ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року Справа № 924/725/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. , суддя Павлюк І.Ю.

при секретарі судового засідання - Єфімчук А.І.

Представники сторін в судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 (суддя Яроцький А.М., повний текст рішення складено 12.11.2021)

за позовом Хмельницького національного університету

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.01.2021 до договору №12 від 24.12.2020; визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26.01.2021 до договору №12 від 24.12.2020; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 28.01.2021 до договору №12 від 24.12.2020; визнання недійсною додаткової угоди №4 від 01.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020; визнання недійсною додаткової угоди №5 від 03.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020; визнання недійсною додаткової угоди №6 від 05.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 позов задоволено, визнано недійсними додаткові угоди: №1 від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020 укладені між Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест", стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на користь Хмельницького національного університету 13 620грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Апелянт зазначає, що підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод стали експертні висновки Київської торгово-промислової палати, яка відповідно до постанови КМУ № 442 від 10,09.2014 року надає послуги щодо цінової інформації.

Відповідно до ст. З Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Апелянт вважає, що, суд першої інстанції помилково не прийняв як належні та допустимі докази в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України вище перераховані довідки із змісту яких вбачається, що з кінця грудня 2020р. відбулося коливання цін на ринку у бік збільшення на природний газ.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що процедуру закупівель природного газу Позивачем розпочато 24.11.2020 року.

Згідно наданої цінової пропозиції Відповідача тендерним комітетом Замовника визнано найбільш економічно вигідним, в подальшому укладено Договір на постачання природного газу № 12 від 24.12.2020 року (в частині постачання газу з 01.01.2021) тобто, процедура укладення договору відбувалась впродовж 1 місяця.

Отже, враховуючи, що додатковими угодами № 1 від 25.01.2021 року, № 2 від 26.01.2021 року, № 3 від 28.01.2021 року, № 4 від 01.02.2021 року, № 5 від 03.02.2021 року та № 6 від 05.02.2021 року до договору № 12 від 24.12.2020 року сторони збільшили ціну за одиницю товару до 10%, що не суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам договору; внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, тобто Позивачем не перевищено суми коштів на закупівлю товарів та не порушено інтересів держави, а укладаючи додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що вплинули на зміну ціни за одиницю товару, тому Відповідач не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод № 1 від 25.01.2021 року, № 2 від 26.01.2021 року, № 3 від 28.01.2021 року, № 4 від 01.02.2021 року, № 5 від 03.02.2021 року та № 6 від 05.02.2021 року до договору № 12 від 24.12.2020 року.

Одночасно скаржник просив поновити пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження. В обґрунтування пропущеного строку скаржник зазначає, що повний текст рішення ним було отримано 23.12.2021 року, що підтверджується інформацією, яка розміщена на веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта"(http://ukrposhta.ua/ua/vidslidkuvati-fonna-poshuku) з штрихкодовим ідентифікатором 880.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 та призначено її до розгляду на 14 лютого 2022 р. об 11:30 год.

28.01.2022 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" залишити без задоволення.

В судове засідання 14.02.2022 сторони не забезпечили участь уповноважених представників, про час та дату судового засідання сторони були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09.11.2020 року Хмельницьким національним університетом (надалі - Замовник, Споживач - ХНУ) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-09-002612-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо (природний газ для гуртожитків) на період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року в кількості 18 000 м3, очікувана вартість предмету закупівлі 145 000,00 грн. з ПДВ та здійснено повідомлення про намір укласти договір з переможцем предмету закупівлі ТОВ "Екотехноінвест" про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газового палива на період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року в кількості 18 000 м3, ціна тендерної пропозиції 85 482,00 грн. з ПДВ.

23.11.2020 ТОВ "Екотехноінвест" подало свою тендерну пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю "Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний купівельний словник" 09120000-6 "Газове паливо" (природний газ для гуртожитків)" з ціною за одиницю товару без ПДВ у розмірі 3,99135 грн. за 1тис.м3 природного газу в кількості 18000 м3 та погодилось виконати вимоги замовника та договору на суму 86 213,16 грн. з ПДВ.

Також відповідач 23.11.2020 підписав гарантійний лист про погодження з істотними умовами договору.

Рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом №3 від 08.12.2020, переможцем процедури закупівлі газове паливо (природний газ для гуртожитків), код ДК 021-2015:09120000-6 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".

24.12.2020 між Хмельницьким національним університетом (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) укладено договір про постачання природного газу №12 (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов`язується забезпечити поставку природного газу споживачу у 2021 році, код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09120000-6 - газове паливо (природний газ для гуртожитків) з урахуванням послуг з його транспортування, а споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п. 1.2. договору поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання з 01.01.2021 по 31.12.2021 в обсязі 18 000,00 м3.

Планові обсяги природного газу по місяцях: у січні - 0,5 тис. м3, у лютому - 0,8 тис.м3, у березні - 1,98 тис.м3, у квітні - 2,1 тис.м3, у травні - 1,65 тис.м3, у червні - 1,27 тис.м3, у липні - 0,3 тис.м3, у серпні - 1,0 тис.м3, у вересні - 1,8 тис.м3, у жовтні - 2,5 тис.м3, у листопаді - 2,5 тис.м3, у грудні - 1,6 тис.м3 (пункт 1.2.1. договору).

Пунктом 2.5. договору сторони погодили, що передача обсягів газу від постачальника споживачеві у відповідному місяці оформляється актом приймання - передачі газу.

Згідно з пунктами 3.1., 3.2., договору ціна за 1000м3 природного газу на момент укладення даного договору становить 4749,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 3957,50 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 791,50 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14 247,00 грн. Ціна газу включає тариф на транспортування природного газу магістральним трубопроводом (послуга доступу до потужності).

Сторони домовились, що ціна газу розрахована відповідно до пунктів 3.1., 3.2. цього розділу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за природний газ згідно з умовами договору. Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу на загальну кількість реалізованого газу. Загальна сума вартості договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві (пункти 3.4., 3.5. договору).

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

Листами №59-21 від 04.01.2021, №60-21 від 05.01.2021, №61-21 від 06.01.2021, №62-21 від 11.01.2021, №62-21 від 12.01.2021, №63-21 від 13.01.2021 ТОВ "Екотехноінвест" надіслало на адресу Хмельницького національного університету додаткові угоди до договору №12 від 24.12.2021 з проханням передивитись ціну на природний газ по зазначеному договору в сторону підвищення, у зв`язку з різким підвищенням цін на ринку, та встановити ціну природного газу за 1000 м3 з урахуванням вартості замовленої потужності та з ПДВ 20%: з 15.01.2021 - 5223,90 грн., з 18.01.2021 - 5746,29 грн., з 20.01.2021 - 6320,92 грн., з 22.01.2021 - 6953,01 грн., з 24.01.2021 - 7648,31 грн., з 26.01.2021 - 8413,14 грн. В підтвердження підвищення ціни ТОВ "Екотехноінвест" долучено Експертні висновки Торгово-промислової палати.

Згідно експертних висновків Київської Торгово - промислової палати №Ц-1/3 від 04.01.2021, №Ц-1/4 від 04.01.2021, №Ц-1/5 від 04.01.2021, №Ц-5/2 від 05.01.2021, №Ц22/1 від 12.01.2021 та №Ц-22/2 від 13.01.2021, замовник експертизи ТОВ "Екотехноінвест", ціна на природний газ станом на 22.12.2020 року становить - 7165,51 грн., станом на 29.12.2020 року становить 7721,99 грн., станом на 30.12.2020 року становить 8105,88 грн., станом на 05.01.2021 року становить 8590,00 грн., станом на 12.01.2021 року становить 8962,00 грн., станом на 12.01.2021 року становить 9138,59 грн.

З протоколів засідання тендерного комітету Хмельницького національного університету від 25.01.2021 №4, від 26.01.2021 №5, від 28.01.2021 №6, від 01.02.2021 №7, від 03.02.2021 №8, від 05.02.2021 №9 вбачається, що за заявою ТОВ "Екотехноінвест" тендерним комітетом були прийняті рішення щодо підписання Додаткових угод №1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору №11 від 24.12.2020 щодо зміни ціни договору за одиницю товару без збільшення суми договору на підставі різкого підвищення ціни на ринку природного газу (на підставі експертних висновків Торгово - Промислової Палати від 04.01.2021 №Ц-1/3, №Ц-1/4, №Ц-1/5, від 05.01.2021 №Ц-5/2, від 12.01.2021 №Ц-22/1, від 13.01.2021 №Ц-22/2).

25.01.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №1 до договору №12 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 5223,90 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 4353,25 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 870,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14248,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 15.01.2021 року."

26.01.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №2 до договору №12 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 5746,29 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 788,57 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 957,75 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14248,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 18.01.2021 року."

28.01.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №3 до договору №12 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 6320,92 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 5267,43 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1053,48 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85 482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14248,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 20.01.2021 року."

01.02.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №4 до договору №12 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 6953,01 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 5794,17 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1158,84 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85 482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14248,00грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 22.01.2021 року."

03.02.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №5 до договору №12 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 7648,31 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 6373,17 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1274,72 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85 482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14248,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 24.01.2021 року."

05.02.2021 року Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено додаткову угоду №6 до договору №12 постачання природного газу від 24.12.2020 року, якою внесено зміни до договору виклавши пункт 3.1. в наступній редакції: "3.1. Ціна за ціна за 1000 м3 природного газу становить 8413,14 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 7010,95 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 1402,19 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14248,00 грн." Умови угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 26.01.2021 року."

Усі вищезазначені додаткові угоди підписані представниками сторін та скріплені відтисками їх печаток.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-002604-b від 19.03.2021 (аналогічної з процедурою закупівлі UA-2020-11-09-002612-b) встановлено, що "проаналізувавши ціни на природний газ (ресурс січня) відповідно до поданих постачальником та оприлюднених замовником висновків Київської торгово-промислової палати, вбачається, що: - у проміжок з 22.12.2020 по 29.12.2020 середньоринковий ріст на газ склав 7,77 % (експертний висновок від 04.01.2021 №Ц-1/3 - ціна на 22.12.2020 - 7 165,51 грн. з ПДВ/1тис.м3 та експертний висновок від 04.01.2021 №Ц-1/4 - ціна на 29.12.2020 - 7 721,99 грн. з ПДВ/1тис.м3); - у проміжок з 29.12.2020 по 30.12.2020 середньоринковий ріст цін на газ склав 4,97% (експертний висновок від 04.01.2021, ціна на 29.12.2020 - 7 721,99 грн. з ПДВ/1тис.м3 та експертний висновок від 04.01.2021 - ціна на 30.12.2020 - 8105,88 грн. з ПДВ/1тис.м3); - у проміжок з 30.12.2020 по 05.01.2021 середньоринковий ріст цін на газ склав 5,97% (експертний висновок від 04.01.2021, ціна на 30.12.2020 - 8 105,88 грн. з ПДВ /1тис.м3 та експертний висновок від 05.01.2021 - ціна на 05.01.2021 - 8 590,00 грн. з ПДВ/1тис.м3); - у проміжок з 05.01.2021 по 12.01.2021 середньоринковий ріст цін на газ склав 6,39% (експертний висновок від 05.01.2021, ціна на 05.01.2021 - 8 590,00 грн. з ПДВ /1тис.м3 та експертний висновок від 13.01.2021 - ціна на 12.01.2021 - 9138,59 грн. з ПДВ/1тис.м3). Моніторингом встановлено, що за даними Київської торгово-промислової палати середньоринковий ріст цін на природний газ коливався протягом періоду з 22.12.2020 по 12.01.2021 до 25,1%. Аналізом інформації розміщеної на сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа", на яку посилається Київська Торгово-промислова палата встановлено, що середньоринковий ріст цін на природний газ коливався протягом періоду з 22.12.2020 по 12.01.2021 до 23,44 %. За результатами аналізу питання щодо дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовник в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам закону" та зобов`язано здійснити заходи, щодо усунення виявлених порушень законодавства."

19.04.2021 НАК "Хмельницькгаз" було направлено на адресу Хмельницького національного університету повідомлення про припинення газопостачання №ХМ00004347 (за адресою м. Хмельницький віл. Інститутська, 13/2) у зв`язку з відсутністю позивача в реєстрі споживачів жодного постачальника на 19.04.2021.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ХНУ №16 від 23.04.2021 вирішено: лист Київської торгово-промислової палати (відповідно до якого відсутня інформація по суті запиту, щодо коливання цін на природний газ) прийняти до відома і повторно, конкретизувавши запит, звернутись за підтвердженням коливання цін на природний газ у грудні 2020 року, січні 2021 року, лютому 2021 року на дати укладення основних договорів та додаткових угод; постійно контролювати наявність в реєстрі постачальника університету, необхідність звернутись до постачальника щодо відновлення університету в Реєстрі споживачів відповідно до договору №12 від 24.12.2020; ініціювати звернення університету з позовною заявою до господарського суду про визнання недійсними додаткових угод №№1-6 до договорів №11 від 24.12.2020 та №12 від 24.12.2020 укладених маж Хмельницьким національним університетом та ТОВ "Екотехноінвест"; звернутися до юридичних служб, консалтингових компаній за роз`ясненнями щодо подальших дій тендерного комітету з метою безперебійного постачання газу у гуртожитки та навчальні корпуси університету.

29.04.2021 Хмельницьким національним університетом направлено лист №058/876 на адресу Київської торгово-промислової палати про надання офіційного роз`яснення щодо законності застосування експертних висновків №Ц-1/3 від 04.01.2021, №Ц-1/4 від 04.01.2021, №Ц-1/5 від 04.01.2021, №Ц-5/2 від 05.01.2021, №Ц22/1 від 12.01.2021 та №Ц-22/2 від 13.01.2021 або їх спростування.

13.05.2021 на засіданні тендерного комітету ХНУ (протокол №18 від 13.05.2021) прийнято рішення здійснення оплати за використаний обсяг природного газу у квітні 2021 року у гуртожитках університету.

Листом №1708-2в/186 від 24.05.2021 у відповідь на лист позивача №058/876 від 29.04.2021 Київська торгово-промислова палата повідомила, що аналіз коливання цін на природний газ упродовж січня, лютого та березня місяців 2021 року за дорученням ТОВ "Екотехноінвест" Київською ТПП не проводився.

Листом №318-21 від 26.05.2021 ТОВ "Екотехноінвест" було надіслано на адресу Хмельницького національного університету додаткову угоду про розірвання договору №12 від 24.12.2020 та повідомлено, що відповідач не постачає газ побутовим споживача та не має тарифів для постачання газу для населення, а тому у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, просить вважати Договір постачання природного газу №12 від 24.12.2020, розірваним з 26.06.2021.

27.05.2021 на засіданні тендерного комітету Хмельницького національного університету (протокол №14 від 27.05.2021) прийнято рішення направити на адресу ТОВ "Екотехноінвест" лист для уточнень норм законодавства, правил постачання природного газу та Договору №12 щодо його розірвання та оголосити закупівлю за предметом Газове паливо (природний газ для гуртожитків) код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - код 09120000-6 шляхом проведення відкритих торгів відповідно до вимог Розділу 4 Закону.

Відповідно до листа №1039/21 від 03.06.2021 ТОВ "Екотехноінвест" повідомляє Хмельницький національний університет про те, що відповідач не здійснює діяльність з постачання природного газу побутовим споживачам, не має відповідних тарифів, умов, а тому не може здійснювати постачання природного газу побутовим споживачам та надсилає на адресу позивача додаткову угоду про внесення змін та доповнень до договору №12 від 24.12.2020.

Згідно з протоколом на №15 від 11.06.2021 на засіданні тендерного комітету Хмельницького національного університету прийнято рішення додаткову угоду надіслану ТОВ "Екотехноінвест" до договору №12 від 24.12.2020 не підписувати, погодити її зміст з постачальником газу та викласти її у новій редакції, ініціювати звернення університету з позовною заявою до господарського суду про визнання недійсними додаткових угод №№1-6 до договору №12 від 24.12.2020 укладеного між Хмельницьким національним університетом та ТОВ "Екотехноінвест".

02.07.2021 НАК "Хмельницькгаз" було направлено на адресу Хмельницького національного університету повідомлення про припинення газопостачання №ХМ00004401 (за адресою м. Хмельницький віл. Інститутська, 13/2) у зв`язку з відсутністю позивача в реєстрі споживачів жодного постачальника на 02.07.2021.

Окрім того, до позовної заяви позивачем додано до позовної заяви скрін-шоти графіків даних інтернет-ресурсу про коливання цін на природний газ у період з 25.01.2021 по 05.02.2021, за даними сайту "Біржові котирування: Природний газ. Середньо та довгостроковий ринок" середньо ринкова ціна газу на період з 24.12.2020 по 05.02.2021 року коливалася наступним чином: у проміжку з 24.12.2020 по 25.01.2021 року середньоринковий ріст ціни склав 27 відсотків (ціна на 24.12.2020 - 17,01 грн., ціна на 25.01.2021 - 21,62 грн.); у проміжку з 25.01.2021 по 26.01.2021 росту ціни не спостерігалося, а було її спадання (ціна на 25.01.2021 - 21,62 грн., ціна на 26.01.2021 - 20,33 грн.); у проміжку з 26.01.2021 по 28.01.2021 росту ціни не спостерігалося, а було її спадання (ціна на 26.01.2021 - 20,33 грн., ціна на 28.01.2021 - 19,66 грн.); у проміжку з 28.01.2021 по 01.02.2021 середньоринковий ріст ціни склав 3,3 відсотки (ціна на 28.01.2021 -19,66 грн., ціна на 01.02.2021 - 20,32 грн.); у проміжку з 01.02.2021 по 3.02.2021 росту ціни не спостерігалося, а було її спадання (ціна на 01.02.2021 - 20,32 грн., ціна на 03.02.2021 - 18,17 грн.); у проміжку з 03.02.2021 по 05.02.2021 середньоринковий ріст цін склав 0,2 відсотки (ціна на 3.02.2021 - 18,17 грн., ціна на 5.02.2021 - 18,22 грн.)

19.07.2021 позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсними додаткових угод: №1 від 25.01.2021; №2 від 26.01.2021; №3 від 28.01.2021; №4 від 01.02.2021; №5 від 03.02.2021; №6 від 05.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020 укладених між Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест", з підстав невідповідності останніх п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

19.07.2021 Хмельницький національний університет звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020, укладених між Хмельницьким національним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що у листопаді 2020 року Хмельницьким національним університетом на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів та відомості про укладання 24.12.2020 року з Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" договору №12 про закупівлю газового палива (природний газ для гуртожитків). Вказує, що укладенню договору передувало рішення тендерного комітету ХНУ оформлене протоколом засідання №3 від 8 грудня 2020 року щодо визначення переможцем відкритих торгів ТОВ "Екотехноінвест", тендерна пропозиція якого відповідала всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір з ціною пропозиції: 4 749 грн. за 1 тис.м3 з ПДВ, про таку ціну 1 тис куб. м. сторони в подальшому домовились у договорі, де загальна вартість всього обсягу поставки склала 85 482,00 грн., з урахуванням ПДВ 14 247,00 грн. Стверджує, що відповідно до умов договору річний плановий обсяг постачання газу складає 18 000 метрів кубічних. Повідомляє, що у подальшому, упродовж січня - лютого 2021 року між сторонами укладено 6 додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків, із одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору.

Позивач посилався на те, що згідно гарантійного листа ТОВ "Екотехноінвест", який оприлюднено на інтернет-ресурсі "PROZORRO", відповідач гарантував формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами на природний газ на дату подання тендерної пропозиції та протягом усього строку дії договору про закупівлю.

Зазначає, що спірні додаткові угоди були направлені постачальником на адресу ХНУ з листами за №№59-21 від 04.01.2021, 60-21 від 05.01.2021, 61-21 від 06.01.2021, 62-21 від 11.01.2021, 62-21 від 12.01 2021, 63-21 від 13.01.2021 року, із посиланням на стрімке зростання цін на ринку природного газу, які були розглянуті на засіданнях тендерного комітету та в результаті прийнято позитивне рішення про укладання шести додаткових угод. Позивач вважає, що довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, не є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку

Також Позивач зазначив, що згідно висновку про результати Моніторингу процедури від 19.03.2021 року аналогічної закупівлі газу для навчальних корпусів та укладання додаткових угод, Західним офісом Держаудитслужби у Хмельницькій області виявлено порушення сторонами вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" у частині підняття ціни за кожною додатковою угодою на 10%, оскільки сторони не мали на те законних підстав.

А тому, посилання у кожному випадку укладання додаткової угоди відповідачем на експертні висновки Київської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу, так як ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" вказана у довідках тільки на окрему дату.

Позивач вважав, що ТОВ "Екотехноінвест" мало на меті збільшити ціну за одиницю товару саме на 10 відсотків, а не на реальний відсоток коливання. Саме тому, вказує позивач, поданні товариством у підтвердження коливання ціни на газ, висновки Київської ТПП, містять загальну цифру - вартість газу (ресурс січня 2021 року), а не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару.

Таким чином, при укладанні сторонами спірних додаткових угод №№1-6 не дотримано вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладанні всіх додаткових угод сторонами належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання цін природного газу на ринку. З огляду на викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги та визнати недійсними додаткові угоди №№1-6 до договору №12 від 24.12.2020.

Окрім того, разом з позовною заявою 19.07.2021 позивачем було подано клопотання про відстрочення сплати судового збору.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 26.07.2021 позовну заяву залишено без руху надавши заявнику строк у 7 днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків виявлених у позовній заяві з доданими документами.

Після усунення виявлених недоліків ухвалою суду від 09.08.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 07.09.2021р. та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву до 30 серпня 2021 року.

Господарським судом Хмельницької області в підготовчому засіданні 07.09.2021 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 05.10.2021 року. Ухвалою суду від 07.09.2021 року повідомлено відповідача про дату наступного засідання у справі.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 05.10.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу №924/725/21 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 04.11.2021.

Розглянувши позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, з порушенням положень частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі", а також положень договору №12 від 24.12.2020 було укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання природного газу на 7 840 м3 та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Зазначене, в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України „Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.

З огляду на вищевикладене, додаткові угоди №1 від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 до договору №12 від 24.12.2020 укладені між Хмельницьким національним університетом та ТОВ "Екотехноінвест" підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недійсними додаткових угод, враховуючи наступне.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 969/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Відповідно до ст.202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п.1 ст.207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України „Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч.2 ст.189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вже зазначалося вище, 09.11.2020 року Хмельницьким національним університетом (надалі - Замовник, Споживач - ХНУ) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-09-002612-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо (природний газ для гуртожитків) на період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року в кількості 18 000 м3, очікувана вартість предмету закупівлі 145 000,00 грн. з ПДВ та здійснено повідомлення про намір укласти договір з переможцем предмету закупівлі ТОВ "Екотехноінвест" про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газового палива на період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року в кількості 18 000 м3, ціна тендерної пропозиції 85 482,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 1.2. договору поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання з 01.01.2021 по 31.12.2021 в обсязі 18 000,00 м3.

Планові обсяги природного газу по місяцях: у січні - 0,5 тис. м3, у лютому - 0,8 тис.м3, у березні - 1,98 тис.м3, у квітні - 2,1 тис.м3, у травні - 1,65 тис.м3, у червні - 1,27 тис.м3, у липні - 0,3 тис.м3, у серпні - 1,0 тис.м3, у вересні - 1,8 тис.м3, у жовтні - 2,5 тис.м3, у листопаді - 2,5 тис.м3, у грудні - 1,6 тис.м3 (пункт 1.2.1. договору).

Згідно з пунктами 3.1., 3.2., договору ціна за 1000м3 природного газу на момент укладення даного договору становить 4749,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 3957,50 грн., податок на додану вартість 20% до ціни газу - 791,50 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 85482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14 247,00 грн. Ціна газу включає тариф на транспортування природного газу магістральним трубопроводом (послуга доступу до потужності).

Сторони домовились, що ціна газу розрахована відповідно до пунктів 3.1., 3.2. цього розділу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за природний газ згідно з умовами договору. Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу на загальну кількість реалізованого газу. Загальна сума вартості договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві (пункти 3.4., 3.5. договору).

У подальшому, упродовж січня-лютого 2021 року між сторонами укладено шість додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару на 10%, із одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору, а саме: додатковою угодою №1 від 25.01.2021 збільшено ціну до 5223,90 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №2 від 26.01.2021 збільшено ціну до 5746,29 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №3 від 28.01.2021 збільшено ціну до 6320,92 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №4 від 01.02.2021 збільшено ціну до 6953,01 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №5 від 03.02.2021 збільшено ціну до 7648,31 грн. за 1 тис.м3; додатковою угодою №6 від 05.02.2021 збільшено ціну до 8413,14 грн. за 1 тис.м3. Загальна вартість всього обсягу поставки залишилася незмінною та склала 85 482,00 грн. з урахуванням ПДВ 14 248,00 грн.

З аналізу змісту оскаржуваних додаткових угод №1 від 25.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 28.01.2021, №4 від 01.02.2021, №5 від 03.02.2021, №6 від 05.02.2021 вбачається, що в результаті їх укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару природного газу з 4749,00 грн. за 1 тис.м3 до 8413,14 грн. за 1 тис.м3, тобто на 3664,14 грн. або на 77,16% з одночасним зменшенням його обсягу, з 18 000 м3 до 10 160 м3.

З вище викладеного вбачається, що, внаслідок укладення спірних додаткових угод відповідачами фактично було зменшено предмет закупівлі природного газу на 7 840 м3.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З вище викладеного вбачається, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.

Крім того, колегія суддів зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Як свідчать матеріали справи, підставою для укладення оскаржуваних в даній справі додаткових угод сторони вказали п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме різке підвищення ціни на ринку природного газу.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 р. у справі № 916/1491/17.

Колегія суддів зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Як встановлено апеляційним судом, в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилався на Експертні висновки Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-1/3 від 04.01.2021, №Ц-1/4 від 04.01.2021, №Ц-1/5 від 04.01.2021, №Ц-5/2 від 05.01.2021, №Ц22/1 від 12.01.2021 та №Ц-22/2 від 13.01.2021, згідно яких ціна на природний газ станом на 22.12.2020 року становила - 7165,51 грн., станом на 29.12.2020 року - 7721,99 грн., станом на 30.12.2020 року - 8105,88 грн., станом на 05.01.2021 року - 8590,00грн., станом на 12.01.2021 року - 8962,00 грн., станом на 12.01.2021 року - 9138,59 грн.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Надаючи оцінку долученим до матеріалів справи доказам в обґрунтування збільшення ціни товару, які були підставою для укладення додаткових угод, судом встановлено, що посилання у кожному випадку укладання додаткової угоди сторонами на експертні висновки Київської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу, так як ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" вказана у довідках загальною цифрою, тільки на окрему дату та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару.

Окрім того, із листа Київської торгово-промислової палати №1708-2в/186 від 24.05.2021, де остання повідомила, що аналіз коливання цін на природний газ упродовж січня, лютого та березня місяців 2021 року за дорученням ТОВ "Екотехноінвест" Київською ТПП не проводився. А надана останньою інформація має виключно інформаційний характер.

З огляду на зазначене, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, з порушенням положень частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі", а також положень договору №12 від 24.12.2020 було укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання природного газу на 7 840 м3 та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що такі докази не можуть підтверджувати зміну ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку в період укладення спірних додаткових угод.

Отже, надані відповідачем докази не підтверджують коливання ціни товару на ринку вперіод укладання додаткових угод.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі нікчемності правочину та наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги.

Відповідно до статей 215, 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. У разі якщо під час розгляду спору про визнання правочину недійсним як оспорюваного та застосування наслідків його недійсності буде встановлено наявність підстав, передбачених законодавством, вважати такий правочин нікчемним, суд, вказуючи про нікчемність такого правочину, одночасно застосовує наслідки недійсності нікчемного правочину.

За змістом статті 216 ЦК України та виходячи із загальних засад цивільного законодавства суд може застосувати з власної ініціативи реституцію як наслідок недійсності оспорюваного правочину. Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що помилково не врахував суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову у справі.

В силу вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Поруч з цим, ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому, Верховний Суд звернув увагу на те, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) та Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що укладені додаткові угоди є нікчемними в силу закону.

Однак, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував вищезазначеного та дійшов помилкового висновку про визнання додаткових угод недійсними..

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції допустився неправильного застосування норм матеріального права, у зв`язку з чимапеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.11.2021 р. у справі №924/725/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким:

В задоволенні позову відмовити.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/725/21 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "21" лютого 2022 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.