ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022 Справа № 904/6020/20

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Чус О.В., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

за участю представників:

від позивача: - Івах Є.В., ордер серії АЕ №1033269 від 01.09.2020, адвокат;

- Савранськка І.О., паспорт №000634945 від 16.06.2017, особисто

від відповідача: Козятинський І.П., довіреність №411/2021 від 22.03.2021, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20 (суддя Ярошенко В.І.; рішення ухвалене о 10:58 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 07.09.2021)

за позовом фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни, м.Кам`янське, Дніпропетровська область

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

про скасування рішення комісії енергопередавальної організації

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У листопаді 2020 року Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни про стягнення заборгованості за недовраховану електроенергію у розмірі 32002,26 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором про постачання електричної енергії №2887 від 09.07.2008 в частині оплати за недораховану електричну енергію згідно акту №120473 від 20.05.2020.

Зі своєї сторони фізична особа - підприємець Савранська Ірина Олександрівна звернулась із зустрічним позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із вимогою скасувати рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом №54 від 27.05.2020 засідання комісії по розгляду акта про порушення №120473 від 20.05.2020 Кам`янського РЕМ.

Зустрічні позовні вимоги ФОП Савранська І.О. обґрунтовані посиланням на порушення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" умов експлуатації лічильника; неправильно визначений енергопостачальником період розрахунку необлікованої електричної енергії; зазначення невірних вихідних даних у Акті про порушення від 20.05.2020, які були покладені в основу оскаржуваного рішення комісії з розгляду актів про порушення та розрахунку кількості необлікованої електроенергії; відсутність сертифікації індикаторів (датчиків) ЗКО, відсутність нормативно закріплених силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання), при якому відбувається втручання в роботу лічильника електричної енергії, та відсутність відповідної сертифікації таких індикаторів (датчиків); відсутність доказів виявлення та вилучення у відповідача, так само відсутність в матеріалах справи приладу радіочастотного випромінювання; невиконання позивачем (обов`язкових до виконання) рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про яке відповідачу стало відомо з листа НКРЕКП від 21.10.2020 №4021/20/8-20.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 первісну позовну заяву АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" до ФОП Савранської І.О., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача за первісним позовом - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення заборгованості - залишено без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.07.2021 у справі №904/6020/20 апеляційну скаргу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 у справі №904/6020/20 про залишення позовної заяви без розгляду - залишено без змін.

У зв`язку з залишенням без розгляду первісного позову АО "ДТЕК Дніпровські електромережі" до ФОП Савранської І.О. про стягнення заборгованості за недовраховану електроенергію у розмірі 32002,26 грн. у справі №904/6020/20 Господарський суд Дніпропетровської області по суті розглянув позов ФОП Савранської І.О. до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із вимогою про скасування рішення комісії енергопередавальної організації.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20 позовні вимоги фізичної особи - підприємця Савранської Ірини Олександрівни задоволено повністю.

Скасовано рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом №54 від 27.05.2019 засідання комісії по розгляду акта про порушення №120473 від 20.05.2020.

Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни 2270,00 грн. витрат із сплати судового збору.

Означене судове рішення вмотивоване тим, що як встановив суд, Акт про порушення №120473 від 20.05.2019 та рішення комісії з розгляду актів про порушення №56 від 27.05.2021 не може вважатися правомірним та слугувати для нарахування споживачеві вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом, оскільки оформлені із порушенням вимог ПРРЕЕ, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не мало підстав для нарахування недооблікованої електричної енергії у відповідності до положень глави 8.4. розділу 8 ПРРЕЕ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, яке ухвалене по суті спору за позовом ФОП Савранської І.О., звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що суперечить приписам чинного законодавства, оскільки при його прийнятті мало місце неправильне застосування норм матеріального права, внаслідок чого це призвело до прийняття неправильного рішення, а висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Також апелянт вказує, що відповідно до положень господарського процесуального законодавства та практики Європейського суду з прав людини суд зобов`язаний мотивувати своє рішення, однак оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказує, що лічильник електричної енергії НІК 2303, на якому при перевірці було виявлено спрацювання індикатору впливу на цей прилад обліку електромагнітного поля, зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за №У2541-13, чим спростовується твердження позивача та НКРЕ КП про відсутність сертифікації індикаторів впливу фізичних полів.

Апелянт зазначає, що є очевидною вина відповідача, який відмовився від проведення експертного дослідження приладу обліку електричної енергії.

Тому, апелянт вважає, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" правомірно здійснило нарахування по акту про порушення від 20.05.2020 №120473.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

ФОП Савранська І.О. у відзиві на апеляційну скаргу, який підписаний її представником - адвокатом Івах Є.В., вказує, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20 підлягає залишенню без змін.

На підтвердження своїх заперечень на апеляційну скаргу ФОП Савранська І.О. вказує, що матеріалами справи підтверджено факти недобросовісної поведінка відповідача під час розгляду цієї справи судом першої інстанції, що спростовує його твердження про те, що суд не врахував на наведені ним аргументи та що відповідач не був почутий у суді першої інстанції.

Зі своєї сторони ФОП Савранська І.О. вказує, що матеріалами справи підтверджено факт порушення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" умов експлуатації лічильника.

Доводи відповідача відносно законності проведення обстеження лічильника ТОВ "НІК-Електроніка", на думку позивача, суперечать положенням чинного законодавства.

Так ФОП Савранська І.О. вказує, що задля підтвердження того, що зміна на дисплеї лічильника його певних показників є фактом зовнішнього втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) має бути підтверджений саме експертизою, проведеною спеціалізованою організацією, на необхідності проведення якої, ще на стадії звернення до господарського суду письмово наполягала позивачка. Натомість як вбачається з матеріалів справи сервісний центр ТОВ "НІК-Електроніка" не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності та надання експертних послуг та експертних висновків, про що останній зазначає в акті обстеження лічильника від 21.07.2020 та у відповіді на адвокатський запит №136/1 від 25.09.2020.

Позивач звертає увагу на те, що відповідачем не доведено вилучення у позивача радіоелектронного пристрою, за допомогою якого, згідно відомостей викладених в Акті про порушення від 20.05.2020 №120473, позивач нібито здійснював вплив на лічильник фізичним полем, внаслідок дії якого спожита електроенергія лічильником не враховується.

Тому ФОП Савранська І.О. вважає, що висновки відповідача про те, що вплив на ЗКО НІК 2303 АРЗТ.1800.МС.11 №8658480 здійснено позивачем радіоелектронним пристроєм, який здатний впливати "фізичним полем на роботу лічильника", внаслідок чого спожита електрична енергія лічильником не враховується, є недоведеним.

За твердженням ФОП Савранська І.О. допущені відповідачем порушення законодавства у сфері електроенергетики у частині дотримання порядку встановлення та розгляду порушень споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії унеможливлюють притягнення позивача до відповідальності у вигляді нарахування (стягнення з нього) вартості необлікованої електричної енергії та є підставою для скасування рішення енергопостачальної організації, оформленого протоколом.

До того ж, ФОП Савранська І.О. вказує на неправильний розрахунковий період в розрахунку необлікованої електричної енергії. Наголошує на тому, що в такому випадку суд не може перебирати на себе повноваження комісії енергопостачальника з розгляду актів про порушення та здійснити визначення обсягу недоврахованої електричної енергії на підставі акту про порушення, яке не було здійснено зазначеною комісією, а також застосовувати для цього вихідні дані, не зазначені у відповідному акті про порушення. Розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.

Також просить суд врахувати на невиконання відповідачем (обов`язкових до виконання) рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про яке відповідачу стало відомо з листа НКРЕКП від 21.10.2020 №4021/20/8-20.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №904/6020/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Орєшкіна Е.В., Чус О.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021.

Враховуючи, що суддя-доповідач Подобєд І.М. перебував у відпустці, для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо, за розпорядженням керівника апарату суду від 12.10.2021 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Антонік С.Г. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2021 у складі головуючого судді Антоніка С.Г. апеляційну скаргу залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків, а саме подання належних доказів надсилання апеляційної скарги позивачеві.

Після усунення обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме: вихід на роботу судді-доповідача Подобєда І.М., за розпорядженням керівника апарату суду №3397/21 від 26.10.2021, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., Орєшкіна Е.В.

За розпорядженням керівника апарату суду від 08.11.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №904/6020/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2021 означеною колегією суддів поновлено Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські електромережі" пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 14.12.2021 о 16:00 год.

23.11.2021 ФОП Савранська І.О. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому також просить стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни витрати по оплаті нею професійної правничої допомоги наданої їй Адвокатським об`єднанням "Радник" на стадії апеляційного перегляду рішення у сумі 7000,00 грн.

01.12.2021 від представника фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни адвоката Івах Є.В. надійшла заява про розподіл судових витрат, в якій заявник просить стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни 7000,00 грн. судових витрат, пов`язаних з оплатою професійної правничої допомоги, наданої Адвокатським об`єднанням "Радник"; 25,25 грн. витрат, пов`язаних з надсиланням поштової кореспонденції (відзиву на апеляційну скаргу).

За розпорядженням керівника апарату суду №3702/21 від 13.12.2021, у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме: вихід з відпустки судді Орєшкіної Е.В., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №904/6020/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.20021 зазначеним вище складом суду прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20 до свого провадження.

У судовому засіданні 14.12.2021 оголошено перерву до 11.01.2022 о 14:00 год.

В судовому засіданні 11.01.2022 представник відповідача адвокат Козятинський І.П. надав усні пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.

Представник відповідача - адвокат Івах Є.В. надав суду усні пояснення, в яких заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу. ФОП Савранська С.О. підтримала позицію свого представника.

За результатом розгляду справи в судовому засіданні 11.01.2022 судом апеляційної інстанції оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якої є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Савранською Іриною Олександрівною (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №2887 від 09.07.2008 (далі - договір).

Пунктом 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Договір про постачання електричної енергії №2887 від 09.07.2008 з 01.01.2019 втратив чинність та набув чинність публічний договір про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до пункту 2.2. Договору оператор системи розподілу надає споживачу послуги з розподілу електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310 (зі змінами та доповненнями) за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки/точок розподілу електричної енергії за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних Оператора системи розподілу.

Згідно з пунктом 2.3. договору споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги оператора системи розподілу згідно з додатком 4 "Порядок розрахунків".

Облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №311 (далі - Кодекс комерційного обліку) та з урахуванням вимог цього договору.

За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт год) (п. 3.1 договору).

Відповідно до пункту 5.1. Договору ціною цього договору є: вартість послуг з розподілу електричної енергії на об`єкт (об`єкти) споживача зазначені у паспорті точки/точок розподілу за об`єктом споживача.

Оплата послуг з розподілу (передачі) електричної енергії за цим Договором здійснюється на поточний рахунок оператора системи розподілу (пункт 5.2. Договору).

Тариф (ціна) на послугу з розподілу (передачі) електричної енергії та терміни оплати послуги зазначаються в додатку 4 "Порядок розрахунків" (пункт 5.3. Договору).

Пунктом 8.3. Договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною та/або порушень ПРРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України "Про ринок електричної енергії" та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту.

Згідно з пунктом 11.1. цей Договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору, якщо інший строк не зазначено в заяві-приєднання. договір діє протягом 1 року та вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

20.05.2020 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було здійснено перевірку дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті відповідача за адресою: м. Кам`янське, вул. Лісопильна, 8А.

За результатами перевірки складено Акт про порушення №120473 від 20.05.2020, в якому зазначено, що споживачем порушено підпункт 4 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії NIK 2303 АРЗТ зав. №8658480 фізичного поля від радіоелектронного пристрою внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалася. Порушення зафіксовано вбудованим в лічильник датчиком електромагнітних полів. Індикація на екрані лічильника "Error radio". Порушення продемонстровано споживачу.

Відповідно до пункту 1 Акту про порушення №120473 від 20.05.2020 облік електричної енергії на об`єкті споживача здійснюється приладом обліку електричної енергії заводський №8658480 типу NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 2017 року випуску, дата повірки ІІ/17.

У пункті 5 вказаного Акту про порушення наведено перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: паспортні дані струмоприймачів відсутні. Споживач не забезпечив підключення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, для вимірювання струмового навантаження".

У пункті 8 вказаного Акту про порушення зазначено, що лічильник №8658480 упаковано в сейф-пакет, замість того встановлено інший. Проведено технічну перевірку та опломбування обліку.

В Акті про порушення №120473 від 20.05.2020 вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 27.05.2020 за адресою: вул. Курська, 45, кім. 2 о 14:00.

Акт про порушення №120473 від 20.05.2020 складений та підписаний за участю представників постачальника та представника споживача - Савранської І.О.

На підставі Акта про порушення №120473 від 20.05.2020 комісією у складі трьох осіб постачальника 27.05.2020 прийнято протокольне рішення (протокол №54 від 27.05.2020 засідання комісії з розгляду акта про порушення №120473 від 20.05.2020) про здійснення нарахування необлікованої електричної енергії за період з 20.11.2019 по 20.05.2020 у відповідності до пункту 8.4.10. по формулі 4 ПРРЕЕ.

За розрахунком комісії вартість недоврахованої електроенергії, спожитої за вказаний період з 20.11.2019 по 20.05.2020, становить 32002,26 грн.

Оператором системи розподілу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" був виставлений ФО Савранська І.О. рахунок №84 від 27.05.2020 по Акту №120473 на сплату суми 32002,26 грн. за активну електричну енергію.

Протокол №54 від 27.05.2020 підписаний представником споживача (позивача) - Савранською І.О. із запереченнями, а саме: з порушеннями не погоджуюся, прошу направити прилад обліку на завод виробника.

За заявою споживача 29.05.2020 прилад обліку електричної енергії було направлено до сервісного центру Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК-Електроніка".

Актом обстеження лічильника від 21.07.2020, який був складений ТОВ "НІК-Електроника", встановлено, що при з`єднанні з лічильником за допомогою оптопорта у журналі подій зафіксовано 23 впливи електромагнітного випромінювання (ЕМВ). В заводських умовах був здійснений один вплив електромагнітного випромінювання високої частоти силою більше 10 В/м. На РКІ приладу обліку з`явився надпис "error radio" та у журналі подій зафіксовано 24-й вплив, що свідчить про коректну роботу індикатора електромагнітного випромінювання. У висновку цього Акту обстеження вказано, що індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 №8658480 без ремонту відправлено на адресу споживача. Витяг з журналу подій додається.

31.08.2020 ФОП Саранська О.І. надіслала заяву начальнику Кам`янського РЕМ, в якій висловила свою незгоду з висновками ТОВ "НІК-Електроніка" щодо результатів обстеження лічильника NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 №8658480 та просила, зокрема: зберігати цей засіб комерційного обліку споживачів у непошкодженому стані до кінцевого вирішення спірних питань, а також надати їй можливість направити засіб комерційного обліку споживачів NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 №8658480 до експертної установи для проведення експертизи (обстеження) Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України.

01.09.2020 адвокатом Івахом Є.В. направлений запит АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про надання інформації.

09.09.2020 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" надано відповідь на адвокатський запит, в якій повідомлено, що засіб комерційного обліку за №8658480 був встановлений на об`єкті споживача за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Лісопільна, буд. 8А лише 22.08.2018. Разом з цим на запит була надана інформації з первинної бази даних щодо означеного засобу комерційного обліку за період з 17.10.2018 по 20.05.2020.

08.09.2020 ФОП Савранська І.О. звернулась до Кам`янського РЕМ з заявою, в якій просила надати інформацію (відомості) щодо відповідних дат запланованих (затверджених) у відповідних рафіках проведення контрольних контрольних оглядів вузлів обліку та схем його підключення, зняття показників засобу комерційного обліку електричної енергії (витяги з графіків) за період з 22.08.2018 по 20.05.2020 відносно засобу комерційного обліку із заводським номером 8658480 (рік випуску 2017). Місцезнаходження ЗКО: Дніпропетровська область, місто Кам`янське, вул. Лісопильна, буд 8А, споживач Савранська І.О., та надати копії всіх Актів контрольного огляду.

15.09.2020 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" у відповідь на адвокатський запит адвокату Іваха Є.В. повідомило, що проведення контрольного огляду ЗКО, враховуючи його дату встановлення на об`єкті Споживача, було заплановано на 26.02.2019 та 19.07.2019. Результати проведеного контрольного огляду ЗКО від 26.02.2019 та від 19.07.2019 були зафіксовані у Акті контрольного огляду розрахункових точок обліку При цьому було надано копії відповідних актів контрольного огляду розрахункових точок від 26.02.2019 та від 19.07.2019.

19.09.2020 та 24.09.2020 ФОП Савранська І.О. звернулась до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зі скаргами на протиправні дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" Кам`янського РЕМ щодо складання Акту про порушення №120473 від 20.05.2020.

Листом від 21.10.2020 №4021/20/8-20 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила позивача про те, що згідно чинного законодавства та в межах визначених повноважень прийнято рішення про зобов`язання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" Кам`янського РЕМ скасувати рішення комісії та нарахувань здійснених на підставі Акту про порушення № 120473 від 20.05.2020, щодо приміщення за адресою: м. Кам`янське, вул. Лісопильна, буд. 8А, відносно ЗКО №86584809.

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не виконало зобов`язання (приписів) за вказаним вище рішенням НКРЕКП.

Натомість АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось із позовом до ФОП Савранської І.О. про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в розмірі 32002,26 грн.

Зазначені обставини стали підставою для звернення ФОП Савранської І.О. до господарського суду з зустрічним позовом, в якому позивач просить скасувати рішення АТ "Дніпровські електромережі" про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом №54 від 27.05.2019 засідання комісії по розгляду акта про порушення №120473 від 20.05.2020 Кам`янського РЕМ.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 первісну позовну заяву АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" до ФОП Савранської І.О., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача за первісним позовом - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення заборгованості - залишено без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.07.2021 у справі №904/6020/20 апеляційну скаргу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 у справі №904/6020/20 про залишення позовної заяви без розгляду - залишено без змін.

Відтак наразі, у зв`язку з залишенням судом без розгляду первісного позову АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", предметом розгляду в цій справі є позовні вимоги ФОП Савранської І.О. про скасування рішення комісії енергопостачальної організаціях.

Спірні правовідносини сторін виникли у господарських зобов`язаннях з поставки, передачі та розподілу електричної енергії, які врегульовані укладеним між сторонами договором та відповідними нормами цивільного та господарського законодавства.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України та статті 174 Господарського кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, а також господарських зобов`язань є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства; господарські зобов`язання можуть виникати безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, з господарського договору та інших угод, передбачених законом тощо.

Стаття 629 Цивільного кодексу України встановлює обов`язковість виконання договору сторонами.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначені Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до частини шостої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (частина сьома статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом (частина перша статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").

За пунктами 2 та 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ).

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Пунктом. 1.1.2. ПРРЕЕ визначено, що для фіксації факту порушення споживачем цих Правил складається акт про порушення - документ установленої форми, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

В абзацах 1, 3, 5, 7, 9 і 10 пункту 8.2.6. ПРРЕЕ встановлено, що:

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

- споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

- споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

- у разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

- рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

- у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до статей 15, 16 та 20 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; право на захист особа здійснює на свій розсуд; кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Способи захисту цивільних прав, шляхи захисту прав та законних інтересів визначені в частині другій статті 16 Цивільного кодексу України та частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

За приписами частини першої статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом про нарахування обсягу необлікованої енергії та визначення її вартості, яку повинен оплатити споживач, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання, а отже його оскарження можливе в судовому порядку.

Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі №910/17955/17 (провадження №12-137гс19).

Відповідно до підпункту 4 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів), яке зафіксоване у спірному акті.

В абзаці 4 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, що у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Абзац 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ встановлює, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Згідно з абзацом 6 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством.

Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50 календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження). Оператор системи має протягом 7 робочих днів від дня отримання заяви споживача направити лічильник на експертизу (обстеження). Якщо за результатами експертизи (обстеження) підтверджено спрацювання індикатора через вплив на лічильник фізичних полів, споживач відшкодовує оператору системи витрати на проведення експертизи (обстеження) лічильника (абзац 7 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ).

Згідно з абзацом 8 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ, якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин, здійснені згідно з вимогами цієї глави нарахування у зв`язку зі спрацюванням індикатора підлягають скасуванню. У цьому разі витрати споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника відшкодовуються власником лічильника.

Згідно з положенням пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки.

Отже, у разі незгоди споживача з порушеннями, а саме з фактом впливу на роботу лічильника електричної енергії радіочастотним випромінюванням, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту може бути здійснено лише у разі виявлення представниками оператора системи розподілу у споживача приладу радіочастотного випромінювання та підтвердження факту втручання у роботу встановленого у споживача лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього вказаним приладом, виявленим у споживача, за результатами експертного дослідження.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що під час перевірки було складено акт про порушення №120473 від 23.01.2019, в якому зазначено, що споживачем порушено підпункт 4 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії NIK 2303 АРЗТ зав. №8658480 фізичного поля від радіоелектронного пристрою внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалася. Порушення зафіксовано вбудованим в лічильник датчиком електромагнітних полів. Індикація на екрані лічильника "Error radio".

У пунктах 8-10 акта зазначено, що лічильник №8658480 вилучений представниками оператора системи розподілу та укладено у пакет, опломбований пломбою №UA 00062869.

ФОП Савранська І.О. скористалася своїм правом та заявила оператору системи про свою незгоду з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями та вимагала направити цей прилад на обстеження до його виробника.

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було направлено прилад обліку електричної енергії до сервісного центру ТОВ "НІК-Електроніка"

Згідно паспорту АА ШХ.411152.020-01 (2U1) лічильника електричної енергії NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 заводський №8658480, цей прилад обліку відповідає вимогам Технічних регламентів, виготовлений і прийнятий відповідно до вимог ДСТУ і визнаний придатним для експлуатації.

Згідно з Висновком у Акті обстеження лічильника від 21.07.2020, яке провело ТОВ "НІК-Електроніка", індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно.

Однак, як повідомив виробник цього лічильника ТОВ "НІК-Електроніка", він не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності та надання експертних послуг та експертних висновків, та пропонує для отримання експертних висновків звертатись до відповідних експертних організацій, про що зазначено безпосередньо в Акті обстеження лічильника від 21.07.2020 та у відповіді на адвокатський запит №136/1 від 25.09.2020.

ФОП Саранська І.О. зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази та відомості щодо-будь яких характеристик радіоелектронного пристрою за наслідками дії якого за візуальним спостереженням відповідача було здійснено вплив на ЗКО NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 №8658480. Крім того, для підтвердження факту втручання (впливу) викладених в акті про порушення №120473 від 20.05.2019 не достатньо лише візуального спостереження.

Тому ФОП Саранська І.О., не погодившись з викладеними обставинами в акті, подала відповідну заяву про направлення засобу комерційного обліку споживачів NIK 2303 АРЗТ.1800.МС.11 №8658480 до експертної установи для проведення експертизи.

Проте АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" ніяким чином не відреагувало на дану заяву.

Між тим судом першої інстанції правильно встановлено, що у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики так комунальних послуг (НКРЕКП) від 21.10.2020 №4021/20/8-20 було зазначено, що на сьогодні нормативно-правовими актами України не передбачено силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання), при якому відбувається втручання в роботу лічильника електричної енергії, та відповідної сертифікації таких індикаторів (датчиків), а тому, НКРЕКП вважає, що спрацювання індикатора (датчика) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання) не є підтвердженням факту втручання в роботу лічильника електричної енергії та недообліку електричної енергії. Також НКРЕКП вважає, що у разі незгоди споживача з порушенням, зазначеним в Акті (з фактом впливу на роботу лічильника електричної енергії радіочастотним випромінюванням), розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на підставі Акту може бути здійснений лише у разі виявлення представниками оператора системи розподілу у споживача приладу радіочастотного випромінювання та електричної енергії шляхом впливу на нього вказаним приладом, виявленим у споживача (підтвердження того, що виявлений у споживача прилад радіочастотного випромінювання впливає на роботу лічильника), за результатами експертного дослідження, проведеного спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на його проведення згідно з чинним законодавством. При цьому НКРЕКП звертає увагу, що в Акті не зазначено, що представниками оператора системи розподілу було виявлено та вилучено у споживача прилад радіочастотного випромінювання, а тому, НКРЕКП вважає, що представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не було підтверджено факт вручання споживачем у роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням. Тому НКРЕКП вважає, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не мало підстав для застосування положень глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акта розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, а тому АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта, про що протягом двох тижнів повідомити споживача (ФОП Саранську І.О.), НКРЕКП та відділ НКРЕКП у дніпропетровській області).

Таким чином, НКРЕКП висловило свою позицію відносно складеного Акту про порушення та рішення комісії по його розгляду з наданням правової оцінки дій оператора систем розподілу та вказівкою щодо дій, які необхідно вчинити цьому оператору систем відносно оскаржуваних Акта та рішення комісії.

Зазначений лист-відповідь на звернення ФОП Саранської І.Л. був адресований НКРЕКП також до АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" (для виконання) та Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області (для контролю).

В матеріалах справи наявні докази того, що ФОП Саранська І.О. зі своєї сторони також повідомила АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про надану їй відповідь НКРЕКП.

Матеріали справи не містять доказів виконання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" рекомендаційного припису, який міститься у означеному листі НКРЕКП від 21.10.2020 №4021/20/8-20, по приведенню своїх дій по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом нарахувань, здійснених на підставі оспорюваного Акта.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини третьої статті 3 вказаного вище Закону Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 3 вказаного вище Закону основним завданням Регулятора є, зокрема, забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами.

Відповідно до частини четвертої статті 7 вказаного Закону Регулятор на своїх засіданнях: розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції.

За змістом положень частин сьомої та дев`ятої статті 7 вказаного Закону інші рішення Регулятора (що не мають ознаки регуляторних актів), набирають чинності з дня їх прийняття, якщо рішенням не встановлено більш пізній строк набрання чинності, та доводяться до відома осіб, на яких поширюється їх дія, у порядку, встановленому Регулятором. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до частини п`ятої статті 5 вказаного Закону рішення Регулятора не підлягають погодженню органами державної влади, крім випадків, передбачених цим Законом. Рішення Регулятора можуть бути оскаржені в судовому порядку. Оскарження рішень Регулятора не зупиняє їх виконання.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.07.2019 №1333 затверджені Правила розгляду звернень споживачів щодо дій суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів.

Ці Правила визначають процедуру розгляду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), звернень споживачів або осіб, які мають намір ними стати, щодо порушення їхніх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, державне регулювання яких здійснюється НКРЕКП (далі - суб`єкти господарювання), та врегулювання спорів.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1.8. вказаних вище Правил вирішенням питання, зазначеного у зверненні, може бути письмова відповідь заявнику про результати розгляду звернення.

Як убачається з зазначеного вище листа НКРЕКП від 21.10.2020 №4021/20/8-20 ця відповідь була надана заявнику ФОП Саврансьькій І.О. за результатами її звернення, як заяви відповідно до Правил розгляду звернень споживачів щодо дій суб`єктів господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.07.2019 №1333, тобто не рішенням Регулятора в розумінні Закону України "Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", яке є обов`язковим до виконання за приписами частини дев`ятої статті 14 цього Закону.

Таким чином, правомірність та обґрунтованість дій АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по складанню вказаного Акта та правомірність вказаного рішення комісії оператора систем з розгляду цього Акту підлягають оцінці господарським судом в межах цієї справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що НКРЕКП (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору) у своїх письмових поясненнях від 19.03.2021 №4141/15-21 господарському суду підтвердило свою позицію, що викладену у листі від 21.10.2020 №4021/20/8-20, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не мало підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акта розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, а тому АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" мало привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта, а у рішенні комісії періодом для нарахування загального обсягу недооблікованої електричної енергії було взято сумарну кількість днів за період з 20.11.2019 (дата останнього контрольного огляду приладу обліку) по 20.05.2020 (день усунення порушень).

Натомість за твердженням АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", ураховуючи, що сторонами було досягнуто згоди щодо необхідності дослідження засобу обліку, у тому числі індикатора впливу, то лічильник електричної енергії заводський №8658480 було направлено саме до його виробника - ТОВ "НІК-Електроніка". І оскільки в результаті обстеження цього засобу обліку, яке було проведено проведено 21.07.2020 в сервісному центрі, встановлено коректну роботу датчика електромагнітного випромінювання, а разом із тим виявлено недоліки, а саме відповідно до витягу з журналу подій кількість спрацювань датчика електромагнітного випромінювання становило 23 рази, то АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" правомірно здійснило нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі зазначеного акта.

На підтвердження своїх заперечень АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" надало копію листа Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів (ДП "Укрмметртестстандарт") від 21.10.2013 №25-16/46, в якому на запит ТОВ "НІК-Електроніка" №134/4 від 27.09.2013 було повідомлено, зокрема, що індикатори не являються засобами вимірювальної техніки, тому відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" не підлягають атестації та що ДП "Укрметротестстандарт" не проводив і не планує організовувати проведення такої окремої атестації індикаторів з оформлення свідоцтва про атестацію, оскільки їх функціонування перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників за чинними стандартами та є достатнім.

Відповідно до наданої в матеріали справи копії Свідоцтва затвердження типу засобів вимірювальної техніки №UA-МІ/1-2213-2015, виданого 30 березня 2015р. Міністерством економічного розвитку і торгівлі України ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА", цей сертифікат засвідчує, що на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань Міністерством економічного розвитку і торгівлі України затверджений тип засобів вимірювальної техніки "Лічильники електричної енергії НІК 2303…", який зареєстровано в державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером У2541-13. Лічильники електричної енергії НІК 2303… під час випуску з виробництва підлягають повірці. Міжповірочний інтервал, установлений рішеннями Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики (наказ №469 від 1.10.2010) та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (наказ №1127 від 22.09.2014) - 16 років.

Як вказує АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", лічильник електричної енергії НІК 2303, на якому при перевірці було виявлено спрацювання індикатору впливу на цей прилад обліку електромагнітного поля, зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за №У2541-13.

Зазначеними вище доказами, на думку АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", спростовується твердження позивача та НКРЕКП про відсутність сертифікації індикаторів впливу фізичних полів.

У даному випадку колегія суддів виходить з того, що суть розбіжностей сторін полягає в питанні чи є спрацювання вказаного індикатора достатнім для підтвердження не лише факту впливу на лічильник електричної енергії електромагнітним випромінюванням (що було підтверджено дослідженнями, які провів виробник означеного лічильника - ТОВ "НІК-Електроніка"), а й може свідчити, що такий вплив мав певний наслідок - призвели до зміни його показів. Тобто чи будь-яке електромагнітне випромінювання в діапазоні, який здатний зафіксувати датчик, встановлений на вказаному приладі обліку електричної енергії, обов`язково призводить до таких порушень в роботі цього приладу, які призводять до змін в його показах.

Апелянт зазначає, що є очевидною вина споживача, який відмовився від проведення експертного дослідження приладу обліку електричної енергії.

Проте, як встановлено вище судом, таке твердження не відповідає дійсності, так як споживач заявляв оператору систем про необхідність направлення приладу обліку на експертне дослідження, яке проведено не було, оскільки сервісний центр ТОВ "НІК-Електроніка" не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності та надання експертних послуг та експертних висновків

В матеріалах справи не підтверджено факту вилучення у ФОП Савранська І.О. будь-якого приладу електромагнітного або радіочастотного випромінювання.

Тому у вирішенні питання чи можливо у даному спірному випадку визнати встановлений працівниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" під час перевірки ФОП Савранська І.О. та зафіксований у відповідному Акті про порушення від 20.05.2020 факт впливу на лічильник електричної енергії магнітними або електричними полями діями цього споживача по втручанню в роботу приладу обліку, які призвели до зміни його показів, та чи є у такому випадку доведеною вина цього споживача, колегія суддів вважає за необхідне врахувати на позицію НКРЕКП, що за невизначеності нормативно-правовими актами силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання), при якому беззаперечно відбувається втручання в роботу лічильника електричної енергії, що має підтверджуватися відповідною сертифікацією такого приладу, слід дійти висновку, що спрацювання такого індикатора (датчика) не може бути єдиним та достатнім доказом підтвердженням факту такого впливу в роботу лічильника без визнання цього факту споживачем та інших доказів, як от експертне дослідження чи виявлення у споживача приладу електромагнітного випромінювання, яким було здійснено такий вплив.

З урахуванням встановлених вище обставин та наведених положень законодавства колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який дійшов вірного висновку, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" у даному випадку не мало підстав для нарахування недооблікованої електричної енергії у відповідності до положень глави 8.4. розділу 8 ПРРЕЕ, а відтак дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог позивача про скасування рішення АТ "Дніпровські електромережі" про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом №54 від 27.05.2019 засідання комісії по розгляду акта про порушення №120473 від 20.05.2020 про нарахування вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 32002,26 грн.

При цьому колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача, що судом першої інстанції не в повній мірі виконано приписи статті 238 Господарського процесуального кодексу України та не було наведено мотивованої оцінки кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову.

Так за доводами позивача (ФОП Савранська І.О.) оспорюване рішення комісії, оформлене протокол засідання комісії №54 від 27.05.2020, слід визнати незаконним та скасувати через неправильно визначений (всупереч положенням пункту 8.4.8. ПРРЕЕ) обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок виявленого порушення, яке зафіксоване в Акті від 20.05.2020, виходячи із наданих в матеріали справи доказів про дати проведення контрольного огляду розрахункових точок та зазначених в Акті вихідних даних про потужність струмоприймачів. А суд неможе перебирати на себе повноваження комісії енергопостачальника з розгляду актів про порушення та здійснити визначення обсягу недоврахованої електричної енергії на підставі акту про порушення, яке не було здійснено зазначеною комісією, а також застосовувати для цього вихідні дані, не зазначені у відповідному акті про порушення. Розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.

Однак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, щодо недоречності надання правової оцінки решти доводам сторін у справі, викладених в обґрунтування своєї правової позиції по обставинах цього спору, у межах цього спору, оскільки в даному випадку встановлені судом наведені вище обставини є самостійною та достатньою підставою для задоволення позову, а відтак встановлення судом й інших підстав для цього не впливає на головний висновок по суті спору.

Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують правильності зазначеного вище висновку суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про повне задоволення позовних вимог позивача.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Стаття 123 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати відповідача (АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі"), понесені на сплату судового збору у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі та відшкодуванню не підлягають.

Розглянувши заяву представника ФОП Савранська І.О. адвоката Івах Є.В. про розподіл судових витрат, а саме стягнення з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" 7000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів виходить з наступного.

Частини перша і друга статті 126 Господарського процесуального кодексу України встановлюють, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Частина четверта статті 126 Господарського процесуального кодексу України визначає, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з частиною п`ятою статті 126 Господарського процесуального кодексу України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За приписами частини шостої статті 126 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Дослідивши надані позивачем докази, колегія суддів встановила з наданих в матеріали справи доказів, зокрема, договору про надання професійної правничої допомоги №19/08/20-1 від 19.08.2020, Акту наданих послуг від 19.11.2021, копії рахунку, виставленого АО "Радник" від 19.11.2021, що вартість наданих позивачу послуг з професійної правничої допомоги складає 7000,00 грн., а їх обсяг підтверджений наявними в матеріалах справи документами процесуального характеру.

Таким чином, враховуючи результати вирішення справи по суті спору та її перегляду судом апеляційної інстанції, відповідно до наведених вище положень статей 123, 126 та 129 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів покладає на відповідача (АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" понесені позивачем (ФОП Савранська І.О.) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000,00 грн.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі №904/6020/20 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Савранської Ірини Олександрівни суму 7000 грн. 00 коп. судових витрат на професійну правничу допомогу.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 09.02.2022.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя О.В. Чус

Суддя Е.В. Орєшкіна