ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року

м. Київ

cправа № 917/1983/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача 1 - не з`явився,

позивача 2 - не з`явився,

відповідача - Калашник А.Б. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс"

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс";

товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО"

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019 № 66/14-р/к.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" (далі - ТОВ "Гаранттранссервіс", позивач 1) та товариство з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" (далі - ТОВ "Транс-СТО") звернулися до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, правонаступником якого є Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 04.09.2019 № 66/14-р/к у справі № 66-1-50/11-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивачів, Відділення неповно з`ясувало обставини справи та дійшло необґрунтованих висновків, внаслідок чого прийнято протиправне рішення.

2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 зі справи № 917/1983/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на: неповне з`ясуванням Відділенням обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.

2.2. Верховний Суд постановою від 25.06.2020 касаційну скаргу Відділення задовольнив частково; рішення господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 зі справи № 917/1983/19 скасував, а справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції.

2.3. Після нового розгляду справи господарський суд Полтавської області рішенням від 08.07.2021 (суддя Кльопов І.Г.) у справі № 917/1983/19 позов задовольнив у повному обсязі. Суд визнав недійсним та скасував Рішення АМК; стягнув з Відділення на користь ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" по 1 921,00 грн витрат зі сплати судового збору.

2.4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Рішення АМК прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи.

2.5. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021: рішення господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі № 917/1983/19 скасовано; прийнято нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" відмовлено повністю; стягнуто з ТОВ "Гаранттранссервіс" на користь Відділення судовий збір за подання апеляційних скарг у розмірі 5 763,00 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 3 842,00 грн; стягнуто з "Транс-СТО" на користь Відділення судовий збір за подання апеляційних скарг у розмірі 5 763,00 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 3 842,00 грн.

2.6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована необґрунтованістю позовних вимог позивачів. Зокрема, ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Відділенням під час прийняття Рішення АМК було у повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано, що позивачі вчинили правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), а тому відсутні підстави, передбачені частиною першою статті 59 цього Закону, для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК. Позивачами не спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

3. Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1. У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) ТОВ "Гаранттранссервіс" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 зі справи № 917/1983/19 та залишити в силі рішення господарського суду Полтавської області від 08.07.2021.

4. Аргументи учасників справи

4.1. Аргументи касаційної скарги

4.1.1. В обґрунтування своєї правової позиції ТОВ "Гаранттранссервіс" у поданій касаційній скарзі з посиланням на пункти 2, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у даній справі (№ 917/1983/19) та на відсутність висновку Верховного Суду щодо: "застосування пунктів 28, 35 статті 1 та статей 27, 28, 29 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах".

4.1.2. Зокрема, позивач 1 зазначає, що, апеляційним господарським судом зроблено хибний висновок, що "учасником у процедурі торгів визнається особа, яка подала тендерну пропозицію не залежно від того, чи відповідає така пропозиція вимогам, які визначалися замовником", однак такий висновок не відповідає вимогам пункту 28 статті 1 та статей 27-29 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, на думку позивача 1, є відмінність між "процедурою закупівлі", "учасником процедури закупівлі" та "процедурою торгів (аукціону)" , "учасником аукціону". За твердженням ТОВ "Гаранттранссервіс" відмінність полягає в тому, що учасник процедури закупівлі не завжди є учасником торгів в силу вимог наведених статей Закону України "Про публічні закупівлі" і така відмінність, в свою чергу, впливає на наявність чи відсутність можливості спотворення результатів торгів.

4.1.3. Позивач 1 також у касаційній скарзі посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, зокрема, в частині: що "розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель". Так, за твердженням ТОВ "Гаранттранссервіс", відповідно до частини третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" саме Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Зокрема, у пункті 14 статті 1 вказаного Закону визначено, що Антимонопольний комітет України є органом оскарження, а статтею 18 цього Закону визначено повноваження Антимонопольного комітету України, зокрема, щодо здійснення контролю у сфері публічних закупівель з прийняттям відповідних рішень відносно замовника та учасників закупівель. У той же час, на думку позивача 1, в силу вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України та його територіальні органи позбавлений можливості порушувати справу про захист економічної конкуренції у процедурі публічних торгів за власною ініціативою. У зв`язку з чим ТОВ "Гаранттранссервіс" вважає, що Відділення фактично вийшло за межі власних повноважень та порушило положення статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" оскільки розгляд справи № 66-1-50/11-19 розпочато Відділенням за власною ініціативою.

4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

4.2.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

4.2.2. Відділення зазначає, що: касаційні скарги не містять обґрунтованих аргументів, які свідчать про неправильне застосування судами норм матеріального права відповідно до змісту частини третьої статті 311 ГПК України. Наведені скаржниками доводи фактично зводяться до цитування окремих положень Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону №2210-ІІІ. Позивач 1 не наводить достатніх та обґрунтованих підстав для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19.

4.2.3. У спірних правовідносинах не підлягають застосуванню положення Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки встановлення порушень вказаного Закону не належать до компетенції органів Антимонопольного комітету України.

4.2.4. При цьому Відділення наголошує, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" притягнуті до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Висновки суду апеляційної інстанції повністю узгоджуються зі сталою та послідовною судовою практикою Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.

5. Касаційний розгляд справи

5.1. У зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці та у зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягами з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 04.02.2022 та від 09.02.2022, які наявні в матеріалах справи.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

6.1. Згідно з Рішенням АМК, прийнятим за результатами розгляду справи № 66-1-50/11-19:

- визнано дії ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-07-31-001194-b), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1);

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону № 2210, за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Гаранттранссервіс" накладено штраф у розмірі 40 000,00 грн (пункт 2);

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 № 2210, за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Транс-СТО" накладено штраф у розмірі 40 000,00 грн (пункт 3).

6.2. Рішення АМК мотивовано таким:

- ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону № 2210;

- за результатом моніторингу системи електронних торгів "Prozorro" Відділенням встановлено, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" разом брали участь у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2018-07-31-001194-b (далі - процедура закупівель, Торги);

- замовником торгів є ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс";

- предмет закупівлі - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин (ДК 021:2015: 60180000-3 - Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів);

- очікувана вартість закупівлі - 19 758 840 грн з ПДВ;

- строк поставки товару - 01.10.2018 - 3131.07.2019;

- сума тендерного забезпечення - 98 794,20 грн;

- вид тендерного забезпечення - електронна гарантія;

- кінцевий строк подачі пропозицій - 21.08.2018 о 13:00 год.;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій - 22.08.2018 о 12:24 год.;

- оголошення про проведення Торгів було розміщено в електронній системі закупівель 31.07.2018 за № UA-2018-07-31-001194-b;

- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, для участі у Торгах свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ДІПІ Форвардінг" із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн, ТОВ "Гаранттранссервіс" із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн та ТОВ "Транс-СТО" із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн;

- аукціон щодо визначення переможця відбувся 22.08.2018 об 11:57 год. Під час проведення аукціону ТОВ "ДІПІ Форвардінг" та ТОВ "Транс-СТО" знижували ціни своїх пропозицій, ТОВ "Гаранттранссервіс" не знижувало ціну пропозицій. Такі дії в умовах конкурсу є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників Торгів;

- вказані обставини свідчать про те, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" під час участі у Торгах мали спільну (узгоджену) стратегію поведінки, а саме: ТОВ "Гаранттранссервіс" не знижує ціну в ході електронного аукціону, тим самим надаючи ТОВ "Транс-СТО" можливість здобути перемогу;

- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, замовник визначив переможцем "ДІПІ Форвардінг", яке запропонувало найменшу ціну, але його пропозиція була відхилена, оскільки не відповідала кваліфікаційним вимогам замовника, у тому числі за технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі, встановленими документацією процедури закупівлі (Протокол №УГВС18(П)-117 від 06.09.2018);

- наступною найменшою ціновою пропозицією була пропозиція ТОВ "Транс-СТО";

- відповідно до протоколу Тендерного комітету від 20.09.2018 № УГВС18(П)-117 переможцем Торгів визнано ТОВ "Транс-СТО", з яким замовником укладено договір з надання послуг від 04.10.2018 № УГВС420/12-18;

- пропозиція ТОВ "Гаранттранссервіс" не розглядалася. При цьому ТОВ "Гаранттранссервіс" було учасником Торгів, оскільки не відкликало свою пропозицію;

- Відділенням встановлено, що ТОВ "Гаранттранссервіс" мало намір брати участь у Торгах, подавши тендерну пропозицію 21.08.2018 9:41 год. та сплативши за участь в аукціоні 17.08.2018 1700,00 грн. на рахунок електронного майданчика "Про Закупівлі";

- Відділенням здійснено порівняльний аналіз тендерних пропозицій ТОВ "ДІПІ Форвардінг", ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" під час процедури закупівлі, в якій вони брали участь, в результаті чого виявлені обставини, які свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання - ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" під час підготовки та участі у Торгах;

- водночас тендерна пропозиція ТОВ "ДІПІ Форвардінг" стилістично відрізняється від тендерних пропозицій інших учасників Торгів; Відділенням не виявлено та не встановлено обставин перебування ТОВ "ДІПІ Форвардінг" у відносинах контролю з іншими двома учасниками;

- за висновками Відділення, учасники - ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою;

- наявність у діях ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" порушення підтверджується на підставі встановленої Відділенням сукупності таких фактів (доказів), як:

- наявності спільних працівників (у тому числі з числа засновників, керівників та головних бухгалтерів);

- використання однієї поштової адреси, одного номера телефону для контактів, однієї електронної адреси при реєстрації;

- учасники одночасно є засновниками однієї громадської спілки, а їх керівники - її членами правління;

- здійснення оренди техніки: ТОВ "Гаранттранссервіс" орендує техніку у ТОВ "Транс-СТО" в господарській діяльності;

- наявності однакових вад друку документів, поданих ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО": документи мають ознаки спільного готування, у тому числі має місце використання печатки одного підприємства іншим;

- наявності сталих господарських відносин та надання поворотної фінансової допомоги: ТОВ "Транс-СТО" було надано поворотну фінансову допомогу ТОВ "Гаранттранссервіс";

- використання одних і тих самих ІР-адрес для входу до електронних кабінетів з метою здійснення банківських розрахунків;

- використання одних і тих самих ІР-адрес для подання звітності до органів ДФС протягом 2017-2018 років;

- під час підготовки та участі у Торгах між ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" здійснювався обмін інформацією;

- мала місце оплата участі у Торгах одного учасника за рахунок другого учасника, а саме ТОВ "Гаранттранссервіс" здійснило розрахунок з ТОВ "Про Закупівлі" коштами, які були отримані ним від ТОВ "Транс-СТО" за ремонт лише в сумі, необхідній для участі у Торгах;

- створення та подача документів учасниками своїх тендерних пропозицій в один день та майже одночасно (з різницею в 15 хвилин відповідно).

- За висновками Відділення, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс- СТО" своєї поведінки з метою усунення змагання при підготовці та участі у Торгах. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

6.3. Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивачі стверджували, що у Рішенні АМК відповідач не довів кваліфікуючих ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

6.4. На думку позивачів, ТОВ "Гаранттранссервіс" не було допущене до самого аукціону та фактично конкуренція під час участі у торгах відбувалася між двома учасниками: ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "ДІПІ Форвардінг", а тому висновок Відділення про відсутність конкуренції між двома особами не відповідає дійсності.

6.5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), у зв`язку з чим Відділення мало розглядати та оцінювати тендерну документацію та пропозиції учасників Торгів на предмет порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі". Також суд зазначив, що Відділенням під час розгляду антимонопольної справи та у Рішенні АМК не досліджено обставин наявності протоколу розкриття тендерних пропозицій від 22.08.2018 та зміст такого протоколу (відповідно до якого до розкриття тендерних пропозицій допущено лише двох учасників - ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "ДІПІ Форвардінг", оскільки ТОВ "Гаранттранссервіс" не виконало умови тендерної документації у повному обсязі); оскільки останнє у ньому участі не брало, у зв`язку з чим конкуренція під час участі у Торгах відбулася між двома учасниками: ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "ДІПІ Форвардінг". Суд першої інстанції зазначив, що ТОВ "Гарантттранссервіс" не було допущено навіть до етапу розкриття тендерних пропозицій.

6.6. Крім того, за висновком суду першої інстанції, при оцінці Відділенням фактів щодо подання позивачами як учасниками Торгів документів, які мають спільні особливості, відповідачем належним чином не зібрано доказів та не доведено обставин у Рішенні АМК, які доводять неможливість такого співпадіння. Суд зазначив, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

6.7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Відділенням під час прийняття Рішення АМК було у повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано, що позивачі вчинили правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а тому відсутні підстави, передбачені частиною першою статті 59 цього Закону, для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення територіального відділення АМК.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Аналізуючи доводи касаційної скарги у контексті підстав касаційної оскарження та обставин справи вставлених судами, Верховний Суд констатує, що в силу статті 300 ГПК не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Верховний Суд перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає таке.

Щодо підстав касаційного оскарження визначених пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України у касаційній скарзі позивача 1.

7.2. Так, ТОВ "Гаранттранссервіс" у своїй касаційній скарзі зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, зокрема, в частині: що "розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель".

7.3. Дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи в цій частині, колегія суддів зазначає про таке.

7.4. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

7.5. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі, у зв`язку з чим на останніх накладено штраф у загальному розмірі 80 000,00 грн. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

7.6. Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

7.7. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

7.8. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.9. Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

7.10. Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

7.11. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.12. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

7.13. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

7.14. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.15. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

7.16. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї у Суду відсутні.

7.17. Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

7.18. При цьому Верховний Суд звертає увагу скаржника на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210) та накладення штрафу є загальною (універсальною) для такої категорії спорів.

7.19. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

7.20. Як вбачається зі змісту постанови апеляційного суду, останнім (судом) під час розгляду даної справи досліджено та враховано факти у сукупності, а саме: 1) наявність спільних працівників; 2) пов`язаність технічної бази; 3) використання одних ІР-адрес; 4) наявність господарських відносин між учасниками торгів; 5) забезпечення участі одного учасника торгів за рахунок іншого; 6) спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених позивачами в електронну систему закупівель (з різницею в 15 хвилин); 7) використання однієї печатки, а також враховано, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати дії учасників закупівлі на відповідність їх дій вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у такому спорі доведенню підлягає саме наявність обміну або наміру обмінятись інформацією учасниками торгів задля здобуття переваг над іншими учасниками торгів, тобто фактично дії сторін які підпадають під правове регулювання положень пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

7.21. З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин та оцінених судом доказів, які покладені в основу оскаржуваної постанови, Верховний Суд зазначає, що встановлена Відділенням сукупність обставин не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчати про узгодженість (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

7.22. У зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов заснованого на законі висновку, що Відділенням належним чином встановлено та доведено узгодженість поведінки ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс- СТО", що стосується спотворення результатів Торгів.

7.23. Зміст оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції підтверджує, що останнім (судом) надано вичерпне обґрунтування своєї позиції про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду стосовно визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу (пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210).

7.24. Доводи ж касаційної скарги в частині того, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з чим Відділення мало розглядати та оцінювати тендерну документацію та пропозиції учасників Торгів на предмет порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі", з урахуванням тих обставин, що до розкриття тендерних пропозицій допущено лише двох учасників - ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "ДІПІ Форвардінг", а ТОВ "Гаранттранссервіс" не виконано умови тендерної документації у повному обсязі та відповідно не було учасником аукціону і конкуренція під час участі у Торгах відбулася між двома учасниками: ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "ДІПІ Форвардінг" не заслуговують на увагу з огляду на таке.

7.25. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у даній справі, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, дійшов висновку, що відповідно до положень Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення розглядаючи заяву чи справу здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель. У зв`язку з чим наголосив, що у новому розгляді справи № 917/1983/19 судам належить враховувати, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" притягнуті до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

7.26. Зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить, що суд апеляційної інстанції встановивши обставини в частині того, що ТОВ "Гаранттранссервіс" було учасником електронних торгів, зокрема: судом встановлено, що позивач 1 не відкликав свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання; суд апеляційної інстанції також проаналізував доводи позивача 1 в частині відхилення замовником закупівлі тендерної пропозиції саме з підстав не виконання останнім умов тендерної документації у повному обсязі, що у свою чергу є законною підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника та встановив, що оцінка тендерних пропозицій учасників у Торгах проводилась за основним критерієм вибору переможця, у даному випадку замовником визначено ціну (100%); суд також встановив, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснювалась автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону, а тому суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що такі обставини не позбавляють ТОВ "Гаранттранссервіс" права брати участь в аукціоні.

7.27. У розгляді даного спору колегія суддів також звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі № 910/1490/21, згідно з якою: "Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови). "Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції " (пункт 6.9 постанови).

7.28. Отже, виходячи із самої суті інкримінованого ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" порушення - вчинення антиконкурентних узгоджених дій, тобто неможливість вчинення таких дій принаймні без участі двох осіб та враховуючи встановлені Відділення у Рішенні АМК обставини щодо нездійснення позивачем 1 під час проведення аукціону будь-яких дій щодо зниження своєї цінової пропозиції та виходячи з сукупності фактів, встановлених Відділенням у Рішенні АМК щодо узгодженої поведінки позивачів під час підготовки до участі у торгах (аукціоні), зокрема: наявність у ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" спільних працівників; пов`язаність технічної бази; використання позивачами одних ІР-адрес; наявність господарських відносин між ними; забезпечення участі одного учасника торгів за рахунок іншого; наявність у тендерних пропозиціях позивачів спільних унікальних особливостей та властивостей файлів; завантаження в електронну систему закупівель тендерних пропозицій з різницею в 15 хвилин та використання однієї печатки і такі обставини не спростовано позивачами під час розгляду спору по суті, Суд зазначає про обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції в частині того, що Відділенням у спірному Рішенні АМК належним чином доведено, що поведінка ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" є саме антиконкурентною узгодженою поведінкою та що позивачі мали попередню змову з метою усунення або недопущення конкуренції (спотворення результатів Торгів).

7.29. Доводи ж скаржника про те, що фактично судом апеляційної інстанції невірно витлумачено положення Закону України "Про публічні закупівлі" та невірно визначено позивача 1 учасником Торгів, у зв`язку з чим наявні правові підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у даній справі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки: по-перше, як зазначено вище, суд апеляційної інстанції надав оцінку таким доводам позивача 1 та надав оцінку умовам тендерної документації закупівлі УГВС18(П)-117_60180000-3 "Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги вантажно-розвантажувальні та транспортні послуги для перевезення вантажів і обладнання - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин), ідентифікатор - UA-2018-07-31-001194-b" і встановив, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" були учасниками Торгів; по-друге, зазначене судом апеляційної інстанції, у тому числі і у наведеній постанові Верховного Суду, є висновком про правову кваліфікацію фактичних відносин сторін у справі, що виникли у розгляді справи про визнання недійсним Рішення АМК (дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210). Водночас наведені доводи касаційної скарги ТОВ "Гаранттранссервіс" є лише вільним тлумаченням скаржника кваліфікації спірних правовідносин та необхідності застосування судами у спірних правовідносинах положень Закону України "Про публічні закупівлі" відносно застосування положень спеціальних норм, якими у даному випадку є положення Закону № 2210.

7.30. Суд, враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16: "З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".

7.31. Водночас доводи скаржника в цій частині не містять достатньо мотивованих аргументів, у розумінні приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, для вирішення питання стосовно відступу від висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у даній справі та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Щодо підстав касаційного оскарження визначених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України у касаційній скарзі позивача 1.

7.32. Як свідчить зміст касаційної скарги позивача 1 в цій частині, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо: "застосування пунктів 28, 35 статті 1 та статей 28, 29 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах".

7.33. Колегія суддів зазначає, що зміст положень пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України (відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) свідчить про те, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору (такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25.02.2021 зі справи № 910/800/19).

7.34. Проте доводи касаційної скарги (зокрема, стосовно необхідності надання висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 28, 35 статті 1 та статей 28, 29 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах") фактично зводяться до заперечення мотивів та фактично переоцінки здійсненої Відділенням у спірному Рішенні АМК кваліфікації вчиненого позивачами порушення конкурентного законодавства.

7.35. Суд враховує: предмет даного судового спору (визнання недійсним Рішення АМК); компетенцію органів АМК у сфері захисту економічної конкуренції; визначені законом підстави для можливого задоволення такого позову (стаття 59 Закону №2210); ретельне дослідження судом апеляційної інстанції доводів Відділення АМК із наведенням у оскаржуваному судовому рішенні відповідних висновків та зазначає про те, що судом апеляційної інстанції здійснено повний, всебічний та об`єктивний розгляд справи.

7.36. Водночас суд касаційної інстанції наділений повноваженням з надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надання висновку щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому без відносно до конкретних правовідносин. Тому у Верховного Суду відсутні й підстави для формування висновку щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

7.37. У зв`язку з викладеним Верховний Суд дійшов висновку про непідтвердження підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Згідно з частиною першою статті 309 ГПК України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.2. Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "Гаранттранссервіс" не спростовано наведених висновків суду апеляційної інстанції та не доведено неправильного застосування ним норм матеріального та порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

8.3. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін як таку, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.

9. Судові витрати

9.1. Понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ТОВ "Гаранттранссервіс", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Верховний Суд, керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 зі справи №917/1983/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос