ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2022 Справа № 914/2922/20

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Траснмонолітавто, м. Львів

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Буд-Тайм, м. Львів

про визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/85-р/к від 27.08.2020

Суддя Галамай О.З.

Секретар судового засідання Полюхович Х.М.

За участю представників:

від позивача: Величко Р.А. - адвокат;

від відповідача: Сигляк І.Я., Оленюк С.Л. представники;

від третьої особи: Медвідь В.О. - адвокат

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Господарського суду Львівської області перебуває позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Траснмонолітавто до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі АКУ, відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Буд-Тайм про визнання недійсним рішення АКУ № 63/85-р/к від 27.08.2020.

Хід розгляду справи.

Ухвалою суду від 22.12.2020 відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою суду від 10.03.2021 розгляд справи було зупинено.

30.06.2021 суд поновив провадження у справі.

Подальший хід розгляду справи відображено у відповідних ухвалах суду.

У судовому засіданні 16.02.2022 позивач та третя особа підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити.

Представники відповідача просили у задоволенні позову відмовити.

Аргументи сторін.

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, зазначені у рішенні АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Буд Тайм" та ТОВ "Трансмонолітавто" під час їх участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UA-2016-05-24-000229-b та UA-2017-02-21-000471-с, є необґрунтованими, базуються виключно на припущеннях, та спростовуються поданим доказами. Також зазначав, що відповідач позбавив його можливості надати будь-які пояснення, заперечення, документи та незважаючи на клопотання про відкладення, прийняв оскаржуване рішення.

Відповідач у відзиві на позов ствердив, що ТОВ Буд-Тайм та ТОВ Трансмонолітавто діяли узгоджено під час підготовки та участі у Закупівлі, що, на його думку, підтверджується використанням учасниками однієї ІР адреси для завантаження своїх тендерних пропозицій, для входу до своїх автоматизованих систем дистанційного обслуговування Клієнт-Банк, для оплати за участь у процедурах закупівель, для надсилання своїх податкових звітів, що свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в процедурах закупівель; перебування Учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства (бухгалтер/помічник бухгалтера), що свідчить про спільність інтересів Учасників та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у процедурах закупівель; надання один одному поворотної фінансової допомоги, що свідчить про єдність економічних інтересів Учасників та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення публічних закупівель, а враховуючи те, що Учасники здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності; наявність господарських відносин; створення та сканування Учасниками документів для участі у процедурах закупівель на одному пристрої або готування документів одним із учасників, що свідчить про узгодженість поведінки Учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій; під час проведення процедури відкритих торгів Учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій, що свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі в процедурах закупівель, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами; схожість в оформленні документів, що свідчить про те, що документи готувалися спільно або одним із Учасників; використання обома Учасниками у господарській діяльності одного номеру телефону, що характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у процедурах закупівель, що свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій. Враховуючи зазначене, наведені обставини не можуть бути об`єктивно виправданими, а свідчать про обізнаність Учасників один про одного та обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій.

Також відповідач зазначив про безпідставність твердження позивача щодо недотримання Відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділенням) норм процесуального права, оскільки 28.07.2020 позивач отримав лист Відділення від 24.07.2020 № 63-02/3144 з поданням від 21.07.2020 № 63-03/138п про попередні висновки у справі № 63/8- 01/72-2020/11-2020, а 14.08.2020 було розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі № 63/8-01-72-2020/11-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи. Як стверджує відповідач, листом від 17.08.2020 № 63-02/3439 позивача повідомлено про перенесення засідання адміністративної колегії Відділення на 27.08.2020 за місцезнаходженням Відділення.

Звертає увагу, що позивач не подав заперечень у справі № 63/8-01-01-72-2020/11-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а відтак, на думку відповідача, не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Таким чином, на думку відповідача, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки Учасниками.

Позивач, не погоджуючись з твердженням, викладеним у відзиві на позов, надав письмові пояснення, в яких зазначив, що на його думку, відповідач у своєму відзиві на позов не спростував тих обставин, на які посилався позивач як на підставу для скасування рішення №63/85-р/к.

Обставини справи.

Відділенням АМК 27.08.2020 прийнято рішення №63/85-р/к у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Зазначеним рішенням визнано, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА-2016-05-24-000229-b, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" у 2016 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 52 Закону № 2210-III за вчинене порушення накладено на ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

Визнано, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю "Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля", ідентифікатор закупівлі UА-2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль Нова" у 2017 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 52 Закону № 2210-III за вчинене порушення накладено на ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

В ході розгляду справи №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 відділенням АМК встановлено таке.

ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" подали тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах з ідентифікатором закупівлі в системі "ProZorro" UA-2016-05-24-000229-b, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60181000-0 Прокат вантажних автомобілів із водієм, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" (торги 1), та ідентифікатором закупівлі UA-2017-02-21-000471-с, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів, проведених Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль-Нова" (торги 2).

У торгах 1 брали участь ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм", у торгах 2 ПП "Прикарпатбудтранс", ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм".

Висновки відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" зроблено на підставі сукупності таких обставин:

1. Використання учасниками однієї IP-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності.

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" листом від 25.09.2019 №250919-11, тендерні пропозиції на торги 1 ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" завантажували на електронний майданчик з однієї IP-адреси 194.44.122.82. Використання учасниками однієї IP-адреси 194.44.122.82 свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в торгах.

2. Господарські відносини та наявність спільних працівників.

Між учасниками існували господарські відносини протягом 2016-2017 років, що підтверджується копіями договорів про надання транспортних послуг, про оренду транспортного засобу та актами виконаних робіт, наданих у відповідях учасників на вимоги Відділення (лист ТОВ "Трансмонолітавто" від 09.12.2019 вх. № 59-01/1349, лист ТОВ "Буд-Тайм" від 12.12.2019 вх.59-01/1359). З наданої учасниками інформації вбачається, що протягом 2016-2017 років у них були спільні працівники, а саме, з ТОВ "Трансмонолітавто" перебувала в трудових відносинах на посаді бухгалтера ОСОБА_1 , яка в цей же час займала посаду помічника бухгалтера в ТОВ "Буд-Тайм". Також, протягом зазначеного періоду з ТОВ "Трансмонолітавто" перебував у трудових відносинах ОСОБА_2 на посаді інженера з технічного нагляду, одночасно перебуваючи в трудових відносинах з ТОВ "Буд-Тайм" на посаді інженера з охорони праці.

Перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства, свідчить про спільність інтересів учасників торгів та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у торгах.

3. Надання поворотної фінансової допомоги.

З інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 19.12.2019 № 20.1.0.0.0/7-191211/7856) стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Трансмонолітавто" випливає, що учасник надав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу ТОВ "Буд-Тайм". В листі від 05.12.2019 № 600-3/87 АТ "ОТП Банк" надало інформацію стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Буд-Тайм", з якої слідує, що учасник отримав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу.

Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Товариств та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів. Враховуючи те, що Товариства здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності.

4. Використання учасниками одної комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій.

Із здійсненого відділенням АМК аналізу властивостей електронних файлів PDF-документів, поданих учасниками на торги, встановлено, що ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" створювали та сканували документи для участі у торгах на одному пристрої або документи готувалися одним із учасників, що не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодженість поведінки учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.

5. Аналіз цінових пропозицій учасників.

На торги 1 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що відповідала очікуваній вартості закупівлі 7 232 400, 00 грн., а ТОВ "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 7 222 600, 00 грн., що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. Під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій.

Наведені дії Товариств свідчать про узгодженість їх поведінки під час участі в торгах 1, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами.

Під час участі в торгах 2 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що майже відповідав очікуваній вартості закупівлі 5 565 000, 00 грн, а ТОВ "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 5 557 500,00 грн, що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. В ході проведення аукціону учасники знижували свої тендерні пропозиції, оскільки в торгах 2 брало участь ще ПП "Прикарпатбудтранс", яке запропонувало найнижчу ціну. Протягом трьох раундів учасники знижували свої цінові пропозиції, причому вартість пропозиції ТОВ "Буд- Тайм" завжди була вищою за вартість пропозиції ТОВ "Трансмонолітавто".

Зазначені обставини є свідченням того, що ТОВ "Буд-Тайм" брало участь у процедурах закупівлі в якості "технічного" учасника, а саме виключно з метою визнання процедури закупівлі такою, що відбулась. Відповідно, такі дії ТОВ "Буд-Тайм" були спрямовані на забезпечення отримання перемоги ТОВ "Трансмонолітавто" у процедурах закупівель.

6. Схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій.

За результатами аналізу документів, що подали учасники у складі своїх тендерних пропозицій, встановлено, що документи готувались спільно або одним із учасників, встановлені подібності в оформленні документів, прослідковано характерний слід від копіювального апарату, однакові формати файлів, що не можуть пояснюватись випадковим збігом.

7. Використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону.

В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб значиться один телефонний номер учасників . Використання обома учасниками у господарській діяльності одного номера телефону характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у торгах, що свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Відділення АМК дійшло висновку, що дії ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Проте позивач вважає рішення відділення АМК незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими суд керувався при прийнятті рішення, висновки суду.

Відповідно до приписів Закону № 2210-III економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-III встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Оскаржуване рішення відділення АМК обґрунтовано встановленням під час розгляду справи № 63/8-01-72-2020/ІІ-2020 обставин, які на думку відповідача, свідчать про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме: використанням однієї ІР адреси; наявністю господарських відносин; наявністю спільних працівників; наданням поворотної фінансової допомоги; використанням однієї комп`ютерної техніки; встановленням схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій; аналізом цінових пропозицій.

Надаючи оцінку рішенню відділення АМК, суд враховує позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 16.12.2021 у справі № 914/2893/20, в якій оскаржується Товариством з обмеженою відповідальністю Буд-Тайм (у цій справі третя особа) те ж рішення відділення АКУ.

У постанові Касаційний господарський суд у складі Верховного суду звернув увагу, що задовольняючи позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанції помилково оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Дослідивши докази, суд встановив таке.

У пункті 4.1 рішення № 63/85-р/к від 27.08.2020 зазначено про те що ТОВ Буд Тайм і ТОВ Трансмонолітавто (далі - Учасники) використовували одну ІР-адресу для завантаження своїх тендерних пропозицій, для входу до своїх автоматизованих систем дистанційного обслуговування Клієнт-Банк, для оплати за участь у процедурах закупівель, для надсилання своїх податкових звітів, що свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в процедурах закупівель. Також відповідач наголошував на тому, що використання обома Учасниками у господарській діяльності одного номеру телефону характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у Торгах та свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій.

У відповіді ТОВ Магнат-РР № 17/12-1 від 18.12.2019 зазначено, що ТОВ Трансмонолітавто використовує у своїй господарській діяльності офісні приміщення за адресою: м. Львів, вул. Городоцька. 367/2 на підставі договору оренди об`єкта нерухомого майна.

ТОВ Буд-Тайм зберігає майно за адресою: м. Львів, вул. Городоцька. 367/2 на підставі договору відповідального зберігання, проте офісних приміщень не орендує.

Також у листі зазначено, що офісні приміщення обладнані вільними точками доступу до мережі Інтернет, а також є вільний доступ до мережі за допомогою безпровідного підключення wi-fi.

Тобто ні ТОВ Буд-Тайм, ні ТОВ Трансмонолітавто не є власниками ІР-адреси НОМЕР_1 ., а її власником є ТОВ Магнат-РР, який здає в оренду приміщення по вул. Городоцькій 367/2.

У листі ТОВ Магнат-РР № 05/02/2021 від 05.02.2021 такий зазначив, що усі складські приміщення обладнані вільними точками доступу до Інтернет та телефонним зв`язком за номером (приймальня), за яким здійснюється з`єднання із безпосередніми користувачами.

У відповіді ТОВ Держзакупівлі. Онлайн № 250919-11від 25.09.2019, № від 10.02.2020, зазначено, що учасники Торгів використовували різні контактні номери телефонів, а саме: ТОВ Буд-Тайм - НОМЕР_2 , а ТОВ Трансмонолітавто - НОМЕР_3 , що не спростовано відповідачем та може свідчити про можливість доступу юридичних осіб до цих номерів телефонів внаслідок особливостей господарської діяльності та використання приміщень одного офісного центру, які знаходяться за однією адресою.

Тобто посилання у рішенні на використання однієї ІР адреси та номеру телефону не може беззаперечно свідчити про узгодженість їхніх дій.

Що стосується доводів відповідача, викладених у пункті 4.2 оскаржуваного рішення про перебування Учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства (бухгалтер/помічник бухгалтера), що свідчить про спільність інтересів Учасників та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у процедурах закупівель, то слід зазначити наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, протягом 2016-2017 років з ТОВ Трансмонолітавто перебувала в трудових відносинах на посаді бухгалтера ОСОБА_1 , яка в цей же час займала посаду помічника бухгалтера в ТОВ Буд-Тайм. Також, протягом зазначеного періоду з ТОВ Трансмонолітавто перебував у трудових відносинах ОСОБА_2 на посаді інженера з технічного нагляду, одночасно перебуваючи в трудових відносинах з ТОВ Буд-Тайм на посаді інженера з охорони праці.

Слід зазначити, що відповідач не довів належними та допустимими доказами, що посади бухгалтера та помічника бухгалтера, а також інженера з технічного нагляду та інженера з охорони праці за сумісництвом передбачають доступ до комерційної таємниці товариства чи до складання тендерної пропозиції та участі в закупівлях.

Таким чином, висновок відповідача про те, що спільні працівники, які не приймають управлінських рішень, не є керівниками - могли впливати на узгодження поведінки Товариств не підтверджений належними доказами, проте і не спростований як позивачем, так і третьою особою, зокрема в частині доступу бухгалтера до фінансових операцій, інформації щодо них та безпосередньому підпорядкуванню обом керівникам.

Також не може бути єдиним доводом для встановлення узгоджених дій і надання учасниками торгів один одному поворотної фінансової допомоги та наявність між сторонами договірних господарських відносин.

Сам факт перебування ТОВ Буд-Тайм та ТОВ Трансмонолітавто у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Проте надання фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів.

Що стосується посилання в оскаржуваному Рішенні АМК № 63/85-р/к від 27.08.2020 на те, що ТОВ Буд-Тайм та ТОВ Трансмонолітавто подали документи у складі тендерних пропозицій, які є схожими за оформленням та підготовлені Учасниками з використанням одної комп`ютерної техніки, слід зазначити таке.

Найменування програми за допомогою котрої були створені файли учасників та її версії не є свідченням того, що ТОВ Буд-Тайм та ТОВ Трансмонолітавто вчинялися узгоджені антиконкурентні дії, оскільки програма є загальнодоступною та призначена для сканування документів і дозволяє зберігати файли в форматах PDF.

Також у рішенні зазначено, що учасники подавали документи, скановані на пристрої, програмне забезпечення якого має параметри: Програма: Саnon, версія PDF:1.3 і 1.5 та мають однакові дефекти, отримані під час сканування.

У судовому засіданні під час з`ясування обставин справи та дослідження доказів, суд з`ясовував доцільність проведення судової експертизи, проте як позивач, так і третя особа зазначили, що не вбачають підстав для її проведення.

Суд вважає, що сканування дійсно можливе на однакових моделях пристроїв для сканування, однак однакові дефекти, отримані під час сканування, жодним чином не є випадковістю.

Також у листі Головного управління ДПС у Львівській області № 3072/10/51.7 від 23.01.2020 зазначено, що ТОВ «Буд-Тайм» надсилало податкові звіти з поштової скриньки позивача, що безумовно свідчить про доступ та співпрацю обох товариств поза межами виключно господарської діяльності на конкурентних засадах.

Досліджуючи подані учасниками справи докази, суд встановив, що у томі 2 на аркуші 141 є форма тендерної пропозиції (додаток 3).

Зазначений доказ подано відповідачем.

Слід зазначити, що тендерна пропозиція стосувалась та подавалась на участь в іншому тендері - UA-2016-05-24-000229-b та відображена на сайті PROZORRO.

Проте, на думку суду, висвітлення змісту є досить важливим для прийняття об`єктивного та справедливого рішення у цій справі.

У тендерній пропозиції зазначено: «Ми, товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто»…», у той час, як документ підписано генеральним директором ТзОВ «Буд-Тайм» - Шміликом І.М. та проставлено печатку товариства. Отже, викладене дає підставу дійти висновку про узгодженість дій між такими товариствами.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що під час проведення процедури відкритих торгів Учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій, що свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі в процедурах закупівель, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами, що свідчить про узгодженість дій на забезпечення отримання перемоги ТОВ Трансмонолітавто у досліджуваних процедурах закупівель.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та з принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторін. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам доказів не збирає.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: баланс імовірностей (balance of probabilities) або перевага доказів (preponderance of the evidence); наявність чітких та переконливих доказів (clear and convincing evidence); поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt).

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Brualla Gomez de La Torre v. Spain від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням балансу вірогідностей. Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

Надання оцінки усім доказам у їх сукупності (взаємозв`язку), дозволяє суду дійти висновку, що факт узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах мав місце.

З огляду на викладене, позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому оскаржуване рішення є законним та справедливим.

Посилання позивача на порушення АКУ під час розгляду справи норм процесуального законодавства, відсутність можливості надати будь-які пояснення, заперечення, документи суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки ще 28.07.2020 такий отримав витяг з подання від 21.07.2020 № 63-03/138п «Про попередні висновки у справі № 63/8-01-72-2020/П-2020» (т. 2, а.с. 158-161).

Твердження позивача, що такий надсилав відповідачу 27(26).08.2020 на електронну адресу клопотання про відкладення суд не бере до уваги, оскільки жодних доказів, які б це підтвердили позивач не надав.

Суд вважає неспроможними посилання позивача на надіслання зазначеного клопотання відповідачу 27.08.2020 засобами поштового зв`язку, тобто у день розгляду справи, як на підставу порушення процесу відповідачем та відхиляє їх.

Також слід зазначити, що в позовній заяві позивач просить суд визнати недійсним рішення АКУ №63/85-р/к від 27.08.2020 у справі № 63/8-01-72-2020/п-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм".

Однак, відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у позивача не має правових підстав для вимоги щодо визнання недійсним оспорюваного рішення в частині, яка не стосується його прав та охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 Господарського процесуального кодексу України).

Судові витрати.

На підставі приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 73, 74, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили в строки, визначені статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення, з врахуванням Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022, складено 03.03.2022.

Суддя Галамай О.З.