СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Харків справа №905/1115/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О.
судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
за участю представників учасників справи:
від позивача не з`явився;
від відповідача Кузнецов І.Л. (керівник відповідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4», м. Маріуполь Донецької області
на рішення господарського суду Донецької області
ухвалене 08.11.2021р. (повний текст підписано 19.11.2021р.) у м.Харкові
у справі №905/1115/21 (суддя Ніколаєва Л.В.)
за позовом Комунального підприємства «Маріупольводоканал», м.Маріуполь Донецької області
до Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4», м. Маріуполь Донецької області
про стягнення 3040436,34грн.

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Комунальне підприємство «Маріупольводоканал», м. Маріуполь Донецької області (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4», м. Маріуполь Донецької області (далі Відповідач) з вимогами про стягнення 3040436,34грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за договором підряду №606 від 19.08.2020р., з яких: 158836,34грн. пені та 2881600,00грн. штрафу (838600,00грн. у розмірі 7% від ціни договору та 2043000,00грн. у розмірі 900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб за кожен факт порушення умов договору), розрахованих на підставі п.п.7.2, 7.5 договору.

2. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 22.06.2021р. було відкрито провадження у справі №905/1115/21 та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Донецької області від 08.11.2021р. (повний текст підписано 19.11.2021р.) у справі №905/1115/21 позовні вимоги Комунального підприємства «Маріупольводоканал» були задоволені частково - стягнуто з Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» на користь Позивача 838600,00грн. штрафу.

4. Означене рішення суду в частині задоволення позовних вимог обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту неналежного виконанням Відповідачем взятих на себе договірних зобов`язань зі своєчасного виконання робіт за договором підряду №606 від 19.08.2020р., що, враховуючи порушення ним строку виконання робіт понад 30 днів, зумовило задоволення позовних вимог в частині стягнення штрафу у розмірі 838600,00грн., який становить 7% від ціни договору, розрахованого на підставі п.7.2 договору.

Своєю чергою, щодо вимог про стягнення пені та штрафу в розмірі 900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розрахованого на підставі п.7.5 договору, суд зазначив:

- за відсутністю погодження сторонами в договорі підряду одночасно умов щодо вартості невиконаних окремих етапів робіт , відсутні підстави для застосування до боржника пені згідно з нормами абз.3 ч.2 ст.231 Господарського кодексу України через неможливість здійснення їх розрахунку;

- одночасне стягнення штрафу за порушення умов договору та штрафу за прострочення виконання робіт на строк понад 30 днів є подвійною відповідальністю за одне порушення зобов`язання - з установлених судом обставин справи вбачається, що Відповідач вчинив єдине порушення, яке полягає в простроченні виконання робіт. Суд зазначив, що інших порушень умов договору Відповідачем, які можуть бути підставою для нарахування штрафу, передбаченого п.7.5. договору, Позивач не зазначив, а нарахування двох штрафів за одне і те саме правопорушення, яким в даному випадку є прострочення виконання робіт, не відповідає положенням ст.61 Конституції України.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Колективне підприємство «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 08.11.2021р. у справі №905/1115/21 скасувати в частині стягнення штрафу в сумі 838600,00грн. та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

6. Підставою для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що Позивач самостійно зірвав умови виконання робіт, що підтверджується повідомленням про розірвання договору від 28.01.2021р. та створив умови для вимушеного пропуску Відповідачем терміну виконання робіт в 30 днів. Скаржник зазначив, що Позивач в порушення п.п.5.2.1, 5.2.2 договору підряду №606 від 19.08.2020р. передав майданчик під будівництво Відповідачу лише 03.09.2020р., замість 19.08.2020р., без дозвільної документації, тоді як повідомлення про підготовчі роботи Замовник отримав лише 29.09.2020р., а дозвіл на проведення робіт був виданий лише 29.10.2020р., що зумовило самостійне зміщення Графіку виконання робіт Позивачем на два місяці. Відтак, оскільки дії Замовника були спрямовані на затягування строків передання будівельного майданчику та дозвільної документації, вина Відповідача у порушенні строків виконання робіт не доведена. До того ж зауважує, що зобов`язання Відповідача виникає не з прострочення грошового обов`язку, на який можливо нарахувати штрафні санкції, а з обов`язку виконати роботи.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача:

7. Комунальним підприємством «Маріупольводоканал» поза межах встановленого апеляційним судом строку (направлений на адресу суду 16.02.2022р., тоді як ухвалою суду було встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 26.01.2022р.) надано відзив на апеляційну скаргу, який залишається судовою колегією без розгляду в силу приписів ст.118 Господарського процесуального кодексу України.

V. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 21.12.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А., Чернота Л.Ф.

9. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 10.01.2022р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Істоміної О.А., відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Зубченко І.В., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022р. у справі №905/1115/21.

10. Ухвалою від 10.01.2022р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №905/1115/21, а ухвалою від 31.01.2022р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» у судовому засіданні на 21.02.2022р. об 09:30 з повідомленням учасників справи.

11. Враховуючи викладене в п.п.8-10 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Чернота Л.Ф., Зубченко І.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

12. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

13. Уповноважений представник Скаржника у судове засідання 21.02.2022р. з`явився, підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду, зазначивши про:

- відсутність письмових застережень Підрядником неможливості виконання відповідних робіт у визначений графіком календарний проміжок часу через неналежні погодні умови грудня на момент узгодження такого графіку в остаточній редакції 01.10.2020р.;

- не ініціювання зміни графіку виконання робіт з обставин несвоєчасного надання дозвільної документації Замовником.

Представник Позивача у судове засідання 21.02.2022р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явився, про причини неявки не повідомив, що, за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення його належним чином, визнання явки не обов`язковою та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

14. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

15. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 19.08.2020р. між Комунальним підприємством «Маріупольводоканал» (Замовник) та Колективним підприємством «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» (Підрядник) було укладено договір підряду №606 (договір - а.с.а.с.5-16 т.1), відповідно до п.1.1 якого Підрядник, згідно технічного завдання Замовника, зобов`язується на свій страх і ризик, власними силами, або з залученням субпідрядника, із застосуванням власних матеріалів, ресурсів та устаткування, виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Будівництво зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя», а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи в порядку і на умовах цього договору.

Відповідно до положень п.1.2 договору код за ДК 021:2015 - 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи.

16. Згідно з п.2.1 договору, вартість робіт за цим договором викладена у Договірній ціні та становить: 11980000,00грн. (у тому числі ПДВ - 20%, що складає 1996666,67грн.)

Як встановлено у п.2.2 договору джерело фінансування кошти міського бюджету. Обсяг фінансування з міського бюджету в 2020 році складає: 3000000,00грн., у тому числі ПДВ - 20%, що складає 500000,00грн. Обсяг фінансування з міського бюджету в 2021р. складає: 8980000,00грн., у тому числі ПДВ - 20%, що складає 1496666,67грн.

17. Сторонами у п.2.6 договору узгоджено, що розрахунок здійснюється Замовником поетапно, протягом 15 банківських днів з моменту підписання сторонами акту КБ-2в, довідки КБ-3 за проміжними етапами робіт та отримання рахунку від Підрядника.

Замовник вважається таким, що виконав свої зобов`язання по оплаті робіт з моменту оплати етапу (частини) виконаних робіт. Допускається часткова/дострокова оплата робіт, а також оплата робіт з різних рахунків до повного розрахунку з Підрядником (п.2.7 договору).

Згідно з п.2.8 договору, розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати Замовником виконаних робіт згідно договірної ціни в об`ємі не більше ніж 95% від їх загальної вартості на підставі підписаних між Замовником та Підрядником довідок форми КБ-3, актів форми КБ-2в і рахунків, які надаються Підрядником не пізніше 20 числа поточного місяця. Остаточний розрахунок за виконані роботи в розмірі 5% договірної ціни робіт проводиться Замовником протягом 20 робочих днів від дня підписання сторонами останнього акту виконаних робіт, але у межах поточного бюджетного року.

18. Як встановлено у п.3.1 договору терміни виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до Графіку виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, у т.ч.: виникнення обставин непереборної сили; затримки фінансування витрат замовника; внесення змін до проектної документації; несприятливих погодних умовах; виникнення непередбачуваних технічних ускладнень виконання робіт; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, при цьому Замовник не несе будь-якої відповідальності перед Підрядником.

Сторонами у п.3.2 договору встановлено, що термін виконання робіт може змінюватись за згодою сторін, що оформлюється відповідною додатковою угодою.

Відповідно до положень п.3.3 договору початок виконання робіт: 19.08.2020р., закінчення виконання робіт: 30.12.2021р.

19. Згідно з п.4.1 договору Підрядник приступає до виконання робіт, передбачених умовами договору в термін, передбачений п.3.3 цього договору. Підрядник зобов`язується забезпечити роботи новими, які не були в експлуатації, придатними до експлуатації відповідно до свого призначення, і відповідно до технологічних умов Замовника матеріалами, виробами чи конструкціями

Як встановлено у п.4.4 договору після закінчення терміну виконання робіт, що передбачено п.3.3 цього договору, протягом 5 календарних днів Підрядник передає Замовнику з супровідним листом, акт КБ-2в, довідку КБ-3, рахунок на оплату відповідної роботи.

20. Відповідно до положень п.7.2 договору у разі невиконання умов стосовно термінів виконання робіт (Додаток №2), Підрядник сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,5% від ціни невиконаних робіт, за кожний день прострочення. За прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 % від ціни цього договору.

Згідно з п.7.5 договору у разі порушення умов цього договору, Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб за кожен факт такого порушення.

21. Як встановлено у п.13.1 договору останній набирає чинності з дати його укладення (підписання та скріплення печатками) належним чином уповноваженими представниками обох сторін і діє до 30.12.2021р., а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання.

Сторонами у п.13.2. договору встановлено, що закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від виконання прийнятих на себе зобов`язань за цим договором.

22. Додатком №1 до договору (а.с.а.с.17-18 т.1) встановлена договірна ціна на будівництво зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торговій у Центральному районі по вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя, що здійснюється в 2020 - 2021р.р., яка складає 11980000,00грн.

23. Відповідно до Графіку виконання робіт (Додаток №2 - а.с.а.с.19-28 т.1) по об`єкту:»Будівництво зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя», в остаточній редакції викладеній у Додатку №1 до додаткової угоди №1 від 01.10.2020р. до договору (а.с.а.с.32-41 т.1), встановлено загальний строк виконання робіт з 19.08.2020р. до 30.12.2021р., та для кожного виду робіт, який деталізовано у графіку, визначено строки початку і закінчення їх виконання, в тому числі:

- улаштування асфальтобетонного покриття доріжок і тротуарів двошарових: верхній шар із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 3см, нижній шар із крупнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 4,5см - з 12.12.2020р. до 20.12.2020р. (п.2.30 Графіку виконання робіт);

- улаштування верхнього шару дорожнього покриття товщиною 17см з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником за ширини укладення 7м з 15.12.2020р. до 20.12.2020р. (п.2.33 Графіку виконання робіт).

24. Планом фінансування на 2020-2021р.р. (а.с.29) по об`єкту «Будівництво зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» встановлено, що загальний обсяг фінансування становить 11980000,00грн., з яких у 2020р. 3000000,00грн., у 2021р. 8980000,00грн.

25. Місцевим судом встановлено, що у грудні 2020р. Підрядником виконано, а Замовником прийнято роботи на суму 986251,13грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за формою КБ-2в (а.с.а.с.48-50, 56 т.1) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за грудень 2020р. (а.с.47 т.1).

Відомостей щодо виконання Підрядником робіт, передбачених п.п.2.30 та 2.33 Графіку виконання робіт (роботи з улаштування асфальтобетонного покриття доріжок і тротуарів двошарових: верхній шар із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 3см, нижній шар із крупнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 4,5см та роботи з улаштування верхнього шару дорожнього покриття товщиною 17см з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником за ширини укладення 7м), акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за формою КБ-2в за грудень 2020р. не містять.

26. 05.01.2021р. Комунальним підприємством «Маріупольводоканал» на адресу Підрядника направлено претензію №62.3.2-11-62.1 від 04.01.2021р. (а.с.а.с.42, 43 т.1), якою повідомлено про порушення останнім зобов`язань за договором, які полягають у невиконанні робіт у строки, передбачені Графіком виконання робіт, зокрема, робіт за п.2.30 Графіку в строк з 12.12.2020р. до 20.12.2020р. та п.2.33. Графіку у строк з 15.12.2020р. до 20.12.2020р., а також запропоновано сплатити штрафні санкції.

Відповіддю на претензію №3/01 від 13.01.2021р. (а.с.а.с.44, 45 т.1) Колективне підприємство «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» відмовило у її задоволенні та зазначено, що верхній шар дорожнього покриття з асфальтобетонних сумішей не улаштовано через погодні умови.

27. 28.01.2021р. Комунальне підприємство «Маріупольводоканал» направлено на адресу Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» повідомлення №6232-942-62.1 (а.с.46 т.1) про намір розірвати договір підряду №606 від 19.08.2020р. внаслідок порушення останнім строків виконання робіт: не улаштований верхній шар дорожнього покриття з асфальтобетонних сумішей.

28. Вказані в п.п.15-27 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

29. Враховуючи прострочення виконання Колективним підприємством «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» своїх зобов`язань за договором підряду №606 від 19.08.2020р. (не виконано роботи з улаштування асфальтобетонного покриття доріжок і тротуарів двошарових: верхній шар із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 3см, нижній шар із крупнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 4,5см та з улаштування верхнього шару дорожнього покриття товщиною 17см з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником за ширини укладення 7м), Комунальне підприємство «Маріупольводоканал» звернулось до господарського суду з позовними вимогами про стягнення 3040436,34грн. штрафних санкцій, з яких: 158836,34грн. пені та 2881600,00грн. штрафу (838600,00грн. у розмірі 7% від ціни договору та 2043000,00грн. у розмірі 900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб за кожен факт порушення умов договору), розрахованих на підставі п.п.7.2, 7.5 договору.

30. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулюють правовідносини з підряду.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

31. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

32. Сутність розглядуваного спору полягає у спонуканні Відповідача до сплати штрафних санкцій (штрафу та пені) за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором підряду №606 від 19.08.2020р. в сумі 3040436,34грн. (де 838600,00грн. штрафу в розмірі 7% від ціни договору за прострочення понад 30 днів та 2043000,00грн. штрафу в розмірі 900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб за кожен факт порушення умов договору), нарахованих йому на підставі п.п.7.2, 7.5 цього договору.

33. Беручи до уваги правову природу укладеного договору підряду №606 від 19.08.2020р., кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваних спірних правовідносин.

34. Зважаючи на встановлену ст.204 Цивільного кодексу України та неспростовану в межах цієї справи в порядку ст.215 цього Кодексу презумпцію правомірності означеного договору, апеляційний суд вважає його належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов`язків сторін.

35. Як встановлено ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов`язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

36. Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.ст.598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином, або з інших підстав, встановлених договором або законом.

37. Виходячи з доводів апеляційної скарги Скаржник заперечує проти правомірності стягнення з нього в порядку п.7.2 договору штрафу в розмірі 838600,00грн. (7% від ціни договору за прострочення строку виконання робіт понад 30 днів), посилаючись на самостійне зміщення Замовником Графіку виконання робіт у зв`язку з несвоєчасним наданням будівельного майданчику та дозвільної документації, а також впливу погодних умов та неможливості стягнення штрафу за не грошове зобов`язання.

37.1. Своєю чергою, апеляційний суд погоджується з правильністю висновків суду першої інстанції про те, що п.3.1 договору, як і безпосередньо п.7.2 договору встановлюють, що строк виконання конкретних видів (етапів) робіт, недотримання якого тягне застосування штрафних санкцій, визначається Графіком їх виконання, зазначеному у Додатку №2. Дотримання загальних строків завершення усіх робіт за договором, визначених в п.3.3 договору, у розглядуваному випадку не є підставою для твердження про звільнення від штрафних санкцій за порушення строку виконання робіт встановленого для будь-якого з конкретних етапів, що відповідає п.1.3 договору.

37.2. Дійсно, з положень вказаного Скаржником діючого законодавства та п.5.2.1 договору вбачається необхідність надання Замовником необхідної проектної, технічної документації. Разом з тим, саме на Підрядника п.3 ч.1 ст.847 Цивільного кодексу України покладає обов`язок повідомляти про наявність обставин, які не залежать від нього та які загрожують якості результату робіт в розглядуваному випадку неможливості дотримання Графіку виконання спірних робіт з відповідними температурними умовами їх проведення в силу несвоєчасного початку їх проведення через не надання Замовником дозвільної документації в строк.

Апеляційний суд зауважує, що в кінцевій редакції Графіка виконання робіт, затвердженої 01.10.2020р., не міститься жодних застережень або зауважень Підрядника відносно неможливості завершення спірних робіт (п.2.30 та п.2.33) у зазначені строки (тоді як на цей момент Підряднику вже були відомі обставини надання тільки 03.09.2020р. будівельного майданчику та 29.09.2020р. отримання повідомлення про підготовчі роботи), що обумовлює висновок про необхідність дотримання відповідних зобов`язань в силу приписів ст.629 Цивільного кодексу України.

37.3. Матеріали справи не містять жодних доказів ініціації Відповідачем в порядку п.п.3.1, 3.2 договору укладення додаткових угод про зміну Графіку виконання робіт в силу погодних умов та несвоєчасності надання Замовником дозвільної документації (що підтвердив представник у судовому засіданні 21.02.2022)ї, тоді як дотримання такого Графіку (а отже й ініціатива його зміни з обставин, які не залежать від Підрядника, проте впливають на нього) відноситься до сфери обов`язків Підрядника в силу положень п.п.4.1, 5.4.1 договору та за змістом ст.846, ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України.

37.4. Апеляційний суд погоджується з правомірністю посилання Позивача на доктрину «заборони суперечливої поведінки» (venire contra factum proprium), правова позиція щодо застосування якого викладена в постанові Великої Палата Верховного Суду від 16.06.2020р. у справі №145/2047/16-ц, адже Підрядник, узгодивши 01.10.2020р. остаточну редакції Графіку виконання робіт з встановленими в п.2.30 та п.2.33 строками здійснення розглядуваних етапів у періоди з 12.12.2020р. до 20.12.2020р. та з 15.12.2020р. до 20.12.2020р. відповідно, підтвердив свої зобов`язання й відсутність на той момент наданого дозволу на виконання робіт (а.с.а.с.98-102 т.1), враховуючи фактичний момент надання Замовником будівельного майданчику. Наразі, намагання Відповідача представити погодні умови у період з 12.12.2020р. до 20.12.2020р. як перешкоду для виконання спірних робіт саме через температурні чинники (нижче 10 градусів), не відповідає принципу добросовісності та розумності (п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України), адже на момент узгодження Графіку не вбачалось жодних підстав з точки зору здорового глузду очікувати у грудні температуру вище 10 градусів Цельсія, що повертає Підрядника до питання неналежного виконання зобов`язань, передбачених ст.547 Цивільного кодексу України.

37.5. Посилання Скаржника на неможливість застосування штрафних санкцій за порушення негрошового зобов`язання суперечить спеціальним приписам ст.230 та ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, які мають переважне застосування у розглядуваних правовідносинах перед згадуваними Скаржником положеннями ст.549 Цивільного кодексу України.

38. Відтак, несвоєчасно виконання Відповідачем зобов`язань за договором підряду №606 від 19.08.2020р. (не виконання робіт з улаштування асфальтобетонного покриття доріжок і тротуарів двошарових: верхній шар із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 3см, нижній шар із крупнозернистої асфальтобетонної суміші за товщини 4,5см та з улаштування верхнього шару дорожнього покриття товщиною 17см з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником за ширини укладення 7м) свідчить про неналежне виконання ним таких зобов`язань та зумовлює правомірність нарахування Позивачем в порядку п.7.2 договору штрафу в розмірі 838600,00грн. (7% від ціни договору за прострочення строку виконання робіт понад 30 днів).

39. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

40. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4», м. Маріуполь Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 08.11.2021р. (повний текст підписано 19.11.2021р.) у справі №905/1115/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 08.11.2021р. (повний текст підписано 19.11.2021р.) у справі №905/1115/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Колективного підприємства «Маріупольське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №4», м. Маріуполь Донецької області.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 21.02.2022р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 22.02.2022р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя І.В. Зубченко

Суддя Л.Ф. Чернота

Надіслано судом до ЄДРСР 22.02.2022р.