ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року Справа № 906/291/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі № 906/291/21 (суддя Вельмакіна Т.М., повний текст рішення складено 25.10.2021 р.)

за позовом Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави особі сектору освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (правонаступник Житомирська районна державна адміністрація Житомирської області) та Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 552 555, 28 грн

за участю представників сторін:

прокурор - Кривецька - Люліч Т.А.;

позивачів - не з`явилися;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Коростишівська місцева прокуратура в інтересах держави в особі сектора освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (правонаступник Житомирська районна державна адміністрація Житомирської області) та Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулася до суду з позовом, в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 08.05.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., укладену між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., укладену між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо".

- стягнути з ТОВ "Житомироблпаливо" на користь сектора освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області безпідставно сплачені кошти в сумі 552 555, 28 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди № 2, 4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., якими було збільшено ціну кам`яного вугілля для позивача, укладені без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни кам`яного вугілля), чим порушено норми ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умови договору, а відтак вказані додаткові угоди є недійсними в силу ст. 215 ЦК України, а надмірно сплачені позивачем кошти на підставі недійсних угод у сумі 552 555, 28 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ст. 670 ЦК України (згідно заяви про зміну підстав позову).

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі №906/291/21 в задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції, з посиланнями на положення ч. 4 ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшов висновку, що додаткові угоди № 2, 4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., укладені без належних підстав, ціну на кам`яне вугілля було збільшено неправомірно, внаслідок чого позивач сплатив за вугілля більшу суму, аніж передбачена договором, тому вони є нікчемними в силу закону, що є наслідком для відмови в позові про визнання угод недійсними. В свою чергу, щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача надмірно сплачених позивачем коштів на підставі недійсних угод у сумі 552 555, 28 грн, то суд першої інстанції, враховуючи положення ст. 670 ЦК України, якою передбачено альтернативність наслідків, у разі порушення продавцем умов чинного договору, дійшов висновку, що лише Житомирська РДА може самостійно обрати спосіб захисту - вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. А відтак, оскільки матеріали справи не містять позиції Житомирської РДА щодо зазначеного, відмовив у стягненні вказаних коштів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку, що оскільки п. 10.1 договору від 05.04.2018 р. № 83 передбачено, що останній є чинним до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, лише Житомирська райдержадміністрація, як сторона договору, може самостійно обрати спосіб захисту - вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Апелянт посилається на правовий висновок, викладений в постановах Верховного Суду від 04.08.2021 р. у справі № 912/994/20, від 11.08.2021 р. у справі № 927/719/20, в яких вказано, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними.

Скаржник вказує, що рішенням суду першої інстанції визнано нікчемними додаткові угоди № 2, 4 до договору № 83 від 05.04.2018 р. про закупівлю товарів за державні кошти. У той же час, нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані відповідним договором, тобто зобов`язання є договірними. Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Зважаючи на указані норми законодавства, прокурор у своєму позові вимагав стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти за нікчемними додатковими угодами №2, 4 до договору № 83 від 05.04.2018 р.

Апелянт звертає увагу суду на те, що під час укладення додаткових угод сторонами не дотримані вимоги Бюджетного кодексу та Закону України "Про публічні закупівлі". Внесення вказаних змін призвело до збільшення вартості одиниці товару, що є предметом договору, при фактичному зменшенні обсягу запланованого для споживання палива. При цьому, стороною договору - сектором освіти Черняхівської райдержадміністрації, правонаступником якого визнано Житомирську райдержадміністрацію, не вжито заходів до повернення надміру сплачених коштів, що у свою чергу, призвело до звернення прокурора із даним позовом до суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 р. відкрито провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі № 906/291/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 26.01.2022 р. об 15:30 год.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало до суду письмові пояснення, в яких вважає, що рішення суду в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з відповідача коштів в сумі 552 555,28 грн підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в цій частині. Вказує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про нікчемність в силу закону додаткових угод, тому останні не потребують визнання їх недійсними судом. Даний висновок суду першої інстанції ґрунтується на правовому висновку Верховного Суду. В той же час, внаслідок укладання нікчемних додаткових угод до договору про безпідставне підвищення ціни за одну тонну вугілля та, відповідно, зменшення кількості предмета закупівлі сектору освіти завдано шкоди в сумі 552 555, 28 грн. Судом першої інстанції встановлено однозначну позицію сектору освіти Черняхівської РДА (замінено на його правонаступника - Житомирську районну державну адміністрацію Житомирської області) щодо відмови взагалі в будь-який спосіб самостійно здійснювати захист інтересів держави та, як наслідок, підтверджено право прокурора на звернення до суду щодо їх захисту. Таким чином, набувши право захисту інтересів держави, прокурор набув й права вибору щодо способу такого захисту. При цьому, позиція суду першої інстанції суперечить позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 18.06.2021 р. по справі № 927/491/19, згідно якої підтверджено правомірність стягнення прокурором коштів, одержаних за результати укладання нікчемних додаткових угод у подібних правовідносинах. Позивач просить суд розгляд справи здійснювати без участі його повноважного представника.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 р. розгляд справи відкладено на 09.02.2022 р. о 14:10 год.

Житомирська районна державна адміністрація Житомирської області надіслала до суду клопотання, в якому просить суд розглядати справу без участі її повноважного представника.

В судових засіданнях 26.01.2022 р. та 09.02.2022 р. прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просить задоволити її вимоги, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Позивачі та відповідач не забезпечили явку повноважних представників в судові засідання, про день час та місце судового розгляду повідомлялися належними чином.

Відповідач повідомлявся про судове засідання ухвалою суду від 26.01.2021 р. за адресами: м. Житомир, проспект Незалежності, 63-а та м. Житомир. вул. Гранітна, 8. В матеріалах справи міститься повідомлення про вручення 07.02.2022 р. поштового відправлення (ухвали суду від 26.01.2021 р.) ТОВ "Житомироблпаливо" за адресою: м. Житомир. вул. Гранітна, 8, яка відповідає відомостям з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що свідчить про те, що відповідач був належним чином повідомлений про судове засідання.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, клопотання позивача про розгляд справи без його участі, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, 19.01.2018 р. Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації (замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення UA-2018-01-19-002351-b про проведення відкритих торгів на закупівлю товару: вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) код ДК 021:2015: 09110000-3 "Тверде паливо". Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 4 515 000 грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 16.02.2018 р. (а. с. 35-36, т.1) переможцем процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-01-19-002351-b на закупівлю товару: вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100), визнано ТОВ "Житомироблпаливо" з остаточною тендерною пропозицією 3 149 000 грн (а. с. 34, т.1).

05.04.2018 р. між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 83 (а.с. 37-41, т.1), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язався у 2018 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, що є додатком до цього Договору і його невід`ємною частиною, а замовник прийняти та оплатити товар - код ДК 021:2015-19110000-3 - "Тверде паливо" (вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) кількістю 1050 т, згідно з додатком №1 (Специфікація).

За умовами п. 1.3. договору, обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та/або потреби замовника.

Відповідно до п. 3.1. договору, сума останнього становить 3 149 000 грн з ПДВ. Ціна включає вартість поставки.

За умовами п. 3.2. договору, сума останнього не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених законом. В замовника виникають бюджеті зобов`язання за цим Договором у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2988760 грн з ПДВ (п. 3.3. договору).

Строк поставки товарів: до 31.12.2018 р. (п. 5.1. договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018 р., але в будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1 договору).

У відповідності до п.11.8 договору, його істотні умови не можуть змінюватися після підписання Договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

За п. 11.10., 11.11. договору, зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Інші зміни, що не стосуються істотних умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін у електронній системі "Рrozorro".

Сторони підписали специфікацію (додаток № 1 до договору (а. с. 42, т.1), згідно якої погодили кількість поставки - 1050 т, ціну за одиницю виміру - 2999,047619 (без ПДВ) та 3149000,00грн (з ПДВ).

05.04.2018 р. між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено додаткову угоду № 1 до договору (а. с. 43, т.1), відповідно до якої внесено зміни в п. 3.3 договору "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2 988 760 грн" та замінено "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2 573 410 грн". При цьому, сума договору, ціна за одиницю товару, строки постачання не змінювались.

Листом № 03/04-18 ТОВ "Житомироблпаливо" повідомило Відділ освіти Черняхівської РДА про те, що за даними Головного управління статистики у Житомирській області в січні місяці 2018 року середня споживча ціна на кам`яне вугілля склала 3924,28 грн за тонну; відповідно до експертного висновку № В-1148 від 12.02.2018 р. Житомирської торгово-промислової палати вартість вугілля кам`яного марки ДГ 13-100 станом на лютий 2018 р. становить 3900-4100 грн за тону. За вказаного, ТОВ "Житомироблпаливо" просило розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти додатковий договір до договору № 83 від 05.04.2018 р. про закупівлю товару за державні кошти (а. с. 46-47, т.1). До листа додано лист Головного управління статистики у Житомирській області № 05-18/89 від 10.04.2017 р. та експертний висновок № В-1148 від 12.02.2018 р. (а. с. 48-50, т. 1).

08.05.2018 р. між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено додаткову угоду № 2 до договору (а. с. 44, т.1) про таке: 1) відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі № 83 від 05.04.2018 р. про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: ціна 1 тонни вугілля кам`яного марки ДГКОМ (13-100), що підлягає постачанню станом на 08.05. 2018 року становить 3298 грн 95 грн. без ПДВ; 2) внести зміни до пункту 1.2: кількість товарів - вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) - 954,546 т.; 3) внести зміни до пункту 2.1: постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам замовника, викладеним в тендерній документації, а саме: вугілля кам`яне ДГКОМ (13-100) - 954,546 тонн.

До вказаної додаткової угоди № 2 сторони підписали специфікацію, згідно якої кількість одиниць визначено 954,546 т, ціна за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт - 3298,95 грн, всього, 3 149 000 грн (а.с. 45, т.1).

Листом від 11.06.2018 р. ТОВ "Житомироблпаливо" повідомило Відділ освіти Черняхівської РДА про те, що за даними Головного управління статистики у Житомирській області квітні-травні місяці 2018 року середня споживча ціна на кам`яне вугілля склала 4287,47 грн за тонну. За вказаного, ТОВ "Житомироблпаливо" просило розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти додатковий договір до договору про закупівлю товару за державні кошти (а.с. 52-53,т.1). До листа додано лист Головного управління статистики у Житомирській області №05-18/144 від 11.06.2018, згідно якого середня споживча ціна на кам`яне вугілля у квітні 2018 року склала 4274,93 грн, у травні 2019 року - 4300,00 грн (а.с. 54, т.1).

13.06.2018 р. між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено додаткову угоду № 3, згідно якої погодили наступне: 1) відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі № 83 від 05.04.2018 р. про закупівлю товарів за державні кошти а саме: ціна 1 тонни вугілля кам`яного марки ДГКОМ (13-100), що підлягає постачанню становить 3628,00 грн без ПДВ; 2) внести зміни до пункту 1.2: кількість товарів - вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) - 884,697 т; 3) внести зміни до пункту 2.1.: постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам замовника, викладеним в тендерній документації, а саме: вугілля кам`яне ДГКОМ (13-100) - 884,697 тонн.

До вказаної додаткової угоди № 3 сторони підписали специфікацію, згідно якої за 184,410 тонн вугілля кам`яного визначено ціну 3298,95 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт; за 700,287 тонн - ціну 3628,00 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, всього 884,697 тонн на загальну суму 3149000,00грн (а.с. 51, т.1).

13.06.2018 р. між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено додаткову угоду № 4 (а. с. 55, т.1) про наступне: 1) відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі № 83 від 05.04.2018 р. про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: ціна 1 тонни вугілля кам`яного марки ДГКОМ (13-100), що підлягає постачанню становить 3990 грн без ПДВ; 2) внести зміни до пункту 1.2: кількість товарів - вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) - 830,197т.; 3) внести зміни до пункту 2.1: постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам замовника, викладеним в тендерній документації, а саме: вугілля кам`яне ДГКОМ (13-100) - 830,197 тонн.

До вказаної додаткової угоди № 4 сторони підписали специфікацію, згідно якої визначено, що 184,410 тонн - за ціною 3298,95 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт; 99,607 тонн - за ціною 3628,00 за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт; 546,182 тонн - за ціною 3990 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт, всього 830,197 тонн на загальну суму 3 149 000 грн (а. с. 56, т. 1).

Листом за № 26-1 від 26.07.2018 р. ТОВ "Житомироблпаливо" повідомило Відділ освіти Черняхівської РДА про те, що за даними Головного управління статистики у Житомирській області, в липні місяці 2018 року середня споживча ціна на кам`яне вугілля склала 4300 грн за тонну. За вказаного, ТОВ "Житомироблпаливо" просило розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти додатковий договір (а. с. 57-58,т.1). До листа додано лист № 05-18/128 від 24.05.2018 та лист № 05-18/164 від 13.07.2018 Головного управління статистики у Житомирській області, згідно яких середня споживча ціна на кам`яне вугілля у травні - червні 2018 року була 4300 грн, у березні - 4249,71 грн, у квітні - 4274,93 грн (а.с. 59-60, т.1).

15.08.2018 р. між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено додаткову угоду № 5 (а. с. 61, т.1), згідно якої внесено зміни у п. 3.3. договору - "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2 303 343 грн з ПДВ.

Додатковою угодою № 7 від 29.12.2018 р. (а. с. 62, т.1) сторони внесли зміни до п. 10.1., яким визначили строк дії договору до 31.03.2019 р. включно, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковою угодою № 8 від 14.01.2019 р. (а. с .63, т. 1) сторони визначили суму додаткової угоди у розмірі 460665,45 грн з ПДВ та визначили строк дії останньої - до 31.03.2019 р. До зазначеної угоди сторонами було підписано специфікацію № 1, якою визначено кількість вугілля кам`яного ДГКОМ (13-100) - 115,455 тонн за ціною 3990 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт, загальна вартість 460 665, 45 грн (а. с. 64, т. 1).

Предметом спору у справі є вимога прокурора в інтересах держави в особі позивачів про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р. та стягнення з відповідача 552555,28 грн надмірно сплачених коштів на підставі додаткових угод, які укладені з порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та, на думку прокурора, є недійсними.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді, суд вказує слідуюче.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020р.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду в особі Північного офісу Держаудитслужби, прокурор посилається на ст. 7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі", ч. 1 ст. 2, п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст.10, ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджену Постановою КМУ від 03.02.2016 р. № 43 та вказує, що відповідно до п. 4 Положення, Держаудитслужба здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби та його відокремлений підрозділ - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Водночас повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", дотримання яких є обов`язковим в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення безпідставно сплачених коштів.

Як встановлено апеляційним судом, листом від 30.12.2020 р. Коростишівською місцевою прокуратурою повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про представництво інтересів держави в суді (а. с. 147-149, 169-171, т.1), у відповіді на який управління просило прокуратуру вжити заходи для відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні, в тому числі шляхом пред`явлення цивільного позову у рамках відкритого кримінального провадження (а. с. 150-151, т. 1).

З огляду на те, що Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому правом на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, не наділена, прокурор самостійно, в межах наданих йому повноважень, звернувся до суду в інтересах держави із належним обґрунтуванням підстав для представництва відповідно до вимог чинного законодавства. Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВС від 17.04.2018 р. у справі № 915/600/17.

Також прокурор, звернувся до суду в інтересах держави в особі сектору освіти Черняхівської районної державної адміністрації з посиланням на те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України, головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є виключно місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Суд звертає увагу на те, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 р. у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 р. у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 р. у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 р. у справі № 917/273/20.

Як встановлено апеляційним судом, листом від 30.12.2020 р., Коростишівською місцевою прокуратурою надіслано на адресу сектора освіти Черняхівської РДА лист № 34-92- 4745 вих- 20, з детальним викладенням допущених відповідачами порушень законодавства у сфері публічних закупівель, клопотанням про звернення до суду, а також повідомлення про вжиття прокуратурою заходів з представництва інтересів держави в суді у разі невжиття таких заходів (а. с. 152-154, т.).

У відповіді на зазначений лист сектор освіти Черняхівської РДА повідомив, що з позовною заявою до ТОВ "Житомироблпаливо" звертатися не буде оскільки, з урахуванням практики розгляду аналогічних справ такий позов не має перспективи, а його подання призведе до втрати судового збору та витрат на участь у справі представника у справі (а. с. 155, т.1).

З огляду на те, що у даному випадку сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації є юридичною особою публічного права, замовником державних закупівель, і водночас є стороною у спірному договорі, тому прокуратурою правомірно визначено позивачем сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації, а ТОВ "Житомироблпаливо" - відповідачем у справі.

Прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України. Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВС від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19).

Також судом апеляційної інстанції було встановлено, що в процесі розгляду справи, головою Житомирської обласної державної адміністрації прийнято розпорядження від 31.12.2020 р. № 755 про утворення комісії із реорганізації Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області шляхом приєднання до Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області з відповідним складом.

Згідно додатку до даного розпорядження, ухвалою суду першої інстанції від 12.05.2021 р. позивача у справі - сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області замінено на його правонаступника - Житомирську районну державну адміністрацію Житомирської області (а. с. 241-242, т. 1).

02.02.2021 р. та 03.02.2021 р. Коростишівською місцевою прокуратурою були направлені листи начальнику Північного офісу Держаудитслужби, начальнику сектору освіти Черняхівської РДА та начальнику Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (а. с. 169-177, т. 1) з повідомленням про намір звернутися до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення безпідставно сплачених коштів, відповідей на які матеріали справи не містять. Разом з тим, враховуючи попередньо направлені прокуратурою листи позивачам, а також відповіді на них, враховуючи, що позивач-1 протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, вказане є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Аналогічний висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18.

Прокурор порушення інтересів держави обґрунтовує тим, що внесення сторонами відповідних змін до договору про закупівлю, суперечить вимогам законодавства, є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно у правовому полі. В свою чергу, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а недійсність додаткових угод по договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі яких ці кошти витрачені, відповідають суспільному інтересу.

За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України, обґрунтував та підтвердив наявність підстав для представництва інтересів держави у суді в даній справі.

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 969/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 р. у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

В якості правової підстави позову прокурором у справі зазначено порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вказує, що визнання недійсними додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р. не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Відтак договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Колегія суддів зазначає, що позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди нікчемними.

Щодо нікчемності додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., якими сторони збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі, судова колегія зазначає наступне.

Прокурор доводить, що додаткові угоди суперечать п. 2, ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Водночас, ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами п. 2 ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 р. у справі № 916/1491/17.

Колегія суддів зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Як встановлено апеляційним судом, в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на:

- довідку Головного управління статистики у Житомирській області від 10.02.2018 р. № 05-18/58 та експертний висновок Житомирської торгово - промислової палати від 12.02.2018 № В-1148 (а.с. 48-49, т.1), які були підставою для укладення додаткової угоди № 2 від 08.05.2018;

- довідку Головного управління статистики у Житомирській області № 05-18/164 від 13.07.2018 (а. с. 59, т.1), яка була підставою для укладення додаткової угоди № 4 від 02.08.2018.

Як встановлено апеляційним судом, у листах № 03/04-18 (а.с. 46-47, т.1), від 11.06.2018 р. (а.с. 52-53, т. 1) від 26.07.2018 р. № 36-1 (а.с. 57-58, т.1), ТОВ Житомироблпаливо" просило Відділ освіти Черняхівської РДА розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти договір до договору № 83 від 05.04.2018 р., з посиланням на відомості, що містяться у довідках Головного управління статистики у Житомирській області.

Колегія суддів вказує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Надаючи оцінку довідці Головного управління статистики у Житомирській області від 10.02.2018 № 05-18/58 та експертному висновку Житомирської торгово - промислової палати від 12.02.2018 № В-1148 (а. с. 48-49, т.1), які були підставою для укладення додаткової угоди № 2 від 08.05.2018., судом встановлено, що в них містяться дані щодо середньої споживчої ціни у січні та лютому 2018 р., тобто ними підтверджуються наявність обставин, які існували до моменту укладання первісного договору, тому вони не можуть бути доказом коливання ціни вугілля на ринку в бік збільшення в період між укладанням договору та додаткової угоди № 2;

Надаючи оцінку довідці Головного управління статистики у Житомирській області № 05-18/164 від 13.07.2018 р. (а.с. 59, т.1), яка була підставою для укладення додаткової угоди № 4 від 02.08.2018 р., судом встановлено, що вона містить інформацію того, що середня ціна на кам`яне вугілля у травні - червні 2018 р. незмінювалася і складала 4300 грн за одну тонну, тому не підтверджує коливання ціни на вугілля на ринку в бік збільшення між укладанням додаткових угод № № 3, 4 до договору з 13.06.2018 р. по 02.08.2018 р.

З огляду на викладене, аналізуючи наді відповідачем документи в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни вугілля, з врахуванням інших доказів у справі, колегія суддів дійшла висновку, що такі докази не можуть підтверджувати зміну ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку в період укладення спірних додаткових угод.

Отже, беручи до уваги встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла висновку, що надані відповідачем докази не підтверджують коливання ціни товару (вугілля) на ринку за період укладання додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору, що надавало б підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р. шляхом укладення спірних додаткових угод в силу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі нікчемності правочину та наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги.

Відповідно до статей 215, 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. У разі якщо під час розгляду спору про визнання правочину недійсним як оспорюваного та застосування наслідків його недійсності буде встановлено наявність підстав, передбачених законодавством, вважати такий правочин нікчемним, суд, вказуючи про нікчемність такого правочину, одночасно застосовує наслідки недійсності нікчемного правочину.

За змістом статті 216 ЦК України та виходячи із загальних засад цивільного законодавства суд може застосувати з власної ініціативи реституцію як наслідок недійсності оспорюваного правочину. Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що помилково не врахував суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову у справі.

В силу вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Поруч з цим, ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про нікчемність додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р. в силу ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", а тому наявні підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані неправомірно.

Щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача коштів, які сплачені на підставі нікчемних додаткових угод в розмірі 552 555, 28 грн, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Як встановлено апеляційним господарським судом із матеріалів справи та акту ревізії фінансово-господарської діяльності сектору освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області за період з 01.01.2017 р. по 31.07.2020 р. (перевірка процедури відкритих торгів UA-2018-0-19-002351-b, за предметом закупівлі "ДК 021:20-3 "тверде паливо" (вугілля кам`яне) (а.с. 134-136. т. 1)), відповідно до п. 2.1 розділу 2 договору було передбачено придбання замовником кам`яного вугілля в кількості - 1050 тонн.

Пунктом 3.1 розділу 3 договору встановлено, що сума цього договору становить 3 149 000 грн. Згідно з додатком № 1 (специфікація) до договору, яка відповідно до п. 12.1 розділу 12 договору є невід`ємною його частиною, ціна за 1 тонну кам`яного вугілля становить 2 999, 05 грн без ПДВ.

Додатковою угодою від 08.05.2018 р. № 2 до договору, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами внесено зміни до істотних умов договору, та з 08.05.2018 р. підвищено ціну за 1 тонну вугілля, що підлягає постачанню, яка склала - 3 298,95 грн без ПДВ та, відповідно зменшено кількість предмету закупівель, яка склала - 954,546 тонн.

З огляду на викладене, внаслідок укладання додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., якими збільшено ціну товару за одну тонну вугілля, відбулося зменшення кількості товару, відповідно, отримана відповідачем оплата за товар в розмірі 552 555, 28 грн, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

При цьому, суд приймає до уваги те, що в матеріалах справи міститься реєстр придбання вугілля (марки ДГ КОМ 13-100) сектором освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області у ТОВ "Житомироблпаливо" у 2018 році, згідно якого судом встановлено, що отримана відповідачем оплата за товар (вугілля кам`яне), який не був ним поставлений становить 552 555, 28 грн.

Відповідач не заперечував як в суді першої так і суді апеляційної інстанції розміру надмірно сплачених коштів (552 555,28 грн), власного контрозрахунку суми коштів суду не подав.

Безпідставним є висновок суду першої інстанції, як підстава для відмови в позові про стягнення 552 555,28 грн, про те, що ст. 670 ЦК України передбачає альтернативність наслідків, у разі порушення продавцем умов чинного договору, тому лише Житомирська РДА може самостійно обрати спосіб захисту - вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. А оскільки матеріали справи не містять позиції Житомирської РДА щодо зазначеного, суд першої інстанції відмовив у стягненні вказаних коштів.

Так, дійсно ч. 1 ст. 670 ЦК України встановлює, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що умови спірного договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р. виконані сторонами, кам`яне вугілля, яке було предметом закупівлі використане замовником (покупцем), Житомирська РДА, як правонаступник сектору освіти Черняхівської районної державної адміністрації (сторони договору) при розгляді даної справи не заперечила щодо стягнення з відповідача вказаних коштів в розмірі 552 555,28 грн.

При цьому, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину, тому для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди нікчемними (дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.08.2021 р. у справі № 912/994/20).

З огляду на те, що судом апеляційної інстанції встановлено обставини нікчемності додаткових угод № 2 від 08.05.2018 р. та № 4 від 02.08.2018 р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 83 від 05.04.2018 р., тому наявні підстави для стягнення з відповідача коштів в розмірі 552 555,28 грн в силу ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Підсумовуючи викладене, за результатом перегляду рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі № 906/291/21 скасуванню в частині відмови в позові про стягнення з відповідача 552 555, 28 грн, з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову повністю. В решті рішення Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі № 906/291/21 необхідно залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за поданні позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог згідно ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури - задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі № 906/291/21 скасувати в частині відмови в позові про стягнення з відповідача 552 555, 28 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо" (10001, м.Житомир, проспект Незалежності, 63-а, ) на користь Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області (10003, м. Житомир, вул. Лесі Українки, 1) 552 555, 28 грн.

В решті рішення Господарського суду Житомирської області від 13.10.2021 р. у справі №906/291/21 - залишити без змін.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо" (10001, м. Житомир, проспект Незалежності, 63-а, ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11) (на розрахунковий рахунок UA 49, Державна казначейська служба України, ) 8 288, 33 грн судового збору за подання позовної заяви та 12 432, 50 грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду.

4. Доручити видачу судових наказів Господарському суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 14 лютого 2022

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.