СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м. Харків Справа № 905/1424/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Ільїн О.В. , суддя Гребенюк Н.В.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників учасників справи:

прокурор Хольченков А.О.

позивача не з`явився

1-го відповідача не з`явився

2-го відповідача Орлов В.Ю. (особисто)

розглянувши апеляційну скаргу першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№4029Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 09.11.2021 у справі № 905/1424/21, повний текст якого складено та підписано у приміщенні господарського суду Донецької області 22.11.2021 суддею Паляницею Ю.О.

за позовом керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області (85302, Донецька область, м. Покровськ, вул. Центральна, 148) в інтересах держави в особі:

1. Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, )

2. Шахівської сільської ради (85050, Донецька область, Добропільський район, с. Шахове, вул. М.Ф. Чернявського, 14, )

до 1: Відділу освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради (85050, Донецька область, Добропільський район, с. Шахове, вул. Чернявського М.Ф., 14, )

2: ФОП Орлова Вадима Юрійовича

про скасування рішення та визнання недійсним договору про закупівлю

ВСТАНОВИВ:

Керівник Покровської окружної прокуратури Донецької області, м.Покровськ в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро, Шахівської сільської ради, с.Шахове звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до відповідачів, Відділу освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради, с.Шахове та фізичної особи-підприємця Орлова Вадима Юрійовича, м.Харків, у якій просив суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи з питання організації процедур закупівель/спрощених закупівель, оформлене протоколом №66 від 14.06.2021р. прийняття рішення про визначення переможця закупівлі та намір укласти договір про закупівлю, про визнання Фізичної особи-підприємця Орлова Вадима Юрійовича переможцем закупівлі за оголошенням UA-2021-05-31-003201-b щодо закупівлі товару «господарче приладдя» за ДК 021:2015 - 39220000-0 - кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування»;

- визнати недійсним договір №80 від 01.07.2021р. про закупівлю, укладений між Відділом освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради та Фізичною особою-підприємцем Орловим Вадимом Юрійовичем щодо закупівлі товару «господарче приладдя» за ДК 021:2015 - 39220000-0 - кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування» на суму 82080,75 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на наявність численних порушень при проведенні Відділом освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради торгів, за результатами яких переможцем визначено фізичну особу-підприємця Орлова Вадима Юрійовича.

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.11.2021 у справі № 905/1424/21 у задоволенні позову відмовлено.

Перший заступник керівника Донецької обласної прокуратури із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 09.11.2021 у справі № 905/1424/21 та ухвалити нове, яким позов керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що вказані прокурором порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є несуттєвими, не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника та не зумовлюють виникнення підстав для визнання недійсним спірного рішення, а вимога прокурора щодо визнання недійсним вже виконаного договору не є ефективним способом захисту, з чим не погоджується апелянт, оскільки зазначені висновки не відповідають вимогам Закону. Так, прокурор зазначає, що на виконання п. 4.1.11 тендерної документації ФОП Орловим В.Ю. надано лише довідку про виконання аналогічних договорів. Інші документи, а саме копії договорів та документів, що підтверджують їх виконання не надано. Зазначене є порушенням вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, що має наслідком обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію на підставі п. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо доводів відповідача з приводу дослідження укладання та виконання аналогічних договорів через систему Прозорро прокурор вважає, що стосовно перевірки замовником вказаної інформації під час розгляду тендерної пропозиції є певні сумніви, оскільки вона не підтверджена іншими доказами крім пояснення відповідача. Разом з цим, прокурор зазначає, що ним до позовної заяви у якості доказу додано протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 66 від 14.06.2021, у якому міститься інформація про розгляд тендерної пропозиції Орлова В.Ю. У вказаному документі зазначено, що учасник надав пакет документів, який вимагався згідно умов закупівлі. Також зазначено, що уповноважена особа замовника Соболь А.М. перевірила інформацію про учасника шляхом безкоштовного пошуку відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Відомості щодо відсутності документального підтвердження виконання договорів, а також щодо перевірки виконання договорів у prozorro.gov.ua відсутні, що спростовує, на думку прокурора, доводи відповідача про вивчення такої інформації на веб порталі уповноваженої особи. Крім того, на думку прокурора, неможливо погодитись з висновком суду першої інстанції стосовного того, що складання ФОП Орловим В.Ю. додатку № 2 у формі, відмінній ніж встановлено тендерною документацією, а також надання ФОП Орловим В.Ю. інформації в окремому документі з відступом від визначеної замовником форми викладення таких відомостей - є несуттєвою (формальною) помилкою, оскільки п. 4.1.8. документації замовника, форма пропозиції учасника повинна відповідати додатку 1, а саме, окрім загальної вартості товару, необхідно також зазначити загальну вартість в т.ч. ПДВ та загальну вартість товару (прописом). Однак, як вбачається з цінової пропозиції, наданої учасником ФОП Орловим В.Ю., пропозиція не відповідає формі пропозиції замовника, згідно додатку 1, а саме в кінці пропозиції відсутня загальна вартість товару прописом.

Крім того, згідно реєстру отриманих пропозицій, сума пропозиції ФОП Орлова В.Ю. склала 82 080,75 грн. з ПДВ., що не відповідає формі цінової пропозиції в складі поданих документів учасником ФОП Орловим В.Ю. (82 080,75 грн. без ПДВ), а також укладеному між Відділом освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради та ФОП Орловим В.Ю. договору про закупівлю № 80 від 01.07.2021, загальна вартість якого становить - 82 080,75 грн. без ПДВ. В той же час, згідно звіту про результати проведеної закупівлі від 31.05.2021, сума визначена в договорі про закупівлю складає - 82 080,75 грн., в тому числі ПДВ 13 680,13 грн. Таким чином ціна, зазначена в реєстрі поданих пропозицій та ціна в складі доданих учасником документів, а також укладеному договорі відрізняється за своїм складом. Також апелянт зазначає, що замовник невірно визначив статус учасника закупівлі згідно довідки № 08/06-10 від 08.06.2021.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.01.2022, зокрема, відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою, встановлено строк для подання відзивів. Призначено справу до розгляду на 01.02.2022.

27.01.2022 від ФОП Орлова В.Ю. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 оголошено про перерву у розгляді справи до 08.02.2022.

В судове засідання 08.02.2022 представники позивача та 1-го відповідача не з`явились, хоча були належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності зазначених представників, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.05.2021 Відділом освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), оприлюднено оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі щодо предмета закупівлі: ДК 021:2015:39220000-0: Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (господарче приладдя); очікувана вартість закупівлі - 102203 грн з ПДВ, ідентифікатор №UA-2021-05-31-003201-b.

Згідно з реєстром №UA-2021-05-31-003201-b отриманих тендерних пропозицій, було подано дві тендерні пропозиції такими учасниками - ТОВ «Алюр» та ФОП Орловим Вадимом Юрійовичем.

За результатами розгляду тендерних пропозицій, замовником було прийнято рішення, оформлене відповідним протоколом розкриття тендерних пропозицій від 09.06.2021, в якому зазначено, що учасник ФОП Орлов Вадим Юрійович, цінова пропозиція якого після закінчення аукціону становила 82080,75 грн з ПДВ, відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

14.06.2021 уповноваженою особою замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №66, яким визначено переможцем вищезазначеної спрощеної процедури закупівлі ФОП Орлова Вадима Юрійовича та ухвалено рішення про намір укласти договір з переможцем спрощеної закупівлі. Того ж дня, Відділом освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем спрощеної закупівлі.

01.07.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель оприлюднений укладений між замовником та переможцем договір №80 від 01.07.2021р. про закупівлю (ДК 021:2015 - 39220000-0) щодо поставки товару з додатком до нього.

Зі змісту інформації, опублікованої на веб-порталі prozorro.gov.ua, укладений в результаті закупівлі правочин є виконаним. Про виконання договору також свідчить наявна у матеріалах справи видаткова накладна №72 від 08.07.2021 на суму 82080,75 грн, яка підписана сторонами без заперечень та зауважень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі ст.3 вказаного закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз.2, 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до п.28 ч.1 ст.1 зазначеного нормативно-правового акту спрощена закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у п.п.1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до ст.30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до ст.19 цього Закону.

Приписами ч.9 ст. 14 вказаного закону унормовано, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Відповідно до ч.ч. 10-12 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абз.1, 2 ч.1 ст.28 цього нормативно-правового акту України. Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону. За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.16 зазначеного нормативно-правового акту замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч.13 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє пропозицію в разі, зокрема, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Також, відповідно до ст.31 вказаного Закону України замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 цього Закону; не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; 2) тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як вказувалось, 31.05.2021 замовником вирішено провести закупівлю за предметом ДК 021:2015:39220000-0: Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (господарче приладдя) шляхом проведення спрощеної закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», затверджено вимоги до предмета закупівлі, документацію та здійснено відповідне оголошення на веб-сайті prozorro.gov.ua.

У п.4 опублікованої документації для проведення закупівлі через систему електронних закупівель наведено вимоги до кваліфікації учасників та способів її підтвердження, а саме:

4.1. Учасник повинен надати в електронному вигляді в складі своєї пропозиції скановані з оригіналів документів (у форматі pdf) електронні копії:

4.1.1 витягу з реєстру платників ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ) та/або витяг з реєстру платників єдиного податку (якщо учасник є платником єдиного податку),

4.1.2 документу, що підтверджує повноваження підписанта за договором та документів пропозиції:

а) якщо посадова особа виступає від імені учасника згідно статуту (чи іншого установчого документу), необхідно надати - документ, який підтверджує її повноваження на підписання, а саме наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення його керівником або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т.п.;

б) якщо підписувати буде інша уповноважена особа, необхідно надати - довіреність або доручення,

в) для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб - копію паспорту (1-6;10-12 стор.), у випадку, якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжечки, завірений належним чином, або паспорт громадянина України (а саме обидві сторони ID-картки), якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій, або копія іншого документу, передбаченого ст.13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» №5492 від 20.11.2012 зі змінами), копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру (реєстраційного номеру облікової картки платника податків);

4.1.3 копію паспорту, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру (реєстраційного номеру облікової картки платника податків) на особу, яка уповноважена на підписання договору,

4.1.4 лист-згоду на обробку персональних даних, згідно додатка 5;

4.1.5 витяг з ЄДРЮО і ФОП (розширений), станом не раніше 2020р.,

4.1.6 установчі документи (статут, положення, інше),

4.1.7 довідку в довільній формі з інформацією про використання/невикористання печатки (з якого часу, чим це підтверджується),

4.1.8 форму пропозиції для учасника (додаток 1),

4.1.9 детальний опис товару, інформація згідно додатку 3,

4.1.10 лист з інформацією про те, що учасник ознайомився з проектом договору (додаток 4) та погоджується з його умовами.

4.1.11 довідка в довільній формі про виконання учасником аналогічного по предмету закупівлі договору із зазначенням найменування, коду ЄДРПОУ і номеру телефону замовника, дати укладення та виконання договору, предмета договору. Учасник, для підтвердження виконання такого договору в повному обсязі, повинен надати в своїй тендерній пропозиції копію договору з усіма додатками до нього та копії документу/документів, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі, наприклад, акти звірки тощо.

4.1.12 інформація про учасника згідно додатку 2.

4.1.13 документ або довідка в довільній формі на підтвердження статусу учасника закупівлі до виробника продукції (виробник, дилер, дистриб`ютор, тощо),

4.1.14 гарантійний лист від учасника, що договір, який буде підписаний у разі визначення учасника - переможцем закупівлі, не є значним в розумінні ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (№2275-VIII від 06.02.2018р.) (якщо учасник є ТОВ або ТДВ). У разі, якщо договір, який укладатиметься за результатами проведеної спрощеної процедури закупівлі є значним для товариства - у складі своєї пропозиції надати документи, які підтверджують погодження власником (-ами) повноважень на підписання такого договору керівнику або уповноваженій особі,

4.1.15 гарантійний лист або довідка в довільній формі, щодо постійної наявності у учасника запропонованого товару,

4.1.16 копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами розгляду тендерних пропозицій, замовником було прийнято рішення, оформлене відповідним протоколом розкриття тендерних пропозицій від 09.06.2021, в якому зазначено, що учасник ФОП Орлов Вадим Юрійович, цінова пропозиція якого після закінчення аукціону становила 82080,75 грн з ПДВ, відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

В той же час, цінова пропозиція вказаного вище учасника містила інформацію про загальну вартість товару на рівні 82080,75 грн без ПДВ.

При цьому, загальна вартість договору №80 від 01.08.2021р., укладеного між відповідачами за результатами проведеного аукціону, також становила 82080,75 грн без ПДВ.

На переконання прокурора, у розглядуваному випадку, такі неточності відносно заявленої вартості товару, яка наведена у ціновій пропозиції (додаток 1 документації) та зазначена у договорі (без ПДВ), а також у реєстрі отриманих пропозицій (без ПДВ) свідчать про наявність порушення ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З приводу вищевказаного, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно із підп.10.1.2 п.10.1 ст.10 Податкового кодексу України до місцевих податків належить єдиний податок.

Правові засади застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності, а також справляння єдиного податку встановлюються гл.1 розділу ХІV Податкового кодексу України.

Так, спрощена система оподаткування, обліку та звітності - це особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених п.297.1 ст.297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

В п.291.3 ст.291 Податкового кодексу України передбачено, що юридична особа чи фізична особа-підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою.

Відповідно до п.291.4 ст.291 Податкового кодексу України суб`єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності поділяються на першу, другу, третю, четверту, п`яту та шосту групи платників єдиного податку.

Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку (який, в тому числі, наявний у матеріалах тендерної пропозиції учасника) ФОП Орловим Вадимом Юрійовичем з 01.09.2018 обрана ставка єдиного податку - 20% до розміру мінімальної заробітної плати. Отже, відповідач 2, перебуваючи на спрощеній системі оподаткування, є платником єдиного податку ІІ групи за ставкою оподаткування 20% розміру мінімальної заробітної плати та зобов`язаний сплачувати єдиний податок; тобто, не є платником ПДВ.

В той же час, за змістом наявного у матеріалах справи листа №649 від 30.07.2021 ТОВ «Смарттендер» в системі Прозорро функціонал щодо надання пропозиції учасниками реалізований таким чином, що у разі коли замовником оголошено процедуру закупівлі з урахуванням ПДВ, то учасники тендеру подають свої пропозиції також з урахуванням ПДВ; ті учасники, які не є платниками ПДВ, у складі своєї пропозиції надають відповідні підтверджуючі документи. Під час кваліфікації учасника ФОП Орлова Вадима Юрійовича у замовника не було технічної можливості прибрати ознаку «з ПДВ», адже така можливість не передбачена на жодному електронному майданчику відповідно до технічного завдання ДП «Прозорро»; оскільки звіт про результати проведення процедури формується системою автоматично на основі внесених даних, то вини замовника у тому, що у договорі на закупівлю наявна ознака «з ПДВ» немає.

Отже, аналізуючи представлені учасником (відповідачем 2) у складі тендерної пропозиції документи (в тому числі ціну пропозицію (додаток 1), а також витяг з реєстру платників єдиного податку №1617 від 07.09.2018, зважаючи на обмежений функціонал системи Прозорро, враховуючи умови договору про закупівлю (зокрема, щодо вартості товару (п.3.1), колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушень ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» з боку учасника - ФОП Орлова Вадима Юрійовича.

До того ж, колегія суддів критично оцінює посилання прокурора щодо відсутності у ціновій пропозиції відповідача 2 загальної вартості товару прописом, як підстави визнання рішення незаконним, оскільки не зазначення цієї інформації не створило для учасників закупівлі перешкод у вірному сприйнятті поданих пропозицій.

Посилання прокурора на складання ФОП Орловим Вадимом Юрійовичем додатку 2 («Відомості про учасника») у формі відмінній ніж встановлена тендерною документацією, а також відсутність інформації про адресу складу/магазину та контактну особу по закупівлі також судом відхиляються, оскільки:

- по-перше, безпосередньо у додатку 2 вказані відомості про керівника, про підписанта договору, про підписанта документів тендерної пропозиції, яким є ФОП Орлов Вадим Юрійович, а відтак, і контактною особою за цією закупівлею вочевидь можна вважати відповідача 2;

- по-друге, інформацію про адресу складу/магазину також представлено учасником закупівлі у складі власної тендерної пропозиції (довідка №08/06-15 від 08.06.2021); відображення вказаної інформації в окремому документі, який своєчасно подано учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції, проте з відступом від визначеної замовником форми викладення таких відомостей, є несуттєвою (формальною) помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника та не може мати наслідком її відхилення замовником.

Твердження прокурора про те, що відповідачем 2 не дотримано вимоги п.4.1.13 тендерної документації та не надано відповідної довідки на підтвердження статусу учасника закупівлі до виробника продукції (виробник, дилер, дистриб`ютор тощо) також відхиляється колегією суддів, оскільки зазначена вимога взагалі є дискримінаційною по відношенню до тих суб`єктів господарювання (у розглядуваному випадку - переможця закупівлі), які можуть не мати безпосередніх стосунків із виробником продукції, проте мають можливість поставки товару відповідно до предмету закупівлі.

Щодо тверджень прокурора стосовно порушення п.4.1.11 документації замовника (ненадання учасником відповідних документів на підтвердження виконання аналогічного договору), колегія суддів зазначає про таке.

Як вказувалось, в силу вимог п.4.1.11 документації для проведення закупівлі через систему електронних закупівель, учасник повинен надати в складі своєї пропозиції, зокрема, довідку в довільній формі про виконання учасником аналогічного по предмету закупівлі договору із зазначенням найменування, коду ЄДРПОУ і номеру телефону замовника, дати укладення та виконання договору, предмета договору. Учасник, для підтвердження виконання такого договору в повному обсязі, повинен надати в своїй тендерній пропозиції копію договору з усіма додатками до нього та копії документу/документів, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі, наприклад, акти звірки тощо.

Так, представлена у складі матеріалів тендерної пропозиції ФОП Орлова Вадима Юрійовича довідка №08/06-08 від 08.06.2021 про виконання аналогічного договору містить інформацію про такі правочини (предмет договору 39220000-0 Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування):

1) №91 від 23.03.2020р., контрагент - КУ «Довбишський психоневрологічний інтернат» ЖОР, контактна особа - директор Карпінський В.С. , сума договору - 52257,30 грн;

2) №37 від 12.04.2019р., контрагент - КЗ «Стародобровільський психоневрологічний інтернат» ДОР, контактна особа - директор Квітка О.В. (0562) 757518, сума договору - 61132,25 грн.

При цьому, документів на виконання зазначених договорів, матеріали тендерної пропозиції ФОП Орлова Вадима Юрійовича не містили.

За поясненнями відповідача 1 (замовника) під час розгляду пропозиції учасника, Відділом освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради перевірено інформацію за наведеними у вищевказаній довідці договорами у системі Прозорро, доступ до якої є вільним, та встановлено фактичне їх виконання.

Колегія суддів погоджується із тим, що у цій частині вимоги тендерної документації не були виконані відповідачем 2 належним чином. Разом з тим, враховуючи доступність відповідної інформації у системі Прозорро та фактичну її перевірку замовником, колегія суддів вважає наведений недолік тендерної пропозиції ФОП Орлова Вадима Юрійовича не суттєвим та таким, що не зумовлює виникнення підстав для визнання недійсним спірного рішення.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.74 вказаного кодексу України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведені законодавчі приписи та з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин щодо порушення або майбутньої загрози порушення державних інтересів, позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету підлягає залишенню без задоволення.

Статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається згідно з вимогами ст.41 цього Закону.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 вказаного нормативно-правового акту України).

Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.ч.5, 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

За змістом ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1 - 3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу України.

Як зазначалось, учасник закупівлі, відповідач 2, надав достатні документи та інформацію, які вимагались замовником, виявлені недоліки тендерної пропозиції ФОП Орлова Вадима Юрійовича були несуттєвими.

Виходячи з того, що колегія суддів дійшла висновку, про правомірність прийнятого уповноваженою особою відповідача 1 рішення, яке оформлено протоколом №66 від 14.06.2021 про визначення переможця закупівлі та намір укласти договір про закупівлю, правові підстави для визнання недійсним договору №80 від 01.07.2021р. про закупівлю на суму 82080,75 грн відсутні.

При цьому, колегією суддів враховано, що зі змісту інформації, опублікованої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), укладений в результаті закупівлі договір №80 від 01.07.2021 є виконаним. Про виконання договору також свідчить наявна у матеріалах справи видаткова накладна №72 від 08.07.2021 на суму 82080,75 грн, а також відповідні платіжні доручення.

Крім того, прокурор вказує на те, що серед документів, наданих учасником ФОП Орловим В.Ю. в складі своєї пропозиції, надана довідка про виконання аналогічного договору, без надання відповідних копій, що підтверджують факт його виконання.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, згідно п 5 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Факти виконання аналогічних договорів розміщені у відкритому доступі в електронній системі публічних закупівель Prozorro.

Стосовно відсутності в кінці пропозиції ФОП Орлова В.Ю. загальної вартості товару прописом, колегія суддів зазначає, що у ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» надані вичерпні підставі для відхилення тендерної пропозиції, а саме якщо пропозиція

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Такої підстави, як відсутність загальної вартості товару прописом, ця стаття Закону не містить.

Оцінюючи заперечення прокурора про хибність висновку суду першої інстанції щодо неналежності способу захисту ( відсутності вимоги про застосування наслідків недійсності правочину), колегія суддів зазначає про хибність висновків суду першої інстанції. По-перше, думка суду першої інстанції в цій частині суперечить приписам абз.2 ч.1 ст. 216 ЦК України, по-друге, прокурор не позбавлений можливості заявити вимогу про застосування наслідків недійсності правочину окремо від первісного позову.

Однак помилка суду першої інстанції в цій частині не спростовує інших висновків суду щодо безпідставності позову і не є підставою задоволення позову прокурора.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, позов керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, Шахівської сільської ради до Відділу освіти та соціально-гуманітарної роботи Шахівської сільської ради та ФОП Орлова Вадима Юрійовича про скасування рішення та визнання недійсним договору про закупівлю, є таким, що не підлягає задоволенню.

Отже, суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку на підставі доказів, що були надані учасниками процесу. Судовою колегією не встановлено порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення господарського суду Донецької області від 09.11.2021 у справі № 905/1424/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 09.11.2021 у справі № 905/1424/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 16.02.2022.

Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.В. Ільїн

Суддя Н.В. Гребенюк