РІШЕННЯ

18 січня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/639/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Десятник О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом Чортківської окружної прокуратури, вул. Горбачевського,4, м. Чортків, Тернопільська обл., 48500, в інтересах держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка,8, м. Львів, 79007, в особі Борщівської міської ради, вул. Грушевського,2, м. Борщів, Тернопільська обл., 48702,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ», юридична адреса: проспект Чорновола,63, м. Львів, 79019, фактична адреса: площа Міцкевича, 8, 5 поверх, м. Львів, 79005,

про стягнення 304 887,48 грн. неправомірно отриманих бюджетних коштів.

За участі:

прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури Безкоровайної Оксани Анатоліївни (довіреність .№ 15-2вих 22 від 04.01.2022р.),

представника позивача 1: головного спеціаліста - юрисконсульта - Коваленко Ольги Ігорівни( наказ №11-о від 12.10.2016р.).

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Ухвалою суду від 01.10.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 26.10.2021р.,витребувано заяви по суті справи (відзив, відповідь на відзив, заперечення). Учасники повідомлені про дату і час судового засідання, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

У судовому засіданні 26.10.2021р., з урахуванням ухвали від 12.11.2021р., постановлено ухвалу про оголошення перерви на 26.11.2021р. для надання можливості учасникам подати заяви по суті спору, яка занесена у протокол судового засіданння,учасники повідомлені про дуту і час судового засідання

У судовому засіданні 26.11.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.12.2021р.,учасники повідомленні про дату і час розгляду справи.

У судовому засіданні 14.12.2021р., враховуючи клопотання відповідача, думку прокурора та представника позивача 1, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 18.01.2022р., яку занесено у протокол судового засідання,учасники повідомленні про дату і час розгляду справи.

Прокурор підтримав позовні вимоги, спрямовані на захист інтересів держави згідно ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо усунення порушень встановлених Західним офісом Держаудитслужби за результатами перевірки Борщівської міської ради допущених при укладенні та виконанні Договору №1-2019 від 03.01.2019р. про закупівлю природного газу, з підстав викладених у позовній заяві. В обґрунтування вимог посилається на те, що укладені між позивачем 2 та відповідачем Додаткові угоди №1 від 29.01.2019р., №2 від 19.02.2019р. та №3 від 09.12.2019р. в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника суперечать ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю,якою є ціна, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків,зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі. Укладеними угодами сторони збільшили ціну за 1000 куб.м., на підтвердження коливання цін на ринку газу посилаючись на експертний висновок Житомирської Торгово-промислової палати, який має довідковий характер та не підтверджує коливання ціни на ринку природного газу за спірний період та не відображає динаміку цін, а містять інформацію про ціни поставщиків газу, тобто коливання ціни природного газу сторонами жодним чином не обгрунтовано та документально не підтверджено, при цоьому посилається на практику Верховного Суду викладену у постановах від 13.10.2020р. у справі №912/1580/18, від 05.11.2020р. у справі №912/421/19, від 02.12.2020р. у справі №913/368/19. Звертає увагу суду, що такі додаткові угоди укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» і є нікчемними в силу закону і, даний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19. У зв`язку із укладенням вказаних додаткових угод ТОВ «КАСТУМ», без будь яких правових підстав , заволоділо коштами Борщівської міської ради у розмірі 304 887,48грн., які підлягають поверненню. Просить позов задовольнити.

Представник позивача 1 - Західного офісу Держаудитслужби підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити. У судовму засідання пояснив, що оплата за пооставлений природний газ у лютому листопаді 2019 року Споживачем здійсювалвся за цінами визначеми Додатковими угодами № 2 та №3.

Позивач 2 міський голова Борщівської міської ради подав заяву №57/03-18 від 11.01.2022р. ( вх. №268 від 17.01.2022р.) про розгляд справи без участі предстаника та просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач заяв по суті спору, заяв, клопотань з процесуальних питань не подав.

Справа розглядається за наявними в ній матеріалами відповідно до ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників учасників справи, судом встановлено:

- Борщівською міською радаю на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 26.11.2018р. оголошення за ідентифікатором №UA-2018-11-26-001702-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі за бюджетні кошти : - природного газу за кодом ДК 021:2015:09120000-6; - в кількості 280 726 куб.м.; - із очікуваною вартістю закупівлі 3 889 627,16 грн.; - строк поставки від 01.01.2019р. до 31.12.2019р.;- кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 12.12.2018р.; - місце поставки ( надання послуг, виконання робіт ): Борщівська міська рада, Тернопільськм область, м. Борщів; Королівська сільська рада, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Королівка; Пищатинська сільська рада, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Пищатинці; Верхняківська сільська рада, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Верхняківці; Стрілковецька сільська рада, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Стрілківці; Мушкатівська сільська рада, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Мушкатівка; Будинок культури, с. Мушкатівка, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Мушкатівка; клуб с. Слобідка-Мушкатівська, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Слобідка-Мушкатівська; клуб с.Висічка, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Висічка; Борщівський дошкільний навчальний заклад ( ясла-садок) «Дзвіночок», Тернопільська обл., м.Борщів; Борщівський дошкільний навчальний заклад ( ясла-садок) «Кристалик», Тернопільська обл.. м.Борщів; Стрілковецький дошкільний навчальний заклад ( дитячий садок) «Малятко», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Стрілківці; Мушкатівський дошкільний навчальний заклад ( дитячий садок) «Усмішка», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Мушкатівка; Циганський дошкільний навчальний заклад ( дитячий садок) «Малятко», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Цигани; Королівський дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) «ЛЕЛЕКА», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Королівка; Верхняківський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - дошкільний навчальний заклад», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с.Верхняківці; філія Стрілковецького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Пищатинський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - дошкільний навчальний заклад», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Пищатинці; філія Стрілковецького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів дошкільний навчальний заклад» Висічанський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня- дошкільний навчальний заклад», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Висічка; Борщівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1, Борщівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2, Борщівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів 33 гімназія імені Романа Андріяшика», Тернопільська обл. м.Борщів; Королівська загальноостівтня школа І-ІІІ ступенів, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с. Королівка; Циганська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Івана Франка, Тернопільська обл., Борщівський р-н, с.Цигани; Стрілковецький навчально-виховний комплекс «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад», Тернопільська обл., Борщівський р-н, с.Стрілківці та Мушкатівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів», Тернопільська область, Борщівський район, с. Мушкатівка.

Відповідно до Звіту про результати проведення закупівлі визнано переможцем процедури закупівлі природного газу Товариство з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ», яке запропонувало найнижчу цінову пропозицію серед учасників відкритих торгів, а саме 2 520 919,48 грн. за 280 726 куб.м.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ» (Постачальник) та Борщівською міською радою (Споживач), за результатами процедури відкритих торгів, укладено 03.01.2019р. Договір №1-2019 на закупівлю природного газу (далі Договір), згідно умов якого сторони погодили:

- Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу протягом лютого-грудня 2019 року природний газ код за ДК 021:2015-09120000-6 « Газове паливо» ( природний газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором ( п. 1.1 Договору);

- річний плановий обсяг постачання газу до 280 726 куб.м., планові обсяги постачання газу по місяцях: лютий 80 000 куб.м., березень 50 000 куб.м., квітень 30 000 куб.м, жовтень 20726 куб.м., листопад 45 000 куб.м., грудень 55 000 куб.м. (п. 1.2, 1.3 Договору);

- сума договору 2 520 919,48грн. з ПДВ (п. 3.2 Договору);

- ціна газу становить 7483,33грн. за 1000 куб. м., крім того ПДВ 1 496,67грн., всього з ПДВ 8980,00грн. (п. 3.3 Договору);

- ціна зазначена в п. 3.2 Договору, може змінюватися протягом дії Договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до Договору ( п. 3.5 Договору);

- Договір набуває чинності з дати підписання да діє до 31 грудня 2019 року, а в частині проведення розрахунів до їх повного здійснення. Сторони домовилися, що відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» дія Договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі природного газу на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми Договору, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Всі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово (п. п. 11.1, 11.2, 11.5 Договору).

Між Споживачем та Постачальником, враховуючи звернення останнього на підстави зазначені в п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» - коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, укладено додаткові угоди до Договору №1-2019 від 03.01.2019р., згідно яких збільшено ціну за одиницю природного газу не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку та без збільшення загальної вартості договору, а саме:

1/ Додаткову угоду №1 від 29.01.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 8 231, 67грн. та ПДВ 1 646,33грн., а всього 9 878,00 грн. (збільшено на 10% від ціни договору 8 980,00грн.) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 255 205, 4545 куб.м. (на 25 521,54 куб.м. менше ніж передбачено Договором 280 726 куб.м.);

2/ Додаткову угоду №2 від 19.02.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 9 054,83грн.та ПДВ 1 810,97грн., а всього 10 865,80грн. (збільшено на 9,09% від встановленої Додатковою угодою №1- 9 879,00грн., а від ціни договору на 21,11%) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 232 004,9586 куб.м. (на 38 721,04 куб.м. менше ніж передбачено Договором 280 726 куб.м.);

3/ Додаткову угоду №3 від 09.12.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. з 01 листопада 2019 року становить 8 333,33 грн. та ПДВ 1 666, 67грн., а всього 10 000,00грн. (зменшено на 7,96% від встановленої Додатковою угодою №2 10 865,80 грн., а від ціни договору збільшено на 11,35%).

Укладанню зазначених Додаткових угод, якими змінено істотну умову Договору ціну за 1000 куб.м. газу, з підстав передбачених п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», передували направлення Постачальником Споживачу пропозицій щодо внесення змін до умов договору щодо ціни на підставі експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати №О-10 від 04.01.2019р. та Житомирської Торгово-промислової палати № В-107 від 01.02.2019р. відповідно до яких середня ціна на природний газ для уставнов та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів ( закупівля роздрібна) на території України станом на 01.01. 2019р. становить 10 822,80грн., а на 01.02.2019р. від 11 458,80 до 12 298,98грн.

На виконання Договору на закупівлю природного газу №1-2019 від 03.01.2019р. з урахуванням Додаткових угод, Постачальник поставив, а Споживач отримав у лютому - листопаді 2019року природний газ в загальному обсязі 174, 475 тис.куб.м. на загальну суму 1 871 672,98 грн., що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу за лютий-жовтень по ціні 10 865,79грн.: №ОУ-0000143 на суму 754 031,90грн., №ОУ-0000261 на суму 542 235,82грн., №РН-0000386 від 26.04.2019р. на суму 233 212, 58грн., №РН-000512 від 03.06.2019р. на суму 3 324,94грн., №ОУ-0000341 на суму 1 412,56грн., №РН-0000663 від 13.08.2019р. на суму 1 282,16 грн., №РН-0000689 від 05.09.2019р. на суму 1 140,91грн., №РН-0000776 від 26.12.2019р. на суму 1 369,91грн., №РН-0000819 від 08.11.2019 на суму 54 883,14грн. та по ціні 10 000,00грн. №РН-0000944 від 09.12.2019р. на суму 278 779,88грн., які підписані повноважними представниками без заперечень, підписи яких засвідчені печатками.

Споживачем проведено оплату за отриманий обсяг природного газу згідно платіжних доручень: №31 від 06.03.2019р. на суму 3 726,97грн., №61 від 06.03.2019р. на суму 128 672,80грн., №67 від 06.03.2019р. на суму 522 862,29грн., №45 від 06.03.2019р. на суму 16 070,24 грн., №74 від 12.03.2019р. на суму 54 303,77грн., №106 від 22.03.2019р. на суму 17 849,71грн., №108 від 26.03.2019р. на суму 10 546,12грн., №53 від 05.04.2019р. на суму 1 553,80грн., №71 від 05.04.2019р. на суму 10 181,16грн., №134 від 05.04.2019р. на суму 99 660,20грн., №139 від 05.04.2019р. на суму 49 604,02грн., №157 від 12.04.2019р. на суму 14 790,91грн., №160 від 05.04.2019р. на суму 366 445,73 грн., №74 від 03.05.2019р. на суму 977,91грн., № 94 від 03.05.2019р. на суму 3 118,45грн., №188 від 03.05.2019р. на суму 22 285,24грн., №206 від 03.05.2019р. на суму 80 243,19 грн., №242 від 03.05.2019р. на суму 124 694,77 на суму 124 694,77грн., №214 від 21.05.2019р. на суму 1 893,02грн., №293 від 06.06.2019р. на суму 1 923,25грн., №359 від 06.06.2019р. на суму 1 401,69грн., №362 від 03.07.2019р. на суму 1 412,56грн., №502 від 20.08.2019р. на суму 478,09грн. №440 від 20.08.2019р. на суму 804,07 грн., №501 від 09.09.2019р. на суму 1 140,91грн., №502 від 10.11.2019р. на суму 782,34грн., № 704 від 10.11.2019р. на суму 28 077,22грн., №790 від 10.11.2019р. на суму 25 643,28грн., №240 від 10.11.2019р. на суму 380,30грн., №896 від 26.12.2019р. на суму 1 369,09грн., №183 від 07.12.2019р. на суму 289,00грн., №269 від 07.12.2019р. на суму 5 383,61грн., №929 від 07.12.2019р. на суму 182 018,18грн., №807 від 07.12.2019р. на суму 66 379,34грн., №564 від 09.12.2019р. на суму 24 709,75грн., а всього на загальну суму 1 871 672,98 грн.

Суд, на підставі ст.86 ГПК України, оцінивши подані докази, наведені представниками учасників справи доводи, прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення. При цьому, суд виходив із наступного.

- згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені нормами Закону України «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених ЗУ «Про публічні закупівлі» (ч.1 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Дана норма Закону кореспондується із ст. 712 ЦК України та ст.265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. ч. 1-3 ст. 180 ГК України, ч.1 ст.638, ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» у редакції закону на момент проведення закупівель та укладання спірних угод).

Договори, що укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

За приписами частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою (ч.ч.1, 5 ст. 216 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Матеріалами справи підтверджено:

- сторонами на момент підписання Договору від 03.01.2019р. №1-2019 на закупівлю природного газу, відповідно до ст.180 ГК України, ЗУ «Про публічні закупівлі» досягнуто згоди щодо істотних умов договору і такі не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ТОВ «КАСТУМ» щодо ціни та обсягів постачання природного газу, а саме ціна за 1000 куб.м. газу складає 8 980,00 грн.( з ПДВ), договірні обсяги постачання на 2019 рік складають 280 726 куб.м., загальна сума договору, з врахуванням встановленої ціни, складає 2 529 919,48грн. та строку виконання зобов`язань до 31 грудня 2019 року;

- починаючи з 29.01.2019 року сторони почали збільшувати ціну товару (природного газу) з підстав передбачених п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» при відсутності відповідного коливання цін такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Так, при укладенні між Споживачем і Постачальником Додаткових угод №1 від 29.01.2019р., №2 від 19.02.2019р. та №3 від 09.12.2019р. до Договору №1-2019 від 03.01.2019р. на постачання природного газу змінено ціни за одиницю товару у сторону збільшення, у зв`язку з чим вартість 1000 куб.м. газу за Додатковою угодою №1 становила 9 878,00 грн., тобто більше на 898 грн. (9878 грн. 8980 грн.), за Додатковою угодою №2 - до 10 865,80 грн., тобто більше на 1 885,80 грн. (10 865,80 грн. 8 980,00 грн.) та за Додатковою угодою №3 10 000,00 грн., тобто більше на 1020,00 грн. (10 000,00 грн. 8 980,00 грн.).

Щодо обсягів постачання газу, то за лютий-листопад 2019 року згідно актів приймання передачі відповідач фактично поставив 174, 475 тис.куб.м., газу на загальну суму 1 871 672,98 грн., що є менше на 51,251 тис. м. куб за обсяги передбачені Договором.

Суд, приймає до уваги доводи прокурора та позивачів як обґрунтовані та доведені матеріалами справи, оскільки передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та при значному коливанні (зростання) ціни на ринку.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення трьох додаткових угод без підтвердження значного коливання (зростання) ціни на газ на ринку, є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено підстав для зміни ціни за 1000 куб.м. газу запропонованої ТОВ «КАСТУМ» тендерною пропозицією, яка відповідає умовам Договору, а тому укладені Додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» та не породжують правових наслідків для сторін.

При цьому, суд зазначає, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві ( правовий висновок Верховного Суду у постановах від 04.08.2021р. у справі №912/994/20 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Постачальник не поставляв Замовникові природний газ по цінах, які визначені в до Договорі №1-2019 від 03.01.2019р., а по цінах у Додаткових угодах №2 від 19.02.2019р., №3 від 09.12.2019р., а тому застосовуються наслідки недійсності нікчемних правочинів за ціною яких поставлявся природний газ протягом лютого-листопада 2019 року.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що вартість поставленного відповідачем Борщівській міській раді природного газу з урахуванням цін за Додатковими угодами №2 від 19.02.2019р. та № 3 від 09.12.2019р. становить 1 871 672,98 грн. за 174, 475 тис.куб.м., тоді як без урахування таких мала становити 1 566 785,50грн.

Таким чином відповідач не виконав умови договору щодо поставки газу в період з лютого по листопад 2019 року на суму 304 887,48 грн. ( 1 871 672,98грн. 1 566 785,50грн.), які підлягають стягненню з відповідача на користь Борщівської міської ради.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При таких обставинах, дослідивши усі наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ» ( проспект Чорновола,63, м. Львів, 79019, ідентифікаційний код 41087491) на користь Борщівської міської ради (вул. Грушевського,2, м. Борщів, Тернопільська обл., 48702, ідентифікаційний код 04058485) 304 887 ( триста чорити тисячі вісімсот вісімдесят сім) грн. 48 коп. неправомірно отриманих бюджетних коштів.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ» ( проспект Чорновола,63, м. Львів, 79019, ідентифікаційний код 41087491) на користь Тернопільської обласної прокуратури ( вул. Литопадова, 4, м. Тернопіль, 42002, ідентифікаційний код одержувача 02910098, р/р UA0004091в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) 4 573 ( чотири тисячі п`ятсот сімдесят три) грн. 31 коп. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне рішення складене 16 лютого 2022р.

Суддя М.С. Стадник