ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року Справа № 915/1009/21

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., за участі секретаря судового засідання Матвєєвої А.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: керівника Окружної прокуратури міста Миколаєва (вул. Нікольська,73, м. Миколаїв, 54001, )

в інтересах держави

до відповідача 1: Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, )

до відповідача 2: Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко"Казка" (вул. Декабристів 38-А, м. Миколаїв, 54001, )

до відповідача 3: Фізичної особи-підприємця Скрипіна Олександра Олеговича ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 )

про: визнання недійсним рішення конкурсної комісії та договору про право провадження підприємницької діяльності,

за участі представників сторін:

від відповідача 1: Дрібко О.В. (самопредставництво)

від відповідача 2: Слободянюк Д.С., згідно ордера

від відповідача 3: Кецкало Р.Р., згідно ордера

прокурор Дзюбан О.В.,

ВСТАНОВИВ:

30.06.2021 на адресу Господарського суду Миколаївської області надійшла позовна заява керівника Окружної прокуратури міста Миколаєва № 51-4540вих-21 від 29.06.2021 в інтересах держави до відповідачів Миколаївської міської ради, Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та Фізичної особи-підприємця Скрипіна Олександра Олеговича про:

- визнання недійсним рішення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" , що оформлене протоколом № 7 від 25.02.2021;

- визнання недійсним договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та Фізичною особою-підприємцем Скрипіним Олександром Олеговичем.

Позовні вимоги обґрунтовано посиланням на норми ст. 16, 203, 215 ЦК України та мотивовано тим, що рішення конкурсної комісії та договір суперечать ч. 1 ст. 215 ЦК України, оскільки не відповідають чинному законодавству - ст. 284 ГК України, Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та зовнішнє волевиявлення сторін не збігається з їх внутрішньою волею. Такі дії міської ради, як власника комунального майна та представницького органу, фактично позбавили територіальну громаду м. Миколаєва правомочностей власника цього майна в тому обсязі, який дозволяє її статус. Прокурор вважає, що відповідачами не дотримано порядку передачі та набуття у користування цілісного майнового комплексу, що завдає суттєвих збитків міському бюджету, відповідно й територіальній громаді м. Миколаєва.

Посилаючись на норми ст. 1311 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 1, 2, 6, 10, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 4 ст. 53 ГПК України, рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 прокурор стверджує, що оскільки порушення інтересів територіальної громади відбулось внаслідок незаконних дій органу місцевого самоврядування, прокурор звертається із зазначеним позовом як самостійний позивач в інтересах територіальної громади м. Миколаєва, яка є власником спірного комунального майна.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2021, справі присвоєно єдиний унікальний номер 915/1009/21 та визначено головуючим у справі суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою суду від 05.07.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 06.09.2021 о 10:20 год, встановлено сторонам процесуальні строки для подання суду заяв по суті справи.

26.07.2021 представником відповідача 2 подано до господарського суду відзив на позовну заяву.

Відповідач просить суд відмовити у задоволені позову.

Заперечення обгрунтовано посиланням на норми ст. 489,490, 626, 627, 628, 1109, 1115, 1116, 1117 Цивільного кодексу України, п. 6, 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», абз. 1, 2 п. 1.1., п.1.3., 1.4., 1.5 р.1, п.7.1. р. 7 Положення про конкурсний відбір суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», затвердженого рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 27.06.2019 №684 (далі - Положення), п. п. 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.7.2., 4.1., 2.1.1., 3.1.1. Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 та мотивовано наступним:

1) відповідно до Положення та на підставі укладеного Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 у відповідача 3 виникає право розміщення об`єктів для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка».

Однак, таке право відповідача 3 не пов`язане з правом користування майном чи єдиним майновим комплексом, оскільки фактично жодне майно чи майно, призначене для діяльності Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», його структурного підрозділу, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інші позначення та права, включаючи права на земельні ділянки не передаються у користування відповідачу 3;

2) відповідно до умов договору відповідач 3 не є орендарем та право користування майном чи єдиним майновим комплексом Відповідача 2 у нього не виникає.

Відповідно до положень п. 1.4. та п.п. 1.7.2. Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 відповідачу 3 не було передано всіх функцій та завдань, що визначені для відповідача 2, а встановлено, що відповідач 3 лише може залучатися до спільного виконання тих функцій і завдань, які відповідач 2 не може надавати самостійно через брак фінансування чи матеріального забезпечення;

3) встановлена плата за Договором про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 не є орендною платою для відповідача 3, оскільки права користування майном в відповідача 3 не виникає, а є платою за право на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», що полягає в можливості функціонування об`єктів Відповідача 3, в обумовленій кількості, визначеній схемою розташування об`єктів та паспортами об`єктів, право користування комерційним найменуванням та діловою репутацією, а також за надані відповідачем 2 послуги відповідно до п. 1.7. Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021;

4) за Договором про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 відповідачем 3 буде здійснюватися надання тих послуг, які відповідач 2 не може надавати самостійно, однак фактично відвідувачами та споживачами таких послуг це буде сприйматися, що така діяльність здійснюється від імені відповідач 2, тому відповідачу 3 надається право на використання комерційного найменування та ділової репутації відповідача 2.

Крім того, надання права на використання комерційного найменування та ділової репутації надає можливість оплати користування такими правами відповідачем 3, оскільки саме по собі надання права на провадження підприємницької діяльності не встановлює речового права та відповідно до нього у відповідача 3 не виникає права користування майном відповідача 2, а отже воно не може бути відплатним.

Договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 має ознаки договору комерційної концесії.

Договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 є змішаним, відплатним та строковим договором, що містить елементи різних договорів, але встановлена плата не є орендною платою, а є платою за користування комплексом прав на визначеній території, наданим дозволом на використання об`єктів інтелектуальної власності, а також надані інші послуги. Крім того, Договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 не містить умов щодо визначення об`єкту оренди та майна чи єдиного майнового комплексу, який передається відповідачем 2 у платне та строкове користування відповідачу 3, а отже не є договором оренди комунальної власності та до нього не застосовуються положення Закону України «Про оренду державного та комунального майна»;

5) укладений Договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 не може бути визнаний недійсним, оскільки його зміст не суперечить ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Зокрема, до Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 не застосовуються положення ст. 284 ГК України, Закону України «Про оренду державного та комунального майна», оскільки укладений договір не є договором оренди комунальної власності, що визначено змістом самого Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 та відповідає абз. 2 п. 1.1. р. 1 Положення.

Крім того, зміст Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 не суперечить інтересам держави, оскільки спрямований на виконання п. 1.2. Положення відповідно до якого метою конкурсу є забезпечення ефективного та прозорого відбору контрагентів, забезпечення надання ними відвідувачам Дитячого містечка «Казка» тих послуг, які Дитяче містечко «Казка» не може надавати самостійно, розвиток добросовісної конкуренції та залучення додаткових коштів для розвитку інфраструктури та декоративного оформлення Дитячого містечка «Казка».

Також, наслідків ненадходження до місцевого бюджету коштів у вигляді орендної плати за користування комунальним майном також не виникає, оскільки у Відповідача 3 не виникає права користування комунальним майном відповідно до умов Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021.

До того ж, зміст Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 не суперечить інтересам суспільства, його моральним засадам, оскільки його метою є виконання завдань, покладених на відповідача 2 Положенням про Бюджетну установу Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», зокрема завдання з організації дозвілля дітей та дорослих шляхом залучення відповідача 3 до діяльності Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», які спрямовані на задоволення культурних потреб мешканців міста Миколаєва та його гостей, особливо дітей, організацію дозвілля підлітків, дітей та дорослих, створення умов для відновлення фізичних, духовних сил та спілкування, всебічного та гармонійного розвитку, розкриття здібностей та обдарувань, реалізації творчого потенціалу, підтримку культурних, творчих, розважальних та оздоровчих ініціатив, укріплення зв`язків між молоддю та старшим поколінням, впровадження інноваційних форм організації дозвілля, проведення свят для дітей і підлітків та інше.

В момент вчинення правочину особи, які його вчиняли мали необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Під час укладення Договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 волевиявлення учасників правочину було вільним і відповідало їх внутрішній волі та відбувалось на виконання та відповідно до п. 1.3. р. 1, п. 1.4. р. 1, п. 7.1. р. 7 Положення.

Укладений Договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме відповідач 2 на виконання та відповідно до умов Положення зобов`язується надати відповідачу 3 право на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», що полягає в можливості функціонування об`єктів відповідача 3, в обумовленій кількості, визначеній схемою розташування об`єктів та паспортами об`єктів, право користування комерційним найменуванням та діловою репутацією, а також інші послуги передбачені договором, а відповідач 3 зобов`язується здійснювати оплату та виконувати інші зобов`язання передбачені договором.

Разом із відзивом, представником відповідача 2 подано до господарського суду клопотання про залишення позову без розгляду.

05.09.2021 відповідачем 1 подано до суду відзив на позовну заяву.

Відповідач 1 позовні вимоги не визнає, просить у задоволені позову відмовити.

Заперечення відповідача 1 обгрунтовано посиланням на норми ст. 19 Конституції України, ст. ст. 203, 215, 626, 627, 628 Цивільного кодексу України, ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. 1.1.-1.4., 4.4. Положення про конкурсний відбір суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», затвердженого рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 27.06.2019 №684 та мотивовано наступним:

Розпорядженням Миколаївської міської ради від 16.07.2020 №158р було створено конкурсну комісію по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (далі - Комісія) та затверджено її склад у кількості 5 осіб.

Комісією було проведено ряд засідань, якими визначено зони атракціонів на території Дитячого містечка «Казка», їх площі та потужності, визначено зони розвитку інфраструктури та декоративного оформлення, обговорено Конвенцію розвитку дитячого містечка, а також вирішено питання щодо оголошення конкурсу, його проведення та затверджено макет оголошення про початок конкурсного відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності (протоколи засідання Комісії №№ 1 - 5).

Засіданням Комісії від 24.02.2021 розглянуто пропозиції учасників конкурсу, проекти облаштування затверджених зон, додаткові зобов`язання та пропозиції щодо сум орендної плати за здійснення підприємницької діяльності на території Дитячого містечка «Казка» (протокол №6).

На засіданні Комісії від 25.02.2021 висвітлено повні відомості про всіх учасників конкурсу, узагальнено надані пропозиції та оголошено результати конкурсу. У зв`язку з наданням пропозиції, яка є найкращою та економічно вигідною та відповідає усім критеріям оцінки, запропонованій ціні за місяць здійснення підприємницької діяльності та взятих додаткових зобов`язань щодо розвитку інфраструктури та декоративного оформлення, рішенням конкурсної комісії (протокол №7) - ФОП Скрипіна О.О. визначено переможцем конкурсу по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території БУ ММР «Культурно-ігровий комплекс «Казка».

01.03.2021 між Бюджетною установою Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. укладено договір про право провадження підприємницької діяльності.

Пунктом 1.7. Договору визначено, що суб`єкту господарювання надається право користування певними заходами, комплексом заходів, які постійно здійснюються орендодавцем та сприяють збільшенню відвідувачів - потенційних споживачів послуг та товарів суб`єкта

Відповідно до п.п. 1.3, 4.4 Положення про бюджетну установу Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», затверджене рішенням міської ради від 14.09.05 №36/14, дитяче містечко є юридичною особою, має право від свого імені укладати договори, набувати майнові та особисті немайнові права та нести обов`язки, бути позивачем і відповідачем у суді, господарському та третейському судах. Дитяче містечко має круглу печатку, штампи та бланки зі своїм найменуванням.

Директор Дитячого містечка несе відповідальність за організацію діяльності установи, зокрема, укладає договори.

Враховуючи зазначене, директор бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» має необхідний обсяг цивільної дієздатності для можливості укладання відповідного договору для провадження підприємницької діяльності на території установи з переможцем конкурсного відбору суб`єктів господарювання.

Враховуючи вищевказане, при укладанні Договору про право провадження підприємницькою діяльністю від 01.03.2021 між Бюджетною установою Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка`та ФОП Скрипіна Олександра Олеговича (переможцем конкурсного відбору суб`єктів господарювання) керувались вказаними нормами Цивільного кодексу України та нормами чинного законодавства України.

Відповідач вважає, що рішення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», яке оформлено протоколом № 7 від 25.02.2021 та договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 є законними та такими, що відповідають нормам чинного законодавства України, а отже позовні вимоги вважає необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

10.08.2021 прокурором подано суду відповідь на відзив відповідача 2.

Прокурор вважає, що доводи, викладені у відзиві представника Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» є необгрунтованими.

Прокурор, зокрема, посилається на таке.

Згідно з п. 1.1. спірного договору ФОП Скрипін О.О. отримує право на здійснення підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» з правом використання комерційного найменування та ділової репутації. Обмеження території та яке саме комерційне найменування має право використовувати ФОП Скрипіна О.О. умовами договору не визначено.

Також, відповідно до пункту 3.1.1. спірного договору право на провадження підприємницької діяльності полягає у можливості функціонування об`єктів ФОП Скрипіна О.О. після проведення всіх підготовчих та монтажних робіт.

Тобто, здійснення підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» полягає у використанні ФОП Скрипіним О.О. наявного комунального майна та встановлення (монтаж) нових об`єктів на території дитячого містечка з використанням існуючої інфраструктури (території, електричних мереж тощо).

Вказане підтверджується публікаціями в засобах масової інформації, зокрема, щодо монтажу в «Дитячому містечку «Казка» оглядового колеса (https://niklife.com.ua/citylook/72274).

Таким чином, наявність формальних умов договору про право провадження підприємницької діяльності необхідно розцінювати як неналежне оформлення відносин оренди комунального майна, а його укладення є способом, завдяки якому досягається мета - передача в оренду ФОП Скрипіну О.О. комунального майна.

прокурор не погодився із запереченнями представника відповідача, що визначення ціни в спірному договорі є ціною за користування всього майнового комплексу.

Так, з аналізу протоколу засідання конкурсної комісії № 7 від 25.02.2021 та договору про право на провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 витікає фактична передача у користування суб`єкту господарювання об`єкта комунальної власності - всієї території «Дитячого містечка Казка», як єдиного майнового комплексу.

Визначення п 3.1. Договору ціни у вигляді обов`язку відповідача здійснювати щомісячне перерахування грошових коштів за надані права в сумі 612 тис грн. за рік, що фактично є орендною платою, здійснено неправомірно, без будь-яких правових підстав, з порушенням Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Відповідно до Положення про бюджетну установу Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 25.08.2011 № 8/17, дитяче містечко є міським закладом культури, самостійним об`єктом некомерцінного господарювання та має статус бюджетного неприбуткового закладу.

Тобто, «Дитяче містечко «Казка» не є підприємницьким товариством та, відповідно, не може мати комерційного найменування, а встановлені договором про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021 щомісячні платежі за використання комерційного найменування та ділової репутації є прихованими платежами за користування комунальним майном.

11.08.2021 представником відповідача 3 подано до суду заяву про поновлення процесуального строку на подання відзиву та сам відзив на позовну заяву.

Відповідач просить суд повністю відмовити в задоволені позову.

Заперечення відповідача 3 обгрунтовано посиланням на норми ст. 91, 92, 627, 628 Цивільного кодексу України, ст. 284 Господарського кодексу України, п. 1.1.-1.4., 2.1., 6.2., 6.3, 6.6. Положення № 684, п. 1.5., 2.4.4.8. Положення про бюджетну установу Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», затвердженого рішенням Миколаївської міської ради №8/17 від 25.08.2011 та мотивовано наступним:

Керуючись нормами Положення №684, конкурсною комісією проведено відбір суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка».

Протоколом засідання конкурсної комісії №7 від 25.02.2021 переможцем конкурсу визначено ФОП Скрипіна О.О.

На підставі протоколу про визначення переможця 01.03.2021 між Бюджетною установою Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» та ФОП Скрипіним О.О. укладено договір про право провадження підприємницької діяльності.

Виходячи з норм ч. 1 ст. 627, ч. 2 ст. 628, ч. 2 ст. 50, ч. 4 ст. 91, ч. 1 ст. 92 Цивільного кодексу України, п. 1.5. Положення № 684 та п. 4.8. Положення № 8/17, між двома особами, які мають необхідну цивільну право- та дієздатність, а саме відповідачем 2 та відповідачем 3, укладено Договір, який повністю відповідає нормам чинного законодавства.

Відповідно до пп. 2.1.1. Договору, право па провадження підприємницької діяльності полягає в можливості функціонування об`єктів Сторони 2 в обумовленій кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів, які є невід`ємною частиною цього Договору.

Зі Схеми розташування об`єктів вбачається, що об`єкти відповідача 3 займають невелику частину площі «Дитячого містечка «Казка», тож заяви про те, що у користування передано всю територію містечка не відповідають дійсним обставинам справи. Відповідно до положень Договору, відповідачу 3 не передається в користування будь-яке майно.

Посилаючись на п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України від 03.10.2019 №157-ІX «Про оренду державного та комунального майна» відповідач 3 зазначає, що мова про передачу «Дитячого містечка «Казка», як єдиного майнового комплексу не може йти, оскільки не передаються: усі види майна, призначені для діяльності підприємства, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інші позначення та права, включаючи права на земельні ділянки.

П. 1.3. Договору передбачено, що за цим Договором між Сторонами не виникає відносин, пов`язаних з орендою нерухомого або індивідуально визначеного майна, що належить до комунальної власності, які регулюються Законом України «Про оренду державного та комунального майна» та Положенням про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Миколаєва, затвердженим рішенням міської ради від 28.10.201 1 № 10/15 (зі змінами та доповненнями).

Згідно з пп. 1.7.2. Договору Сторона 1 зобов`язується надавати Стороні 2 право користування наступними заходами (їх комплексом), які постійно здійснюються Стороною 1 та сприяють збільшенню кількості відвідувачів Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», які є потенційними споживачами послуг та/або товарів Сторони 2: організація та проведення концертів, шоу-виставок, тематичних виставок, ярмарків, спортивних дитячих змагань та інших культурних, освітніх та оздоровлюючих заходів.

На думку відповідача 3, п. 1.7.2. Договору вказує на те, що відповідач 2 постійно здійснює певні заходи для збільшення кількості відвідувачів, а відповідач 3 має право такими заходами користуватись, а не проводити їх.

Тобто, по-перше, пунктом 1.4. Договору передбачено, що відповідача 3 залучають до проведення заходів, а не він самостійно їх організовує, по-друге, п. 1.4. Договору не є ідентичним меті діяльності відповідача 2 згідно з Положенням №8/17.

Посилаючись на норми ч. 1 ст. 284 ГК України, ч. 1 ст. 3 Закону № 157 відповідач 3 зазначає, що з істотних умов договору оренди у Договорі є лише строк та плата, причому не орендна. Таким чином, Договір не є договором оренди комунального майна в розумінні ГК України та Закону № 157.

Відповідач 3 також зазначає, що в позовній заяві не наведено, в чому саме рішення конкурсної комісії та Договір не відповідають ст. 284 ГК України та Закону № 157, яким чином встановлено , що зовнішнє волевиявлення сторін не збігається з їх внутрішньою волею.

16.08.2021 прокурором подано до господарського суду відповідь на відзив відповідача 1.

Прокурор вважає доводи, викладені у відзиві відповідача 1 необгрунтованими.

Зокрема, посилаючись на п. 1.1., 3.1.1. Договору, прокурор зазначає, що наявність формальних умов договору про право провадження підприємницької діяльності необхідно розцінити як неналежне оформлення відносин оренди комунального майна, а його укладення є способом, завдяки якому досягається мета - передача в оренду ФОП Скрипіну О.О. комунального майна.

17.08.2021 відповідачем 2 подано до господарського суду заперечення на відповідь на відзив.

Відповідач 2 просить суд залишити без розгляду відповідь на відзив, відмовити у задоволені позову.

03.09.2021 прокурором подано до господарського суду відповідь на відзив представника фізичної особи-підприємця Скрипіна О.О.

Прокурор вважає доводи, викладені у відзиві представника фізичної особи-підприємця Скрипіна О.О. необгрунтованими та такими, що підлягають відхиленню судом.

06.09.2021 представником відповідача 3 подано до господарського суду клопотання про залишення позову без розгляду.

06.09.2021 судом постановлено протокольну ухвалу про поновлення відповідачу 3 строку на подання відзиву у справі, продовження строку підготовчого провадження на 30 днів, відкладення розгляду справи на 05.10.2021 о 10:00 год.

01.10.2021 прокурором подано до господарського суду заперечення на клопотання БУ ММР "Культурно-ігровий комплекс "Дитяче містечко "Казка" про залишення позову без розгляду.

01.10.2021 прокурором подано до господарського суду заперечення на клопотання ФОП Скрипіна О.О. про залишення позову без розгляду.

Ухвалою від 05.10.2021 суд постановив: у задоволені клопотання представника відповідача 2 - Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс "Дитяче містечко "Казка" від 19.07.2021 про залишення позовної заяви без розгляду та без руху відмовити; у задоволені клопотання представника відповідача 3 - фізичної особи-підприємця Скрипіна О.О. від 06.09.2021 про залишення позовної заяви без розгляду - відмовити.

Ухвалою суду від 05.10.2021 позовну заяву керівника Окружної прокуратури міста Миколаєва до Миколаївської міської ради, Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичної особи-підприємця Скрипіна Олександра Олеговича про визнання недійсним рішення конкурсної комісії та договору про право провадження підприємницької діяльності залишено без руху на підставі ч. 11 ст. 176 ГПК України.

18.10.2021 судом постановлено ухвалу про продовження розгляду справи, підготовче засідання у справі призначено 09.11.2021 об 11:20 год.

09.11.2021 судове засідання не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого у справі судді.

Ухвалою суду від 29.11.2021 підготовче засідання у справі призначено на 13.12.2021 об 11:00 год.

13.12.2021 судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення розгляду справи по суті на 11.01.2022 об 11:00 год.

11.01.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.02.2022 о 10:00 год.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення підготовчого засідання.

У судовому засіданні 09.02.2022 представники сторін підтримали правові позиції, викладені у заявах по суті.

Представником відповідача 3 заявлено про намір подати докази на підтвердження витрат відповідача 3 на правову допомогу.

Розглянувши матеріали справи, керуючись принципом верховенства права, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступне.

Рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 27.06.2019 №684 затверджено Положення про конкурсний відбір суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (далі - Положення) (а.с.15).

Вказаним Положенням передбачено порядок створення, суб`єктний склад та повноваження конкурсної комісії з конкурсного відбору суб`єктів господарювання, умови та порядок його проведення та визначення переможців (а.с.16-20).

Розпорядженням Миколаївської міської ради від 16.07.2020 №158р створено конкурсну комісію по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (далі - Комісія) та затверджено її склад у кількості 5 осіб (а.с.21-22).

Рішенням Комісії від 30.09.2020 (протокол №1) затверджено відповідні зони атракціонів на карті ДМ «Казка» (а.с. 23-24).

Рішенням Комісії від 07.10.2020 (протокол №2) погоджено примірну площу зон та потужність під атракціони (а.с.25-26).

Рішенням Комісії від 21.10.2020 (протокол №3) погоджено схематичне відображення декоративного оформлення та виділення його меж (а.с.27-28).

В подальшому, Комісією проведено ряд засідань якими визначено зони розвитку інфраструктури та декоративного оформлення, обговорено Конвенцію розвитку дитячого містечка, а також вирішено питання щодо оголошення конкурсу, його проведення та затверджено макет оголошення про початок конкурсного відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності (протоколи засідання Комісії №№ 4, 5) (а.с.29-33).

Засіданням Комісії від 24.02.2021 розглянуто пропозиції учасників конкурсу, проєкти облаштування затверджених зон, додаткові зобов`язання та пропозиції щодо сум орендної плати за здійснення підприємницької діяльності на території Дитячого містечка «Казка» (протокол №6) (а.с.34-46).

На засіданні Комісії від 25.02.2021 висвітлено повні відомості про всіх учасників конкурсу, узагальнено надані пропозиції та оголошено результати конкурсу. Зокрема, рішенням конкурсної комісії, що оформлене протоколом №7 ФОП Скрипіна О.О. визначено переможцем конкурсу по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка». Вказане рішення щодо ФОП Скрипіна О.О, який подав загальну пропозицію на затверджені зони атракціонів мотивовано тим, що його пропозиція є найкращою та економічно вигідною та відповідає усім критеріям оцінки, запропонованій ціні за місяць здійснення підприємницької діяльності та взятих додаткових зобов`язань щодо розвитку інфраструктури та декоративного оформлення (а.с.47-62).

01.03.2021 між Бюджетною установою Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (далі - Сторона 1, відповідач 2) та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. (далі - Сторона 2, відповідач 3) укладено договір про право провадження підприємницької діяльності (далі - Договір), за умовами якого Сторона 1 зобов`язується надати Стороні 2 право на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» та право користування комерційним найменуванням та діловою репутацією Сторони 1, а Сторона 2 зобов`язується здійснювати оплату та виконувати інші зобов`язання, що встановлені цим Договором (п.1.1.) (а.с.63-69).

Зазначений Договір містить такі умови:

- цей Договір укладено за результатами конкурсного відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (п.1.2.);

- за цим Договором між сторонами не виникає відносин, пов`язаних з орендою нерухомого або індивідуально визначеного майна, що належить до комунальної власності, які регулюються Законом України «Про оренду державного та комунального майна» та Положенням про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Миколаєва, затвердженим рішенням міської ради від 28.10.2011 №10/15 (зі змінами та доповненнями) (п.1.3.);

- метою цього Договору є виконання завдань, покладених на Сторону 1 Положенням про Бюджетну установу Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», зокрема завдання з організації дозвілля дітей та дорослих шляхом залучення Сторони 2 до діяльності Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», які спрямовані на задоволення культурних потреб мешканців міста Миколаєва та його гостей, особливо дітей, організацію дозвілля підлітків, дітей та дорослих, створення умов для відновлення фізичних, духовних сил та спілкування, всебічного та гармонійного розвитку, розкриття здібностей та обдарувань, реалізації творчого потенціалу, підтримку культурних, творчих, розважальних, оздоровних ініціатив, укріплення зв`язків між молоддю та старшими поколіннями, впровадження інноваційних форм організації дозвілля, проведення свят для дітей і підлітків та інше (п.1.4.);

- Сторона 1 зобов`язується надавати Стороні 2 право користування наступними заходами (їх комплексом), які постійно здійснюються Стороною 1 та сприяють збільшенню кількості відвідувачів Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», які є потенційними споживачами послуг та/або товарів Сторони 2 (п.1.7.);

- Сторона 1 зобов`язується (п.2.1.):

- надати Стороні 2 право на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» та право користуватися комерційним найменуванням та діловою репутацією. Право на провадження підприємницької діяльності полягає в можливості функціонування об`єктів Сторони 2, в обумовленій кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів, які є невід`ємною частиною цього Договору (п.2.1.1.);

- надати Стороні 2 право на проведення всіх підготовчих та монтажних робіт для можливості забезпечення функціонування об`єктів Сторони 2, в обумовленій кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів для подальшої реалізації права на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (п.2.1.2.);

- забезпечувати належне виконання комплексу заходів за переліком, наведеним у п.1.7. цього Договору (п. 2.1.3.);

- забезпечувати поширення інформації про Бюджетну установу Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», його розвиток та проведення заходів, спрямованих на збільшення кількості відвідувачів, потенційних споживачів послуг та/або товарів Сторони 2 (п. 2.1.4.);

- проводити відповідні рекламні компанії (в межах планового фінансування чи за рахунок Сторони 2 за окремим письмовим погодженням з нею) для збільшення кількості відвідувачів, потенційних споживачів послуг та/або товарів Сторони 2 (п.2.1.5.);

- Сторона 2 за цим Договором зобов`язується (п.3.1.):

- реалізувати право на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» та право користуватися комерційним найменуванням та діловою репутацією. Право на провадження підприємницької діяльності полягає в можливості функціонування об`єктів Сторони 2, в обумовленій кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів, які є невід`ємною частиною цього Договору. Реалізувати право на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» Сторона 2 починає після проведення всіх підготовчих та монтажних робіт для забезпечення функціонування об`єктів Сторони 2, в обумовленій кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів, але в будь-якому випадку не раніше чим через три місяці з моменту підписання цього Договору (п.3.1.1.);

- забезпечити проведення всіх підготовчих та монтажних робіт для можливості забезпечення функціонування об`єктів Сторони 2, в обумовленій кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів для подальшої реалізації права на провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (п.3.1.2.);

- забезпечити безпеку відвідувачів Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» під час їх обслуговування на об`єктах Сторони 2 відповідно до їх кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів (п.3.1.3.);

- забезпечити справність та належний технічний стан об`єктів Сторони 2 відповідно до їх кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів (п.3.1.4.);

- забезпечити належну якість послуг та/або товарів, що реалізуються (надаються) Стороною 2 відвідувачам Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» на об`єктах Сторони 2 відповідно до їх кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів (п.3.1.5.);

- нести відповідальність за дотримання вимог охорони праці своїх працівників та техніки безпеки відвідувачів на об`єктах Сторони 2 відповідно до їх кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів (п.3.1.6.);

- дотримуватися інструкцій та вказівок сторони 1, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» та права користування комерційним найменуванням та діловою репутацією (п. 3.1.7.);

- своєчасно оплачувати обумовлену цим Договором плату (п.3.1.8.);

- здійснювати інші додаткові зобов`язання щодо розвитку інфраструктури та декоративного оформлення Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», а саме (п.3.1.9.):

- забезпечити охорону території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (п.3.1.9.1.);

- забезпечити чистоту, охайність та озеленення прилеглих територій та зон відпочинку навколо об`єктів Сторони 2 відповідно до їх кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів (п.3.1.9.2.);

- проводити у вихідні, святкові та неробочі дні розважальні заходи, які будуть здійснюватися за участю аніматорів (п.3.1.9.3.);

- розміщувати інші об`єкти, які відповідають встановленим зонам, їх тематиці та концепції розвитку Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» (п.3.1.9.4.);

- надавати споживачам додаткові послуги та/або товари (п.3.1.9.5.);

- щомісячна плата в період з травня по вересень становить 80 000 грн., а в період з жовтня по квітень - 30 300 грн. (п.4.1.);

- плата вноситься стороною 1 щомісячно не пізніше 10 числа за поточний місяць (п.4.2.);

- цей Договір починає діяти в частині п. 2.1.1 та п. 3.1.2. цього Договору з 01.03.2021, а в цілому з 01.06.2021 та діє до 28.02.2026.

Предметом позову у даній справі є дві немайнові вимоги: визнання недійсним рішення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" , що оформлене протоколом № 7 від 25.02.2021 та визнання недійсним договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та Фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О.

Правовідносини, пов`язані із оскарженням рішень органів місцевого самоврядування врегульовано законодавством таким чином.

Відповідно до ст. 140 Конституції України, місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; органи самоорганізації населення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Відповідно до п. 4 рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009 по справі № 1-9/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування), в Основному Законі України передбачено форми та засоби реалізації права територіальних громад на місцеве самоврядування і вказано, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території (частина перша статті 144). На основі цього положення Конституції України в Законі визначено, що у формі рішень рада приймає нормативні та інші акти (частина перша статті 59). Проаналізувавши функції і повноваження органів місцевого самоврядування, врегульовані Конституцією України та іншими законами України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.

Верховним Судом в постанові від 24 липня 2019 року у справі №182/2428/16-а(2-а/0182/102/2016) висловлено правову позицію, що визначальною особливістю нормативного акта є його спрямованість на врегулювання відносин множинної кількості суб`єктів відповідних правовідносин - двох чи більше учасників певного виду відносин. Тобто об`єктом правового регулювання є встановлення загальних правил поведінки між декількома суб`єктами, що беруть на себе права чи обов`язки, що призводить до виникнення, зміни чи припинення відповідних правовідносин. Адресата юридичних приписів нормативного акта неможливо чітко ідентифікувати, оскільки ним потенційно може бути кожна особа, що зацікавлена у реалізації свого суб`єктивного права або охоронюваного законом інтересу.

Тим часом ненормативні акти мають своїм предметом вплив на чітко визначеного суб`єкта права, якому надаються певні права або на якого покладається певні обов`язки. І об`єктом правового регулювання тут виступає потреба закріплення певної суб`єктивної волі щодо конкретної особи, що зумовлює виникнення певних змін у правовому статусі цієї особи. Тож адресат юридичних приписів ненормативного акта завжди чітко визначений, і залежно від обставин, ініціатором його видання може бути як адресат, так і видавник відповідного акта.

Тобто, співвідношення між нормативними актами та ненормативними визначається, зважаючи на мету їхнього видання: ненормативний акт є актом реалізації норм права, який видається тільки задля розв`язання певної ситуації за індивідуально-визначених обставин та умов, тоді як нормативні акти містять приписи права, що стосуються прав та інтересів невизначеного кола суб`єктів, і яке реалізуються без темпоральних обмежень.

Таким чином, спірне рішення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" , що оформлене протоколом № 7 від 25.02.2021 є ненормативним актом органу місцевого самоврядування та може бути визнано незаконним та скасоване в судовому порядку.

При цьому, господарський суд відзначає, що статтею 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів судом може бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 21 ЦК України, суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Крім того, відповідно до ч. 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування визнаються незаконними в судовому порядку з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України.

Надаючи оцінку твердженням прокурора, покладеним в основу його позовних вимог, господарський суд виходить з того, що як вимоги про скасування рішення так і вимоги про визнання недійним договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. обґрунтовуються прокурором, виходячи з єдиного узагальненого твердження про те, що у спірних правовідносинах йдеться не про надання фізичній особі-підприємцю Скрипіну О.О. права на провадження підприємницької діяльності, а фактично про передання комунального майна в користування.

При цьому враховуючи, що факт наявності у відповідачів наміру на встановлення відносин користування комунальним майном, може бути встановлений тільки у разі підтвердження доводів прокурора про удаваність відповідного правочину, господарський суд констатує, що позовні вимоги про скасування рішення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка", що оформлене протоколом № 7 від 25.02.2021 не мають окремих доводів на їх обґрунтування, а їх обґрунтованість витікає виключно з доведеності факту удаваності договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О.

По своїй суті рішення, яке приймалось конкурсною комісією, полягало в тому, щоб на підставі тих чи інших критеріїв обрати серед низки пропозицій саме ту, яка відповідає уявленню органу місцевого самоврядування, висловленому, зокрема, в рішенні №684 від 27.06.2019, про належний розвиток інфраструктури та оформлення Дитячого містечка «Казка».

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 30.07.2020 у справі 826/10085/16-а, від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від. 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Загалом, орган місцевого самоврядування, виходячи з повноважень закріплених в Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» (зокрема, ч. 2 ст. 2, ст. 4, ст. 10, ст.ст. 25, 26), при прийнятті своїх рішень має право виходити з власного (колективного) уявлення про мету прийняття кожного конкретного рішення, його значення, ризики та користь для громади.

Таким чином, рішення органу місцевого самоврядування не може бути скасовано в судовому порядку з підстав наявності обставин, наприклад, недоцільності, наявності недоліків розсуду, якщо наявність цих обставини окремо або в сукупності прямо або опосередковано не суперечить тим чи іншим положенням чинного законодавства.

Отже, прийняття конкурсною комісією рішення про визначення переможця конкурсу є їх дискреційними повноваженнями, адже ґрунтуються на власній суб`єктивній оцінці якості наданих документів та без законодавчо визначених критеріїв для прийняття того чи іншого рішення.

Господарський суд, дослідивши процедуру прийняття Комісією спірного рішення не встановив в чому останнє протирічить тим чи іншим актам цивільного законодавства в частині регулювання обставин, пов`язаних з проведенням конкурсу.

Крім того, відсутні будь-які підстави вважати, що рішення про обрання найкращої пропозиції з-поміж пропозицій запропонованих декількома підприємцями, в силу саме такого вибору завдає шкоди інтересам держави.

Тобто, не може вважатись доведеним, що прийняття іншого рішення, на користь іншої особи за тих самих умов не завдавало б шкоди.

У разі незгоди з самим фактом здійснення підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка", прокурору слід було оскаржувати розпорядження Миколаївської міської ради №158р від 16.07.2020 про створення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" ( а.с. 21) та/або рішення про затвердження Положення про конкурсний відбір суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" (а.с. 15-20).

Крім того, господарський суд звертає увагу на те, що спірне рішення органу місцевого самоврядування не може бути визнано незаконним з підстав наявності в положеннях договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. ознак удаваного правочину, оскільки, по-перше, в рішенні не визначено та не врегульовано норм (положень) спірного договору, а, по-друге, на момент постановлення рішення договору не було укладено, а отже орган, який прийняв рішення не може нести відповідальність за порушення допущені після його постановлення.

Як витікає з матеріалів справи (а.с. 81) члени комісії не займались складенням тексту спірного договору.

Враховуючи наведене, господарський суд не знаходить в твердженнях прокурора, які містяться в позовній заяві, ознак незаконності спірного рішення конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка", що оформлене протоколом № 7 від 25.02.2021, визначених положеннями ч. 1 ст. 21 ЦК України, ч. 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а отже з урахуванням наведених міркувань, підстав для його скасування немає.

Розглядаючи позов прокурора в частині вимоги про визнання недійсним договору, господарський суд виходить з того, що вона не є похідною, в розумінні положень ч. 1 ст. 173 ГПК України, враховуючи наведені вище міркування щодо підстав для задоволення вимоги про скасування спірного рішення.

Крім того, позов про визнання недійсним договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. міг бути поданий до суду і розглянутий в контексті відновлення відповідних прав самостійно, незалежно від дій і рішень органу місцевого самоврядування.

З позовної заяви та відповіді на відзив (т. 1, а.с. 211-214, 238-240) вбачається, що твердження прокурора в частині недійсності спірного договору витікають з висновку про його удаваність.

Господарський суд надає таку правову оцінку доводам прокурора в цій частині.

Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частин першої, третьої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з частинами першою, третьою статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

З аналізу статей 202, 203, 235 ЦК України вбачається, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, тобто на набуття зміну або припинення відповідних прав та обов`язків, що обумовлені цим правочином. Вчинення сторонами правочину для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, не визначено підставою для визнання його недійсним. Однак удаваний правочин може бути визнаний недійсним, зокрема, у разі його невідповідності вимогам законодавства, яке регулює правовідносини щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 ЦК України.

Так, у статті 235 ЦК України передбачено правові наслідки удаваного правочину.

Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин за своєю формою прикриває реальний правочин.

Ознакою удаваного правочину є те, що розбіжність між волею та її зовнішнім виявом стає наслідком навмисних дій його учасників, які мають за мету одержання певної користі для обох учасників.

Для вчинення удаваного правочину необхідна спільна мета двох сторін приховати інший правочин, який бажають вчинити обидві сторони та настання відповідних результатів. Таким чином, обов`язковою ознакою удаваного правочину є фактичне встановлення між сторонами правочину інших правовідносин ніж ті, щодо яких його було оформлено.

За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17.

До удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 ЦК України, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оспорюваний.

Предметом спору в цій частині є вимога прокурора про визнання недійсним договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О., який на думку останнього не спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним, а має ознаки правочину, спрямованого на передання в оренду комунального майна, яке належить Бюджетній установі Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка".

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України).

Аналогічні положення містяться і в статті 180 Господарського кодексу України.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Отже, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

З наведеного витікає, що в даному спорі має бути доведено, що договір, який насправді укладено між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О., є договором оренди комунального майна. Відтак, цей правочин має містити в собі всі ознаки договору оренди та регулювати правовідносини оренди у спосіб, характерний виключно для цього виду правочинів.

Аналізуючи спірний договір з урахуванням норм чинного законодавства для встановлення правової природи та мети його вчинення судом враховано, що він є змішаним, оскільки в ньому містяться елементи різних договорів.

Сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК).

У частині регулювання відносин між сторонами він є договором про надання послуг.

Відповідно до ч.1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В той же час, згідно з ч.1 ст.759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Правовий аналіз приписів ч.1 ст.759 та ч.1 ст.901 ЦК України свідчить, що послуга споживається безпосередньо в процесі її надання, при цьому надання майна у користування не є послугою, а є самостійним видом правовідносин - зобов`язанням найму (оренди).

Відповідно до п.1.7., 3.2., 3.3. Положення про бюджетну установу Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка", затвердженого рішенням Миколаївської міської ради №8/17 від 25.08.2011 - майно Дитячого містечка знаходиться у комунальній власності Миколаївської міської ради і належить Дитячому містечку на правах оперативного управління (а.с.96).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції, чинній на момент укладення договору - 01.01.2021), оренда - речове право на майно, відповідно до якого орендодавець передає або зобов`язується передати орендарю майно у користування за плату на певний строк.

Ознаки договору оренди комунального майна, як різновиду майнового найму є такими: оренда передбачає передачу майна у користування; таке користування є платним, що забезпечується внесенням орендарем орендодавцеві орендної плати у визначених розмірах; оренда передбачає передачу майна у строкове (тимчасове) користування.

В тексті договору про право провадження підприємницької діяльності, який оскаржується прокурором, діяльність його сторін щодо досягнення мети, регламентованої в п. 1.4. договору, супроводжується зобов`язанням Сторони 1 про надання можливості «функціонування об`єктів Сторони 2» (п. 2.1.1., 2.1.2., 3.1.1.-3.1.7., 3.1.9 тощо).

Як витікає з дослідження характеристик об`єктів, які підлягають розташуванню фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О., що здійснено судом на підставі пропозиції фізичної особи-підприємця Скрипіна О.О., яку було розглянуто на засіданні Конкурсної комісії по відбору суб`єктів господарювання для провадження підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" від 25.02.2021 (т.1, а.с.56), а також пояснень представників відповідачів 2 та 3 в судовому засіданні 09.02.2022, ці об`єкти, зокрема, розважальні атракціони мають чітко визначені просторові характеристики - розмір, інженерні особливості конструкції, займану площу тощо.

Відтак, є очевидним, що ті чи інші об`єкти можуть бути розміщені або безпосередньо на земельній ділянці або у складі об`єктів інфраструктури Сторони 1. Тобто в будь-якому випадку відносини сторін договору, щодо розміщення майна, яке належить фізичній особі-підприємцю Скрипіну О.О. на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" передбачають користування комунальним майном.

Зазначене свідчить про фактичне надання відповідної площі для розміщення цих об`єктів.

При цьому, цільове призначення цих об`єктів в контексті дійсної мети, яку переслідує Сторона 2, при укладенні спірного договору, витікає з положень п. 3.1.5., відповідно до якого Сторона 2 зобов`язується забезпечити належну якість послуг та/або товарів, що реалізуються (надаються) Стороною 2 відвідувачам Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» на об`єктах Сторони 2 відповідно до їх кількості, визначеній Схемою розташування об`єктів та Паспортами об`єктів, які є невід`ємною частиною цього Договору.

Таким чином, об`єкти Стороною 2 розміщуються на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" для надання послуг та/або товарів відвідувачам дитячого містечка. При цьому це положення не містить застереження щодо того, що ці послуги надаються для виконання завдань комунальної установи, а отже під ними сторони мають на увазі надання Стороною 2 самостійно, тобто для досягнення власної мети (в т.ч. отримання прибутку) тих чи інших послуг або реалізації товарів.

На користь цієї думки, свідчать також положення п.п. 3.1.9.4. та 3.1.9.5., яким фізичній особі-підприємцю Скрипіну О.О. надається право розміщувати будь-які інші об`єкти, які відповідають встановленим зонам, їх тематиці та концепції розвитку Бюджетної установи, а також надавати споживачам додаткові послуги та/або товари.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

17.10.2019 набув чинності Закон від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким внесено зміни до ГПК, зокрема змінено назву ст. 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

З дослідження цільового призначення місць розташування відповідно до Паспортів об`єктів (а.с. 160) та об`єктів, які мав намір встановити ФОП Скрипін О.О. (на підставі пояснень відповідачів), суд робить висновок про те, що вбачається більш вірогідним, що для розміщення цих об`єктів ФОП Скрипіним О.О. не могли не бути використані об`єкти комунального майна, які вже там були розташовані (павільйони, покриття, об`єкти нерухомості тощо) або майно комунального підприємства в частині інфраструктури (монтажна, електропровідна тощо), необхідної для функціонування об`єктів відповідача 3.

Положення договору, якими врегульовано схеми розміщення об`єктів сторони 2 Договору (наприклад, п. 2.1.1., 2.1.2., 3.1.1. тощо, а також Паспорт об`єкту), свідчить про заздалегідь узгоджене розташування об`єктів на території, відповідно до призначення кожного об`єкту, що є ознакою наявності наміру щодо відведення відповідних площ Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» під відповідні об`єкти сторони 2, або розподілу площі Дитячого містечка «Казка» на відповідні земельні ділянки та прикріпленню до них відповідних об`єктів, що більшою мірою відповідає правовідносинам оренди.

Загалом, положення спірного договору, щодо розміщення об`єктів для надання послуг або товарів необмеженому колу осіб (п.п. 3.1.9.4., 3.1.9.5 тощо), які не є його сторонами - тобто відвідувачам Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка», взагалі не є таким, що відповідає предмету договору послуг, визначеному ст. 901 ЦК України.

З зазначеного витікає, що сторони договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О., дійшли згоди щодо об`єкту оренди - майно Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігровий комплекс «Дитяче містечко «Казка» відповідно до Паспорту об`єкту (т. 1, а.с. 160).

При цьому, господарський суд відзначає, що для встановлення факту передання майна за удаваним правочином не є обов`язковим наявність тих чи інших актів, наказів тощо.

Так, відповідно до ст. 20 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції, чинній на момент укладення договору - 01.01.2021), орендар наділяється правом користування майном на строк, визначений договором оренди, але не раніше підписання акта приймання-передачі відповідного майна. Підписання актів приймання-передачі здійснюється відповідно до Порядку передачі майна в оренду.

Разом з тим, відносини фактичного наділення правом користування майном є процедурою виконання договору та не відносяться до стадії його укладення, а відтак, відсутність в матеріалах справи будь-яких актів не спростовує визначених законом підстав його недійсності.

Отже, відносинами послуг та користування найменуванням, відносини, врегульовані спірним договором не обмежуються.

Як зазначено вище, істотною умовою договору оренди комунального майна є умова про орендну плату.

Відповідно до п. 4.1. Договору щомісячна плата в період з травня по вересень становить 80 000 грн., а в період з жовтня по квітень - 30 300 грн.

Визначення змісту поняття оплати за договором, яке міститься в п.п. 4.1., розмір якої не залежить від досягнення мети договору, визначеного в п. 1.4., обсягу наданих послуг, свідчить про те, що вона є фіксованою, що є характерною ознакою відносин оренди, для яких не є важливою діяльність, яка здійснюється на об`єкті оренди.

Отже, договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О., містить всі істотні умови договору оренди комунального майна.

Якщо сторони або особа певним чином називають правочин який нею/ними вчиняється, але по суті він відповідає ознакам іншого правочину, мають застосовуватися норми, що регулюють цей останній правочин.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.10.2019 у справі № 909/1294/15.

Наявність формальних умов договору про право провадження підприємницької діяльності (назва спірного договору, назви і сторін, предмет, орендна плата, термін укладення тощо) необхідно розцінювати як неналежне оформлення відносин оренди комунального майна, а його укладення є лише способом, завдяки якому досягається мета - передача в оренду ФОП Скрипіну О.О. комунального майна.

За приписами Закону України "Про оренду державного та комунального майна" передача в оренду майна, що перебуває у комунальній власності здійснюється органами місцевого самоврядування відповідно до вимог цього Закону.

Статтею 5 Закону визначено етапність передачі майна в оренду: прийняття рішення щодо наміру передачі майна в оренду; внесення інформації про потенційний об`єкт оренди до електронної торгової системи ЕТС; прийняття рішення про включення потенційного об`єкта оренди до одного із Переліків опублікування інформації про потенційний об`єкт оренди, щодо якого прийнято рішення про включення до одного з Переліків в ЕТС; розміщення в ЕТС оголошення про передачу майна в оренду; проведення аукціону на право оренди майна або передача об`єкта в оренду без проведення аукціону, укладання та публікація в ЕТС договору оренди.

Тобто, Законом чітко визначено порядок передачі майна в оренду, зокрема щодо здійснення аукціону про передачу об`єкта в оренду лише через електронну торгову систему (ЕТС). Проте, сторонами спірного договору не дотримано порядку передачі комунального майна в оренду, визначеного Законом.

Згідно зі ст. 8 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», вартістю об`єкта оренди для цілей визначення стартової орендної плати є його балансова вартість станом на останнє число місяця, який передує даті визначення стартової орендної плати.

Тобто, визначення п.3.1. Договору ціни у вигляді обов`язку відповідача здійснювати щомісячне перерахування грошових коштів за надані права в сумі 612 тис. грн за рік, що фактично є орендною платою, здійснено неправомірно, без будь-яких правових підстав, з порушенням Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Отже, за твердженням прокурора, місцевий бюджет внаслідок укладення бюджетною установою договору недоотримує близько 3 млн. грн. щорічно.

Таким чином, передача майна в користування суб`єкта господарювання вчинена з порушенням вимог ст. 284 ГК України, Закону України «Про оренду державного та комунального майна», що в свою чергу призвело до ненадходження до місцевого бюджету коштів у вигляді орендної плати за комунальне майно.

Окрім того, укладення вказаного договору унеможливлює використання об`єкта за призначенням, оскільки за умовами договору об`єкт з 01.03.2021 по 29.06.2021 закритий та не працює, чим порушуються права громадян та їх дітей на дозвілля, їх духовне та культурне становлення, порушення умов для відновлення фізичних та духовних сил, розкриття їх здібностей та обдарувань шляхом реалізації творчого потенціалу різних верст населення, що підтверджується відповідними фото доказами.

Судом також враховано наступне.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19) зроблено висновок, що «недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим».

В п.п.53-54 постанови від 26.02.2019 у даній справі Верховний Суд зазначив: «скаржник (прокурор) вірно зауважує, що саме подання позову про визнання недійсним договору від 01.01.2017 надасть можливість у подальшому стягнути в дохід держави різницю між нарахованою платою за суборенду та тією її частиною, яку отримував орендар, як того вимагає частина 3 статті 22 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», тобто в даному випадку вбачається заподіяння державі шкоди у вигляді упущеної вигоди».

При цьому, не вимагається доведення дійсного розміру цієї шкоди та обґрунтування порядку відповідних розрахунків.

Отже, укладений між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, суперечать інтересам держави та територіальної громади, оскільки завдає збитків територіальній громаді у вигляді недоотримання орендних платежів.

На підставі викладеного, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання недійсним договору про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладеного між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та фізичною особою-підприємцем Скрипіним О.О. та такими, що підлягають задоволенню.

Надаючи правову оцінку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі компетентного органу на здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, зазначених прокурором при зверненні з позовом, суд дійшов висновку щодо їх обґрунтованості з огляду на таке.

Статтею 1311 Конституції України на органи прокуратури покладена функція представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Право звернення прокурора до суду в інтересах держави передбачено також ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999 визначено, що під представництвом прокуратурою інтересів держави треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави з урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям. У зв`язку з цим прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство підставу позову та зазначає, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

З контексту викладеного вище рішення Конституційного Суду України, враховуючи положення чинного законодавства, вбачається, що прокурором прояв порушення інтересів держави визначається самостійно з урахуванням суспільного інтересу. Держава зацікавлена у дотриманні процедур реалізації прав на землю, так само як і у дотриманні норм чинного законодавства. Додержання вимог закону не може не бути суспільним інтересом, оскільки є проявом управлінської функції держави та спрямоване на забезпечення єдиного підходу до врегулювання тих чи інших правовідносин, впровадження системності та прозорості при реалізації прав громадянами і юридичними особами, принципу конституційної рівності суб`єктів цивільних правовідносин.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальній громаді належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Статтею 1 цього Закону встановлено, що право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, у тому числі землею, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду.

Передача об`єктів комунальної власності в користування у порядок та спосіб, які не відповідають положенням чинного законодавства, не може відповідати суспільному інтересу та порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципу верховенства права в країні.

Отже, правовідносини щодо надання та використання об`єктів комунальної власності становлять суспільний інтерес, а не дотримання вимог чинного законодавства при їх наданні для використання такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСШІ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Отже, незаконна передача об`єкта комунальної власності у користування ФОП Скрипіну О.О. порушує інтереси держави та територіальної громади, оскільки унеможливлює реалізацію громадою повноважень щодо ефективної та економічно вигідної передачі комунального майна.

Отже, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Зі змісту положень ч. 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор, звертаючись до суду з позовною заявою в інтересах держави, зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, яким не здійснюється або неналежним чином здійснюється захист цих інтересів.

Згідно правової позиції Верховного суду, висловленої в ухвалі від 1 10.07.2018 у справі №812/1689/16, а також у постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу.

З урахуванням статей 1, 2, 6, 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до Статуту територіальної громади міста Миколаєва, міська рада є представницьким органом місцевого самоврядування, яка представляє інтереси територіальної громади міста та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та іншими законами.

Однак первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, які є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

23.04.2021 проведено спільне виїзне засідання постійної комісії з питань прав людини дітей, сім`ї, законності, гласності, антикорупційної політики, місцевого самоврядування, депутатської діяльності та етики з постійною комісією з питань житлово-комунального господарства, комунальної власності, благоустрою міста, промисловості, транспорту, енергозбереження, зв`язку, інформаційних технологій та діджиталізації з питання щодо підприємницької діяльності на території Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігрового комплексу «Дитяче містечко «Казка».

За результатами проведеного засідання керівника Бюджетної установи Миколаївської міської ради «Культурно-ігрового комплексу «Дитяче містечко «Казка» зобов`язано сформувати та надати на розгляд комісій повний перелік документів, на підставі яких на території проводять відповідні роботи, графік їх виконання та укладений договір.

Проте вказані заходи комісій не призвели до ефективного захисту та реального поновлення порушених інтересів територіальної громади, що підтверджується інформацією виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.06.2021 за вих. №4146/02.02.01-40/14/21.

У рішенні ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного королівства» суд наголосив, що засіб захисту повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Також Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернуто увагу на те, що розумність строку для самостійного вжиття позивачем заходів оцінюється з урахуванням можливості подальшого відчуження спірного майна, настання невідворотних наслідків, значимості судового захисту та ні.

Таким чином, подання позову прокурором за умов допущення порушень з боку відповідного органу державної влади чи місцевого самоврядування є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави.

У такому випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний і можливий суб`єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді.

Ураховуючи викладене та оскільки порушення інтересів територіальної громади відбулось внаслідок незаконних дій органу місцевого самоврядування, прокурор звертається із зазначеним позовом як самостійний позивач в інтересах держави, який виражається в інтересах частини українського народу - членів територіальної громади м. Миколаєва, яка є власником спірного комунального майна.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За подання даного спору до господарського суду Миколаївською обласною прокуратурою сплачено судовий збір в сумі 4540,00 грн, про що свідчить платіжне доручення №7758 від 09.06.2021.

З зазначеного витікає, що судовий збір в розмірі 2270,00 грн згідно ст. 129 ГПК України, слід відшкодувати Миколаївській обласній прокуратурі з відповідачів 2 та 3 пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 219, 220, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати недійсним договір про право провадження підприємницької діяльності від 01.03.2021, укладений між Бюджетною установою Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко "Казка" та Фізичною особою-підприємцем Скрипіним Олександром Олеговичем.

3. Стягнути з Бюджетної установи Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко"Казка" (вул. Декабристів 38-А, м. Миколаїв, 54001, ) на користь Миколаївської обласної прокуратури (р/р UA0000340, Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172) сплачений судовий збір за подачу позову в сумі 1135,00 грн.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Скрипіна Олександра Олеговича ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Миколаївської обласної прокуратури (р/р UA0000340, Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172) сплачений судовий збір за подачу позову в сумі 1135,00 грн.

5.В задоволенні позову в частині визнання недійсним рішення конкурсної комісії, оформлене протоколом №7 від 25.02.2021 відмовити.

6.Накази видати після набрання рішенням законної сили.

7.Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

8.Рішення може бути оскаржене в порядку та у строки, визначені статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Сторони та інші учасники справи:

особа, яка звернулась в інтересах держави: керівник Окружної прокуратури міста Миколаєва (вул. Нікольська,73, м. Миколаїв, 54001, )

відповідач 1: Миколаївська міська рада (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, )

відповідач 2: Бюджетна установа Миколаївської міської ради "Культурно-ігровий комплекс" "Дитяче містечко"Казка" (вул. Декабристів 38-А, м. Миколаїв, 54001, )

відповідач 3: Фізична особа-підприємець Скрипін Олександр Олегович ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Повний текст судового рішення складено та підписано судом 18.02.2022.

Суддя В.О.Ржепецький