ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2022 р. Справа№ 910/11068/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Ткаченка Б.О.

за участю секретаря судового засідання: Дерій В.В.

за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021

у справі № 910/11068/21 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Національного антикорупційного бюро України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Ідеалінвестбуд"

про стягнення 384 836,76 грн,

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Національне антикорупційне бюро України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Ідеалінвестбуд" про стягнення 384 836,76 грн, з яких: 181 172,27 грн пені за порушення строків виконання робіт, 51 840,00 грн пені за порушення строків і несвоєчасне повернення суми попередньої оплати та 73 434,60 грн штрафу, а також 5 772,55 грн судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушив терміни виконання робіт та повернення попередньої оплати, обумовлені умовами Договору № 209 про закупівлю робіт за державні кошти від 06.05.2020, у зв`язку з чим відповідачу було нараховано пеню та штраф, які позивач і просить стягнути з відповідача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Ідеалінвестбуд" на користь Національного антикорупційного бюро України 353 848,58 грн, з яких: 154 504,09 грн пені за порушення строків виконання робіт, 47 520,00 грн пені за порушення строків і несвоєчасне повернення суми попередньої оплати, 73 434,60 грн штрафу та 78 389,89 грн відшкодування витрат на електроенергію, а також 5 307,73 грн судового збору. В задоволенні іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що суд дійшов висновку про помилку у дні, з якого починається відлік нарахування пені за порушення строку, у зв`язку із чим, судом проведено власний розрахунок, згідно із яким пеня за порушення строків виконання робіт у 2020р. підлягають частковому задоволенню у розмірі 120 933,79 грн. Також судом встановлено помилку у даті початку нарахування пені за порушення строків повернення суми попередньої оплати, а саме: замість 18.12.2020, вказано 17.12.2020.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Національне антикорупційне бюро України 28.10.2021 звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, відкрити апеляційне провадження у справі, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафних санкцій в сумі 30 988,18 грн, з яких 26 668,18 грн пені за порушення строків виконання робіт у 2020р. та 4 320,00 грн пені за порушення строків та несвоєчасне повернення суми невикористаної попередньої оплати; судового збору за подання позовної заяви в сумі 464,82 грн, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, стягнути з відповідача на користь позивача суму судових витрат, понесених позивачем при розгляді позовної заяви та апеляційної скарги.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вважає помилковим висновок суду про те, що відповідно до умов договору та положень ст. 253 ЦК України, днем початку строку виконання робіт у 2020 році є 04.06.2020, крім того, судом першої інстанції необґрунтовано встановлено нове положення договору в частині введення умови "затвердження сторонами акту".

Також скаржник зазначає, що у позовній заяві ним було заявлено вимогу про покладення на відповідача витрат на пересилання поштової кореспонденції згідно із документами, доданими до позовної заяви, однак, ця вимога судом, в порушення вимог ст. 124 ГПК України не розглянута та не задоволена, рішення суду в цій частині відсутнє.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень

Відповідачем не було надано відзив на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/11068/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду: заяву про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 з зазначенням поважних підстав пропуску такого строку та наданням відповідних доказів.

Від Національного антикорупційного бюро України до Північного апеляційного господарського суду подано заяву про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21, до якої додано, зокрема, копію поштового конверта та витяг з сайту АТ "Укрпошта" з відстеженням статусу поштового відправлення, що підтверджує отримання рішення 18.10.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 поновлено Національному антикорупційному бюро України пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21. Призначено № 910/11068/21 до розгляду у судовому засіданні 13.01.2022.

Явка учасників у судове засідання

Представники відповідача у судове засідання, призначене на 13.01.2022, не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями, наявними у матеріалах справи.

Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників відповідача.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 13.01.2022 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем укладено Договір № 209 про закупівлю робіт за державні кошти від 06.05.2020 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого відповідач, за договором виконавець, бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами на власний ризик виконати за завданням позивача, за договором замовника, роботи по об`єкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14" (далі - Об`єкт) (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14", код за ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація), КЕКВ 3132, (далі по тексту - Роботи) та здати йому в установлений цим Договором строк закінчені Роботи, а позивач зобов`язується прийняти та оплатити Роботи у строки та на умовах, що встановлені Договором. Роботи виконуються відповідно до проектної документації по об`єкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус №1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14", затвердженої наказом Директора Національного антикорупційного бюро України від 14.01.2020 № 4-А "Про затвердження проекту будівництва" (далі - Проект).

Згідно з п. 1.3 Договору, перелік, склад та обсяги Робіт визначені Проектом, договірною ціною на Роботи та зведені у додатку № 3 та додатках № 4-№ 20, що є невід`ємними частинами цього Договору. У разі невідповідності Проекту складу та обсягів Робіт у додатку № 3 та додатках № 4-№ 20, застосовуються умови, визначені Проектом.

Відповідно до п. 2.1 Договору, з урахуванням змін, внесених Додатковим договором № 2/461 від 27.11.2020, ціна Договору (загальна вартість Робіт за Договором) становить 13 802 213,98 грн, у тому числі ПДВ 2 300 369,00 грн та визначена додатком № 1, що розрахований відповідно до додатків № 3 та № 4-№ 20. Договірна ціна є твердою і може коригуватися тільки за взаємною згодою Сторін.

Додатком № 2 до Договору "Календарний графік виконання і фінансування робіт по об`єкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14", в редакції Додаткового договору № 2/461 від 27.11.2020, передбачено, що:

- термін робіт на суму попередньої оплати у розмірі 4 320 000,00 грн складає: початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Акта прийому-передачі приміщень Об`єкта від позивача відповідачу для виконання робіт з капітального ремонту та закінчення - протягом 180 (сто вісімдесяти) календарних днів з дати початку виконання Робіт;

- решта робіт відповідно Договору у розмірі 8 792 103,28 грн складає: початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Акта прийому-передачі приміщень Об`єкта від позивача відповідачу для виконання робіт з капітального ремонту та закінчення - протягом 192 (сто дев`яносто два) календарних днів з дати початку виконання Робіт. Решта 5% у сумі 690 110,70 грн, що буде оплачено відповідачу протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів після підписання акта готовності об`єкта "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14" до експлуатації представниками позивача, Технічного нагляду, Авторського нагляду, відповідача та видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката. Всього 13 802 213,98 грн, у тому числі ПДВ 2 300 369,00 грн.

Умовами п. 2.2. Договору передбачено, що ціна Договору не підлягає збільшенню за виключенням випадків, передбачених чинним законодавством у сфері здійснення публічних закупівель.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (далі - Постанова № 1070) позивач після початку виконання Робіт на підставі рахунку відповідача зобов`язується перерахувати відповідачу попередню оплату у розмірі 30% від загальної вартості Робіт, визначеної п. 2.1 цього Договору, яка становить 4 320 000,00 грн, у тому числі ПДВ 720 000,00 грн протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання рахунку відповідача (п. 3.1. Договору).

Умовам п. 3.3. Договору, з урахуванням змін, внесених Додатковим договором № 2/461 від 27.11.2020 та Додатковим договором № 3/467 від 30.11.2020, передбачено, що після отримання попередньої оплати відповідача зобов`язаний у строк, що не перевищує 192 (сто дев`яносто два) календарних дні з дати початку виконання Робіт виконати та передати позивачу Роботи на отриману суму попередньої оплати з дотриманням порядку та умов, визначених у п. 3.4 цього Договору. Передачею позивачу Робіт, що включають отриману відповідачем суму попередньої оплати на товари, роботи та послуги вважається підписання позивачем відповідних Акту приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) (далі - Форма № КБ-2в) і Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3) (далі - Форма № КБ-3) з дотриманням порядку та умов, визначених у п. 3.4 цього Договору.

Пунктом 3.4. Договору передбачено, зокрема, що відповідач забезпечує погодження та підписання Форм КБ-2в та Форм КБ-3 згідно із цим пунктом до закінчення строку виконання Робіт, вказаного в п. 3.3 цього Договору.

Згідно з п. 3.5. Договору, у разі невикористання суми попередньої оплати та не надання Форм КБ-2в та КБ-3, що підтверджують використання попередньої оплати відповідно до умов Договору у строк, вказаний у п. 3.3 цього Договору, відповідач зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів після спливу вказаного строку, повернути позивачу у встановленому законодавством порядку невикористану суму попередньої оплати.

Позивач проводить оплату вартості виконаних Робіт на підставі Форм КБ-2в та КБ-3 відповідача протягом 10 (десяти) робочих днів з дати підписання Форм КБ-2в та КБ-3 за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок позивача у 2020 році. У випадку відсутності на розрахунковому рахунку позивача бюджетного фінансування видатків, призначених на оплату Робіт, позивач проводить оплату виконаних Робіт протягом 10 (десяти) робочих днів з дня надходження відповідного бюджетного фінансування видатків на рахунок Замовника (п. 3.6. Договору).

Відповідно п. 3.7. Договору, оплата Робіт здійснюється шляхом безготівкового перерахунку коштів на розрахунковий рахунок відповідача.

Пунктом 5.1. Договору, з урахуванням змін, внесених Додатковим договором № 2/461 від 27.11.2020, передбачено, що датою початку виконання Робіт є наступний робочий день після підписання Сторонами Акту прийому-передачі приміщень Об`єкту від позивача відповідачу для виконання Робіт. Строк виконання Робіт згідно з додатком № 2 та передання їх результату позивача становить 192 (сто дев`яносто два) календарних днів з дати початку виконання Робіт. Датою закінчення виконання Робіт вважається дата їх прийняття позивачем відповідно до п. 5.2 цього Договору та умов цього Договору. Датою закінчення робіт є їх дата прийняття позивачем.

Умовами п. 5.2. Договору передбачено, що прийняття Робіт здійснюється за місцезнаходженням Об`єкта шляхом підписання позивачем, Технічним наглядом та відповідачем Форм КБ-2в та КБ-3, з урахуванням умов, визначених в п. 3.4. цього Договору.

Виконавець гарантує виконання Робіт згідно з додатком № 2 (п. 5.8. Договору).

Згідно з пп. 6.1.1, 6.1.4. та 6.1.5. Договору, позивач зобов`язаний передати відповідачу для виконання Робіт Об`єкт за актом, прийняти Роботи, виконанні на умовах та в строки, визначені цим Договором та своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані Роботи відповідно до умов цього Договору. Відповідач, в свою чергу, зобов`язаний забезпечити у строки та на умовах, встановлених цим Договором, виконання Робіт відповідно до Проєкту, включаючи виконання можливих додаткових робіт, які необхідні для повного і належного виконання Робіт, передати позивачу у порядку, передбаченому законодавством та Договором, закінчені Роботи та після прийняття Робіт позивачем відповідно до п. 5.2. цього Договору, повернути позивачу Об`єкт за актом (пп. 6.3.1, 6.3.23. та 6.3.24. Договору).

Пунктом 8.1. Договору передбачено, що за порушення своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.

За порушення строків виконання Робіт, виконання Робіт у неповному обсязі або несвоєчасного повернення коштів, сплачених за неякісні Роботи, порушення строку усунення недоліків виконаних Робіт в період гарантійного строку, усунення недоліків Виконавець зобов`язаний сплатити за вимогою Замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості Робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, включаючи день виконання простроченого зобов`язання, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості (п. 8.5. Договору).

За порушення строків повернення суми попередньої оплати, що не використана відповідачем, відповідач зобов`язаний сплатити за вимогою позивача пеню у розмірі 0,1 відсотка сплаченої суми попередньої оплати за кожний день прострочення, включаючи день виконання простроченого зобов`язання, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості (п. 8.6. Договору).

В п. 11.13. Договору перелічені Додатки № 1 - № 21 до Договору, що є його невід`ємною частиною. Додатки № 1-9, 11, 15-17, 21 до Договору викладені в редакції Додаткових договорів до Договору.

Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами та діє до 28.12.2020, а в частині виконання відповідачем своїх зобов`язань - до повного їх виконання. Цей Договір може бути змінено та доповнено за згодою Сторін, а також в інших випадках, передбачених чинним законодавством України (п. 7.1. та п. 7.2. Договору).

03.06.2020 сторонами було підписано та затверджено Акт передачі на ремонт, реконструкцію та модернізацію основаних засобів Об`єкта нежитлова будівля (корпус № 1, літера "А", щ знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14. Акт приймання-передачі проектної документації був підписаний сторонами 04.06.2020.

Як зазначає позивач, та вбачається з матеріалів справи, сторонами без заперечень були підписані:

- 30.10.2020 Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року на суму 1 154 253,07 грн (Форма № КБ-2в), Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 1 154 253,07 грн (Форма № КБ-3) та Підсумкову відомість ресурсів;

- 11.12.2020 Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 3 732 988,34 грн (Форма № КБ-2в), Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 4 887 241,41 грн (3 732 988,34 грн + 1 154 253,07 грн) (Форма № КБ-3) та Підсумкову відомість ресурсів;

- 24.12.2020 Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 76 724,24 грн (Форма № КБ-2в), Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 4 963 965,65 грн (4 887 241,41 грн + 76 724,24 грн) (Форма № КБ-3) та Підсумкову відомість ресурсів;

- 28.12.2020 Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 305 345,88 грн (Форма № КБ-2в), Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 5 269 311,53 грн (4 963 965,65 грн + 305 345,88 грн) (Форма № КБ-3) та Підсумкову відомість ресурсів.

Додатковим договором № 4/565 від 28.12.2020 сторони встановили, що відповідно до п. 2.1. Договору, ціна Договору (загальна вартість Робіт за Договором) становить 5 269 311,53 грн, у тому числі ПДВ 878 218,58 грн та визначена додатком № 1, що розрахований відповідно до додатків №№ 3-11, 13-17 та 20, та відповідно до п. 7.1. Договору, Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами та діє до 28.02.2021, а в частині виконання відповідачем своїх зобов`язань - до повного їх виконання.

Згідно платіжних доручень № 1383 від 16.07.2020 на суму 4 320 000,00 грн, № 2384 від 02.11.2020 на суму 1 096 540,42 грн та № 3116 від 28.12.2020 на суму 4 816,61 грн, позивачем всього було сплачено 5 421 357,03 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач повернув позивачу попередню оплату у сумі 240 011,66 грн, що підтверджується витягами із особового рахунку за 15.12.2020 на суму 70 000,00 грн, за 18.12.2020 на суму 11,66 грн та за 23.12.2020 на суму 140 000,00 грн.

В подальшому, 24.02.2021 сторонами підписано Додатковий договір № 5/73, яким сторони погодили внести наступні зміни до Договору:

1. Відповідно до п. 2.1. Договору, ціна Договору (загальна вартість Робіт за Договором) становить 6 318 383,81 грн, у тому числі ПДВ 1 053 063,96 грн та визначена додатком № 1, що розрахований відповідно до додатків №№ 3-11, 13-17 та 20, у тому числі по роках:

- 2020 рік - 5 269 311,53 грн, у тому числі ПДВ 878 218,58 грн;

- 2021 рік - 1 049 072,28 грн, у тому числі ПДВ 174 845,38 грн.

2. Відповідно до п. 3.6. Договору, позивач проводить оплату вартості виконаних Робіт на підставі Форм КБ-2в та КБ-3 відповідача протягом 10 (десяти) робочих днів з дати підписання Форм КБ-2в та КБ-3 за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок позивача у поточному році.

3. Відповідно до п. 5.1. Договору, датою початку виконання Робіт є наступний робочий день після підписання Сторонами Акта прийому-передачі приміщень Об`єкту від позивача відповідачу для виконання Робіт. Строк виконання Робіт з у 2020 році згідно з додатком № 2 та передання їх результату позивача становить 192 (сто дев`яносто два) календарних днів з дати початку виконання Робіт. Строк виконання Робіт з у 2021 році згідно з додатком № 2 та передання їх результату позивача становить 50 (п`ятдесят) календарних днів з наступного робочого дня після підписання Сторонами Додаткового договору № 5 до Договору. Датою закінчення виконання Робіт вважається дата їх прийняття позивачем відповідно до п. 5.2 цього Договору та умов цього Договору. Датою закінчення робіт є їх дата прийняття позивачем.

4. Відповідно пп. 6.3.3. п. 6.3. Договору, забезпечити Об`єкт у період виконання робіт на час проведення капітального ремонту матеріально-технічними ресурсами (водопостачанням, електроенергією тощо), у тому числі, за період з 01.01.2021 по 15.05.2021 (включно) на час проведення капітального ремонту відшкодувати витрати позивача на матеріально-технічні ресурси (водопостачанням, електроенергією тощо). Відшкодування витрат позивача проводяться у безготівковій формі шляхом перерахування відповідачем грошових коштів на поточний рахунок позивача не пізніше 15 числа місяця наступного за звітнім на підставі наданих йому останнім рахунків та підписаних Сторонами актів. Розмір відшкодування (акт, рахунок) формується на підставі отриманих від постачальників матеріально-технічних ресурсів (водопостачанням, електроенергією тощо) актів приймання-передавання товарної продукції (рахунків тощо).

5. Відповідно до п. 7.1. Договору, Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами та діє до 15.05.2021, а в частині виконання Виконавцем своїх зобов`язань - до повного їх виконання.

Додатком № 2 до Договору "Календарний графік виконання і фінансування робіт по об`єкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14", в редакції Додаткового договору № 5/73 від 24.02.2021, передбачено, зокрема, що термін виконання робіт відповідно до Договору, що виконується у 2021 році у сумі 996 618,67 грн складає: початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Додаткового договору № 5 до Договору та закінчення - протягом 50 (п`ятдесят) календарних днів з дату початку виконання робіт відповідно до Додаткового договору № 5 до Договору. Решта 5% у сумі 52 453,61 грн, що буде оплачено відповідачу протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів після видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката на Об`єкт. Всього 1 049 072,28 грн, у тому числі ПДВ 174 845,38 грн. Разом 6 318 383,81 грн, у тому числі ПДВ 1 053 063,96 грн.

Як зазначає позивач, та вбачається з матеріалів справи, сторонами 14.05.2021 без заперечень підписано Акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року на суму 6,52 грн (Форма № КБ-2в), Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 5 269 318,05 грн (5 269 311,53 грн + 6,52 грн) (Форма № КБ-3) та Підсумкову відомість ресурсів.

17.05.2021 сторонами підписано Додатковий договір № 6/206, яким сторони погодили внести наступні зміни до Договору та викласти п. 2.1. Договору в наступній редакції, ціна Договору (загальна вартість Робіт за Договором) становить 5 269 318,05 грн, у тому числі ПДВ 878 219,67 грн та визначена додатком № 1, що розрахований відповідно до додатків №№ 3-11, 13-17, 20, 5.1, 8.1 та 16.1 у тому числі по роках:

- 2020 рік - 5 269 311,53 грн, у тому числі ПДВ 878 218,58 грн;

- 2021 рік - 6,52 грн, у тому числі ПДВ 1,09 грн.

Додатком № 2 до Договору "Календарний графік виконання і фінансування робіт по об`єкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14", в редакції Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021, передбачено, що:

- термін виконання робіт за 2020 рік на суму попередньої оплати у розмірі 4 320 000,00 грн складає: початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Акта прийому-передачі приміщень Об`єкта від позивача відповідачу для виконання робіт з капітального ремонту та закінчення - протягом 192 (сто дев`яносто два) календарних днів з дати початку виконання Робіт;

- решта робіт відповідно Договору за 2020 рік у розмірі 1 101 357,03 грн складає: початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Акта прийому-передачі приміщень Об`єкта від позивача відповідачу для виконання робіт з капітального ремонту та закінчення - протягом 192 (сто дев`яносто два) календарних днів з дати початку виконання Робіт. Решта 5% у сумі 57 966,16 грн, що буде оплачено відповідачу протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів після видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката на Об`єкт. Всього 5 269 311,53 грн, у тому числі ПДВ 878 218,58 грн. Сума попередньої оплати, що повернута відповідачем відповідно до п. 3.4. Договору, у тому числі ПДВ - 210 011,66 грн.

Термін виконання робіт відповідно до Договору, що виконується у 2021 році у сумі 6,52 грн році складає: початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Додаткового договору № 5 до Договору та закінчення - протягом 50 (п`ятдесят) календарних днів з дату початку виконання робіт відповідно до Додаткового договору № 5 до Договору. Всього 6,52 грн, у тому числі ПДВ 1,09 грн. Разом 5 269 318,05 грн, у тому числі ПДВ 878 219,67 грн.

Відповідно до п. 2 Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021, у зв`язку з фактичним виконанням у 2021 році робіт на суму 6,52 грн та неможливістю подальшого виконання зобов`язань за Договором, Сторони дійшли згоди та вирішили повернути Об`єкт від відповідача позивачу за актом і розірвати Договір з моменту підписання цього Додаткового Договору.

Пунктом 2.2. Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021 передбачено, що з моменту розірвання Договору всі зобов`язання Сторін за Договором припиняються, за винятком тих, що стосуються, зокрема: відшкодування відповідачем витрат позивача на матеріально-технічні ресурси (згідно п. 6.3.3. Договору в редакції Додаткового договору № 5/73 від 24.02.2021) (пп. 2.2.2.) та сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків; забезпечення виконання зобов`язань чи виконання зобов`язань, що не виконані Стороною, але можуть бути виконані та прийняті Сторонами після підписання цього Додаткового договору (у т.ч. оплата Робіт), що прийняті позивачем, але не оплачені на момент підписання цього Додаткового договору.

Умовами п. 2.3. Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021 передбачено, що відповідач підтверджує своє зобов`язання сплатити за вимогою позивача нараховані згідно з умовами Договору та законодавства штрафні санкції, а також відшкодувати збитки, зумовлені невиконанням чи неналежним виконанням Договору, і виконати інші майнові та/або грошові зобов`язання, зумовлені Договором.

Згідно платіжного доручення № 1020 від 26.05.2021 позивачем було сплачено за виконанні відповідачем роботи у 2021 році 6,19 грн (без ПДВ).

Як зазначає позивач, ним виконані зобов`язання щодо оплати робіт в повному обсязі, однак відповідачем було порушено строки виконання робіт та строків повернення попередньої оплати, у зв`язку з чим відповідачу було нараховано штрафні санкції за порушення зобов`язань за Договором.

Так, із розрахунку позивача з відповідача підлягає стягненню:

- сума пені за порушення строків виконання робіт у розмірі 181 172,27 грн, з яких: 106 979,67 грн за період з 12.12.2020 по 23.12.2020 (8 914 972,57 х 0,1% х 12), 35 352,99 грн за період з 24.12.2020 по 27.12.2020 (8 838 248,33 грн х 0,1% х 4), 5 269,31 грн за 28.12.2020 (5 269 311,53 х 0,1% х 1), 30 423,10 грн з 16.04.2021 по 14.05.2021 (1 049 072,28 грн х 0,1% х 29) та 3 147,20 грн за період з 15.05.2021 по 17.05.2021 (1 049 065,76 грн х 0,1% х 3);

- сума пені за несвоєчасне повернення суми попередньої оплати у розмірі 51 840,00 грн за період з 27.12.2020 по 28.12.2020 (4 320 000,00 грн х 0,1% х 12);

- сума штрафу за прострочення строків виконання робіт у 2021 році понад 30 днів у розмірі 73 434,60 грн (1 049 065,76 грн х 7%).

Крім того, як зазначає позивач відповідачем за період з 01.01.2021 по 15.05.2021 (включно) під час проведення капітального ремонту було спожито матеріально-технічні ресурси (водопостачанням, електроенергією тощо), які відповідно до пп. 6.3.3. п. 6.3. Договору відповідач має відшкодувати позивачу у сумі 78 389,89 грн.

На підтвердження витрат матеріально-технічні ресурси позивачем були надані рахунки № 1 від 06.04.2021 на суму 36 180,10 грн, рахунок № 2 від 06.04.2021 на суму 22 858,73 грн з відміткою про отримання вказаних рахунків 12.04.2021 уповноваженою особою відповідача згідно із довіреністю від 03.03.2021 - Шкабара Ю.М. та підписані Сторонами Акт № 3 від 13.04.2021 про відшкодування витрат на електричну енергію за період з 01.03.2021 по 31.03.2021 на суму 8 409,89 грн, Акт № 4 від 11.05.2021 про відшкодування витрат на електричну енергію за період з 01.04.2021 по 30.04.2021 на суму 4 371,52 грн, Акт № 5 від 17.05.2021 про відшкодування витрат на електричну енергію за період з 01.05.2021 по 15.05.2021 на суму 6 569,65 грн.

Надані Акт № 1 про відшкодування витрат на електричну енергію за період з 01.01.2021 по 31.01.2021 на суму 36 180,10 грн та Акт № 2 про відшкодування витрат на електричну енергію за період з 01.02.2021 по 28.02.2021 на суму 22 858,73 грн не містять підписів жодної зі Сторін, однак разом з тим, в матеріали справи наданий супровідний лист вих. № 22-142/8998 від 23.03.2021 про направлення вказаних актів відповідачу та лист відповідача вих. № 13 від 25.03.2021, яким останній підтверджує отримання листа вих. № 22-142/8998 від 23.03.2021 та з посиланням про надсилання підписаних Актів № 1 та № 2 на адресу позивача.

Також були надані супровідний лист вих. № 22-142/11739 від 14.04.2021 про направлення рахунку № 3 від 13.04.2021 на суму 8 409,89 грн, супровідний лист вих. № 22-142/14852 від 12.05.2021 про направлення рахунку № 4 від 11.05.2021 на суму 4 371,52 грн та супровідний лист вих. № 22-142/16094 від 24.05.2021 про направлення рахунку № 5 від 18.05.2021 на суму 6 569,65 грн, які містять позначки про їх отримання 14.05.2021, 15.05.2021 та 24.05.2021 та підпис директора Камінської Т.М.

Оскільки відповідач не сплатив нараховані йому за порушення виконання зобов`язань, штрафні санкції, передбачених Договором, та не відшкодував витрати на електричну енергію, позивач звернувся до відповідача з вимогою № 1 вих. № 03/2-142/15830 від 20.05.2021, з вимогою № 2 вих. № 03/2-142/16530 від 27.05.2021 та вимогою № 3 вих. № 03/2-142/16531 від 27.05.2021 про відшкодування 181 172,27 грн пені за порушення строків виконання робіт, 51 840,00 грн пені за несвоєчасне повернення суми попередньої оплати, 73 434,60 грн штрафу та 78 389,89 грн витрат на електричну енергію.

Вказані вимоги були отримані 03.06.2021 уповноваженою особою відповідача згідно із довіреністю від 03.03.2021 - Шкабара Ю.М., однак залишені відповідачем без відповіді та належного виконання, що і стало підставою для звернення позивача з даною позовною заявою до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої ст. 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, що кореспондується із положеннями ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Договір № 209 про закупівлю робіт за державні кошти від 06.05.2020 за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до частини першої ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл (частина третя ст. 837 ЦК України).

В матеріали справи наданий Дозвіл Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 28.05.2020 № ОД 39 на виконання будівельних робіт, виданий Замовнику - позивачу та підряднику - відповідачу на "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14".

Частинами першою та третьою ст. 843 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Положеннями частини першої ст. 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, Договором, в редакції Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021, сторонами встановлений строк виконання робіт, а саме:

- у 2020 році - початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Акту прийому-передачі приміщень Об`єкта від Замовника Виконавцю для виконання робіт з капітального ремонту та закінчення - протягом 192 (сто дев`яносто два) календарних днів з дати початку виконання Робіт;

- у 2021 році - початок - наступний робочий день після підписання Сторонами Додаткового договору № 5 до Договору та закінчення - протягом 50 (п`ятдесят) календарних днів з дату початку виконання робіт відповідно до Додаткового договору № 5 до Договору.

Таким чином, відповідно до умов Договору та положень ст. 253 ЦК України, днем початку строку виконання робіт у 2020 році є 04.06.2020 (наступний робочий день після підписання та затвердження сторонами Акту передачі на ремонт Об`єкта від 03.06.2020) та відповідно до положень частини п`ятої ст. 254 ЦК України, днем закінчення строку виконання робіт є 14.12.2020 (перший робочий день після 12.12.2020 - останнього дня строку, який припав на вихідний - субота).

Відповідно до умов Договору та положень ст. 253 ЦК України, днем початку строку виконання робіт у 2021 році є 25.02.2021 (наступний робочий день після підписання Сторонами Додаткового договору № 5/73 від 24.02.2021) та днем закінчення строку виконання робіт є 15.04.2021.

Відповідно до частини першої ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з частиною першою ст. 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частини друга та третя ст. 875 ЦК України).

Частиною четвертою ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Як вже зазначалось, позивачем та відповідачем без заперечень підписані акти (Форма № КБ-2в), а саме: Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 30.10.2020 за жовтень 2020 року на суму 1 154 253,07 грн, Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 11.12.2020 за грудень 2020 року на суму 3 732 988,34 грн, Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт від 24.12.2020 за грудень 2020 року на суму 76 724,24 грн, Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт від 28.12.2020 за грудень 2020 року на суму 305 345,88 грн, всього на суму 5 269 311,53 грн, яка відповідно до Додаткового договору № 4/565 від 28.12.2020 є ціною Договору за 2020 рік.

Також, сторонами без заперечень був підписаний Акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт від 14.05.2021 за травень 2021 року (Форма № КБ-2в) на суму 6,52 грн, яка відповідно до Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021 є ціною Договору за 2021 рік.

В силу положень ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною першою ст. 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з положеннями ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Аналогічні положення містить стаття 610 ЦК України.

Так, згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання.

Частиною першою ст. 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою.

Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з пунктом 2 статті 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Частинами четвертою та шостою статті 231 ГК України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Умовами частини першої ст. 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (частина друга ст. 231 ГК України).

Так, пунктом 8.5. Договору також передбачено, що за порушення строків виконання Робіт, виконання Робіт у неповному обсязі або несвоєчасного повернення коштів, сплачених за неякісні Роботи, порушення строку усунення недоліків виконаних Робіт в період гарантійного строку, усунення недоліків відповідач зобов`язаний сплатити за вимогою позивача пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості Робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, включаючи день виконання простроченого зобов`язання, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості.

Умовами п. 5.1. Договору, в редакції Додаткового договору № 5/73 від 24.02.2021 та Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021, сторонами погоджено строк виконання робіт з у 2020 році, згідно з якими 192 (сто дев`яносто два) календарних днів починаються з 04.06.2020 (наступний робочий день після підписання та затвердження сторонами Акту передачі на ремонт Об`єкта від 03.06.2020) та закінчуються 14.12.2020 включно (перший робочий день після 12.12.2020 - останнього дня 192-денного строку, який припав на вихідний).

Позивачем у позовній заяві наведено розрахунок пені за порушення строків виконання робіт у 2020 році у розмірі 181 172,27 грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, перевіривши розрахунок позивача, викладений у позовній заяві, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що правильною сумою пені є сума у розмірі 120 933,79 грн, а саме: 89 149,73 грн за період з 14.12.2020 по 24.12.2020 (8 914 972,57*0,1%*10), 26 514,75 грн за період з 25.12.2020 по 27.12.2020 (8 838 248,33 грн*0,1%*3) та 5 269,31 грн за 28.12.2020 (5 269 311,53*0,1%*1), у зв`язку із чим, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача пені за порушення строків виконання робіт у 2020 році підлягають частковому задоволенню на суму у розмірі 120 933,79 грн.

Також, як зазначалось, умовами п. 5.1. Договору, в редакції Додаткового договору № 5/73 від 24.02.2021 та Додаткового договору № 6/206 від 17.05.2021, сторонами погоджено строк виконання робіт з у 2021 році, згідно з якими 50 (п`ятдесят) календарних днів починають відраховуватись з 25.02.2021 (з наступного робочого дня після підписання Сторонами Додаткового договору № 5) та закінчуються 15.04.2021, як вірно встановлено позивачем.

Згідно із розрахунком позивача, наведеним у позовній заяві, останнім нараховано відповідачу пеню за порушення строків виконання робіт у 2021р. у розмірі 33 570,30 грн та штраф за прострочення виконання робіт у 2021р., понад 30 днів, у розмірі 73 434,60 грн.

Здійснивши перерахунок сум пені та штрафу у 2021р., колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про те, що правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача, сумами пені та штрафу є суми у розмірі 33 570,30 грн та 73 434,60 грн, відповідно.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача пені за порушення строків повернення суми попередньої оплати у розмірі 51 840,00 грн, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Пунктом 3.4. Договору передбачено, зокрема, що відповідач забезпечує погодження та підписання Форм КБ-2в та Форм КБ-3 згідно із цим пунктом до закінчення строку виконання Робіт, вказаного в п. 3.3 цього Договору.

Згідно з п. 3.5. Договору, у разі невикористання суми попередньої оплати та не надання Форм КБ-2в та КБ-3, що підтверджують використання попередньої оплати відповідно до умов Договору у строк, вказаний у п. 3.3 цього Договору, відповідач зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів після спливу вказаного строку, повернути позивачу у встановленому законодавством порядку невикористану суму попередньої оплати.

Відповідно до п. 8.6. Договору за порушення строків повернення суми попередньої оплати, що не використана Виконавцем, Виконавець зобов`язаний сплатити за вимогою Замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка сплаченої суми попередньої оплати за кожний день прострочення, включаючи день виконання простроченого зобов`язання, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості.

Останнім днем закінчення строку виконання робіт - є 14.12.2020 включно (перший робочий день після 12.12.2020 - останнього дня 192-денного строку, який припав на вихідний) та днем фактичного виконання робіт відповідно до Додатковим договором № 4/565 від 28.12.2020 - є 28.12.2020.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач повернув позивачу попередню оплату, що підтверджується витягами із особового рахунку за 15.12.2020 на суму 70 000,00 грн, за 18.12.2020 на суму 11,66 грн та за 23.12.2020 на суму 140 000,00 грн., натомість, згідно із довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року, які підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств, станом на 11.12.2020 сума залишку попередньої оплати становила 587 011,66 грн, станом на 24.12.2020 - 510 287,42 грн, станом на 28.12.2020 - 0,00 грн.

Таким чином, перевіривши розрахунок позивача, наведений у позовній заяві, з урахуванням правильного періоду нарахування (з 18.12.2020, а не з 17.12.2020), колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із доводами господарського суду першої інстанції про те, що пеня за порушення строків повернення суми попередньої оплати становить 47 520,00 грн за період з 18.12.2020 по 28.12.2020 (4 320 000,00 грн*0,1%*11), і сума пені за порушення строків повернення суми попередньої оплати у розмірі 47 520,00 грн є правильною та такою, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Також позивачем заявлено позовну вимогу про стягнення з відповідача витрат за матеріально-технічні ресурси (водопостачанням, електроенергією тощо) за період з 01.01.2021 по 15.05.2021 (включно) у розмірі 78 389,89 грн.

Відповідно до п.п. 6.3.3. п. 6.3. Договору, в редакції Додаткового договору № 5/73 від 24.02.2021, відповідач зобов`язаний забезпечити Об`єкт у період виконання робіт на час проведення капітального ремонту матеріально-технічними ресурсами (водопостачанням, електроенергією тощо), у тому числі, за період з 01.01.2021 по 15.05.2021 (включно) на час проведення капітального ремонту відшкодувати витрати позивача на матеріально-технічні ресурси (водопостачанням, електроенергією тощо). Відшкодування витрат позивача проводяться у безготівковій формі шляхом перерахування відповідачем грошових коштів на поточний рахунок позивача не пізніше 15 числа місяця наступного за звітнім на підставі наданих йому останнім рахунків та підписаних Сторонами актів. Розмір відшкодування (акт, рахунок) формується на підставі отриманих від постачальників матеріально-технічних ресурсів (водопостачанням, електроенергією тощо) актів приймання-передавання товарної продукції (рахунків тощо).

Витрати на електричну енергію підтверджуються актами про відшкодування витрат на електричну енергію № 1 та № 2, № 3 від 13.04.2021, № 4 від 11.05.2021, № 5 від 17.05.2021 та рахунки № 1 від 06.04.2021, № 2 від 06.04.2021, № 3 від 13.04.2021, № 4 від 11.05.2021 та № 5 від 18.05.2021, що не заперечувалось відповідачем, у зв`язку із чим, позовна вимога про стягнення з відповідача відшкодування витрат позивача на матеріально-технічні ресурси (водопостачання, електроенергію) на суму у розмірі 78 389,89 грн є такою, що підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21, законним та таким, що підлягає залишенню без змін.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Так, форма акту передачі на ремонт, реконструкцію та модернізацію основних засобів, із графою "Затверджую", затверджена Наказом Міністерства фінансів України від 13.09.2016 № 818, тобто, є обов`язковою графою для зазначеного акту та є особливістю, передбаченою формою бухгалтерського обліку певних операцій у державному секторі економіки.

Згідно із п. 4 розділу 4 Порядку складання типових форм з обліку та списання основних засобів суб`єктами державного сектору, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 13.09.2016 № 818, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2016 за № 1336/29466, акт складається у двох примірниках і підписується представником суб`єкта державного сектору, уповноваженим на передачу основних засобів на ремонт, реконструкцію, модернізацію, та представником підприємства (організації) або суб`єкта державного сектору (структурного підрозділу), що буде виконувати ремонт, реконструкцію, модернізацію основних засобів, і затверджується керівником суб`єкта державного сектору, що їх передає.

Тобто, затвердження прямо передбачено вищезазначеним Порядком.

Та обставина, що судом не розглянуто та не задоволено вимогу про покладення на відповідача витрат на пересилання поштової кореспонденції згідно із документами, доданими до позовної заяви, може бути підставою для ухвалення додаткового рішення, в порядку ст. 244 ГПК України.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, судом відхиляються як необґрунтовані та такі, що не відповідають нормам процесуального законодавства та спростовуються матеріалами справи.

З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, що такі аргументи враховані апеляційним судом, при цьому зазначає, що оскаржене рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі № 910/11068/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Справу № 910/11068/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови підписано 18.02.2022, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю суддів Ткаченка Б.О. та Гаврилюка О.М.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

Б.О. Ткаченко