СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Харків Справа № 917/375/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Гончарова О.В.

за участі представників учасникыв справи:

прокуратури Харківської області - Ногіної О.М., посвідчення від 15.01.2020 № 054786

позивача (Полтавської міської ради) - не з`явився;

відповідача не з`явився;

третіх осіб - не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача -Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт", м. Полтава (вх. №3890 П/2-5) на рішення господарського суду Полтавської області від 06.11.2019 (суддя Сірош Д.М., повний текст рішення складено та підписано 18.11.2019 ) у справі №917/375/18

за позовом виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури, в інтересах Полтавської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Державна архітектурно-будівельна інспекція України,

2. Міністерство культури України,

3. Департамент культури і туризму Полтавської обласної державної адміністрації,

4. Управління культури виконавчого комітету Полтавської міської ради,

5. Управління майном комунальної власності міста виконавчого комітету Полтавської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради

про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2018 року Полтавська місцева прокуратура в інтересах держави в особі Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Полтавської міської ради звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт", в якому просила зобов`язати ТОВ "Старнайт" знести самочинне будівництво прибудову орієнтованою площею 335 кв.м з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання 1810 року, охоронний № 577/6) по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві, зі сторони вул. Європейська та привести у попередній стан земельну ділянку орієнтовною площею 335 кв. м за рахунок відповідача.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що відповідач самочинно, за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт, на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, здійснив прибудову до будівлі за адресою: вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, яка є пам`яткою архітектури національного значення, в межах зони охорони пам`ятки архітектури національного значення, де заборонено здійснення будівництва чи розміщення будь-яких тимчасових споруд, у зв`язку з чим відповідно до ч.ч. 4, 7 ст. 376 Цивільного кодексу України нявні підстави для знесення зазначеного самочинно збудованого об`єкта нерухомого майна.

ТОВ "Старнайт" у відзиві на позов заперечив факт наявності самочинного будівництва, зазначивши, що ним відповідно до ч. 1 статті 376 Цивільного кодексу України може бути лише нерухоме майно, в той час як за висновком судової будівельно - технічної експертизи № 546 від 02.10.2017, яка проведена в рамках кримінального провадження №0001682, всі містобудівні елементи, які розміщені за адресою: вул. Соборності, 31, є тимчасовими спорудами, і при цьому вони розміщені на підставі паспорту прив`язки № 01-02-01-16/871-1730, виданого 18.04.2018 та чинного до 31.12.2018, стосовно якого не ухвалювалися жодні рішення. Також зазначив, що представництво прокурором інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування Полтавської міської ради є безпідставним та не ґрунтується на вимогах Закону.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.06.2018, яка залишена без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018, провадження у справі № 917/375/18 закрито та скасовано заходи забезпечення позову.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 917/375/18 ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.06.2018 про закриття провадження у справі та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі № 917/375/18,якою вказана ухвала залишена без змін, залишено в силі в частині позовних вимог виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Державної архітектурно-будівельної інспекції України до Товариства з обмеженою відповідальністю Старнайт про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан.

Ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.06.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 в частині позовних вимог виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Старнайт про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан - скасовано, а справу № 917/375/18 у цій частині позовних вимог направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

За результатом розгляду справи № 917/375/18, господарським судом Полтавської області 06.11.2019 прийнято рішення, яким позовні вимоги виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури, в інтересах Полтавської міської ради до ТОВ "Старнайт" задоволено повністю.

Зобов`язано ТОВ Старнайт знести самочинне будівництво - прибудову орієнтовною площею 335 кв.м з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання 1810 року, охоронний № 577/6) по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві, зі сторони вул. Європейська, та привести у попередній стан земельну ділянку орієнтовною площею 335 кв.м за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Старнайт.

Стягнуто з ТОВ Старнайт на користь прокуратури Полтавської області 1762,00 грн. витрат зі сплаті судового збору.

Висновок суду першої інстанції про задоволення позову обґрунтовано:

- встановленням Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області під час проведення позапланової перевірки 31.03.2017 щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві факту здійснення відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю Старнайт за вказаною адресою будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання), що полягали в частковому демонтуванні конструкції підвалу та туалету, змонтуванні залізобетонних пустотних плит перекриття та металевого каркасу на фундаменті, встановленні обладнання вентиляції з рекуперацією, втручанні в конструкції на 1 поверсі будівлі, а саме: влаштуванні дверного прорізу та штроби в стіні для прокладання комунікацій, за відсутності документу, який відповідно до статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності надає право на виконання будівельних робіт, на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети, що відповідно до ч. 1 статті 376 Цивільного кодексу України кваліфікується як самочинне будівництво;

- невиконанням відповідачем приписів Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області щодо усунення вказаного порушення та продовження здійснення самочинного будівництва на вказаному об`єкті, що полягало,зокрема, у виконанні будівельних робіт з будівництва монолітного залізобетонного перекриття над прибудовою для влаштування експлуатованої покрівлі, будівництва площадки для монтажу сходів, змонтуванні з двох сторін прибудови огороджувальної конструкції з металопластикового профілю, засклування її двокамерними склопакетами та влаштуванням таким чином закритого приміщення, яке з двох сторін примикає до нежитлової будівлі кінотеатру, має з нею внутрішнє сполучення через влаштований дверний проріз та окремий вихід на прилеглу територію, прибудова до будівлі має підвальний поверх, в якому розміщено систему вентиляції з рекуперацією всієї будівлі, прокладено мережі каналізації, перший поверх та експлуатовану покрівлю.

- наявністю передбачених частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України підстав для знесення вказаного самочинного збудованого майна за позовом Полтавської мської ради як уповноваженого органу власника земельної ділянки, на якій здійснено таке будівництво , з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням, за рахунок відповідача, з огляду на те, що Полтавська міська рада заперечує проти розміщення спірної прибудови на цій земельній ділянці, перебудова спірного об`єкту, у тому числі здійснення прибудови до будівлі кінотеатру по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві є неможливою та зазначене будівництво істотно порушує будівельні норми і правила, з огляду на те, що спірна прибудова здійснена до будівлі кінотеатру, яка є пам`яткою архітектури національного значення, зміна якої законом не допускається, знаходиться в межах зони охорони пам`ятки де заборонено здійснення будівництва чи розміщення будь-яких тимчасових споруд, в порушення вимог частини 1 статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, будівельні роботи виконано за відсутності документа, який дає право на будівництво на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети.

Крім того, пославшись на приписи частин 2, 4, 5 та 6 статті 91 Господарського процесуального кодексу України, суд не взяв до уваги копію Висновку № 546 судової будівельно - технічної експертизи по кримінальному провадженню № 0001682 від 02.10.2017, доданої відповідачем до відзиву на позов (а. с. 117 - 132 том. 3), пославшись на те, що вказана копія не засвідчена належним чином та не містить підпису експерта.

ТОВ "Старнайт" з рішенням господарського суду Полтавської області від 06.11.2019 у справі №917/375/18 не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ "Старнайт" зазначає наступні доводи:

- Закон України Про регулювання містобудівної діяльності , на який посилається суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, не визначає повноваження міської ради на звернення до суду із позовом про знесення самочинно збудованого об`єкту та компенсацію витрат, пов`язаних із таким знесенням, в той же час, Закон та висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2019 у даній справі чітко визначає позивача та юрисдикцію зі спору про знесення самочинно збудованого об`єкту, а тому, підстави, наведені прокурором у позові суперечать нормам законодавства щодо предметної юрисдикції спору та особи позивача ;

- посилання суду першої інстанції на наявність мораторію на розміщення нових стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, зокрема, на території комплексної зони А, є безпідставним, оскільки паспорт прив`язки тимчасової споруди майданчику з накриттям по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві №01-0201-01-16/1574/1445 отримано за рік до введення Полтавською міською радою 16.06.2017 та 22.12.2017 мораторію, отже, всі подальші відновлення та скасування Паспорту прив`язки є формальними та здійснювались вже щодо готової споруди/об`єкту;

- прокурором жодним чином не доведено, що об`єкт, про знесення якого він просив суд, є капітальною будовою, що також підтверджується Висновком №546 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0001682, який виготовлено Харківським НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, яким встановлено, що Монтована на території будівельного майданчика за адресою: м. Полтава, вул. Соборності,31 конструкція не відноситься до нерухомого майна і класифікується, як тимчасова споруда. Отже, судовою експертизою, яка є чинним документом, встановлено що спірний об`єкт є тимчасовою спорудою, як визначено Паспортом прив`язки. В той же час, порядок знесення тимчасових споруд є спеціальним та не регламентується нормами ст.376 ЦК України, на які посилався прокурор в обгрунтування позовних вимог;

- відповідно до п.п. 5.1, 5.2 Договору оренди землі від 06.07.2016 земельна ділянка була передана в оренду ТОВ "Старнайт" для здійснення господарської діяльності. Цільове призначення земельної ділянки, що є об`єктом оренди, є експлуатація та обслуговування нежитлових будівель. На орендованій земельній ділянці за адресою: Україна, Полтавська область, місто Полтава, вул. Соборності, 31, ТОВ Старнайт розміщена тимчасова споруда - виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання. Схема тимчасової споруди розміщена у Паспорті прив`язки та відповідає його змісту. Встановлення тимчасової споруди здійснено відповідно до паспорту прив`язки № 01-02-01-16/871-1730. Крім того, рішенням Полтавського окружного адміністративного суду по справі №440/3900/19, яке набрало законної сили, встановлено що вказана споруда є тимчасовою та до неї застосовується спеціальний порядок як розміщення, так і знесення, отже, прокурор, в разі необхідності, мав звернутись із позовом про демонтаж тимчасової споруди. В той же час, прокурором не доведено, що спірний об`єкт є нерухомим майном;

- прокурор не виконав протокольної ухвали судді щодо надання належним чином засвідченої копії Висновку №546 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0001682, який виготовлено Харківським НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, який не прийняв суд першої інстанції у відповідача, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Крім того, до апеляційної скарги ТОВ Старнайт додано копію Висновку № 546 судової будівельно - технічної експертизи по кримінальному провадженню № 0001682 від 02.10.2017, яка засвідчена директором цього Товариства.

Згідно з протоколом системи автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2019 для розгляду судової справи № 917/375/18 було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Тарасова І.В., судя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Старнайт" та призначено її до розгляду на 03.02 2020.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх. №449), позивач - Полтавська міська рада просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. В обґрунтування своїх заперечень проти доводів апеляційної скарги відповідача позивач зазначає про необґрунтованість твердження ТОВ Старнайтщодо того, що прибудова орієнтовною площею 335 кв.м з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання 1810 року, охоронний № 577/6) по вул. Соборності 31 у місті Плотаві, зі сторони вул. Європейська, є тимчасовою спорудою; крім того, вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач здійснив будівельні роботи на об`єкті будівництва V категорії складності -прибудови до пам`ятки архітектури національного значення за відсутності відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання будівельних робіт, а тому, з урахуванням положень частини 1 статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, частини 1 статті 26 Закону України Про охорону культурної спадщини, частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України, зазначені роботи виконані самочинно та з істотним порушенням будівельних норм і правил; згідно з рішенням Полтавської міської ради від 16.06.2016 Про надання земельних ділянок, передачу в користування та продовження права користування земельними ділянками та договору оренди землі від 06.07.2016, укладеного між Полтавською міською радою та ТОВ Старнайт, відповідачу надано в оренду земельну ділянку для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель площею 1494 кв.м по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві за кадастровим номером :15:006:0342. В той же час, доказів прийняття Полтавською міською радою рішення про надання зазначеної земельної ділянки відповідачу для будівництва матеріали справи не містять.

Управлінням майна комунальної власності міста виконавчого комітету Полтавської міської ради до Східного апеляційного господарського суду надано відзив на апеляційну скаргу (вх. №276), в якому Управління проти доводів апеляційної скарги заперечує та просить залишити її без задоволення, оскаржуване рішення першої інстанції просить залишити без змін.

Полтавською місцевою прокуратурою надано відзив на апеляційну скаргу (вх. №854) в якому прокурор заперечує вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Полтавської області від 06.11.2019 законним та прийнятим за умов повного дотримання норм матеріального та процесуального права. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, наголошує на тому, що прокурор звернувся з позовом в інтересах держави в особі Полтавської міської ради, оскільки вказаний орган місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, на момент звернення прокурора до суду не здійснював захист цих інтересів, а тому, прокурор у відповідності до вимог процесуального та матеріального права правомірно звернувся на захист інтересів держави в особі Полтавської міської ради з позовними вимогами про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан. Також вважає, що ТОВ Старнайт безпідставно в апеляційній скарзі зазначено, що Товариство не здійснювало самочинне будівництво, а спірний об`єкт є тимчасовою спорудою, оскільки фактично ТОВ "Старнайт" здійснено самочинне будівництво, а спірний об`єкт не відноситься до тимчасових споруд та є об`єктом нерухомого майна, що окрім доказів, наданих прокурором до позовної заяви, також підтверджується витягом із висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №24123/24124/18-44/28454-28462/19-44 від 31.10.2019. Зокрема, посилаючись на наведений висновок, який надано до відзиву на апеляційну скаргу, прокурор стверджує, що згідно з експертним висновком від 31.10.2019, будівля, яка прибудована до громадської будівлі Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, не відноситься до тимчасових споруд та є об`єктом нерухомого майна, а саме, самочинною забудовою. Експертами встановлено, що в даному випадку проведено будівельні роботи із влаштування (будівництва) будівлі, яка прибудована до громадської будівлі Колишнє дворянське зібрання за вказаною адресою та класифікується як реконструкція. Як зазначає прокурор, вказана експертиза має значний обсяг, а саме викладена на 81 сторінці, і тому прокурором надається до суду та сторонам витяг із зазначеної експертизи. У разі необхідності суду буде надано повний текст експертизи.

Щодо висновку №546 судової будівельно-технічної експертизи від 02.10.2017, на який посилається відповідач, прокурор зауважує на тому, що вказаний висновок суперечить вимогам законодавства та не узгоджується з іншими доказами в сукупності, наданими прокурором в обґрунтування позову, які свідчать про здійснення ТОВ Старнайт самочинної прибудови до будівлі кінотеатру ім. Котляревського по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві, а саме: висновками ДАБІ, викладеними у Акті за результатами проведення перевірки та приписах про усунення виявлених порушень від 31.03.2017, постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.04.2017 на суму 1440 000, 00 грн., Актом про проведення перевірки від 02.11.2017, яким встановлено факт неусунення відповідачем порушень та рішеннями ДАБІ від 14.03.2018 та 12.06.2018, якими скасовано дію паспортів прив`язки на розміщення тимчасових споруд на спірній земельній ділянці, а також висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 31.10.2019.

Також, прокурор вважає, що висновок судової будівельно-технічної експертизи від 02.10.2017 № 546 суперечить нормам ч. 2 ст. 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради від 18.05.2012, якими визначено, що тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 кв.м. по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Однак, згідно з паспортами прив`язки, на які посилається відповідач, площа споруди становить 335 кв.м., що в декілька разів більша за дозволену законодавством.

19.02.2020 ТОВ Старнайт до суду апеляційної інстанції надано клопотання про призначення по справі комісійної будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Чи є об`єкт (результат виконання робіт), а саме: літній майданчик з накриттям, що розташований за адресою: м. Полтава, вул.Соборності, будинок 31, нерухомим майном? Чи він є тимчасовою спорудою - малою архітектурною формою?

2. Якщо літній майданчик з накриттям, що розташований за адресою: м.Полтава, вул.Соборності, будинок 31 є тимчасовою спорудою, то чи відповідає його площа і форма даним визначеним у Паспорті прив`язки від 18.04.2018 року?

Експертною установою визначити Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз імені заслуженого професора І.Ф. Бокаріуса ( м. Харків, вул. Золочівська, 8а).Оплату вартості експертизи покласти на ТОВ Старнайт.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 призначено по справі №917/375/18 комісійну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8 А).

На розгляд та вирішення експерта (експертів) поставити наступні питання:

1. Чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342, та проведені на ній будівельні роботи, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва ? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідає розроблена проектна документація на прибудову з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру(будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності ?

3. Яка орієнтовна площа прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342?

4. Чи відноситься прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342, до тимчасових споруд малої архітектурної форми або є об`єктом нерухомого майна?

5. Чи відповідає улаштований дверний проріз у стіні на 1 поверсі будівлі Колишнє Дворянське зібрання по вул. Соборності, 31 у м.Полтава, влаштований для сполучення приміщень прибудови з будівлею Колишнє Дворянське зібрання, будівельно-технічним нормам, що діють на території України ?

6. Чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, паспорту прив`язки №01-02-01-16/1574-1445 від 22.07.2016?

7. Чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, паспорту прив`язки №01-02-01-16/871-1730 від 18.04.2018?

8. Чи є будівля Колишнє Дворянське зібрання розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, пам`яткою національного значення ?

9. В якому технічному стані знаходиться будівля - Колишнє Дворянське зібрання розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава ?

10. Чи пошкоджено будівлю - Колишнє Дворянське зібрання, що розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, чи її частини ?

11. Чи виникли пошкодження будівлі - Колишнє Дворянське зібрання внаслідок проведення будівельних робіт із влаштування прибудови до будівлі Колишнє Дворянське зібрання, розташованої по вул. Соборності, 31 у м. Полтава , зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342?

12. До якої категорії складності та класу наслідків ( відповідальності) СС відноситься об`єкт будівництва кінотеатр (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31 у м.Полтава на теперішній час та станом на 31.03.17 час складання Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , державних стандартів і правил під час виконання ТОВ Старнайт будівельних робіт по вул. Соборності, 31 у м. Полтава .

Матеріали справи №917/375/18 направлено до експертної установи. Покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Старнайт" та Полтавську міську раду витрати по проведенню судової експертизи в рівних частинах. Зобов`язано експертну установу направити до Східного апеляційного господарського суду рахунок на оплату вартості судової експертизи для скерування сторонам. Зобов`язано сторони сприяти судовому експерту у проведенні судової експертизи, виконуючи всі вимоги судового експерта, зокрема, шляхом надання додаткових документів, оплати експертизи тощо.

Провадження у справі №917/375/18 зупинено до закінчення проведення призначеної судової експертизи.

26.03.2020 до Східного апеляційного господарського суду надійшов лист завідувача лабораторії будівельно-технічних досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса №1728/05-23/13/15-20 від 23.03.2020, в якому заявник, посилаючись на значну завантаженість судових експертів, що виконують експертизу, просить суд розглянути питання про проведення експертизи у термін, що перевищує 90 календарних днів. Крім того, до вказаного листа експертною установою додано клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса - Кириленко С.А. та Кирилової Л.І., які в порядку статті 69 ГПК України та п.п. 2.1, 2.2 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 просять надати додаткові матеріали, необхідні для проведення експертизи №5488 у господарській справі №917/375/18, а саме:

1. Інвентаризаційну справу на будівлю Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборості, 31 в м. Полтава;

2. Технічний паспорт на будівлю Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборості, 31 в м. Полтава у читабельному вигляді.

Крім того, на виконання вимог ухвали Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2020, експертною установою до суду апеляційної інстанції надано рахунки №642 від 19.03.2020 та №643 від 19.03.2020 для здійснення їх оплати Товариством з обмеженою відповідальністю Старнайт та Полтавською міською радою. Також, судові експерти просили в разі проведення оплати за експертизу та надання додаткових матеріалів, повідомити сторони про день та час обстеження; забезпечити прибуття, належні умови праці, а також безперешкодне обстеження об`єктів дослідження. Дату обстеження узгодити з експертами за тел. .

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 у справі № 917/375/18 поновлено провадження у справі для розгляду клопотання завідувача лабораторії будівельно-технічних досліджень та судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (вх. №2980 від 26.03.2020) у справі №917/375/18.

Клопотання завідувача лабораторії будівельно-технічних досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса (вх. №2980 від 26.03.2020) у справі №917/375/18 про погодження строку проведення експертизи та надання висновку у термін, більший ніж 90 днів задоволено.

Погоджено термін проведення комісійної будівельно-технічної експертизи по справі №917/375/18, що призначена ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса у термін, більший ніж 90 днів.

Клопотання судових експертів у справі №917/375/18 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи задоволено.

Зобов`язано керівника Полтавської місцевої прокуратури протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали надати до Східного апеляційного господарського суду для направлення до експертної установи наступні документи:

- Інвентаризаційну справу на будівлю Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборості, 31 в м. Полтава;

- Технічний паспорт на будівлю Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборості, 31 в м. Полтава у читабельному вигляді.

Направлено рахунки №642 від 19.03.2020 та №643 від 19.03.2020 для здійснення оплати за проведення експертизи Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю Старнайт та Полтавської міської ради.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Старнайт та Полтавську міську раду здійснити своєчасну та повну оплату судової експертизи протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Старнайт узгодити з судовим експертом Кириленко С.А. за тел. дату та час огляду об`єкту дослідження, а також забезпечити доставку експерта на місце огляду об`єкта дослідження.

Зобов`язано керівника Полтавської місцевої прокуратури, Полтавську міську раду,Товариство з обмеженою відповідальністю Старнайтзабезпечити судовим експертам безперешкодний доступ до об`єкту дослідження (нежитлової будівлі кінотеатру та прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві), а також належні умови для обстеження об`єктів дослідження.

Провадження у справі № 917/375/18 зупинено до закінчення проведення призначеної судової експертизи.

31.12.2020 від керівника Полтавської місцевої прокуратури надійшло клопотання (вх. № 13134), в якому заявник просив поновити провадження у справі №917/375/18 та вирішити питання про приєднання до матеріалів справи № 917/375/18 копії висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 24123/24124/18-44/28454/28462/19-44 від 31.10.2019 як доказ у справі, направлений прокурором до суду 10.04.2020 за вихідним № 35-4124вих-20.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 відмовлено в задоволенні клопотання керівника Полтавської місцевої прокуратури (вх. № 13134 від 31.12.2020) про поновлення провадження у справі.

18.02.2021 від завідуючого лабораторією будівельно-технічних досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надійшов лист від 15.02.2021 № 686/06-23/13/15-21, в якому заявник, посилаючись на значну завантаженість судових експертів, що виконують експертизу, просив суд розглянути питання про проведення експертизи у строк, що перевищує 90 календарних днів.

Крім того, до вказаного листа експертною установою було додано клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса - Кириленко С.А. та Кирилової Л.І. від 11.02.2021 № 5488, в якому експерти в порядку статті 69 ГПК України та п.п. 2.1, 2.2 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 просили надати інвентаризаційну справу на будівлю Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборості, 31 в м. Полтава, а також забезпечити прибуття, належні умови праці, безперешкодне обстеження нежитлової будівлі по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, яке буде проводитись 08.04.2021 у першій половині дня (10:00-12:00) у присутності сторін по справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.02.2021 поновлено провадження у справі №917/375/18 для розгляду клопотання завідуючого лабораторією будівельно-технічних досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (вх. № 2112 від 18.02.2021) про погодження строку проведення експертизи та клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України від 11.02.2021 № 5488 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи у справі №917/375/18 та забезпечення безперешкодного обстеження об`єкта дослідження.

Клопотання завідуючого лабораторією будівельно-технічних досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (вх. № 2112 від 18.02.2021) про погодження строку проведення експертизи залишено без розгляду.

Клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України від 11.02.2021 № 5488 про надання додаткових матеріалів, необхідних для провадження експертизи у справі №917/375/18 та забезпечення безперешкодного обстеження об`єкту дослідження задоволено.

Зобов`язано керівника Полтавської місцевої прокуратури невідкладно надати до Східного апеляційного господарського суду для направлення до експертної установи інвентаризаційну справу на будівлю Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборості, 31 в м. Полтава.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Старнайт забезпечити доставку експертів на місце обстеження нежитлової будівлі по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, яке буде проводитись 08.04.2021 у першій половині дня (10:00-12:00).

Зобов`язано керівника Полтавської місцевої прокуратури, Полтавську міську раду, Товариство з обмеженою відповідальністю Старнайт забезпечити судовим експертам безперешкодний доступ до об`єкту дослідження (нежитлової будівлі кінотеатру та прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві), а також належні умови для обстеження об`єкту дослідження.

Провадження у справі № 917/375/18 зупинено до закінчення проведення призначеної судової експертизи.

28.12.2021 до Східного апеляційного господарського суду надійшов висновок експертів від 15.12.2021 № 5488/16361/34362-34375/9 за результатами проведення комісійної судової будівельно- технічної експертизи за матеріалами справи № 917/375/18, у зв`язку з чим справа передана судді Тарасовій І.В. 14.01.2022 після виходу з відпустки.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 поновлено провадження у справі № 917/375/18 та призначено справу до розгляду в судове засідання з повідомленням сторін на 07.02.2022 о 15:00 год.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2022, у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О.для розгляду судової справи № 917/375/18 було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2022, у зв`язку з відпусткою судді Пуль О.А. для розгляду судової справи № 917/375/18 було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

Сторони та треті особи, які належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, представників для участі в ньому не направили, про причини неявки суд не повідомили, що відповідно до ч.ч. 1, 3 статті 202, ч. 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України є підставою для розгляду справи за їх відсутності.

В судовому засіданні 07.02.2022 прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін. Також просив задовольнити клопотання від 10.04.2020 та від 31.12.2020 про приєднання до матеріалів справи № 917/375/18 копії висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 24123/24124/18-44/28454/28462/19-44 від 31.10.2019, проведеної в рамках кримінального провадження № 0001682 від 02.10.2017, який був направлений прокурором до суду за вихідним № 35-4124вих-20 від 10.04.2020, як доказ у справі на підтвердження тієї обставини, що спірна прибудова є нерухомим майном, яке не вирішувалось судом у зв`язку з тим, що провадження у даній справі було зупинено.

Розглянувши зазначене клопотання колегія судів дійшла висновку про його задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Прокурор у відповідності до наведених вимог обґрунтував неможливість подання до суду першої інстанції зазначеного висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи з причин, що об`єктивно не залежали від нього, зазначивши у клопотанні від 31.12.2020 вх. № 13134 в якості таких причин те, що вказаний висновок надійшов до Полтавської місцевої прокуратури вже після прийняття рішення у справі, лише 15.11.2019 за вх. № 3005-19,на підтвердження чого надав супровідний лист з відповідною відміткою про вхідну кореспонденцію. Зазначений висновок існував на час прийняття рішення судом першої інстанції, а тому вказаний доказ приймається судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення прокурора, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, зважаючи на таке.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області під час проведення позапланової перевірки 31.03.2017 за зверненням громадянина ОСОБА_1 щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт то вул. Соборності, 31 у місті Полтаві, за результатами якої кладено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому зазначено про виявлення в процесі перевірки факту виконання Товариством з обмеженою відповідальністю Старнайт за вказаною адресою самочинних будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання, 1810 рік).

Зокрема, в Акті зазначено, що відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 Про деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації, капітального ремонту.На зазначеному об`єкті самочинно виконані наступні будівельні роботи: частково демонтовано конструкції підвалу та туалету, змонтовано залізобетонні пустотні плити перекриття та металевий каркас на фундаменті, встановлено обладнання вентиляції з рекуперацією, виявлено втручання в конструкції на 1 поверсі будівлі, а саме: влаштовано дверний проріз та штроби в стіні для прокладання комунікацій.Зазначені будівельні роботи виконуються без документів, які надають право на виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог частини 4 статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

Також за вказаним фактом виявлених зазначеною перевіркою порушень чинного законодавства Департаментом ДАБІ у Полтавській області складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт та Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, якими зобов`язано ТОВ Старнайт усунути виявлені порушення та привести об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства в термін до 02.10.2017.

У подальшому, Департаментом ДАБІ у Полтавській області під час проведення позапланового заходу державного контролю з наведених питань 02.11.2017 встановлено, що ТОВ Старнайт не виконало вимог приписів - не привело об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства, а натомість продовжило виконувати будівельні роботи за вказаною адресою.

Актом, складеним ДАБІ 02.11.2017 за результатами проведеної перевірки, встановлено, що ТОВ Старнайт не привів зазначений об`єкт до первісного стану шляхом знесення самочинної прибудови - металевого несучого каркасу, фундаментів під колони, не відновив пошкоджені несучі та огороджувальні системи будівлі кінотеатру.

Проте, відповідач незважаючи на заборону органу контролю продовжував виконувати будівельні роботи, зокрема, побудував монолітне залізобетонне перекриття над прибудовою для влаштування експлуатованої покрівлі, побудував площадки для монтажу сходів, змонтував з двох сторін прибудови огороджувальну конструкцію з металопластикового профілю, засклив її двокамерними склопакетами та влаштував таким чином закрите приміщенню, яке з двох сторін примикає до нежитлової будівлі кінотеатру, має з нею внутрішнє сполучення через влаштований дверний проріз та окремий вихід на прилеглу територію. Прибудова до будівлі має підвальний поверх, в якому розміщено систему вентиляції з рекуперацією всієї будівлі, прокладено мережі каналізації, перший поверх та експлуатовану покрівлю.

Як зазначає прокурор в позові, перевірки проводились у присутності представника ТОВ Старнайт, який відмовився від ознайомлення та отримання копій документів, складених органом контролю.

Постановою Департаменту ДАБІ у Полтавській області від 14 квітня 2017 року відповідача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом другим пункту 5 частини другої статті 2 Закону України від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та накладено штраф.

У зв`язку з викладеним, Департамент ДАБІ у Полтавській області направив на адресу ТОВ Старнайт 31.03.2017 та 03.11.2017 рекомендовані листи з копіями зазначених документів, що підтверджується описом вкладень у цінний лист та квитанціями, а також відповідними записами, зробленими в актах і приписах, які додані до позовної заяви.

Матеріали справи не містять доказів оскарження в судовому порядку приписів та рішення Департаменту ДАБІ у Полтавській області.

Посилаючись на наведені обставини, виконуючий обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури подав позов у даній справі в інтересах держави в особі Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Старнайт» про зобов`язання ТОВ "Старнайт" знести самочинне будівництво прибудову орієнтованою площею 335 кв.м з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання 1810 року, охоронний № 577/6) по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві, зі сторони вул. Європейська та привести у попередній стан земельну ділянку орієнтовною площею 335 кв. , посилаючись на наявність передбачених ч.ч. 4, 7 ст. 376 Цивільного кодексу України правових підстав для знесення зазначеного самочинно збудованого об`єта нерухомого майна за рахунок відповідача та порушення у зв`язку з цим інтересів Полтавської міської ради як уповноваженого органу власника земельної ділянки, на якій збудоване спірне майно.

Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи постановою від 11.06.2019 у даній справі ухвалу господарського суду Полтавської області від 19 червня 2018 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14 листопада 2018 року щодо закриття провадження в частині позовних вимог виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Старнайт про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан та направляючи справу № 917/375/18 у цій частині позовних вимог до суду першої інстанції для продовження розгляду зазначила наступні висновки щодо юрисдикції цих вимог.

Частиною першою статті 20 ГПК України унормовано, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Справою адміністративної юрисдикції відповідно до частини першої статті 4 КАС України є публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

За змістом частини четвертої статті 5 КАС України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

За пунктом 5 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом.

Вжитий у цій процесуальній нормі термін суб`єкт владних повноважень є органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою чи службовою особою, іншим суб`єктом при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).

Отже, до розгляду адміністративними судами підлягають спори, що мають в основі публічно-правовий характер, тобто випливають з владно-розпорядчих функцій або виконавчо-розпорядчої діяльності публічних органів.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-ХІV Про архітектурну діяльність для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно із частиною першою статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності.

За змістом статті 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування. До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України Про архітектурну діяльність. До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Таким чином, ДАБІ є суб`єктом владних повноважень, оскільки здійснює повноваження у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.

За Законом України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, складати відповідні акти та надавати обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень, виявлених у результаті перевірки.

Відповідно до підпунктів 1, 3 пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю такий контроль здійснюється з дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За змістом частини першої та сьомої статті 376 Цивільногшо кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Згідно з підпунктом 1 пункту б частини першої статті 31 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчим органам міських рад делеговано повноваження у галузі будівництва, а саме: надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, установлених Законом України Про регулювання містобудівної діяльності.

З системного аналізу наведеної норми у сукупності з положеннями статті 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності вбачається, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється також органами місцевого самоврядування, їх виконавчими органами в порядку здійснення ними делегованих повноважень на виконання ними функцій у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.

Однак, у справі, що розглядається, прокурор звернувся із позовом в інтересах держави в особі ДАБІ як органу, який здійснює державний контроль за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, обґрунтував свої вимоги невиконанням відповідачем приписів Департаменту ДАБІ у Полтавській області щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил стосовно факту виявленого самочинного будівництва.

Отже, саме ДАБІ здійснювала у спірних правовідносинах передбачені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності повноваження щодо здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності. Здійснення такого державного контролю означає обов`язковість прийнятих за його результатами рішень для підконтрольного суб`єкта, що свідчить про владно-управлінський характер, а отже, і публічно-правову природу таких правовідносин.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта. Цей припис є обов`язковою передумовою, що надає можливість контролюючому органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у зв`язку з невиконанням такого припису. І з огляду на положення частини четвертої статті 5 КАС України позов контролюючого органу у межах реалізації ним повноважень зі здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності повинен розглядатися в порядку адміністративного судочинства.

Звертаючись до суду з позовом про знесення об`єкта самочинного будівництва і мотивуючи такий позов порушеннями архітектурних, містобудівних, пожежних, санітарних або інших подібних норм і правил, суб`єкт владних повноважень діє з метою захисту не своїх приватних прав та інтересів, а прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав, також з метою запобігання можливим суспільно значимим несприятливим наслідкам порушення відповідних норм і правил.

Таким чином, висновок судів першої й апеляційної інстанцій щодо віднесення до юрисдикції адміністративних судів спору між ДАБІ та відповідачем у справі про знесення самочинного будівництва і застосування відповідних наслідків є правильним.

Разом з тим, у справі, що розглядається, прокурор звернувся з позовом в інтересах держави також в особі Ради для захисту права комунальної власності територіальної громади на землю, обґрунтовуючи ці позовні вимоги тим, що Рада, діючи як власник земельної ділянки, не приймала рішення про надання ТОВ Старнайт в оренду земельної ділянки з цільовим призначенням, що дозволяє здійснювати будівництво на ній.

За змістом частини першої статті 12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Як уже зазначалося вище, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

За частиною четвертою статті 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво або за її рахунок.

Таким чином, орган місцевого самоврядування, реалізуючи право розпорядження земельною ділянкою, наділений повноваженнями звернутися до суду за захистом своїх порушених прав як власник земельної ділянки, тобто за захистом майнових прав у межах приватноправових відносин.

Спір між власником земельної ділянки (в тому числі органом місцевого самоврядування) щодо захисту майнового права на цю земельну ділянку та особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на цій земельній ділянці, підлягає розгляду за правилами господарського або цивільного судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору.

У даній справі у приватно-правовому спорі між Полтавською міською радою та ТОВ «Старнайт» суб`єктний склад відповідає вимогам статті 4 Господарського процесуального кодексу України, оскільки сторонами є юридичні особи: орган місцевого самоврядування(позивач) та суб`єкт господарювання(відповідач)ТОВ «Старнайт» .

Таким чином, наведені висновки Великої палати Верховного Суду, що викладені в постанові від 11.06.2019 у даній справі стосовно юрисдикції приватно-правового спору між Полтавською міською радою та ТОВ «Старнайт» про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан, спростовують доводи апеляційної скарги щодо неправильного визначення судом першої інстанції предметної юрисдикції цього спору

За змістом статті 376 Цивільного кодексу України об`єктом самочинного будівництва може бути лише нерухоме майно.

Статтею 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості) віднесено земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Статтею 182 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною,здійснюється відповідним органом, який зобов`язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Статтею 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено обов`язковість державної реєстрації речових права на нерухоме майно та їх обтяження, та зазначено, що такі права виникають з моменту такої реєстрації.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що у Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Якщо законодавством передбачено прийняття в експлуатацію нерухомого майна, державна реєстрація прав на таке майно проводиться після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку, крім випадків, передбачених статтею 31 цього Закону.

Виходячи зі змісту наведених норм, чинне законодавство відносить до об`єктів нерухомого майна речі, за такими критеріями як міцний зв`язок із землею (стаціонарність, капітальний характер), яка може забезпечуватися зокрема наявністю такої несучої конструкції як фундамент, та неможливість переміщення речі без її знецінення та зміни цільового призначення, а державна реєстрація проводиться щодо прав на майно, яке вже має ознаки нерухомості і така реєстрація за прямою вказівкою закону визначає момент виникнення прав саме на нерухоме майно, а тому не може бути критерієм віднесення його до нерухомості, оскільки за законом первинним є об`єкт, а виникнення прав щодо нього є похідним.

Тобто за чинним законодавством майно визнається нерухомістю у силу своїх природних властивостей (міцний зв`язок із земельною ділянкою), капітального характеру та неможливістю переміщення без його знецінення та зміни призначення, а державна реєстрація виступає наслідком створення об`єкта нерухомості, умовою виникнення прав на нього та відповідно засобом введення його до цивільного обороту.

Умовами для кваліфікації нерухомого майна як самочинного будівництва є наявності однієї з наступних ознак :

- майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

- майно збудоване без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту;

- майно збудоване з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Частиною 4 статті 376 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Частиною 7 статті 376 Цивільного кодексу України визначено, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевої,/ самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, якої здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

За змістом наведених норм, підставою для знесення самочинного збудованого нерухомого майна є:

- заперечення власника земельної ділянки, на якій таке майно розташоване щодо визнання права власності на нього за особою, яка здійснила таке будівництво або порушення таким будівництвом прав інших осіб;

- здійснення самочинного будівництва з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотне порушення будівельних норм і правил за обставин неможливості здійснення відповідної перебудови;

- здійснення самочинного будівництва з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотне порушення будівельних норм і правил за обставин можливої перебудови та наявності рішення суду про зобов`язання її проведення особи, яка здійснила самочинне будівництва і відмови цієї особи від виконання такого обов`язку.

Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вказаних норм статей 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

Так, 17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Зазначена правова позиція щодо стандарту доказування викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18

Як зазначено вище, у зв`язку з тим, що відповідач заперечував належність спірної прибудови до об`єктів нерухомого майна, які можуть визнаватись самочинним будівництвом, стверджуючи що спірне майно є тимчасовою спорудою, яку влаштовано відповідно до паспортів прив`язки , а у наявних у матеріалах справи доказах наявні суперечності щодо відомостей з вказаних питань, які входять до предмету доказування у даній справі і які можуть бути вирішені лише за допомогою спеціальних знань, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 за клопотанням відповідача призначено по справі №917/375/18 комісійну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8 А). на розгляд та вирішення експерта (експертів) поставлено наступні питання:

1. Чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342, та проведені на ній будівельні роботи, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва ? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідає розроблена проектна документація на прибудову з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру(будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

3. Яка орієнтовна площа прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342?

4. Чи відноситься прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342, до тимчасових споруд малої архітектурної форми або є об`єктом нерухомого майна?

5. Чи відповідає улаштований дверний проріз у стіні на 1 поверсі будівлі Колишнє Дворянське зібрання по вул. Соборності, 31 у м.Полтава, влаштований для сполучення приміщень прибудови з будівлею Колишнє Дворянське зібрання, будівельно-технічним нормам, що діють на території України ?

6. Чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, паспорту прив`язки №01-02-01-16/1574-1445 від 22.07.2016?

7. Чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31, у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, паспорту прив`язки №01-02-01-16/871-1730 від 18.04.2018?

8. Чи є будівля Колишнє Дворянське зібрання розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, пам`яткою національного значення ?

9. В якому технічному стані знаходиться будівля - Колишнє Дворянське зібрання розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава ?

10. Чи пошкоджено будівлю - Колишнє Дворянське зібрання, що розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, чи її частини ?

11. Чи виникли пошкодження будівлі - Колишнє Дворянське зібрання внаслідок проведення будівельних робіт із влаштування прибудови до будівлі Колишнє Дворянське зібрання, розташованої по вул. Соборності, 31 у м. Полтава , зі сторони вул. Європейська , що розташована на земельній ділянці кадастровий номер №:15:006:0342?

12. До якої категорії складності та класу наслідків ( відповідальності) СС відноситься об`єкт будівництва кінотеатр (будівля Колишнє Дворянське зібрання) по вул. Соборності, 31 у м.Полтава на теперішній час та станом на 31.03.17 час складання Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , державних стандартів і правил під час виконання ТОВ Старнайт будівельних робіт по вул. Соборності, 31 у м. Полтава .

За результатами проведення зазначеної експертизи експертами складено висновок від 15.12.2021 № 5488/16361/34362-34375/9 , в якому зазначено наступні відповіді на питання, що поставлені судом на вирішення експертизи.

1. Визначити відповідність або не відповідність проектної документації на прибудову з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 ум. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, не надається можливим з причини її відсутності.

2. Орієнтовна площа прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності. 31 у м. Полтаві ,зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :15 006:0342 складає більше 335 кв.м.

3. Прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності. 31 у м. Полтаві ,зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :15 006:0342 не відноситься до тимчасових споруд та є об`єктом нерухомого майна.

4. Визначити відповідність улаштованого дверного прорізу у стіні на 1 поверсі будівлі «Колишнє Дворянське зібрання» по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, який влаштований для сполучення приміщень прибудови з будівлею «Колишнє Дворянське

зібрання» будівельним нормам та правилам, що діють на території України, не надається можливим з причин, вказаних в дослідженні(відсутня відповідна проектна документація та неможливість проведення натурного обстеження через незабезпеченя відповідачем доставки експертів на місце дослідження об`єкту).

5. Прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, не відповідає паспорту прив`язки №01-02-01-16/1574-1445 від 22.07.2016, який видано на тимчасову споруду - майданчик з накриттям.

6. Прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, не відповідає паспорту прив`язки №01-02-01-16/871-1730 від 18.04.2018, який видано на пересувну тимчасову споруду - виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання.

7. Будівля - «Колишнє Дворянське зібрання», розташована по вул. Соборності, 31 ум. Полтава, в період з 22.07.2016 по 17.05.2017 була пам`яткою національного значення, а в період з 17.05.2017 по теперішній час не є пам`яткою національного значення.

8. Визначити технічний стан будівлі - «Колишнє Дворянське зібрання» розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, не надається можливим з причин, вказаних в дослідженні(неможливість проведення обстеження).

9. Визначити пошкодження будівлі - «Колишнє Дворянське зібрання», що розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава або її частини, не надається можливим з причин, вказаних в дослідженні(неможливість проведення обстеження).

10. Визначити, чи виникли пошкодження будівлі - «Колишнє Дворянське зібрання», внаслідок проведення будівельних робіт із влаштування прибудови до будівлі «Колишнє Дворянське зібрання», розташованої на земельній ділянці з кадастровим номером :15:006:0342 по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, зі сторони вул. Європейська, не надається можливим з причин, вказаних в дослідженні(неможливість проведення обстеження).

11. Об`єкт будівництва - кінотеатр (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтава станом на 31.03.2017 - час складання Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання ТОВ «Старнайт» будівельних робіт по вул. Соборності, 31 у м. Полтава» відносився до V категорії складності та класу наслідків (відповідальності) ССЗ та на теперішній час також відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС3

12. Визначити, чи відповідає прибудова з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 ум. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342 не надається можливим з причин, вказаних в дослідженні. Будівельні роботи з улаштування прибудови виконано за відсутності дозволів та проектної документації, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

При цьому в дослідницькій та синтезуючій частинах експерти зазначили наступне.

На момент проведення дослідження, враховуючи лист керівника Полтавської окружної прокуратури № 55-120-765ИХ-21 від 01.04.2021 щодо пошкодження пожежею об`єкту дослідження та оскільки, обстеження будівлі не проводилось, встановити фактичну площу прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер 310137000:15:006:0342, не уявляється можливим. Але враховуючи зміну конфігурації та збільшення габаритних розмірів, зазначених у технічному паспорті від 30.03.2018. орієнтована площа складала більше 335,0 кв.м.

Прибудова до будівлі «Колишнє Дворянське зібрання» по вул. Соборності, 31 у м. Полтава має несучі конструкції: фундамент - з/бетонний неглибокого закладання, який частково розташований на плитах з/бетонного перекриття підвалу; конструктивна схема стін та перекриття: каркас з внутрішніх і зовнішніх колон (металевих труб), які закріплені анкерними болтами до бази, з розкріпленням косинками та балок із швелерів.

Відповідно до Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.03.2017, складеного Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області [1, т. 5, а. с. 51-58] по об`єкту будівельних робіт по вул. Соборності. 31 у м. Полтава, зазначено:

«...На об`єкті виконані будівельні роботи: частково демонтовано конструкції підвалу та туалету, змонтовано залізобетонні пустотні плити перекриття, змонтовано металевий каркас на фундаменті, встановлено обладнання вентиляції з рекуперацією, виявлено втручання в несучі конструкції на І поверсі будівлі (влаштовано дверний проріз, штроби в стінах для прокладання комунікацій

Таким чином, з урахуванням наявних конструктивних елементів (фундаментів,

стін, перекриття та вхідної групи), які улаштовано (прибудовано) до двох стін існуючої нежитлової будівлі кінотеатру у прибудові з південної сторони заднього фасаду

нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по

вул. Соборності, 31 у м. Полтаві - улаштовано приміщення площею більше 335,0 кв.м.

Тобто прибудова, відповідно до вимог Державного класифікатора будівель та споруд ДК

018-2000 [2.12] та Національного стандарту №1 [2.5], відноситься до класу будівель.

Оскільки, відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» «Тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності» та Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , тимчасова споруда встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту та може мати приміщення по зовнішньому контуру площею не більше 30 кв.м. , а досліджувана прибудова :

- відповідно до наданої на дослідження документації має несучі та огороджувальні конструкції, що утворюють приміщення площа яких більше 30 кв.м.;

- несучі та огороджувальні конструкції улаштовано на фундаменті; ~

- переміщення основних конструктивних елементів та інженерних мереж без проведення демонтажних робіт неможливе, тому що неминуче призведе до їх знецінення.

Таким чином, аналізуючи вищевказані нормативи, конструктивне рішення досліджуваного об`єкту, можливо зробити висновок, що прибудову з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання»)по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342, з технічної точки зору неможливо класифікувати як тимчасову споруду.

Відповідно до вищевказаних нормативно-правових вимог у галузі будівництва,прибудова з південної сторони заднього`фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, що розташована на земельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342 не відповідає вимогам, що пред`являються до тимчасових споруд - малої архітектурної форми, а отже є об`єктом нерухомого майна.

Оскільки вказана будівля не є тимчасовою спорудою, а відноситься до нерухомого майна, вона не відповідає паспорту прив`язки № 01-02-01-16/1574-1445 від 22.07.2016, який видано на тимчасову споруду майданчик з накриттям, та паспорту прив`язки № 01-02-01-16/871-1730 від 18.04.2018, який видано на пересувну тимчасову споруду - виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання.

Досліджувана будівля - «Колишнє Дворянське зібрання» розташована на Круглій площі по вул. Соборності, 31 у м. Полтава

Наказом Міністерства Культури України від 17.05.2017 № 430 «Про занесення

об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України» статус цієї пам`ятки було понижено з національного до місцевого.

Наразі, в наданих на дослідження матеріалах відсутня проектна документація з

улаштування дверного прорізу у несучій стіні на І поверсі будівлі «Колишнє Дворянське

зібрання» по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, влаштованого для сполучення приміщень

прибудови з будівлею «Колишнє Дворянське зібрання», але оскільки будівля «Колишнє Дворянське зібрання.» по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві належить до нерухомих пам`яток України місцевого значення (докладніше у дослідженні з восьмого питання), будь-яке втручання в конструкції відповідно до положень ст.ст. 24, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» повинно бути узгоджено з відповідним органом охорони культурної спадщини.

Станом на 31.03.2017, на час складання Департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції у Полтавській області Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання ТОВ «Старнайт» будівельних робіт по вул. Соборності, 31 у м. Полтава» на об`єкт будівництва - кінотеатр (будівля «Колишнє Дворянське зібрання»), відповідно до нормативно-правових вимог, даний об`єкт було віднесено до пам`яток культурної спадщини національного значення Полтавської області. А вже пізніше наказом Міністерства культури України від, 17.05.2017 № 430 було визначено приналежність об`єкту до пам`яток культурної спадщини місцевого значення Полтавської області під охоронним номером 577/6-Пл.

Відповідно до Постанови Ради Міністрів Української РСР від 24.08.1963 № 970, за станом на 22.07.2016 - час видачі паспорту прив`язки №01-02-01-16/1574-1445, будівля -«Колишнє Дворянське зібрання» розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, занесена до списку пам`ятників архітектури Української РСР, що перебувають під охороною держави (охоронний № 577/6), тобто була пам`яткою національного значення.

Відповідно до Наказу Міністерства культури України від 17.05.2017 № 430 та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2018 № 396, за станом на 18.04.2018 час видачі паспорту прив`язки №01-02-01-16/871-1730 та на теперішній час, будівля -«Колишнє Дворянське зібрання» розташована по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, занесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, як пам`ятка культурної спадщини місцевого значення Полтавської області під охоронним № 577/6-Пл, тобто не є пам`яткою національного значення.

На підставі вище викладеного, об`єкт будівництва - кінотеатр (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтава станом на 31.03.2017 час складання Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання ТОВ «Старнайт» будівельних робіт по вул. Соборності, 31 у м. Полтава» відносився до V категорії складності та класу наслідків (відповідальності) ССЗ. Об`єкт будівництва - кінотеатр (будівля «Колишнє Дворянське зібрання») по вул. Соборності, 31 у м. Полтава на теперішній час відноситься до класу наслідків (відповідальності) ССЗ

На підставі вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, враховуючи дослідження з третього та четвертого питань, в яких з`ясовано, що прибудова - є об`єктом нерухомого майна та при її улаштуванні (будівництві), здійснено втручання в несучі конструкїї 'будівлі «Колишнє Дворянське зібрання» (улаштування дверного прорізу у несучій стіні на І поверсі для сполучення приміщень прибудови з будівлею та заміна перекриття підвальних приміщень над якими улаштовано прибудову), будівельні роботи з улаштування (будівництва) прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання»), яка розташована наземельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342 по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, класифікуються як реконструкція.

Абз. 13 ч. 1 статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласнш, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції віднесено надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об`єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок,розкопок);

Відповідно до статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток місцевого значення здійснюються за наявності письмового дозволу органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково-проектної документації.

Статтею 34 Закону передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними ((ССЗ )наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Проведені будівельні роботи з улаштування (будівництва) прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання»), що розташована на земельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342 по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, виконано за відсутності дозволів та проектної документації, що не відповідає:

- ст. 5, 6, 6-1, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини»;

- ст. 5, 26, 29, 31, 34, 35, 36, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- ст. 5 Закону України «Про основи містобудування»;

- п. 5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт».

Крім висновку експертизи, проведеної в рамках даної справи, колегія суддів враховує , що відповідно до висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №24123/24124/18-44/28454-28462/19-44 від 31.10.2019, проведеної в рамках кримінального провадження №0001682, будівля, яка прибудована до громадської будівлі Колишнє дворянське зібрання по вул. Соборності, 31 у м. Полтава, не відноситься до тимчасових споруд та є об`єктом нерухомого майна, а саме, самочинною забудовою.

У вказаному висновку зазначено, що об`єкт дослідження який прибудований до громадської будівлі «Колишнє Дворянське зібрання» по вул. Соборності, 31 у м. Полтава має підвальні приміщення. Матеріал стін підвальних приміщень - цегла червоного кольору. Без влаштування фундаменту фактично існуючі конструктивні елементи не були б в змозі витримати власного навантаження (ваги) та навантаження наступних елементів, що призвело б до неминучого руйнування.свідчить про влаштування належного вузла спирання колон на фундамент через базу.Оскільки, об єкт дослідження який прибудований до громадської будівлі «Колишнє Дворянське зібрання» по вул. Соборності, 31 у м. Полтава мас у своєму складі фундамент, а також враховуючи його фактичне функціональне призначення, віднести його до тимчасових споруд неможливо...

Конструктивно, інші елементи об єкта дослідження пов язані з фундаментом та взаємодіють між собою , а отже передають навантаження від зовнішнього впливу , власної ваги вище розташованих конструкцій на фундаменти.

Оскільки, об`єкт дослідження який прибудований до громадської будівлі «КолишнєДворянське зібрання» по вул. Соборності, 31 у м. Полтава мас у своєму складі фундамент, а також враховуючи його фактичне функціональне призначення, віднести його до тимчасових споруд неможливо...

В постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.04.2020 у справі № 924/497/19 викладено висновок , що при вирішенні господарських спорів може бути досліджений і висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

Така ж правова позиція щодо можливості використання в господарському судочинстві висновку експерта, наданого в межах кримінального провадження, викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.11.2019 у справі №918/204/18.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що висновком судової будівельно - технічної експертизи 3546 від 02.10.2017, що проведена в рамках кримінального провадження №0001682, всі містобудівні елементи, які розміщені за адресою: вул. Соборності, 31, є тимчасовими спорудами, оскільки судова експертиза,проведена в рамках даної справи, висновком якої, як зазначено вище, встановлено належність спірної прибудови до нерухомого майгна створеного в результаті реконструкції іншого нерухомого майнабудівлі кінотеатру з використанням фундаменту , була призначена саме за клопотанням відповідача, у зв`язку з наявними суперечностями у наданих сторонами та прокурором доказах, що містяться у справі стосовно відомостей щодо належності спірної прибудови до нерухомого майна або тимчасових споруд , в тому числі відомостях вказаного висновку судової будівельно - технічної експертизи 3546 від 02.10.2017.Крім цього, належність спірної прибудови до нерухомого майна як зазначено вище, встановлено висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи №24123/24124/18-44/28454-28462/19-44 від 31.10.2019, проведеної пізніше в рамках того ж самого кримінального провадження №0001682.При цьому як висновок судової експертизи , проведеної в рамках даної справи, так і висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи №24123/24124/18-44/28454-28462/19-44 від 31.10.2019, проведеної в рамках кримінального провадження №0001682 містять детальні обґрунтування щодо наявності встановлених ст. 181 ЦК України ознак нерухомого майна,зокрема, фундаменту , та відсутність ознак тимчасових споруд.

З наведеного вбачається, що висновок експертів від 15.12.2021 № 5488/16361/34362-34375/9 за результатами проведення комісійної судової будівельно- технічної експертизи у даній справі та висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №24123/24124/18-44/28454-28462/19-44 від 31.10.2019 ,проведеної в рамках кримінального провадження №0001682, є належними, допустимими, достовірними доказами, які в сукупності з іншими доказами,зокрема Актом перевірки ДАБІ у Полтавській області від 31.03.2017, постановою ДАБІ у Полтавській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.04.2017, Актом перевірки ДАБІ у Полтавській області від 02.11.2017, якими встановлено факт неусунення відповідачем порушень у вигляді самочинного будівництва нерухомого майна, з достатньою вірогідністю підтверджують обставину належності спірної прибудови до нерухомого майна.

Зазначене майно є самочинним будівництвом оскільки збудоване внаслідок реконструкції нерухомого майна - будівлі кінотеатру по вул. Соборній, 31 в м. Полтаві і при цьому будівельні роботи з відповідної реконструкції проведені на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил,що вбачається з наступного.

Згідно з рішенням Полтавської міської ради від 16.06.2016 Про надання земельних ділянок, передачу в користування та продовження права користування земельними ділянками та договору оренди землі від 06.07.2016, укладеного між Полтавською міською радою та ТОВ Старнайт, відповідачу надано в оренду земельну ділянку для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель площею 1494 кв.м по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві за кадастровим номером :15:006:0342.

Рішення про надання зазначеної земельної ділянки відповідачу для будівництва Полтавською міською радою не приймалося.

З урахуванням викладеного, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виконання будівельних робіт ТОВ Старнайт здійснене на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Статтею 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Стаття 4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлює, що об`єктами містобудування на місцевому рівні є комплекси об`єктів будівництва, об`єднаних спільною планувальною структурою, об`ємно - просторовим рішенням, інженерно - транспортною інфраструктурою в межах населеного пункту, його функціональної зони (селищної, промислової, центру, курортної, рекреаційної тощо), планувального, житлового району, мікрорайону (кварталу), приміської зони.

Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

За змістом статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

- отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

- розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього закону, її експертизи;

- затвердження проектної документації;

- виконання підготовчих та будівельних робіт;

- прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

- реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Статтею 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності`передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ )наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Статтею 35 Закону передбачено, що після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт.

Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт не дає права на виконання будівельних робіт.

Стаття 37 Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

У матеріалах справи відсутні докази затвердження проектної документації на спірну прибудову та отримання відповідачем дозволу на виконання будівельних робіт зі спірної прибудови.

Відповідач не заперечує відсутність вказаних документів, посилаючись на те, що спірна прибулова належить до тимчасових споруд, а тому споруджувалась відповідно до паспортів прив`язки.

Крім цього, абз. 13 ч. 1 статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції віднесено надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об`єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок,розкопок).

У матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем при проведенні будівельних робіт зі спірної прибудови дозвільних документів від органів культурної спадщини.

Крім цього, статтею 22 Закону України Про охорону культурної спадщини встановлено заборону на зміну пом`яток архітектури, в той час як спірна будівля збудована внаслідок здійснення прибудови як виду реконструкції пом`ятки національного, а в подальшому місцевого значення, внаслідок якої збільшується площа забудови пам`ятки шляхом створення спірної будівлі, яка безпосередньо прилягає до зовнішніх стін основної будівлі та пов`язана з нею фундаментом.

Крім цього, статтею 23 Закону України Про охорону культурної спадщини визначено обов`язок усіх власників пам`яток укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір.

Під час передачі пам`ятки у володіння, користування чи управління іншій особі істотною умовою договору про таку передачу є забезпечення особою, якій передається пам`ятка, збереження пам`ятки відповідно до вимог цього Закону та умов охоронного договору, укладеного власником або уповноваженим ним органом (особою) з відповідним органом охорони культурної спадщини.

Відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із цього Закону.

На вказану пам`ятку архітектури укладено Попередній договір про укладення в майбутньому охоронного договору (а. с. 214 - 216 том 1).

Згідно з зазначеним Попереднім договором від 25.01.2013 № 001/13 (пункт 1.1.3) ТОВ Старнайт зобов`язане:

використовувати зазначену пам`ятку архітектури національного значення - приміщення закладу культури у спосіб, що забезпечує збереження предмету її охорони, матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоблення тощо;

не змінювати призначення пам`ятки, її частин та елементів, утримувати територію пам`ятки упорядженою, не допускати використання цієї території для нового будівництва та задоволення інших господарських потреб, що можуть зашкодити пам`ятці. Не робити будь-яких прибудов до пам`ятки, не переробляти її як ззовні, так і всередині, а також не вести будь - яких земляних робіт на території пам`ятки без спеціального письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини - Міністерства культури України;

- погоджувати в установленому порядку з Центральним органом охорони розміщення реклами, інших написів та позначок на пам`ятці, її частинах та елементах, на території та в зонах її охорони;

- негайно повідомляти Центральний орган охорони та Орган охорони про будь-яке руйнування, пошкодження, аварію чи іншу обставину, що заподіяла шкоду пам`ятці, і своєчасно вживати заходів для приведення пам`ятки в належний стан;

- проводити реставраційні, ремонтні та інші роботи відповідно до науково-проектної документації, затвердженої в установленому порядку, за письмовим дозволом Центрального органу охорони. Копії матеріалів про проведення обміру та дослідження пам`ятки, а також науково-проектну документацію безоплатно передавати Центральному органу охорони в 10- денний строк після її затвердження.

Пунктом 1.1.4 Попереднього договору також визначено, що Користувач несе адміністративну, кримінальну та майнову відповідальність за порушення режиму охорони і використання пам`ятки відповідно до Закону.

Згідно з пунктом 3.3 договору відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із Закону України Про охорону культурної спадщини.

Відповідно до пункту 4.1 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами його умов.

Таким чином, відповідно до Попереднього договору про укладення в майбутньому охоронного договору ТОВ Старнайт мав вищезазначені зобов`язання щодо використання та збереження пам`ятки архітектури національного значення, однак порушив її режим охорони і використання, встановлені законодавством у сфері охорони культурної спадщини та договором.

Статтею 635 Цивільного кодексу України встановлено, що Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Отже попередній договір від 25.01.2013 № 001/13 та його умови є чинними та підлягають дотриманню ТОВ Старнайт.

Також, як досліджено судом, між Управлінням майном комунальної власності міста та ТОВ Старнайт укладено договори оренди на нежитлові приміщення комунальної власності міста за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 31, що є пам`яткою архітектури національного значення (копії договорів оренди в матеріалах справи, а. с. 234 - 256).

Зазначеними договорами оренди визначені предмети договорів і мета оренди, а саме: ТОВ Старнайт передано нежитлові приміщення, що розташовані в нежитловій будівлі (кінотеатр) за вказаною адресою, яка є пам`яткою архітектури національного значення, з метою підвищення ефективності використання вже існуючого комунального майна, яке повинно бути використане під розміщення кінотеатру, бару та танцполу.

Здійснення нового будівництва договорами оренди не передбачено.

Зазначені положення узгоджуються з частинами 1, 2 статті 18 Закону України Про оренду державного та комунального майна, якими визначено, що за договором оренди орендаря може бути зобов`язано використовувати об`єкт оренди за цільовим призначенням.

Орендар зобов`язаний використовувати та зберігати орендоване майно відповідно до умов договору, запобігати його пошкодженню, псуванню.

Так, пунктом 3.2.10 договору оренди від 26.12.2012 № 115/25 встановлено обов`язок орендаря не допускати перепланування, перепрофілювання, реконструкції, капітального ремонту без узгодження проектної документації з управлінням з питань містобудування та архітектури та прийняття відповідного рішення виконавчим комітетом Полтавської міської ради.

Згідно з пунктом 3.2.11 договору оренди від 01.01.2014 № 1/25 орендар зобов`язаний не допускати самочинного перепланування, перепрофілювання, реконструкції, капітального ремонту.

Пунктом 3.2.17 договору оренди від 09.09.2015 № 31/1 визначено обов`язок орендаря використовувати об`єкт відповідно до вимог Закону України Про охорону культурної спадщини та умов охоронного договору, укладеного орендарем з відповідним органом охорони культурної спадщини.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України Про оренду державного та комунального майна умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря.

Водночас, відповідачем здійснено виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва з класом відповідальності СС3 - прибудови до пам`ятки архітектури національного, а в подальшому місцевого значення, за відсутності відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання будівельних робіт, а тому з урахуванням положень частини 1 статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, частини 1 статті 26 Закону України Про охорону культурної спадщини та частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України, зазначені роботи виконуються самочинно та свідчать про істотне порушення законодавства про охорону культурної спадщини, будівельних норм і правил та істотних умов чинних договорів оренди комунального майна.

Згідно з частиною 1 статті 796 Цивільного кодексу України одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток місцевого значення здійснюються за наявності письмового дозволу органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково-проектної документації.

З вищенаведеного вбачається, що проведені будівельні роботи з улаштування (будівництва) прибудови з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру (будівля «Колишнє Дворянське зібрання»), що розташована на земельній ділянці кадастровий номер :15:006:0342 по вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, зі сторони вул. Європейська, виконано за відсутності дозволів та проектної документації, що суперечить вимогам ст.ст. 5, 6, 6-1,22, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та ст. 5, 26, 29, 31, 34, 35, 36, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»,що є істотним порушенням будівельних правил.

Крім цього, згідно з рішенням Полтавської міської ради від 16.06.2016 Про надання земельних ділянок, передачу в користування та продовження права користування земельними ділянками та договору оренди землі від 06.07.2016, укладеного між Полтавською міською радою та ТОВ Старнайт, відповідачу надано в оренду земельну ділянку для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель площею 1494 кв.м по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві за кадастровим номером :15:006:0342.

Доказів прийняття Полтавською міською радою рішення про надання зазначеної земельної ділянки відповідачу для будівництва матеріали справи не містять.

Водночас, пунктом 5.1 договору оренди землі визначено, що вказана земельна ділянка передається в оренду для здійснення останнім господарської діяльності.

Пункт 9.4 договору встановлює обов`язок орендаря використовувати орендовану земельну ділянку відповідно до умов використання, визначених пунктом 5 зазначеного договору та в належному стані повернути земельну ділянку після закінчення строку оренди.

Таким чином, спірна земельні ділянка надавалася ТОВ Старнайт для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель, а не для будівництва нових споруд.

З вищенаведених обставин, які підтверджуються сукупністю належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів вбачається, що спірна прибудова є нерухомим майном будівлею, збудованою внаслідок проведення реконструкції нерухомого майна -пам`ятки архітектури національного, а в подальшому місцевого значення -будівлі кінотеатру по вул. Соборній, 31 в м. Полтаві за наявності встановленої законом заборони на зміну пам`яток архітектури , і при цьому будівельні роботи з відповідної реконструкції проведені на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил, а тому господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що спірне майно є самочинно збудованим нерухомим майном в розумінні ч. 1 статті 376 Цивільного кодексу України.

Натомість доводи апеляційної скарги щодо відсутності доказів того, що спірне майно є нерухомим та збудоване самочинно суперечать вищенаведеним обставинам справи та положенням чинного законодавства, а тому відхиляються судом як безпідставні.

З огляду на наведені обставини та норми, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність передбачених частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України підстав для знесення вказаного самочинного будівництва за позовом Полтавської міської ради як уповноваженого органу власника земельної ділянки, на якій здійснено таке будівництво, з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням, за рахунок відповідача, з огляду на те, що Полтавська міська рада заперечує проти розміщення спірної прибудови на цій земельній ділянці, перебудова спірного об`єкту , є неможливою через встановлену заборону на зміну пам`яток архітектури, зазначене будівництво здійснено з істотним порушенням будівельних норм і правил, в порушення вимог частини 1 статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності будівельні роботи виконано за відсутності документа, який дає право на будівництво на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Враховуючи те, що за результатами розгляду даної справи позов прокурора в інтересах держави в особі Полтавської міської ради задоволено, а відповідно до ч. 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України інші ніж судовий збір, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову на покладаються відповідача, сплачені Полтавською міською радою платіжним дорученням від 25.05.2020 грошові кошти в сумі 49849,20 грн. 50% вартості проведеної у даній справі судової експертизи згідно з рахунком експертної установи від 19.03.2020 № 642 підлягають стягненню на її користь з відповідача.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, п. 1 ч.1 ст. 275, ст. 276, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт"залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 06.11.2019 у справі №917/375/18 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Старнайт (вул. Небесної сотні, 13, м. Полтава, 36020, ідентифікаційний код 38439670) на користь Полтавської міської ради ( вул. Соборності,36, м. Полтава 36000, ) витрати з оплати вартості судової експертизи в сумі 49849,20 грн.

Повернути справу до господарському суду Полтавської області для видачі наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 17.02.2022

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.В. Шевель