ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2022 Справа № 904/3062/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання - помічник судді Бобир Ю.В.

за позовом виконувача обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1 ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ в особі позивача-2 СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИдо Відповідача-1: ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ

Відповідача-2: ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС"

про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом; про визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, з усіма змінами

Представники:

Прокуратура: Федотова О.П., прокурор

Від Позивача-1:представник не з`явився

Від Позивача-2: Охотник О.А., виписка з ЄДРЮОФОПГР, представник

Від Відповідача-1: Куманцева Л.В., довіреність від 23.03.2021, головний бухгалтер

Від Відповідача-2: М"ясоєдов В.О., посвідчення №0318, адвокат

Від Позивача-1: представник не з"явився

Від Позивача-2: Охотник О.А., виписка з ЄДРЮОФОПГР, представник

Від Відповідача-1: Куманцева Л.В., довіреність від 23.03.2021, головний бухгалтер,

Від Відповідача-2: М"ясоєдов В.О., посвідчення №0318, адвокат

Прокурор: Федотова О.П.., посвідчення №058587 від 14.12.2020

СУД ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Виконувач обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Тернівської міської ради (далі - Позивач-1) в особі Східного офісу Держаудитслужби (далі - Позивач-2) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 17.03.2021 за вих.№04/63-4ВИХ-21 до Відділу освіти Тернівської міської ради (далі - Відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (далі - Відповідач-2) в якій просить суд:

визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020;

визнати недійсним договір підряду №359 від 09.11.2020, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод;

судові витрати стягнути на користь Дніпропетровської обласної прокуратури.

В обґрунтування позову виконувач обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури посилається на таке.

31.07.2020 Відповідачем-1 як замовником та розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади міста Тернівка Дніпропетровської області оголошено процедуру закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, предметом якої є "Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ "Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області" за адресою: вулиця Маяковського, 14, місто Тернівка, Дніпропетровська область".

За результатами проведення відкритих торгів, переможцем даної закупівлі визначено пропозицію відповідача-2, з яким і укладено договір підряду №359 від 09.11.2020.

Прокурор зазначає, що відповідач-1 в порушення вимог статті 23, пункту 1, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 6.1, 7.1, розділу ІІІ, пункту 4 розділу V тендерної документації не відхилив тендерну пропозицію учасника - відповідача-2 як таку, що не відповідає вимогам підпункту 6, розділу ІІІ тендерної документації, Додатку №1 та Додатку №3 до тендерної документації.

Крім того, договір підряду від 09.11.2020 №359 (підсумкову відомість ресурсів (розділ "Будівельні машини і механізми") доповнено новою пропозицією - розчинозмішувачі пересувні, місткість 250л, що не відповідає технічним якісним характеристикам предмета закупівлі, визначених у Додатку №3 до тендерної документації і є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"; умови договору містять інформацію щодо норм витрат на проведення робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, які були відсутні в складі тендерної пропозиції. Таким чином, умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника переможця ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС.

Виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі" описані у листі до позивача-2 та за результатами проведення моніторингу складено висновок від 29.01.2021, в якому знайшли своє підтвердження описані прокуратурою порушення законодавства.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/3062/21 визначено суддю Петренка Ігоря Васильовича, що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2021.

Ухвалою від 29.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження. Учасників процесу повідомлено, що розгляд справи буде здійснюватися за правилами загального позовного провадження; підготовче судове засідання призначено на 29.04.2021.

25.06.2021 Відповідач-2 подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (арк.с. 26-69 Т.4), а саме:

копію рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 справа№160/2190/21;

копію акту №5 приймання-виконання робіт за червень 2021 року;

копію довідки про вартість виконаних робіт та витрати за 2021 року;

фототаблицю від 17.06.2021 року з КЗ Тернівська загальноосвітня школа I-III ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області за адресою м.Тернівка вул.Маяковського 14;

лист вх.02/24/06-3 від 24.06.2021 року подяка батьківського комітету Тернівської ЗСШО № 5 Тернівської міської ради;

лист вх.02/24/06-1 від 24.06.2021 року директора КЗ Тернівської ЗШ І-ІІІ ступенів Тагієвой Т.І.;

лист вх.02/24/06-2 від 24.06.2021 року подяка Голови ГО Федерація баскетболу міста Тернівка Крикун С.О.

29.06.2021 Відділ освіти Тернівської міської ради подав до канцелярії суду копію рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 справа№160/2190/21 (арк.с. 82-106 Т.4).

21.07.2021 канцелярією суду зареєстровано заяву (у порядку статті 169, 207 ГПК України) виконуючого обов`язки керівника Павлоградської окружної прокуратури (арк.с. 119-130 Т.4).

21.07.2021 суддя Петренко Ігор Васильович, ухвалою суду залишив позовну заяву виконувача обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1 Тернівської міської ради (Україна, 51500, Дніпропетровська обл., місто Тернівка, вулиця Пушкіна, будинок 5 А; Ідентифікаційний код 33912428) в особі позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби (Україна, 49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2; Ідентифікаційний код 40477689) до відповідача-1 відділу освіти Тернівської міської ради (Україна, 51500, Дніпропетровська обл., місто Тернівка, вулиця С.Маркова, будинок 9; Ідентифікаційний код 23068809) та до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Маяковського, будинок 3А; Ідентифікаційний код 32887470) про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом; про визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, з усіма змінами без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2021 у справі №904/3062/21 апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/3062/21 задоволено. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/3062/21 скасовано. Справу №904/3062/21 передано до Господарського суду Дніпропетровської області для продовження розгляду. Суду першої інстанції здійснити розподіл витрат по сплаті судового збору за розгляд даної апеляційної скарги за наслідками розгляду справи по суті.

За повторним розпорядженням керівника апарату від 11.10.2021 року №1517 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи", відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, у зв`язку із звільненням з посади судді ОСОБА_1 , згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021 для розгляду справи №904/3062/21 призначено суддю - Кеся Н.Б.

18.10.2021 ухвалою суду прийнято справу №904/3062/21 до свого провадження та призначено підготовче засідання на 09.11.2021 о 12год. 30хв.

09.11.2021 оголошено перерву на 30.11.2021 о 11:00 год.

30.11.2021 представник Відповідача-1 надав до справи клопотання про долучення додаткових доказів до справи, а саме: копію постанови Третього апеляційного адміністративного суду по справі №904/160/2190/21 від 17.11.2021 (арк.с. 278-284 Т.4).

30.11.2021 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 14.12.2021 о 11:00год.

В судовому засіданні 14.12.2021 оголошено перерву до 23.12.2021 о 11:00 год.

В судовому засіданні 23.12.2021 оголошено перерву до 25.01.2022 о 10:30 год.

В судовому засіданні 25.01.2022 оголошено перерву до 01.02.2022 о 11:00 год.

В судовому засіданні 01.02.2022 оголошено перерву до 10.02.2022 о 10:00 год.

Позивач-1 в судові засідання призначені на 09.11.2021, 30.11.2021, 14.12.2021, 23.12.2021, 25.01.2022, 01.02.2022 та 10.02.2022 не з`явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями (арк.с. 276 Т.4, арк.с. 2, 13, 24, 22, 38 Т.5).

Відповідно до ч.1, п.3 ч.3 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи неявку Позивача-1, належним чином сповіщеного про судове засідання, а також те, що матеріали справи містять достатньо документів для його вирішення по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника Позивача-1.

Під час судового засідання 10.02.2022 Відділ освіти Тернівської міської ради подав клопотання про долучення до матеріалів справи рішення №20342-р/пк-пз від 02.11.2020 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (арк.с. 39-44 Т.5).

Суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

Згідно з ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Так, докази подані Відповідачем-1 у судовому засіданні 10.02.2022, подані поза межами строку, визначеного ч. 3 ст. 80 ГПК України, при цьому Відповідач-1 не обґрунтував неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від нього, з огляду на що в силу імперативних приписів ч. 8 ст. 80 ГПК України зазначені докази до розгляду судом не приймаються.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, що викладений в постанові від 29.01.2019 у справі №819/829/17, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Беручи до уваги те, що на час відкриття провадження у даній справі результати проведеної Відповідачем-1 процедури закупівлі за предметом UA-2020-07-31-004825-с реалізовані шляхом укладення з переможцем торгів договору підряду №359 від 09.11.2020, наведене свідчить про наявність спору про право цивільне (господарське), у зв`язку з чим даний спір підвідомчий господарському суду.

В судовому засіданні 10.02.2022 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

28.04.2021 канцелярією суду зареєстровано відзив на позовну заяву Відповідача-2 (арк.с. 98-115 Т.2), в якому Відповідач-2 посилається на відсутність у виконуючого обов`язки керівника Павлоградської окружної прокуратури повноважень звертатись до суду та відсутність у прокурора прав на звернення до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, Тернівської міської ради, а також відсутність правових підстав для визнання недійсними рішення уповноваженого органу з питань закупівель та договору про закупівлю товарів, за результатами оспорюваної процедури закупівлі. Також Відповідач-2 зазначає про те, що оспорюваний договір підряду №359 від 09.11.2020 року відповідає вимогам чинного законодавства, а отже, відсутні підстави для визнання його недійсним. Зазначені вище вимоги були виконано при укладені договору підряду №359 від 09.11.2020 року між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Експрес плюс, окрім цього на цей час роботи по зазначеному договору фактично виконуються сторонами у повному обсязі, без взаємних зауважень сторін згідно до умов договору та у відповідності до встановлених договірних строків. У зв`язку з чим Відповідач вважає, що відсутні правові підстави для визнання недійсним договору підряду №359 укладений між Відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Експрес плюс, укладений за результатами публічної закупівлі UА-2020-07-31-004825-с, оголошеної Відділом освіти Тернівської міської ради від 51.07.2020, з усіма змінами, укладеними відповідно до додаткових угод.

13.05.2021 Східний офіс Держаудитслужби подав відповідь на відзив на позовну заяву (арк.с. 14-23 Т.3), з викладеними у відзиві на позовну заяву доводами та аргументами не погоджується, вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

18.05.2021 канцелярією суду зареєстровано відповідь на відзив виконуючого обов`язки керівника Павлоградської окружної прокуратури (арк.с. 53-68 Т.3).

18.05.2021 канцелярією суду зареєстровано відзив на позовну заяву Відділу освіти Тернівської міської ради (арк.с. 84-97 Т.3).

19.05.2021 канцелярією суду зареєстровано відповідь на відзив виконуючого обов`язки керівника Павлоградської окружної прокуратури (арк.с. 100-116 Т.3).

03.06.2021 Східний офіс Держаудитслужби подав відповідь на відзив на позовну заяву (арк.с. 137-146 Т.3).

07.06.2021 канцелярією суду зареєстровано відповідь на відзив виконуючого обов`язки керівника Павлоградської окружної прокуратури (арк.с. 165-177 Т.3).

09.06.2021 канцелярією суду зареєстровано заперечення у порядку ст. 167 ГПК України Відповідача-2 (арк.с. 183-206 Т.3), в яких останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

23.06.2021 Східний офіс Держаудитслужби подав до канцелярії суду пояснення (в порядку ст. 42 ГПК України) (арк.с. 1-4 Т.4).

24.06.2021 канцелярією суду зареєстровані письмові пояснення Дніпропетровської обласної прокуратури щодо суті спору (арк.с. 15-19 Т.4).

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

4.1. Щодо представництва інтересів держави прокурором

Одним із органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, прокурором зазначено Тернівську міську раду, посадові особи якої не вживають заходів щодо захисту інтересів держави порушених неправомірним використанням бюджетних коштів.

Так, Рішенням XVIII сесії Тернівської міської ради VII скликання №273-18Л/ІІ від 27.01.2017 затверджено Положення про відділ освіти Тернівської міської ради в новій редакції, відповідно до якого, відділ освіти є структурним підрозділом виконавчого органу міської ради, який утворюється міською радою, та є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, і підпорядковується виконавчому комітету міської ради та міському голові, а з питань здійснення делегованих йому повноважень підконтрольне управлінню освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації. Відділ освіти фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету.

Листом Павлоградської місцевої прокуратури від 10.02.2021 №04/42-818 вих-21 повідомлено Тернівську міську раду про наявність порушень з боку Відділу освіти Тернівської міської ради під час визнання переможцем цінової пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС та укладення з останнім договору №359 від 09.11.2020 за результатами публічної закупівлі №UА-2020-07-31-004825-С (Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ Тернівська загальноосвітня школа ІIII ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області за адресою: вул.Маяковського, 14, м.Тернівка, Дніпропетровська область).

Водночас, Тернівською міською радою не вжито жодних заходів щодо оскарження результатів вищезазначеної закупівлі та договору про закупівлю товарів, про що повідомлено Павлоградську місцеву прокуратуру листом від 16.02.2021 №323/0/2-21.

Також органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції спірних правовідносинах, прокурором зазначено Східний офіс Держаудитслужби, який на території Дніпропетровської області є компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби, наказом Держаної аудиторської служби України 02.06.2016 №23 Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України.

Павлоградською місцевою прокуратурою, у порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді 15.12.2020 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано лист №04/42/3-2380 вих-20 щодо обставин виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру (оригінал листа знаходиться у Павлоградській окружній прокуратурі Дніпропетровської області).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа проведено моніторинг процедури закупівлі за номером № ІІА-2020-07-31-004825-с. Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.01.2021, підтверджені описані Павлоградською місцевою прокуратурою порушення, зокрема щодо:

- не відхилення тендерної пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, яка підлягала відхиленню відповідно до законодавства про публічні закупівлі;

- укладення з учасником ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації;

- невідповідності тендерної документації Відділу освіти Тернівської міської ради вимогам законодавства про публічні закупівлі;

- інші порушення законодавства у сфері закупівель (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції).

У подальшому, Павлоградською місцевою прокуратурою відповідно до вимог ст. 23 Закону України Про прокуратуру 11.02.2021 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано запит №04/42-845 вих-21 про надання інформації щодо вжиття заходів представницького характеру.

Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа надано відповідь про те, що згідно із сайтом https:court.gov.ua/ наявна інформація про оскарження вищезазначеного висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу (справа №160/2190/21).

4.2 Щодо фактчних підстав позову.

31.07.2020, Відділом освіти Тернівської міської ради як замовником та розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади м. Тернівка Дніпропетровської області, оголошено процедуру закупівлі №UА-2020-07-31-004825-С, предметом якої є Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області за адресою: вул.Маяковського, 14, м.Тернівка, Дніпропетровська область.

За результатами проведення відкритих торгів, переможцем указаної закупівлі визнано пропозицію ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС () із яким у подальшому укладений договір підряду №359 від 09.11.2020.

Вивченням тендерної документації замовника - відділу освіти Тернівської міської ради та цінової пропозиції переможця торів - ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, прокурором встановлено наступне.

Відповідно до п. 1, розділу ІІІ тендерної документації оспорюваної закупівлі, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно Додатку 1 до цієї документації, зокрема: довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, скріплена підписом уповноваженої посадової особи з зазначенням дати, завірена печаткою Учасника (враховуючи всі якісні та технічні характеристики предмету закупівлі).

Водночас, у документах тендерної пропозиції переможця закупівлі ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС міститься довідка від 19.08.2020 №19/08-11 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, згідно з якою відсутня будь-яка інформація щодо використання та залучення окремих машин та обладнання для виконання підрядних робіт, враховуючи всі якісні та технічні характеристики предмету закупівлі, а саме: автомобілі бортові, трактори на гусеничному та пневмоколісному ходу, крани баштові, козлові, крани на гусеничному ходу, автонавантажувачі, підіймачі гідравлічні та щоглові будівельні, електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів, скрепери причепні, машини поливально-мийні, установки для свердлення отворів в залізобетоні, домкрати гідравлічні, лебідки електричні, розпушувачі причіпні, ямокопачі, бадді (місткість 2 м куб.), машини шліфувальні кутові, вібратори глибинні, пилосос промисловий, розчинозмішувачі пересувні, машини для перевезення сміття до 10 км, машини для перевезення ґрунту до 2 км та ін., що не відповідає вимогам п. 1.1. Додатку до тендерної документації. Також, серед документів цінової пропозиції, відсутні будь-які інші документи, які б підтверджували наявність у ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС відповідного обладнання та матеріально-технічної бази.

Крім того, відповідно до п. 1, розділу ІІІ тендерної документації указаної закупівлі, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно Додатку 1 до цієї документації, зокрема: довідка у довільній формі, скріплена підписом уповноваженої посадової особи з зазначенням дати та завірена печаткою Учасника, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (вказати П.І.Б, посада, загальний трудовий стаж, освіта та кваліфікація).

Надана у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 19.08.2020 №19/08-12 не містить інформації щодо: робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту для перевезення ґрунту та будівельного сміття, освіти та кваліфікації робітників, загального трудового стажу робітників (окрім ІТР), що не відповідає вимогам пункту 2.1. Додатку №1 до тендерної документації. Також, серед документів цінової пропозиції, відсутні будь-які інші документи, які б підтверджували наявність у ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС працівників, які мають відповідну кваліфікацію та досвід.

Також, відповідно до підпункту 1, п. 6 розділу III тендерної документації указаної закупівлі, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі (відповідно до Додатку 3 до тендерної документації).

Водночас, надана у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС інформація (файл: локальний кошторис на будівельні роботи - 20 серпня 2020 17:35), зокрема, локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи №2-1-1 (на загально-будівельні роботи) не містить виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, що не відповідає вимогам Додатку №3 до тендерної документації.

Отже, прокурор вважає, що в порушення вимог п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, Відділ освіти Тернівської міської ради не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС як таку, що не відповідає вимогам підпункту 1, п. 6 розділу III тендерної документації, Додатку 1 та Додатку 3 до тендерної документації.

Також, згідно з п. 6.1. розділу III Інструкція з підготовки тендерної документації, указаної закупівлі передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.

У п. 7.1. тендерної документації, а також у Додатку 3 до тендерної документації указаної закупівлі передбачено, що разом із пропозицією Учасник повинен надати сертифікати відповідності та протоколи випробувань на матеріали, які будуть використовуватись при проведенні робіт.

Відповідно до п/п. 2 п. 4 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.

Водночас, ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС не надав сертифікати та/або протоколи випробувань на усі матеріали, які будуть використовуватись при проведенні робіт, зокрема на: щебінь із природного каменю для будівельних робіт, пісок природний, термоскріплений геотекстиль Fibertex, суміші бетонні готові важкі (у сертифікатах учасника не зазначено даних щодо крупності заповнювача, яких у договірній ціні передбачено декілька різновидів), руберойд покрівельний марки РКП-350Б, дошки обрізні з хвойних порід, швелери з гарячекатаного прокату, електроди, будівельні болти, закладні деталі, сталеві дроти, сталь штабову, лавки п`ятимісні та інші.

Прокурор вважає, що в порушення вимог ст.23, п. 1, п. 2 ч.1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, а також п. 6.1, 7.1, розділу НІ, п.4 розділу V тендерної документації, Відділ освіти Тернівської міської ради не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС як таку, що не відповідає вимогам п.п.6.1 розділу III тендерної документації, Додатку 1 та Додатку 3 до тендерної документації.

Натомість, уповноваженою особою з проведення закупівель Відділу освіти Тернівської міської ради, згідно з протоколом б/н від 29.09.2020, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів №UA-2020-07-31-004825-с ДК 021:20-7 із предметом реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області за адресою: вул. Маяковського, 14, м.Тернівка, Дніпропетровська область.

Також, матеріали справи свідчать про те, що Відділ освіти Тернівської міської ради раніше відхилив пропозиції інших учасників, які були більш економічно вигідні:

згідно з протоколом б/н уповноваженої особи з питань закупівель Відділу освіти Тернівської міської ради від 10.09.2020, відхилена більш економічно вигідна пропозиція ТОВ БК БУДКОМ з наступних підстав: невідповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: учасником подано фінансову звітність за І півріччя 2020 року, в той час, відповідно до чинного законодавства періодом складання фінансової звітності є один календарний рік. При цьому, звертаю увагу, що цінова пропозиція ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС із яким укладений договір підряду №359 від 09.11.2020, аналогічним чином не відповідає кваліфікаційним критеріям Замовника (зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та ін.);

згідно з протоколом б/н уповноваженої особи з питань закупівель Відділу освіти Тернівської міської ради від 14.09.2020, відхилена більш економічно вигідна пропозиція ТОВ КМ СПОРТ з наступних підстав: невідповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: учасником не надано всіх необхідних сертифікатів, або пояснення їх відсутності. При цьому, звертаю увагу, що цінова пропозиція ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС із яким укладений договір підряду №359 від 09.11.2020, аналогічним чином не відповідає кваліфікаційним критеріям Замовника (зокрема, переможцем не були надані всі необхідні сертифікати, або пояснення їх відсутності).

згідно з протоколом б/н уповноваженої особи з питань закупівель Відділу освіти Тернівської міської ради від 25.09.2020, відхилена більш економічно вигідна пропозиція ТОВ БМ СПОРТ з наступних підстав: невідповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: копія ліцензії надана без переліку видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Крім того, цінова пропозиція ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, із яким укладений договір підряду №359 від 09.11.2020, аналогічним чином не відповідає кваліфікаційним критеріям Замовника.

Після публікації оголошення про проведення оспорюваної закупівлі від 31.07.2020, замовником додатково оприлюднені нова редакція додатку №5 до тендерної документації (від 11.08.2020) та з цього приводу уповноважено особою зазначила, що зміни вносяться в оголошення про проведення закупівлі, шляхом визначення кінцевого строку виконання робіт до 31.10.2020, а також шляхом виправлення описки у додаток 1 до проекту договору на виконання робіт та приведення у відповідність реквізити замовника.

У свою чергу, замовник 13.08.2020, без жодних пояснень та/або нової редакції тендерної документації завантажив виключно нову редакцію додатку №3 до тендерної документації технічні характеристики, у якому міститься детальне технічне завдання до підрядних робіт та локальний кошторис на будівельні роботи. Указані зміни є істотними умовами, оскільки вносяться безпосередньо до предмету закупівлі та вартості підрядних робіт та були встановлені замовником без будь-яких пояснень, або обґрунтувань та не продовжив строк подання тендерних пропозицій.

Також, згідно з п.п. 7, 14 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій. У п. 1 розділу IV тендерної документації замовником зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16.08.2020 00:00, який суперечить кінцевому строку подання тендерних пропозицій зазначеному у оголошенні, а саме: 21.08.2020 00:00, а також встановлені розбіжності щодо строку виконання робіт, визначеного у п. 4.4 тендерної документації (серпень-жовтень 2020) з відповідною інформацією, оприлюдненою в оголошенні про проведення відкритих торгів - від 31 серпня 2020 до 31 жовтня 2020. Указане свідчить про те, що Відділом освіти Тернівської міської ради, порушені вимоги ст.ст. 22, 24 Закону України Про публічні закупівлі, нова редакція тендерної документації не публікувалась.

Під час розгляду тендерних пропозицій наявні запитання/вимоги без відповіді. Зокрема, залишені без відповіді вимоги учасників ТОВ БК БУДКОМ, ТОВ БМ СПОРТ, хоча у свою чергу були надані відповіді на вимоги ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС.

Вищезазначені порушення Замовником Закону України Про публічні закупівлі були виявлені Павлоградською місцевою прокуратурою Дніпропетровською області та описані у листі до Східного офісу Держаудитслужби від 11.02.2021 №04/42-845 вих-21 з метою проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі №UА-2020-07-31-004825-с.

За результатами проведення моніторингу, складений висновок від 29.01.2021 (арк.с. 43-47 Т.2), у якому знайшли підтвердження описані прокурором порушення законодавства про публічні закупівлі під час проведення оспорюваної закупівлі, а саме:

за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог п. 8 ч.2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі (щодо публікації оголошення закупівлі без інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції);

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини 2 статті 24 Закону (щодо неправильного розміщеня та відображення змін у тендерній документації, незазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій у тендерній документації, строку виконання робіт та ін.);

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС встановлено порушення вимог п. 1, п. 2 частини першої статті 31 Закону (щодо невідповідності цінової пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, а також кваліфікаційним критеріям замовника);

за результатами аналізу питання відповідності умов договору тендерній документації та тендерній пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону (щодо невідповідності цінової пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, а також кваліфікаційним критеріям замовника).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Відділ освіти Тернівської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 09.11.2020 №359 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, протягом встановленого строку, Відділ освіти Тернівської міської ради зобов`язання не виконав та порушення законодавства про публічні закупівлі не усунув, надав заперечення до висновку Східного офісу Держаудитслужби.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 року адміністративний позов по справі №904/160/2190/21 за позовом Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UА-2020-07-31-004825-с, яка оголошена та проведена Відділом освіти Тернівської міської ради задоволено у повному обсязі.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.11.2021 року по справі №904/160/2190/21, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 року адміністративний позов по справі №904/160/2190/21 залишено без змін (арк.с. 279-284 Т.4).

Так, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.11.2021 року по справі №904/160/2190/21 судом встановлено, що:

Відділом освіти Тернівської міської ради в електронній системі закупівель 31.07.2020 року було оприлюднено Тендерну документацію за ідентифікатором закупівлі - UА-2020-07-31-004825-с з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45453000-7-Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ Тернівська загальноосвітня школа І-ІП ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області;

відповідно до умов п. 6.1 тендерної документації (розміщеної 31.07.2020 року о 15.00 год. в електронній системі), учасники процедури закупівлі повинні були надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації;

Додаток 3 до тендерної документації (технічні характеристики), що розміщений в електронній системі 31.07.2020 року о 15.00 год, та в новій редакції 13.08.2020 року о 16.22 год., містить роботи з горизонтальної розмітки (п.п. 31 - 34);

наданий ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС до тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи, розміщений в електронній системі 20.08.2020 року о 17.35 год., не містить відомостей щодо робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків;

разом з тим, проведення таких робіт ТОВ ЕКСПРЕС ГІЛЮС передбачено умовами укладеного Договору підряду від 09.11.2020 року №359, про що містяться відомості у дефектному акті (стор. 21-22 файлу Договір 359), який йде додатком до вказаного договору, та розміщений у електронній системі 10.11.2020 року о 16.02 год. та локальному кошторисному розрахунку на будівельні роботи №2-1-1 (стор. 6), що розміщений в електронній системі під назвою договірна ціна 10.11.2020 року об 16.02 год;

водночас, щодо посилань Східного офісу аудиторської служби України на доповнення договору підряду від 09.11.2020 року №359 новою позицією розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л (розділ локального кошторису Будівельні машини та механізми), судом встановлено, що ані тендерною документацією замовника (локальним кошторисом), ані тендерною пропозицією ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС не передбачалось позиція розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л, проте така позиція була включена до Підсумкової відомості ресурсів (стор. 17), що розміщена в електронній системі під назвою договірна ціна 10.11.2020 року об 16.02 год. (під час укладення договору підряду від 09.11.2020 року №359);

таким чином, висновок Східного офісу аудиторської служби України щодо порушень Відділом освіти Тернівської міської ради частини 1 статті 31 та положень частини 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі в цій частині є правомірним.

Також матеріали господарської справи свідчать про те, що за результатами процедури закупівлі, між Відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС укладений договір підряду від 09.11.2020 №359.

Відповідно до п.3.1 Договору вартість робіт за указаним договором становить 2137654,99 грн. Одним із додатків до указаного договору є договірна ціна.

Водночас, як зазначає Виконувач обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури в позовні заяві, під час вивчення умов Договору підряду від 09.11.2020 №359 та договірної ціни, встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС. Так, наданий в складі тендерної пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи № 2-1-1 (на загально-будівельні роботи) розділ 2 (Спортивний майданчик) не містить інформації щодо норм витрат на проведення робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, про які зазначено в умовах укладеного договору. Крім того договір підряду від 09.11.2020 №359 (підсумкову відомість ресурсів (розділ Будівельні машини і механізми) доповнено новою позицією - розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л, що не відповідає технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначених у Додатку 3 до тендерної документації і є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону.

Разом з тим, ані ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, ані Відділом освіти Тернівської міської ради, не надано жодного обґрунтування щодо необхідності внесення змін до договірної ціни, з метою виключення переліку техніки, яка не буде використовуватись при виконанні підрядних робіт. Відповідні зміни також не були внесені до тендерної документації.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд

при прийнятті рішення

5.1. Щодо правильного визначення прокурором належних позивачів.

Згідно зі ст. 140, 142 Конституції України та ст. 2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, право та реальна здатність територіальної громади самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення гарантується державою. Держава бере участь у формуванні доходів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування.

При цьому, в контексті оспорюваних правовідносин, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке хоч і не носить загальнодержавний характер, але забезпечує виконання функцій держави на конкретній території, яка відноситься до їх відання, у визначеному законом порядку та спосіб. Таким чином, органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

Відповідно до підпунктів 1, 6 п.а ст. 32 Закону України Про місцеве самоврядування, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать такі власні (самоврядні) повноваження: управління закладами освіти, організація харчування у закладах освіти та ін.

Частиною 1 ст. 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Право комунальної власності на доходи місцевих бюджетів, інші кошти, відповідно до ст. 60 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, належить територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах.

Частиною 2 статті 11 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Тернівська міська рада наділена відповідними повноваженнями та обов`язком здійснення контролю за правомірністю використання коштів місцевого бюджету своїми виконавчими органами. Тобто у даному випадку є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Листом Павлоградської місцевої прокуратури від 10.02.2021 №04/42-818 вих-21 повідомлено Тернівську міську раду про наявність порушень з боку Відділу освіти Тернівської міської ради під час визнання переможцем цінової пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС та укладення з останнім договору №359 від 09.11.2020 за результатами публічної закупівлі №UА-2020-07-31-004825-С (Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ Тернівська загальноосвітня школа І-III ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області за адресою: вул.Маяковського, 14, м.Тернівка, Дніпропетровська область).

Водночас, незважаючи на ґрунтовне інформування Павлоградською місцевою прокуратурою про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі, Тернівською міською радою не вжито жодних заходів щодо оскарження результатів вищезазначеної закупівлі та договору про закупівлю товарів, про що повідомлено Павлоградську місцеву прокуратуру листом від 16.02.2021 №323/0/2-21.

Таким чином, звернення керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області до суду з позовом, є ефективним засобом захисту порушених інтересів держави, враховуючи, що уповноважений орган самостійно не звернувся до суду з позовною заявою.

Крім того, статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення

державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення фінансового контролю визначається також Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006.

Зокрема, з положень зазначених нормативно-правових актів слідує, що державний фінансовий контроль може здійснюватися шляхом планових та позапланових перевірок (ревізій).

У п.п. 4, 5 вказаного Порядку зазначено, що планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Як вже зазначалося, з посиланням на положення ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок проведення моніторингу закупівлі може бути прийнято керівником органу державного фінансового контролю за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.3 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, таким органом є Державна аудиторська служба України. На неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Такий контроль здійснюється у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

За ч. 1 вказаної статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатом моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону) та провести його перевірку.

На території Дніпропетровської області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби, наказом Держаної аудиторської служби України 02.06.2016 №23 Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України.

Павлоградською місцевою прокуратурою, у порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді 15.12.2020 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано лист №04/42/3-2380 вих-20 щодо обставин виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру (оригінал листа знаходиться у Павлоградській окружній прокуратурі Дніпропетровської області).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа проведено моніторинг процедури закупівлі за номером № ІІА-2020-07-31-004825-с. Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.01.2021, підтверджені описані Павлоградською місцевою прокуратурою порушення, зокрема щодо:

- не відхилення тендерної пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, яка підлягала відхиленню відповідно до законодавства про публічні закупівлі;

- укладення з учасником ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації;

- невідповідності тендерної документації Відділу освіти Тернівської міської ради вимогам законодавства про публічні закупівлі;

- інші порушення законодавства у сфері закупівель (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції).

У подальшому, Павлоградською місцевою прокуратурою у відповідності до вимог ст. 23 Закону України Про прокуратуру 11.02.2021 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано запит №04/42-845 вих-21 про надання інформації щодо вжиття заходів представницького характеру.

Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа, отримано відповідь про те, що згідно сайту https:court.gov.ua/ наявна інформація про оскарження вищезазначеного висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу (справа №160/2190/21). Водночас, ані копії позовної заяви, ані рішення про призначення справи до розгляду, Східний офіс Держаудитслужби не надав, з чого неможливо встановити достовірність факту оскарження Відділом освіти Тернівської міської ради саме цього висновку.

Крім того, слід зауважити, що з урахуванням специфіки судочинства за участю суб`єктів владних повноважень законодавець жорстко обмежує право останніх звертатися до суду з позовами, перераховуючи такі випадки, та робить винятки про можливість звернення саме з певними видами позовів у разі прямої вказівки на це у спеціальному законі.

Так, аналіз положень ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі, ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, свідчить, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право на звернення до суду в інтересах держави лише у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Також, згідно з п.п. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України може звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, за п.п. 20 п. 6 цього Положення - порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами.

Таким чином, зазначений державний орган може бути визначено позивачем лише у випадках, коли він здійснював державний фінансовий контроль та щодо предмета спору, який визначено Положенням.

Водночас, Держаудитслужбі, як органу фінансового контролю у сфері публічних закупівель, надано повноваження звернення до суду у виключних випадках, серед яких відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель.

Зазначене свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави шляхом пред`явлення позовної заяви до суду.

5.2. Щодо представництва інтересів держави прокурором

Згідно зі статтею 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частини 3 статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до абзаців першого-третього частини четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру (надалі Закон) наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

З урахуванням встановлених обставин цієї справи суд дійшов висновку, що прокурором правильно обґрунтовано заявлено позов в інтересах держави в особі Тернівської міської ради (далі - Позивач-1) та в особі Східного офісу Держаудитслужби, що підтверджується постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2021 року у цій справі (арк.с. 254-260 Т.4).

5.3 Щодо фактичних підстав позову.

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України Про публічні закупівлі встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Зазначеним Законом визначені такі принципи здійснення закупівель як добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням тощо (ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі).

Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу тендерна документація, що повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам та ін.

Положеннями ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, відповідно до ч.і ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, є той факт, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до п.4 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Згідно з п. 6.2. ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість - обсягів робіт, що закуповуються замовником, відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затверджену проектну документацію.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів окремих видів капітальних ремонтів замовник надає підряднику дефектний акт.

Ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується замовником. Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат підрядник визначає за ДСТУ-НБД.1.1.-4.

Таким чином, цінова пропозиція ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС не відповідала кваліфікаційним вимогам замовника, оскільки переможець закупівлі не надав замовнику разом з тендерною пропозицією необхідні документи, що підтверджують його відповідність встановленим замовником кваліфікаційним критеріям.

Аналогічна правова позиція підтримана Верховним судом у постанові від 13.10.2020 №904/2336/18 зазначив, що ненадання у складі тендерної пропозиції вказаних документів має наслідком невідповідність Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації, у зв`язку з чим Рішення та укладений на його підставі Договір суперечать вимогам статті 16, частини 4 статті 28, пунктам 1, 4 частини 1 статті ЗО Закону України Про публічні закупівлі.

При цьому Суд не приймає до уваги доводи відповідачів щодо належного виконання підрядником умов Договору, адже вони не спростовують факт недотримання встановленої законом процедури при його укладенні.

Також, відповідно до підпункту 1, п. 6 розділу III тендерної документації указаної закупівлі, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі (відповідно до Додатку 3 до тендерної документації). Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством. Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

При цьому, розрахунки вартості використання певних машин, обладнання та устаткування складаються на підставі проектно-кошторисної документації, відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва та інших державних стандартів та нормативів.

Надана у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС інформація (файл: локальний кошторис на будівельні роботи - 20 серпня 2020 17:35), зокрема локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи №2-1-1 (на загально-будівельні роботи) не містить підтвердження щодо виконання робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, що не відповідає вимогам Додатку №3 до тендерної документації.

Також, згідно з п. 6.1. розділу III Інструкція з підготовки тендерної документації, указаної закупівлі передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.

У п. 7.1. тендерної документації, а також у Додатку 3 до тендерної документації указаної закупівлі передбачено, що разом із пропозицією Учасник повинен надати сертифікати відповідності та протоколи випробувань на матеріали, які будуть використовуватись при проведенні робіт.

Відповідно до п/п 2 п. 4 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.

Водночас, ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС не надав сертифікати та/або протоколи випробувань на усі матеріали, які будуть використовуватись при проведенні робіт, зокрема на: щебінь із природного каменю для будівельних робіт, пісок природний, термоскріплений геотекстиль Fibertex, суміші бетонні готові важкі (у сертифікатах учасника не зазначено даних щодо крупності заповнювача, яких у договірній ціні передбачено декілька різновидів), руберойд покрівельний марки РКП-350Б, дошки обрізні з хвойних порід, швелери з гарячекатаного прокату, електроди, будівельні болти, закладні деталі, сталеві дроти, сталь штабову, лавки п`ятимісні та ін.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам та ін.

Положеннями ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом ікредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення

Отже, в порушення вищевказаних вимог Закону України Про публічні закупівлі, Відділ освіти Тернівської міської ради не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС як таку, що не відповідає вимогам підпункту 1, п. 6 розділу III тендерної документації, Додатку 1 та Додатку 3 до тендерної документації, а також п. 6.1, 7.1, розділу III, п.4 розділу V тендерної документації.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС вимогам тендерної документації, оскільки в тендерній пропозиції не зазначається про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та працівників, які мають відповідну кваліфікацію, необхідних для виконання спірних підрядних робіт відповідно до тендерної документації, що призвело до незаконного визнання Відповідача-2 переможцем тендеру. Суд погоджується із аргументами прокурора, який вказує на те, що дії Замовника закупівлі - Відділу освіти Тернівської міської ради призвели до порушення принципів закупівель, встановлені ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", такі як: принцип максимальної економії та ефективності, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, недискримінація учасників та рівне ставлення до них тощо.

При цьому, вищевказані помилки, допущені переможцем закупівлі ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, не можуть вважатися формальними (несуттєвими), як стверджують відповідачі, оскільки, по-перше, вони впливають на принцип об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, по-друге відсутність наведених відомостей щодо кваліфікаційних критеріїв та інших вимог переможця закупівлі у тендерній документації замовника не могли бути підтверджені змістом іншого долученого документу.

Суд також погоджується з прокурором, що лише факт декларування переможцем закупівлі про відповідність технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмету закупівлі, що містяться в тендерній документації у довідці від 19.08.2020 №19/08-17, ще не є свідченням про його відповідність кваліфікаційним критеріям замовника та вимогам тендерної документації, оскільки наявність такого документу було обов`язковою вимогою замовника у тендерній документації до оспорюваної закупівлі та указаний документ подавався іншими учасниками, пропозиції яких були відхилені замовником.

Указані обставини підтверджуються ціновими пропозиціями ТОВ УКРТРАНСІНЖИНІРИНГ, ТОВ БК БУДКОМ, ТОВ КМ СПОРТ, ТОВ БМ СПОРТ.

Враховуючи викладене, на підставі ч.2 ст.20 ГК України рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, є незаконним і тому підлягає скасуванню.

Крім того, під час вивчення умов вищевказаного договору підряду від 09.11.2020 №359 та договірної, ціни, встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС.

Так, наданий в складі тендерної пропозиції ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи № 2-1-1 (на загально-будівельні роботи) розділ 2 (Спортивний майданчик) не містить інформації щодо норм витрат на проведення робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків., про які зазначено в умовах укладеного договору. Крім того, договір підряду від 09.11.2020 №359 підсумкову відомість ресурсів (розділ Будівельні машини і механізми) поповнено новою позицією - розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л, що не відповідає технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначених у Додатку 3 до тендерної документації і є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону.

Разом з тим, ані ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС, ані Відділом освіти Тернівської міської ради, не надано жодного обґрунтування щодо необхідності знесення змін до договірної ціни, з метою виключення переліку техніки, яка не буде використовуватись при виконанні підрядних робіт. Відповідні зміни також не були внесені до тендерної документації.

При цьому, розрахунки вартості використання певних машин, обладнання та устаткування складаються на підставі проектно-кошторисної документації, відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва та інших державних стандартів та нормативів.

Суд відхилює аргументи ТОВ ЕКСПРЕС ПЛЮС про те, що укладений договір підряду є законним, а доводи прокурора про те, що недійсність договору є наслідком порушень, допущених під час процедури відкритих торгів не є підставою, яка визначена законом, для визнання правочину недійсним.

Так, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. При цьому, суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов`язує настання певних юридичних наслідків.

Згідно з положеннями ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, Законом України Про публічні закупівлі врегульовано процедуру публічних закупівель, за якою договір про закупівлю укладається між замовником і переможцем процедури закупівлі, тобто учасником, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Оскільки Відповідача-2 було визнано переможцем тендеру з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до надання незаконних переваг учаснику тендеру серед інших учасників з більш економічно вигідними тедерними пропозиціями, укладений за таких обставин договір про закупівлю є таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилання Відповідачів на те, що пропозиції інших учасників тендеру не відповідали вимогам тендерної документації суд вважає неправомірним через аналогічну невідповідність тендерної пропозиції Відповідача-2.

У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що обставини невідповідності умов спірного договору тендерній документації та тендерній пропозиції в даному випадку не мають вирішального значення, оскільки незаконним є сам факт укладення такого договору.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору

Враховуючи викладене, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими належними доказами і тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

За результатами вирішення спору судові витрати щодо судового збору у справі покладаються на Відповідачів відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов виконувача обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Тернівської міської ради, в особі Східного офісу Держаудитслужби до Відділу освіти Тернівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПРЕС ПЛЮС" задовольнити

Визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020.

Визнати недійсним договір підряду №359 від 09.11.2020, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод.

Стягнути з Відділу освіти Тернівської міської ради Дніпропетровської області (51500, Дніпропетровська область, м.Тернівка, вул.С.Макарова, 9, код ЖДРПОУ 23068809) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (49000, м.Дніпро, вул.Маяковського, 3 А, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA000291 в ДКСУ м.Київ, ) 2270,00 грн судового збору та 1135,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Відділу освіти Тернівської міської ради Дніпропетровської області (51500, Дніпропетровська область, м.Тернівка, вул.С.Макарова, 9, код ЖДРПОУ 23068809) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (49000, м.Дніпро, вул.Маяковського, 3 А, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA000291 в ДКСУ м.Київ, ) 2270,00 грн судового збору та 1135,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 21.02.2022

Суддя Н.Б. Кеся