопільської області про вручення документів у цивільній справі "MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S.".

12.01.2022 позивач звернувся до суду з клопотанням за №02 від 12.01.2022, відповідно до якого, в порядку ст. 207 ГПК України, просив долучити до матеріалів справи Інвойс №MIH133 від 10.12.2021 на суму 42 233,40 дол. США. При цьому повідомив, що решту продукції на суму 19 560,40 дол. США у поданий позивачем вантажний транспортний засіб не завантажено.

В судовому засіданні 17.01.2022, яке відбулось за участі повноважних представників сторін, суд долучив до матеріалів справи наданий позивачем згідно з клопотанням за №02 від 12.01.2022 документ, розпочав розгляд справи по суті, заслухав вступне слово учасників справи та оголосив перерву до 14:00 год. 31.01.2022, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання; представників сторін про судове засідання 31.01.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи).

В судових засіданнях 31.01.2022 та 14.02.2022, які відбулись за участі повноважних представників сторін, суд продовжив розгляд справи по суті, перейшов до з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та, відповідно, оголосив перерви до 14:30 год. 14.02.2022 та до 12:00 21.02.2022, про що постановив відповідні ухвали, які занесено до протоколів судового засідання. Представників сторін про судові засідання 31.01.2022, 14.02.2022 та 21.02.2022 повідомлено під розписки (в матеріалах справи).

15.02.2022 повноважний представник MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. - адвокат Завада Тарас Романович звернувся до суду із клопотанням/заявою б/н від 14.02.2022 (вх. № 1111 від 15.02.2022) про участь у судовому засіданні 21.02.2022 о 12:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 15.02.2021 клопотання/заяву повноважного представника MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S - адвоката Завади Тараса Романовича б/н від 15.02.2022 (вх. № 1111 від 15.02.2022) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; визначено, що учасником судового процесу, який братиме участь в судовому засіданні 21.02.2022 о 12:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду є повноважний представник MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. адвокат Завада Тарас Романович.

В судовому засіданні 21.02.2022, яке відбулось в режимі відеоконференції, за участі повноважних представників сторін, суд продовжив розгляд спору по суті, заслухав заключне слово учасників справи та оголосив вступну та резолютивну частині рішення.

Повноважний представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив за №79 від 22.09.2021, спростуваннях заперечень за №89 від 27.10.2021, додаткових поясненнях за №91 від 04.11.2021, №93 від 24.11.2021, №96 від 29.11.2021. Зокрема, вважає, що відповідач безпідставно застосував банківську гарантію на суму 61 793,80 дол. США, оскільки: у Товариства була відсутня будь-яка заборгованість по поставленому та неоплаченому товару; жодних замовлень на виготовлення Товару на суму 61 793,80 дол. США позивач не подавав відповідачу; банківська гарантія пред`явлена до банку 29.12.2020 по Проформі-Інвойсу №2020/0008 на суму 146 250 дол. США після завершення передбаченого п. 5.2.1 Угоди 90-денного терміну від погодженого замовлення; відповідачем не надано письмового повідомлення Імпортеру про готовність товару до відвантаження протягом 30-ти календарних днів від підтвердження замовлення; Проформа-Інвойс за №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США є повністю закритою; за даною Проформою-Інвойсом товар імпортовано із надлишком, що підтверджується долученими до матеріалів справи: фактурою №МІН092 від 26.08.2020 на суму 46 275,00 дол. США, Інвойсом №МІН096 від 09.09.2020 на суму 44 940 дол. США; Інвойсом № МІН097 від 14.09.2020 на суму 42 390,00 дол. США та Інвойсом № МІН106 від 08.10.2020 на суму 41 996,40 дол. США. Вартість імпортованого згідно з вказаними вище фактурою та інвойсами на загальну суму 175 601,40 дол. США Товариством оплачено в повному обсязі. Поряд із цим, підтвердив факт отримання від відповідача продукції на загальну суму 42 233,40 дол. США згідно з Інвойсом №MIH133 від 10.12.2021. Стверджує, що станом на день розгляду даного спору в суді непоставленим залишається Товар на суму 19 560,40 дол. США.

Повноважний представник відповідача позовні вимоги не визнає. Факт поставки позивачу продукції на загальну суму 42 233,40 дол. США згідно з Інвойсом №MIH133 від 10.12.2021 підтвердив в повному обсязі. Вважає, що позивачем невірно обрано спосіб захисту (стягнення коштів). На думку відповідача, Товариство мало б вимагати поставки продукції, а не стягнення коштів.

Разом із тим, у відзиві на позов б/н від 16.0.2021 зазначав, що 24.12.2020 відповідачем здійснено розрахунок за сировину та кліше, що залишились у зв`язку із розірванням угоди. Ціна залишків продукції, яка залишилась від виготовлення продукції DADA для позивача, яка не була оплачена становила 61 793,81 дол. США. Початок обрахунку строку для зняття банківської гарантії почався з 12.08.2020 - домовленості сторін про те, що залишки товару Імпортер забере зі складу відповідача. Станом на 26.12.2020 вже минуло 103 дні з домовленості, а, відповідно, зняття банківської гарантії є правомірним. У запереченнях б/н від 08.10.2021 відповідач зазначав, що оплата платежу на суму 175 000 дол. США здійснювалась не по Проформі 2020/0008 від 12.08.2020, а за попередніми рахунками-фактурами та проформами, які не були оплачені в повному обсязі. В судовому засіданні 17.02.2022 стверджував, що стягнуті відповідачем за банківською гарантією кошти в сумі 61 793,81 дол. США є вартістю виготовленої Постачальником, проте не вибраної Замовником продукції.

Щодо підсудності даного спору.

Відповідно до ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спори, що виникають між суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб`єктами господарської діяльності можуть розглядатись судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законом України або передбачено міжнародними договорами України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону.

П 8.1 Угоди сторони погодили, що будь-які суперечки чи розбіжності будь-якого роду, що виникають між Постачальником і Імпортером в результаті або у зв`язку з цією Угодою, в тому числі розбіжності щодо її чинності, будь-які її порушення або припинення дії, повинні передаватися і остаточно вирішуватися в господарському суді за місцем знаходження Імпортера.

Зважаючи на те, що Імпортером за Угодою №10/08/2018 є ТзОВ "Купава-5", з місцем реєстрації та офісом за адресою: вул. Гайова, 38а, м. Тернопіль, Україна, а предметом спору є стягнення зайво сплачених коштів за застосованою відповідачем на підставі Угоди імпортера №10/08/2018 в редакції від 20.12.2019 банківською гарантією, даний спір підлягає розгляду Господарським судом Тернопільської області.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях доводи та пояснення повноважних представників сторін, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши наявні у матеріалах справи письмові докази, суд встановив таке.

10.08.2018 між MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S., як Постачальником та Виробником, з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Купава-5", як Імпортером, з другої сторони, укладено Угоду Імпортера за №10/08/2018 (надалі Угода), за умовами якої Постачальник зобов`язався виробляти для Імпортера та за замовленням останнього продукти торгової марки DADA.

Відповідно до п. 4.1 ст. 1 Угоди Імпортер має надати перше замовлення мінімум за 60 днів до передбачуваної дати забору. Усі наступні замовлення подаються за 30 днів до передбачуваної дати забору. Постачальник повинен підтвердити останньому найпізніше на третій день факт отримання замовлення, видавши проформу. Імпортер також повинен підтвердити проформу.

П. 4.2 ст. 4 Угоди сторони передбачили, що замовлення на придбання, підтвердження повинно бути направлено по електронній пошті і сторони повинні погодитися, що документи відправлені електронною поштою, можуть використовуватися сторонами як доказ виконання зобов`язань, взятих сторонами відповідно до цієї Угоди. Замовлення мають бути вислані на електронну пошту для замовлень Постачальника: - Абдуррахман Джакабай (); - Феррух Теміз () і адресу електронної пошти фахівця з експорту, який відповідає за контакти з Імпортером. Підтвердження отриманого замовлення мають бути вислані на електронну пошту Імпортера: Людмила Лучка (); Денис Носатий ().

Згідно з п. 4.3 ст. 4 Угоди продаж продуктів Імпортеру регулюється положеннями Інкотермс 2000. Сторони встановили, що положення Інкотермс повинні застосовуватися щодо змін і доповнень, передбачених цією Угодою. Умови поставки: FCA Mardin (склад Постачальника) (склад Виробника).

Постачальник покриває всі витрати з завантаження Продуктів на транспортний засіб Транспортного агента, а також інші необхідні витрати з урахуванням мита, податків або інших зборів, що підлягають сплаті у зв`язку з експортом товару. Постачальник зобов`язаний також покрити витрати на підготовку документів, необхідних для експорту Продуктів, передбачених чинним законодавством, і витрати на підготовку та постачання Імпортеру документів, перерахованих в цій Угоді. Імпортер зобов`язується організувати вивіз товару і покрити всі транспортні витрати. Імпортер повинен повідомити про заплановану дату завантаження за 2 дні наперед і узгодити її з Постачальником як мінімум за 1 день та відправити інформацію про номер машини. Термін завантаження Постачальником направленого Імпортером транспорту та митних процедур не може перевищувати 48 годин з моменту його прибуття (п. 4.4-4.5 ст. 4 Угоди).

Відповідно до п. 4.6 ст. 4 Угоди Постачальник зобов`язаний постачати кожну партію продукції з нижче перерахованими документами: Фактура (2 оригінали); Пакувальний лист (2 оригінали); Сертифікат походження (Форма А) (оригінал). Постачальник зобов`язаний поставити (виготовити) продукцію за першим замовленням на строк до 60 календарних днів з дня завантаження замовлення. Всі наступні замовлення не перевищують 30 календарних днів з моменту отримання замовлення. Замовлення Імпортером повинно бути дано на 2 місяці. Після підтвердження Постачальником замовлення, Постачальник вироблятиме 30% - запас продукції другого місяця, виробляючи замовлення першого місяця.

Пп. 4.9.3 п. 4.9 ст. 4 Угоди сторони погодили, що до замовлення Імпортера може бути завантажено до 15% більше замовлення, але таке не може бути зроблено без погодження Імпортера. Різні надлишкові завантаження продукту, зроблені без підтвердження Імпортера, можуть бути повернені Постачальнику.

Згідно з п. 5.1 ст. 5 Угоди ціна, за якою продукти поставляються Імпортеру, встановлюється прейскурантом, сформованим окремою частиною цієї Угоди (Додаток 2). Постачальник застосовує зміну ціни, повідомивши Імпортеру письмово за тридцять (30) календарних днів до підвищення, якщо існує 5% збільшення цін на матеріали.

Імпортер має право оплачувати поставки Продукції або на умовах передплати, або через шістдесят (60) календарних днів після дати виставленого Постачальником інвойсу за умови, що Імпортер буде працювати в межах банківської гарантії, наданої Імпортером Постачальнику. Оплата повинна бути здійснена в доларах США. Кожна зі сторін повинна сплачувати свої платежі, що стягуються фінансовими установами щодо платіжних операцій. Загальна сума цієї Угоди 5 000 000,00 доларів США (п. 5.2-5.4 ст. 5 Угоди).

Відповідно до п. 6.1 ст. 6 Угоди остання вступає в силу з дня її підписання і продовжується з року в рік, якщо не буде припинена однією із сторін за повідомленням, наданим за 90 днів до припинення.

Згідно з п. 10.1 ст. 10 Угоди всі повідомлення у зв`язку з припиненням дії цієї Угоди мають бути в письмовій формі на адреси електронної пошти та вважаються достатніми і доставленими на другий (2) день після відправлення, з боку Постачальника, якщо вони відправлені листом на електронні адреси Постачальника і Імпортера, визначені у вказаному підпункті Угоди.

В судовому засіданні встановлено та підтверджено повноважними представниками сторін, що станом на день звернення позивача до суду та розгляду даного спору в суді Угода є чинною.

Детальний перелік продукції, її склад та якісні характеристики сторони погодили у Додатку 1 до Угоди Імпортера №10/08/2018 від 10.08.2018, підписаному повноважними представниками Постачальника та Імпортера, підписи яких скріплено печатками юридичних осіб.

В Додатку №2 до Угоди Імпортера №10/08/2018 від 10.08.2018 сторони погодили ціну продукції (3,95 дол. США за упаковку).

20.12.2019 між сторонами у справі підписано Доповнення до Угоди Імпортера №10/08/2018 від 10.08.2018, відповідно до якого змінено редакцію п. 5.2 ст. 5 Угоди, а саме:

"п. 5.2 Оплата на користь Продавця за поставку товару на користь Покупця здійснюється з відстрочкою платежу строком на 60 календарних днів від дати відвантаження товару Продавцем на користь Покупця (інвойсу). Оплата Покупця з відстрочкою забезпечується гарантією платежу, що випущена АБ "Укргазбанк", м. Київ, України (SWIFT: UGASUAUK) або гарантією першокласного європейського чи турецького банку за погодженням сторін. Гарантія оплачується на першу письмову вимогу Продавця. Текст гарантії заздалегідь узгоджується між сторонами. Всі витрати всередині України, пов`язані з випуском гарантії, за рахунок Покупця. Термін дії гарантії 24 місяці. Гарантія регулюється і підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантії на вимогу, розробленим Міжнародною торговою палатою (публікація Міжнародної торгової палати №758 у редакції 2010 року). У випадку неможливості оформлення з будь-яких причин або відкликання банківської гарантії поставка товару може бути здійснена Покупцем на умовах передплати на підставі виставленого інвойсу".

Окрім того, вказаним вище Доповненням сторони взаємно погодились додати до Угоди п. 5.2.1 у наступній редакції: "п. 5.2.1 Постачальник вправі застосувати банківську гарантію на випадки, коли Імпортер не вибрав виготовлений товар протягом 90 календарних днів від підтвердженого замовлення Проформи, підписаної обома сторонами Угоди, без попереднього дозволу Банку та Імпортера чи будь-яких юридичних дій, використовуючи один з варіантів оплати в п. 5.2. У випадку не надання Постачальником письмового повідомлення Імпортеру про готовність товару до відвантаження протягом 30-ти календарних днів від підтвердження замовлення банківська гарантія не поширює свою дію на такий випадок (замовлення). Дія банківської гарантії за даним пунктом також не може бути застосована Постачальником на об`єми товару, що виготовлені Постачальником понад погоджене сторонами замовлення".

Згідно з п. 4 Доповнення від 20.12.2019 до Угоди це Доповнення є невід`ємною частиною Угоди Імпортера №10/08/2018 від 10.08.2018 та вступає в силу з моменту підписання сторонами.

19.03.2020 між Публічним акціонерним товариством Акціонерний Банк "Укргазбанк", як Банком, з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Купава -5", як Клієнтом, з другої сторони, укладено Додатковий договір №1089/2019/ТОД-МСБ-ГКД-КГ2 до Генерального кредитного договору №1089/2019/ТОД-МСБ-ГКД від 17.10.2019 про надання контргарантії (надалі Додатковий договір), за умовами п. 1 якого Банкзобов`язався надати безвідкличну контргарантію на користь Odea Bank A.S., ISTANBUL, Turkey SWIFT ODEATRIS (далі - Банк-Гарант) з метою забезпечення надання Банком-Гарантом безвідкличної гарантії на MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. (далі - Бенефеціар), за умовами якої Банк-Гарант прийме на себе зобов`язання нести відповідальність за належне виконання Клієнтом платежу за поставлений товар по угоді імпортера №10/08/2018 від 10.08.2018, предметом якої є постачання Бенефеціаром Клієнту товару у відповідності до умов угоди, укладеної між Клієнтом та Бенефеціаром. Обсяг відповідальності Банку це зобов`язання Банку відповідати в межах конкретно визначеного розміру за належне відшкодування Банку-Гаранту будь-якої суми, сплаченої Банком-Гарантом Бенефеціару відповідно до умов гарантії. Обсяг відповідальності Банку за умовами конргарантії не буде перевищувати 200 000 доларів США 00 центів.

Відповідно до п. 3.1 Додаткового договору від 19.03.2020 контргарантія є чинною з дати видачі. Банк за умовами контргарантії буде відповідати перед Банком-Гарантом в термін по 14.09.2021 включно (що відповідає термінам, зазначеним у тексті контргарантії, який є невід`ємною частиною цього Додаткового договору (Додаток 1), з урахуванням пп. 3.6 цього Додаткового договору.

Відповідно до п. 3.2-3.7 Додаткового договору контргарантія вважається наданою, а Банк таким, що виконав свої зобов`язання щодо її надання, з моменту відправки банком відповідного автентичного повідомлення з текстом контргарантії системою SWIFT Банку-Гаранту. Банк має право на зворотну вимогу до Клієнта для відшкодування будь-яких фактично понесених витрат, пов`язаних з виконанням контргарантії. Клієнт зобов`язаний протягом одного банківського дня відшкодувати Банку за його першою письмовою вимогою всю суму грошових коштів, які Банк сплатив Банку-Гаранту за контргарантією відповідно до умов цього Додаткового договору. Клієнт не вправі висувати Банку заперечення, які Клієнт міг би висунути Бенефеціару. Контргарантія припиняється у випадку: 1) сплати Банку-Гаранту суми, на яку видано контргарантію; 2) закінчення строку дії контргарантії; 3) відмови Банку-Гаранта від своїх прав за контргарантією шляхом надання Банку письмової заяви про звільнення Банку від обов`язків за контргарантією (в т.ч. на підставі звільнення Бенефеціаром Банку-Гаранта від обов`язків за відповідною гарантією); 4) в інших випадках, передбачених умовами контргарантії. Контргарантія, що надається Банком Банку-Гаранту на підставі цього Додаткового договору, становить невід`ємну частину цього Додаткового договору. Клієнт, укладаючи цей Додатковий договір, гарантує та засвідчує, що умови контргарантії, яка надається Банком Банку-Гаранту на підставі цього Додаткового договору, а також умови та відповідної гарантії, яка надається Банком-Гарантом Бенефеціару на підставі зазначеної контргарантії, йому відомі та він повністю з ними згоден.

Листом за №504/168/2020 від 30.12.2020 ПАТ АБ "Укргазбанк" повідомив ТзОВ "Купава-5" про надходження до Банку вимоги про оплату за банківською контргарантією в сумі 61 793,80 дол. США. До вказаного листа Банк долучив копію вимоги банку-гаранта. Також вказав, що за результатами перевірки вимога визнана такою, що підлягає задоволенню та просив позивача забезпечити впродовж одного робочого дня (30.12.2020) перерахувати кошти у вказаній сумі для здійснення оплати за вказаною вище вимогою відповідно до умов Додаткового договору. При цьому зазначив, що у випадку не здійснення перерахування у встановлений строк, сплата за вимогою буде здійснена за рахунок кредитних коштів, виданих відповідно до положень Договору гарантії.

У відповідь на вказаний вище лист Банку, позивач повідомив про відсутність підстав для застосування банківської гарантії, оскільки будь-яких неоплачених інвойсів щодо поставленого відповідачем товару у Товариства немає, жодне замовлення (Проформа) на виготовлення товару Товариством не підписувалось і не подавалось, як і не надходило ніяких повідомлень відповідача про готовність товару до відвантаження. Окрім того, зазначив, що 11.12.2020 товариство повторно звернулось до відповідача з листом за №562 про припинення банківської гарантії, у зв`язку із розірванням Угоди Імпортера згідно листа за №549 від 10.11.2020.

12.01.2021 АБ "Укргазбанк" звернувся до ТОВ "Купава-5" з листом-вимогою за №172/640/2021, згідно з яким повідомив останнього про виконання Банком зобов`язань щодо надання банківської гарантії та, відповідно, здійснення оплати вимоги Банку-гаранта - Odea Bank A.S., ISTANBUL, Туреччина на суму 61 793,80 дол. США.

15.01.2021 позивач надіслав на електронну адресу відповідача лист за №2, в якому повідомив про виконання 11.01.2021 застосованої останнім гарантії на суму 61 793,80 дол. США. Зазначив, що на дату перерахування вказаної суми будь-який отриманий від відповідача та неоплачений позивачем товар відсутній. З огляду на наведене, вимагав надати (надіслати) Проформу та Інвойс на суму 61 793,80 дол. США із зазначення виду та кількості товару відповідно до параметрів, визначених Додатком №1 до Угоди Імпортера та за визначеними у Прейскуранту (Додатку 2 до Угоди імпортера) цінами. При цьому вказав, що зобов`язання по поставці товару на суму 61 793,80 дол. США відповідач повинен здійснити у терміни, визначені п. 4.6.1 Угоди імпортера.

26.01.2021 позивач повторно надіслав на електронну адресу відповідача лист за №5, згідно з яким просив останнього на підставі п. 4.1 Угоди надіслати на його адресу Проформу та Інвойс на суму 61 793,80 дол. США або повернути Товариству суму сплачених коштів в розмірі 61 793,80 дол. США.

27.01.2021 відповідач надіслав на електронну адресу позивача Проформу-Інвойс №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США, як таку, за якою застосовано банківську гарантію та стягнуто 61 793,80 дол. США.

01.02.2021 позивач звернувся до відповідача з листом за №6, в якому вказав, що після підписання Проформи-Інвойсу №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США Товариством вибрано, імпортовано та оплачено Товар на загальну суму 175 601,40 дол. США, а, відповідно, вказана Проформа-Інвойс не могла являтись підставою для застосування банківської гарантії. При цьому позивач зауважив, що замовлення на виготовлення Товару на суму 61 793,80 дол. США він не надавав та не погоджував. Враховуючи наведене, позивач просив надати йому відсутні документи (проформа, інвойс) на суму 61 793,80 дол. США із зазначенням виду та кількості товару відповідно до визначених Додатком №1 до Угоди та за цінами, визначеними у Додатку №2 до Угоди, під які можна запланувати транспорт на доставку (імпорт) товару.

Однак, відповідач ні документів, які б слугували підставою для застосування банківської гарантії, ні документів, які б надали позивачу можливість імпортувати товар на суму 61 793,80 дол. США не надав.

Наведені обставини і слугували підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, згідно із положеннями ГК України є предметом регулювання Господарського кодексу України (надалі ГК України).

Згідно з ч. 2 п. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору поставки, згідно якого, в силу ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або у інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно з ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності (ч. 1 ст. 546 ЦК України).

Згідно з ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ст. 561 ЦК України).

Ст. 562 ЦК України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульовано Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України за № 41/10321 від 13.01.2005 (надалі - Положення).

П. 3 р. 1 Положення визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; контргарантія - гарантія, яку надає банк-контргарант на користь банку-гаранта або іншого банку-контргаранта.

Згідно з ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).

Слід зазначити, що гарантія - це односторонній правочин, за яким у гаранта виникає обов`язок на вимогу бенефіціара сплатити йому певну грошову суму, внаслідок невиконання боржником взятих на себе зобов`язань, забезпечених цією гарантією.

При цьому будь-яких обмежень за видами зобов`язань, які можуть забезпечуватись гарантією, законодавством не встановлено.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК України).

Згідно з ч. 4 ст. 563 ЦК України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Ч. 1 ст. 251 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями (п. 11 ч. 3 р. 1 Положення).

Правовий аналіз наведених вище приписів чинного законодавства та умов Додаткового договору про надання контргарантії від 19.03.2020 свідчить про те, що для визначення належності представлення слід керуватися саме умовами банківської гарантії. Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.

Відповідно до ст. 525, 526, 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, у встановлений строк (термін) його виконання та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Ст. 599 ЦК України визначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (ч. 2 ст. 193 ГК України).

Ст. 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України, ст. 4 ГПК України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у ній, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються заявлені вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18).

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема, внесено зміни до ГПК України, змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Як вже зазначалось вище, предметом судового розгляду у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача 61 793 дол. США 80 центів зайво сплачених коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано безпідставним використанням відповідачем банківської гарантії в сумі 61 793,80 доларів США за Проформою-Інвойсом №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США.

П. 5.2.1 Угоди сторони погодили право Постачальника застосувати банківську гарантію на випадки коли Імпортер не вибрав виготовлений товар протягом 90 календарних днів від підтвердженого замовлення Проформи, підписаної обома сторонами Угоди, без попереднього дозволу Банку та Імпортера чи будь-яких юридичних дій, використовуючи один з варіантів оплати в п. 5.2.

При цьому передбачили, що банківська гарантія не поширює свою дію у випадку не надання Постачальником письмового повідомлення Імпортеру про готовність товару до відвантаження протягом 30-ти календарних днів від підтвердження замовлення. Дія банківської гарантії також не може бути застосована Постачальником на об`єми товару, що виготовлені Постачальником понад погоджене сторонами замовлення Проформу.

Згідно з п. 4.1 Угоди Імпортер надає перше замовлення мінімум за 60 днів до передбачуваної дати забору товару. Усі наступні замовлення подаються за 30 днів до передбачуваної дати забору товару.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для застосування банківської гарантії відповідачем визначено Проформу-інвойс від 12.08.2020 №2020/0008 на товар на загальну суму 146 250,00 дол. США.

У міжнародній комерційній практиці Проформа-інвойс - це документ, виписаний до того, як стає відомою повна інформація про товари; містить відомості про ціну товару, але не є розрахунковим документом (не виконує головної функції рахунку як платіжного документа), бо він не містить вимоги про сплату зазначеної в ньому суми; може бути виписаний на ще не відвантажений товар, щоб повідомити покупця про основні характеристики товару).

Разом із тим, з наявних в матеріалах справи документів вбачається, що після підписання та погодження Проформи-Інвойсу №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США позивачем вибрано, імпортовано та оплачено товар на загальну суму 175 601,40 дол. США, зокрема:

- 26.08.2020 фактура №МІН092 на суму 46 275 дол. США;

- 09.09.2020 Інвойс №МІН 096 на суму 44 940 дол. США;

- 14.09.2020 Інвойс № МІН097 на суму 42 390 дол. США;

- 08.10.2020 Інвойс № МІН106 на суму 41 996,40 дол. США.

Вартість Товару отриманого за фактурою №МІН092 від 26.08.2020 позивач оплатив 26.10.2020 та 27.10.2020, згідно з платіжними дорученнями в іноземній валюті або банківських металах №31 на суму 35 000 дол. США та №32 на суму 11 275 дол. США.

Вартість Товару отриманого за Інвойсом №МІН 096 від 09.09.2020 позивач оплатив 05.11.2020 та 06.11.2020, згідно з платіжними дорученнями в іноземній валюті або банківських металах №33 на суму 20 000 дол. США та №34 на суму 24 940 дол.США.

Вартість Товару отриманого за Інвойсом № МІН097 від 14.09.2020 позивач оплатив 24.11.2020, 25.11.2020 та 27.11.2020, згідно з платіжними дорученнями в іноземній валюті або банківських металах №35 на суму 15 000 дол. США, №36 на суму 12 390 дол. США та №37 на суму 15 000 дол. США.

Вартість Товару отриманого за Інвойсом № МІН106 від 08.10.2020 позивач оплатив 01.12.2020, 03.12.2020, 04.12.2020 та 07.12.2020, згідно з платіжними дорученнями №38 на суму 10 000 дол. США, №39 на суму 9 000 дол. США, №40 на суму 10 000 дол. США та №41 на суму 12 996,40 дол. США.

Будь-які інші Проформ, які б свідчили про те, що поставка Товару за вказаними вище фактурою та інвойсами могла б здійснювалась на їх виконання, в матеріалах справи відсутні, а сторонами не надані. Наведені повноважним представником відповідача в судових засіданнях доводи про те, що отриманий позивачем за вказаними вище фактурою та Інвойсами товар має відношення до попередніх замовлень, а не до Проформи-Інвойс №2020/0008 не підтверджені жодним документом.

Окрім того, в судових засіданнях повноважний представник відповідача не заперечив наведені позивачем доводи щодо відсутності у Товариства заборгованості по поставках, які передували підписанню та погодженню Проформи-Інвойсу №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США.

За даних обставин, суд погоджується з доводами позивача про те, що вказана відповідачем Проформа-Інвойс №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США, на підставі якої останнім застосовано банківську гарантію, повністю закрита шляхом отримання (імпорту) позивачем та оплати імпортованого товару на суму 175 601,40 дол. США, а, відповідно, Проформа-Інвойс №2020/0008 від 12.08.2020 не могла бути підставою для стягнення банківської гарантії на суму 61 793,80 дол. США.

Зважаючи на відсутність в матеріалах справи погодженого сторонами іншого замовлення Проформи та умову Угоди про те, що дія банківської гарантії не може бути застосована Постачальником на об`єми товару, що виготовлені Постачальником понад погоджене сторонами замовлення Проформу, безпідставними, на думку суду, є і твердження представника відповідача про правомірність застосування банківської гарантії на виготовлений та наявний у Постачальника Товар.

Безпідставними, на думку суду, є і твердження представника відповідача про те, що банківська гарантія на суму 61 793,80 дол. США, згідно з Проформою-Інвойсом №2020/0008, застосована на підставі домовленості сторін у переписці вайбер. Умовами укладеної Угоди сторони чітко передбачили, що замовлення на придбання, підтвердження повинно бути направлено по електронній пошті. Постачальник вправі застосувати банківську гарантію на випадки коли Імпортер не вибрав виготовлений Товар протягом 90 календарних днів від підтвердженого замовлення Проформи, підписаної обома сторонами Угоди.

Окрім того, у наданій відповідачем переписці вайбер відсутні відомості про замовлення позивачем Товару на суму застосованої банківської гарантії.

Відсутнє в матеріалах справи і письмове повідомлення відповідача Імпортеру про готовність товару до відвантаження протягом 30-ти календарних днів від підтвердження замовлення.

Наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про те, що відповідач безпідставно застосував банківську гарантію на суму 61 793,80 дол. США по Проформі-Інвойс №2020/0008 від 12.08.2020 на суму 146 250 дол. США, а, відповідно, позивач правомірно звернувся до суду з даним позовом.

Разом із тим, в судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи, що під час розгляду даного спору в суді, за наслідком досягнутих між сторонами домовленостей про готовність до передачі (відвантаження) продукції на зайво стягнуту суму 61 793,80 дол. США, здійснено імпорт частини продукції на суму 42 233,40 дол. США, згідно з Інвойсом за №МІН133 від 10.12.2021 (розмитнено 20.12.2021).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

При цьому закриття провадження у справі на підставі пункту п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи (наприклад, сплата суми боргу, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо).

Господарський суд закриває провадження у справі з наведеної підстави лише, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

За даних обставин, суд вважає за доцільне провадження у справі в частині стягнення з відповідача 42 233 дол. США 40 центів закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Докази поставки решти Товару (на суму 19 560,40 дол. США) в матеріалах справи відсутні. Наявні в матеріалах справи документи свідчать про те, що позивач вжив усіх залежних від нього заходів для отримання решти товару. За наслідками досягнутої домовленості подав вантажний транспортний засіб для завантаження решти продукції, проте відповідач відмовився від поставки товару.

З огляду на наведене, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 19 560 дол. США 40 центів суд визнає обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

Вирішуючи питання про розподіл судового збору суд відзначає таке:

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору врегульовано Законом України "Про судовий збір".

Згідно з пп. 1 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру складає 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Закриваючи провадження у справі суд вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету (ч. 4 ст. 231 ГПК України).

Відповідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" судовий збір підлягає поверненню за клопотанням особи, яка його сплатила, зокрема, у випадку закриття провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом).

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду з даним позовом позивач згідно з платіжним дорученням за №3598 від 04.03.2021 сплатив судовий збір в загальній сумі 25 812,23 грн, що становить 1,5% ціни позову - 1 720 815,20 грн (61 793,80 дол. США*27,8477 грн (курс НБУ на момент подачі позову (27,8477 грн за 1 дол. США).

За даних обставин, понесені позивачем витрати по сплаті судового збору в сумі 8 170 грн 68 коп., пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (19 560,40 дол. США), суд покладає на відповідача.

Судовий збір в сумі 17 641 грн 55 коп. підлягає поверненню Товариству з обмеженою відповідальністю "Купава-5" з Державного бюджету, у зв`язку із закриттям провадження в частині стягнення 42 233 дол. США 40 центів.

На підставі наведеного, керуючись ст. 12-14, 73-74, 76-79, 86, 123, 129, 165, 197, 232-233, 236-238, 240, 241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з MARIN HIJYEN URUNLERI SAN. TIC. A. S. OSB Mahallesi, 2. Bulvar No:31, Artuklu MARDIN, Turkey, код , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Купава-5", вул. Гайова, 38А, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 33357824, 19 560 дол. США 40 центів та 8 170 грн 68 коп. судового збору.

3. Закрити провадження у справі в частині стягнення 42 233 дол. США 40 центів.

4. Наказ видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Купава-5", вул. Гайова, 38А, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 33357824, з Державного бюджету 17 641 грн 55 коп. судового збору, сплаченого згідно з платіжним дорученням за №3598 від 04.03.2021 (платіжне доручення №3598 від 04.03.2021 на суму 25 812,23 грн - в матеріалах справи).

6. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст. 256-257 ГПК України.

Повне судове рішення складено 09.03.2022

Суддя І.М. Гирила