ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2022 Справа № 917/1321/21

м. Полтава

за позовною заявою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, 36020

в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах

1. Департамент поліції охорони, вул. Малопідвальна, 5, м. Київ, 01001

2. Управління поліції охорони в Полтавській області, вул. Зигіна, 32а, м. Полтава, 36014

до 1. Виконавчого комітету Полтавської міської ради, вул. Соборності, 36, м. Полтава, 36000

2. Приватного підприємства Явір-2000, вул. С.Кондратенка, 6, м. Полтава, 36007

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг на суму 1 674 450,96 грн.,

Суддя Пушко І.І.

Секретар судового засідання Квіта О.Т.

Представники сторін та прокурор в судове засідання не з`явились.

Повне рішення складено та підписано 24.02.2022.

Суть справи: Розглядається позовна заява заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області до відповідачів - Виконавчого комітету Полтавської міської ради та Приватного підприємства Явір-2000 про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю охоронних послуг на суму 1 674 450,96 грн.

Як зазначає прокурор, підставою звернення до суду із даним позовом є виявлення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме застосування першим відповідачем процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі охоронних послуг у державних органів поліції охорони з посиланням на відсутність конкуренції з технічних причин, а також порушеня, допущені Виконавчим комітетом Полтавської міської ради (першим відповідачем) під час проведення процедури відкритих торгів.

Ухвалою від 25.08.2021 (том 1, а.с. 100-101) суд прийняв позовну заяву до розгляду в порядку загального позовного провадження, призначив підготовче засідання на 23.09.2021 о 10-00 год, встановив процесуальні строки: відповідачам для подання відзиву на позов - не пізніше 15 днів з дня вручення ухвали, та для подання заперечень до 3 днів з дати отримання від позивачів відповіді на відзив; позивачам для подання відповіді на відзив - 5 днів з моменту отримання відзиву.

Зазначена ухвала направлялась учасникам справи та завчасно отримана її представниками, про що свідчать відмітки на поштових повідомленнях про вручення поштового відправлення (а.с. 102-106).

Приватне підприємство «Явір-2000» (відповідач-2) у відзиві на позовну заяву від 10.09.2021 (вх. 10361 від 16.09.2021; том 1, а.с. 107-119) та Виконавчий комітет Полтавської міської ради (відповідач-1) у відзиві на позовну заяву від 13.09.2021 (вх. 10959 від 16.09.2021; том 1, а.с. 138-152) посилаються на відсутність підстав для звернення прокурора з позовом в інтересах держави та заперечують проти задоволення позову, зазначаючи, що діючим законодавством не передбачено, що послуги з охорони об`єктів права комунальної власності місцевих громад мають охоронятися виключно державними органами поліції охорони. Перший відповідач у відзиві також звертає увагу, що на момент виникнення спірних правовідносин відсутні нормативні акти, які б визначали порядок забезпечення охорони об`єктів органами поліції охорони на договірних засадах та методику формування ціни на відповідні послуги, а також на те, що від співпозивачів не надходили пропозиції щодо укладення договору на охорону об`єктів, належних місцевій громаді.

Від Полтавської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (вх. № 10573 від 22.09.2021; том 1, а.с. 162-165) та додаткові обґрунтування до позовної заяви (вх. № 10580 від 22.09.2021; том 1, а.с. 193-195).

23.09.2021 від Полтавської обласної прокуратури надійшли відповіді на відзиви відповідачів (вх. 10621 від 23.09.2021, вх. 10622 від 23.09.2021; том 1, а.с. 203-210, 222-230), в яких прокурор не погоджується із твердженнями відповідачів, викладених у відзивах на позов, та підтримує позов в повному обсязі.

В судовому засіданні 23.09.2021 суд оголосив перерву до 28.10.2021 о 10-00 год.

Ухвалою від 28.09.2021 (том 2, а.с. 7-8) суд задовольнив заяви Виконавчого комітету Полтавської міської ради та Приватного підприємства «Явір-2000» про продовження процесуального строку для подання заперечень на відповідь на відзив.

07.10.2021 до суду надійшли заперечення від Приватного підприємства «Явір-2000» (вх. № 11154; том 2, а.с. 10-17) та заперечення від Виконавчого комітету Полтавської міської ради (вх. № 11155; том 2, а.с. 30-34).

Пояснення Полтавської обласної прокуратури на заперечення ПП`Явір-2000» (вх. 11851 від 23.09.2021; том 2, а.с. 47-50) прийняті судом до розгляду та долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 28.10.2021 суд ухвалою продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та призначив підготовче засідання на 16.11.2021 о 10-30 год. (том 2, а.с. 62-63).

04.11.2021 до господарського суду Полтавської області від Полтавської обласної прокуратури надійшла заява про зміну підстав позову шляхом їх доповнення (вх. № 12171; том 2, а.с. 66-71). Зокрема, у вказаній заяві прокурором доповнені підстави позову посиланням на те, що перший відповідач безпідставно не відхилив тендерну пропозицію переможця (ПП`Явір-2000», другого відповідача), яка не відповідала умовам тендерної документації, попередньо відхиливши більш економічно вигідну пропозицію іншого учасника відкритих торгів - ТОВ «Антарес-2000».

Ухвалою від 05.11.2021 (том 2, а.с. 79-80) суд прийняв до розгляду зазначену заяву та встановив співпозивачам строк для подання доказів щодо обставин, які зазначені в заяві 3 дні з дня отримання цієї ухвали, співвідповідачам для подання доказів в обґрунтування заперечень щодо вказаних обставин - 5 днів з дня отримання цієї ухвали.

15.11.2021 до суду надійшов відзив на заяву про зміну підстав позову шляхом їх доповнення від Приватного підприємства «Явір-2000» (вх. № 12617; том 2, а.с. 86-93) та додаткові пояснення від Виконавчого комітету Полтавської міської ради (вх. № 12620; том 2, а.с. 94-98).

Другий відповідач у відзиві посилається на те, що прокурором не надані докази, які б свідчили про проведення процедури моніторингу оспорюваної процедури закупівлі в установленому порядку, висновок про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації, а надана довідка спеціаліста Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області не є документом, який складається за наслідками фінансового моніторингу. Також посилається на те, що у замовника були відсутні підстави для відхилення його тендерної пропозиції.

Ухвалою від 16.11.2021 (том 2, а.с. 104-105) суд задовольнив клопотання Виконавчого комітету Полтавської міської ради про продовження процесуального строку для подання доказів в обґрунтування заперечень щодо обставин, які зазначені в заяві Полтавської обласної прокуратури про зміну підстав позову та відклав підготовче засідання на 07.12.2021 о 11-00 год.

25.11.2021 до канцелярії господарського суду Полтавської області від заступника керівника Полтавської обласної прокуратури надійшло клопотання від 23.11.2021 (вх. № 13060; том 2, а.с. 118-121) про долучення до матеріалів справи додаткових доказів та поновлення строку на їх подання, задоволене судом ухвалою від 26.11.2021 (том 2, а.с. 153-154).

07.12.2021 до канцелярії господарського суду Полтавської області від Виконавчого комітету Полтавської міської ради надійшли додаткові пояснення від 06.12.2021 (вх. № 13608, том 2, а.с. 158-166) щодо заяви Полтавської обласної прокуратури про зміну підстав позову з врахуванням доказів, наданих у додатку до клопотання Полтавської обласної прокуратури від 23.11.2021.

В своїх поясненнях перший відповідач, зокрема, звертає увагу на те, що посилання прокурора в обґрунтування позовних вимог одночасно на наявність у спірних правовідносинах юридичного факту відсутності конкуренції з технічних причин (та необхідності внаслідок цього у застосуванні переговорної процедури закупівлі) та на необхідність дотримання умов конкурентної процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів є взаємосуперечливими по суті.

Від Приватного підприємства Явір-2000 надійшли додаткові пояснення від 06.12.2021 (вх. № 13616 від 07.12.2021, том 2, а.с. 216-224) та клопотання про долучення доказів та поновлення строку для їх подання від 07.12.2021 (вх. № 13617 від 07.12.2021, том 2, а.с. 194-196).

Ухвалою від 07.12.2021 (том 2, а.с. 148-149) суд прийняв додаткові пояснення від Виконавчого комітету Полтавської міської ради та від Приватного підприємства Явір-2000, поновив процесуальний строк для подання додаткових доказів, долучених до клопотання Приватного підприємства Явір-2000.

Ухвалою від 20.12.2021 (том 3, а.с. 22-23) суд прийняв від Приватного підприємства Явір-2000 додаткові докази, долучені до клопотання № 1574 від 20.12.2021 (вх. № 14200 від 20.12.2021, том 3, а.с. 7-9) та поновив процесуальний строк для їх подання.

Ухвалою від 21.12.2021 (том 3, а.с. 30-31) суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 20.01.2022 о 10-45 год.

20.01.2022 від представника Приватного підприємства Явір-2000 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату (вх. № 661, том 3, а.с. 32-33) у зв`язку з неможливістю представника забезпечити явку в судове засідання з причини хвороби.

Ухвалою від 20.01.2022 (том 3, а.с. 41-42) суд відклав розгляд справи по суті на 15.02.2022 о 10-30 год.

23.02.2022 від Управління поліції охорони в Полтавській області (позивач-2) надійшло клопотання (вх. № 2025) про проведення судового засідання 24.02.2022 без участі представника та підтримання позовних вимог в повному обсязі.

В судове засідання 24.02.2022 учасники розгляду справи не з`явились, про час, дату та місце проведення судового засідання представники сторін та прокурор повідомлялись під розписку від 15.02.2022, яка залучена до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення Виконавчим комітетом Полтавської міської ради (першим відповідачем, Замовником) процедури відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40)», а саме UA-2021-01-26-011660-b.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Виконавчого комітету Полтавської міської ради № 24 від 25.02.2021 прийняте рішення про намір укласти договір з учасником-переможцем торгів закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40), номер процедури закупівлі UA-2021-01-26-011660-b 0: Приватне підприємство «Явір-2000» (код за , Українаи, 36007, м. Полтава, вул. С.Кондратенка, 6) на суму 1 674 450,96 грн. (том 1, а.с.41).

Таким чином, за результатами процедури закупівлі шляхом проведення прилюдних торгів з переможцем Приватним підприємством «Явір - 2000» (другим відповідачем) укладено договір № 22 від 10.03.2021 на загальну суму 1 674 450, 96 грн. (том 1, а.с. 42-46).

За умовами зазначеного договору послуги з охорони майна надаються за місцем знаходження адміністративних будинків Замовника (першого відповідача), а саме: Україна, м. Полтава, вул. Соборності, 36 (Об`єкт №1); Україна, м. Полтава, вул. Соборності, 40 (Об`єкт №2). Строк дії договору визначено до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного їх завершення.

Пунктом 2.1 вищезгаданого договору та аналогічним пунктом проекту договору, який є невід`ємною частиною тендерної документації ( том 1, а.с.20-46), визначено, що Учасник повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає вимогам щодо надання охоронних послуг, передбачених Законом України «Про охоронну діяльність», іншими правовими актами у цій сфері, технічнгм вимогам до охорони об`єктів замовника, визначених у Додатку 1 до цього Договору, та вимогам, що у сфері охорони майна, що за певних умов звичайно ставляться.

Такими вимогами, на думку прокурора, є охорона майна органів місцевого самоврядування органами поліції охорони, які володіють правом використання та застосування вогнепальної зброї та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 № 975.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 № 975 затверджено категорії об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах, зокрема об`єкти, де розміщуються органи місцевого самоврядування (за пропозиціями/зверненнями керівництва) (п. З постанови).

Підставою позовних вимог у справі прокурор зазначає те, що перший відповідач з метою отримання послуг з охорони будівель виконавчого комітету Полтавської міської ради замість переговорної процедури закупівлі провів відкриті торги в порушення вимог законодавства, а також на невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації та постанові Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 № 975.

На думку прокурора, охорону об`єктів за спірним договором повинно здійснювати Управління поліції охорони в Полтавській області (другий співпозивач).

В позовній заяві прокурор посилається також на те, що не укладення першим відповідачем договору охорони з органами поліції охорони загрожує безпеці майна, яке постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 № 975 віднесено до об`єктів, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах та завдає шкоду у вигляді недоотримання органом державної влади коштів у сумі 1 674 450, 96 грн.

Також в обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що в довідці від 25.06.2021 про результати участі залученого спеціаліста Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000219 від 13.12.2020 (том 1, а.с. 63-66) зазначено, про проведення замовником процедури відкритих торгів (UA-2021-01-26-011660-b), а не переговорної процедури закупівлі, є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім вищенаведених порушень, у зазначеній довідці також вказано, що згідно тендерної документації, оприлюдненої під час проведення закупівлі, Замовником у пункті 1.7 Додатку № 1 «Кваліфікаційні критерії, вимоги та документи, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям замовника» зазначено, що працівники груп швидкого реагування повинні бути озброєні пристроями для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії. На підтвердження відповідності учасника зазначеним кваліфікаційним критеріям необхідно надати копії наказів про закріплення зброї за працівниками.

Пунктом 1.5 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що учасник повинен мати кімнату зберігання зброї.

Однак, як зазангчає прокурор, такою ознакою (озброєння) володіють саме органи і підрозділи поліції охорони, які використовують та застосовують зброю, зокрема вогнепальну, під час виконання функцій з охорони відповідно до пункту 18 Розділу І Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної оборони об`єктів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 № 577, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 14.08.2017 за №89/30857 (далі - Інструкція № 577).

Поняття вогнепальної зброї визначене пунктом 8.2 глави 8 розділу II наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07.10.1998 за № 637/3077 (далі Інструкція № 622). Така зброя призначена для ураження цілей снарядами, що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що знаходиться на визначеній відстані.

Згідно з п. 11 ч. 4 статті 43 Закону України «Про Національну поліцію» для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби, а саме пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії (далі пристрої).

В той же час, окрім поліцейських такі пристрої можуть бути використані громадянами України згідно з пунктом 2.1. глави 2 Розділу І Інструкції № 622.

Отже, «спеціальні засоби самооборони (пристрої)» не є «вогнепальною зброєю», в той час як тендерною документацією передбачена функція «озброєння» працівників. Однак, в тендерній пропозиції переможця ПП «Явір 2000» у «довідці про озброєність працівників ГШР» зазначено про озброєння пристроями для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами (пістолетами «SAFARI-TF» 9мм, «ПМР-YОС» 9мм), які не відносяться до поняття «вогнепальної зброї», а тим самим не відносяться до поняття «озброєння».

Отже, на думку прокурора, застосування Виконавцем під час надання послуг лише пристроїв, а не вогнепальної зброї, свідчить, що тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації та постанові № 975.

Водночас, в позовній заяві зазначено, що Департамент поліції охорони (перший співпозивач) є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції, який координує діяльність управлінь, що здійснюють повноваження на озброєну охорону та застосування владних функцій щодо правопорушників в областях, а тому вказаний державний орган (перший співпозивач) також є уповноваженим на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах.

Стосовно процесуальних підстав подання позову прокурором в інтересах держави судом приймається до уваги наступне.

Пунктом 3 ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із ч. ч. 3-4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

З огляду на те, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № З-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному тоді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

При цьому, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 справі № 806/1000/17 та від 28.11.2018 у справі № 914/2612/17.

Крім того, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц викладено позицію щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді.

Зокрема, у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, у цивільних правовідносинах. Тому відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18).

Поряд з викладеним, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 зазначено, що за подібних обставин необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами суспільства й відповідача, що відповідає принципу, закріпленому у Конституції України, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3).

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це належним чином.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або належним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі № 904/583/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 21.05.2019 у справі № 921/31/18.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про рушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом підтвердження судом підстав для представництва.

Згідно ст.ст. 13, 23 Закону України «Про Національну поліцію», до системи Національної поліції України входять органи поліції охорони, які уповноважені здійснювати на договірних засадах охорону фізичних осіб та об`єктів права приватної і комунальної власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.10.2015 № 834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено органи поліції охорони як територіальні органи Національної поліції.

Поліція охорони знаходиться в системі єдиної дислокації та оперативного реагування Національної поліції України та під час охорони вказаної категорії об`єктів відповідно Порядку взаємодії органів і підрозділів поліції під час організації та виконання органами поліції охорони заходів з фізичної охорони об`єктів, затвердженого наказом МВС від 07.07.2017 № 577, взаємодіє з усіма силами поліції для відбиття нападу та виявляє адміністративні і кримінальні правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Полтавською обласною прокуратурою 02.07.2021 направлено листи до Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області (том 1, а.с.67-69, 71-73) з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави.

Департаментом поліції охорони надана відповідь від 13.07.2021 (а.с.70), в якій зазначений орган просить прокурора звернутися до суду в інтересах держави в особі Управління поліції охорони в Полтавській області.

Управління поліції охорони в Полтавській області надало відповідь від 06.08.2021 (а.с.74), в якій, зокрема, зазначило, що ціна, запропонована замовником закупівлі UA-2021-01-26-011660-b є заниженою та не відповідає критеріям, на підставі яких встановлюється вартість послуг, що надаються Управлінням поліції охорони.

Як зазначає прокурор, на час звернення до суду з цим позовом, заходи щодо захисту інтересів держави упродовж розумного строку зазначеними вище органами поліції охорони не здійснювалися, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом.

При розгляді справи по суті судом приймаються до уваги наступні обставини.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об`єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частиною 2 ст. 13 Закону передбачено, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

Суд констатує, що згідно з ч. 2 ст. 40 Закону перелік підстав для проведення переговорної процедури є вичерпним.

Тобто, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин.

Частиною 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність» передбачено, що перелік окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 р. № 937 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах. В зазначеному переліку відсутні об`єкти, які належать на праві власності першому відповідачу.

Крім того, згаданою вище нормою Закону України «Про охоронну діяльність» передбачено здійсненя охорони виключно державними підприємствами та організаціями лише стосовно об`єктів, які належать до державної, а не до комунальної форми власності.

Належність до комунальної форми власності об`єктів, які були предметом оспорюваного договору № 22 від 10.03.2021 ( адміністративних будинків виконавчого комітету полтавської міської ради, розташованих за адресами м. Полтава, вул. Соборності, 36, м. Полтава, вул. Соборності, 40 визнається сторонами по справі, а тому не підлягає доказуванню відповідно до вимог ч.1 ст.75 ГПК України.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що відповідно до постанови Кабінету Міністрі України від 21 листопада 2018 р. № 975 «Про затвердження категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах» (далі постанова №975), об`єкти, де розміщуються органи місцевого самоврядування, віднесені до категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах (за пропозиціями/зверненнями керівництва).

Відповідно до змісту преамбули вказаної постанови №975, вона прийнята на виконання ст.23 Закону України Про Національну поліцію.

П.20 частини першої ст. 23 Закону України Про Національну поліцію передбачає, що поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює на договірних засадах охорону фізичних осіб та об`єктів права приватної і комунальної власності.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу (далі ГК) України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

В той же час, ні Закон України Про Національну поліцію, ні інші закони України не містять в собі прямої вказівки на обов`язковість укладення органами місцевого самоврядування договорів на охорону об`єктів права комунальної власності, зокрема - об`єктів, де розміщуються органи місцевого самоврядування, з певними підрозділами поліції охорони Національної поліції України.

Суд звертає увагу, що структура поліції охорони Національної поліції України включає в себе обласні управління, міжрайонні та районні відділи обласних управлінь, а також філії відділів (https://securitypolice.com.ua/index.php/pro-nas/oblasni-departamenty).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України Про Національну поліцію, територіальні органи поліції утворюються як юридичні особи публічного права в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах та як міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька адміністративно-територіальних одиниць) територіальні органи у межах граничної чисельності поліції і коштів, визначених на її утримання.

Жодним законом України не встановлено обов`язок укладення органами місцевого самоврядування договору на охорону об`єктів права комунальної власності з певним територіальним органом поліції охорони, зокрема не встановлено обов`язок щодо укладення такого договору першим відповідачем з першим чи другим співпозивачам.

Як Законом України Про Національну поліцію, так і постановою № 975 передбачено надання відповідних послуг по охороні об`єктів права комунальної власності на договірних засадах.

Пункт 2 частини першої ст. 3 ЦК України відносить до загальних засад цивільного законодавства свободу договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 ЦК України, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Ч. 1 ст. 25 ГК України передбачає, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Таким чином, за відсутності закону, який би зобов`язував першого відповідача до укладення договору про охорону об`єктів права комунальної власності з першим чи другим співпозивачем, визначені прокурором в позовній заяві співпозивачі у спірних правовідносинах виступають як учасники господарських відносин, які мають конкурувати з іншими суб`єктами господарювання на ринку послуг охорони.

Проведення першим відповідачем публічної закупівлі послуг з охорони шляхом проведення відкритих торгів, в яких прийняли участь декілька учасників, саме по собі свідчить про наявність конкуренції на відповідному ринку.

Відповідно до визначення, яке міститься в ст. 1 Закону України «Про природні монополії», природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі товари).

Відповідно до п.7 розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 № 874-р, зареєстрованого Міністерстві юстиції України 19грудня 2012 за №2119/22431, зведений перелік суб`єктів природних монополій розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua).

Визначені прокурором в позовній заяві позивачі не включені до зазначеного переліку як суб`єкти надання послуг по охороні об`єктів комунального майна.

Суд вважає недоречним посиланя в позовній заяві на Постанову Кабінету Міністрів України від 22.07.2015 №544, якою затверджено типовий план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях. П.1 вказаної постанови дійсно передбачено встановлення посиленої охорони важливих об`єктів національної економіки та об`єктів, що забезпечують життєдіяльність населення, і введення особливого режиму їх роботи та визначено державні органи (Національна поліція на договірних засадах), що залучаються до запровадження заходу.

Разом з тим, правовою основою введення воєнного стану є Конституція України та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (п.31 частини першої ст.85, п.2 частини першої ст.106 Конституції України, ст.2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

В позовній заяві прокурор не посилається на наявність відповідних актів щоло впровадження військового стану на території м.Полтави на момент проведення закупівлі.

Суд також визнає необґрунтованим посилання в позовній заяві на рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яким перед Кабінетом Міністрів України, Міністерством внутрішніх справ та Національною поліцією України визначено ряд невідкладних заходів стосовно забезпечення безпеки об`єктів зазначеної категорії, оскільки ні вказаним рішенням, ні будь-якими іншими нормами діючого законодавства України не зобов`язано першого відповідача до укладення договору про надання послуг з охорони адміністративних будівель органів місцевого самоврядування з першим чи другим співпозивачем.

Суд також звертає увагу, що нормами діючого законодавства України не передбачено, що охорона адміністративних будівель органів місцевого самоврядування має здійснюватися виключно суб`єктами охоронної діяльності, які мають право на використання саме вогнепальної зброї.

Стосовно посилань в позовній заяві на висновки, які містяться в довідці від 25.06.2021 про результати участі залученого спеціаліста Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000219 від 13.12.2020 (том 1, а.с. 63-66), суд вважає, що вказана довідка містить лише особисту думку осіб, які її склали, а викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили.

За таких обставин, прокурором не доведено відсутність конкуренції на відповідному ринку (зокрема з технічних причин), а отже - і наявність підстав для проведення першим відповідачем процедури закупівлі послуг з охорони у співпозивачів шляхом проведення переговорної процедури на підставі п.2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

В той же час, суд звертає увагу, що застосування переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідна правова позиція висловлювалася Верховним Судом, зокрема, стосовно правовідносин, які виникли щодо процедури закупівлі послуг з охорони підприємством комунальної власності (постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року по справі № 905/72/20).

Також суд звертає увагу, що загальний порядок укладення господарських договорів визначено ст.181 ГУ України, ч.2 якої передбачає, що проект договору може бути запропонований буь-якою із сторін.

Прокурор не посилається в позовній заяві на те, що першим чи другим співпозивачем направлявся першому відповідачу проект договору про надання послуг по охороні об`єктів комунального майна, а також не посилається на наявність спору про укладення такого договору на момент укладення між співвідповідачами оспорюваного договору.

Стосовно посилань прокурора на невідповідність тендерної пропозиції переможця (другого відповідача) вимогам тендерної документації закупівлі UA-2021-01-26-011660-b, проведеної Виконавчим комітетом Полтавської міської ради, судом приймається до уваги наступне.

Оспорювати правочин може особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав.

Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 ЦК України кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Правова позиція щодо застосування названих норм матеріального права, викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-605цс16.

Отже, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи яка стверджує про їх порушення (зачіпати відповідні права та інтереси). При цьому для отримання судового захисту необхідно довести законність цих прав у суді.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести як наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення, так і реальне порушення своїх прав або охоронюваних законом інтересів оспорюваним правочином. Без доведення позивачем відповідних обставин у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Відтак, договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 по справі № 904/1145/19.

У випадку подання позову прокурором на захист інтересів держави, прокурор має довести наявність порушення інтересів держави у певних спірних правовідносинах, захист яких має здійснюватися відповідним органом, при цьому саме цей орган, визначений прокурором в позовній заяві, набуває статусу позивача відповідно до ч. 5 ст. 53 ГПК України.

Прокурором в позовній заяві визначено органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департамент поліції охорони, м. Київ, та Управління поліції охорони в Полтавській області, м. Полтава, які є позивачами по справі відповідно до вимог ч.5 ст.53 ГПК України.

Зазначені органи не були учасниками закупівлі охоронних послуг «Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40)», а саме UA-2021-01-26-011660-b.

Обгрунтовуючи наявність юридичної зацікавленості зазначених оганів у вирішенні спору, прокурор в позовній заяві посилається на те, що відповідач мав обов`язок укласти договір з органами поліції охорони за місцезнаходженням об`єктів охорони.

Разом з тим, таке твердженя визнане судом необґрунтованим з підстав, які зазначені вище.

В заяві про зміну підстав позову шляхом їх доповнення (вх. № 12171; том 2, а.с. 66-71) прокурором доповнені підстави позову, зокрема, посиланням на те, що перший відповідач безпідставно не відхилив тендерну пропозицію переможця (ПП`Явір-2000», другого відповідача), яка не відповідала умовам тендерної документації, попередньо відхиливши більш економічно вигідну пропозицію іншого учасника відкритих торгів - ТОВ «Антарес-2000».

Суд звертає увагу, що зазначені обставини, навіть в разі їх підтвердження, можуть свідчити про порушення прав та інтересів ТОВ «Антарес-2000» та інших учасників опсорюваної процедури закупівлі, а не органів, визначених прокурором в позовній заяві (співпозивачів).

На думку суду, можливі порушення, допущені замовником під час проведення конкурсної процедури закупівлі, можуть порушувати права та інтереси лише осіб, які брали участь у такій закупівлі, а не співпозивачів, визначених прокурором в позовній заяві.

В той же час, судом приймається до уваги, що органи поліції охорони не віднесені діючим законодавством до числа органів, уповноважених здійснювати перевірку та моніторинг державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 вказаного Закону (в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом), визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, саме Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).

Таким чином, стосовно позовних вимог, заявлених прокурором з посиланням на можливу наявність порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення Виконавчим комітетом Полтавської міської ради процедури відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40)» (UA-2021-01-26-011660-b), визначені в позовній заяві державні органи (співпозивачі), не є належними позивачами, оскільки прокурором не доведено порушень прав та інтересів заначених органів у спірних правовідносинах.

Судом приймається до уваги, що відсутність порушеного права й інтересу встановлюється під час розгляду справи по суті та є самостійною підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 233/3516/18-ц.

Одночасно, суд звертає увагу, що в позовній заяві прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (договору), укладених між співвідповідачами.

Правові наслідки недійсності правочину встановлено у ст. 216 ЦК України. Частиною першою зазначеної статті, зокрема, передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом другим ч. 5 ст. 215 ЦК України, таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів.

Відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Як було встановлено судом, строк дії оспорюваного прокурором договору, закінчився 31.12.2021, зазначений договір є виконаним, що підтверджується, зокрема, актами наданих послуг (том 3, а.с.10-11).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК України, у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору про надання послуг недійсними, замовник буде змушений компенсувати виконавцю вартість послуг, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, навіть за наявності фактів порушення порядку проведення тендеру у випадках, коли укладений за наслідками такого тендеру договір є виконаним, відповідне порушення не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору (п.п.48-50 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20).

З урахуванням викладеного, суд вважає, що інші доводи прокурора щодо наявної, на його думку, невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації закупівлі UA-2021-01-26-011660-b не мають суттєвого значення для вирішення спору з огляду на обставини, що встановлені судом.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до правової позиції, викладеної в рішенні Європейського суду з прав людини від 10.05.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), хоча пункт 1 частини 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Приймаючи до уваги, що прокурором не надано суду належних доказів на підтвердження викладених у позові обставин, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 129 (ч. 1), 232-233, 237-238 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Копію рішення надіслати учасникам справи в порядку, встановленому статтею 242 ГПК України.

Згідно із ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 256 ГПК України та п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Суддя Пушко І.І.