СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Харків Справа №922/3140/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Склярук О.І. , суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Пахомової І.В.

та представників сторін:

позивача Іванцов Я.І. (свідоцтво серія ДН №5150 від 30.08.2018, довіреність №11/с від 25.01.2022);

відповідача Смолякова І.О. (довіреність №ДР-20-1221 від 22.12.2021, посвідчення №4925 від 27.12.2017);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алеко" (вх.№4046Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2021 (суддя В.В. Рильова, повний текст рішення складено 13.12.2021) у справі №922/3140/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алеко", м. Харків

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алеко" (ТОВ "Алеко" /позивач) звернулася до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (АТ "Харківгаз" /відповідач), в якому просить Суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Зміївському відділенню АТ "Харківгаз" про задоволення акта про порушення № КН 005043 від 02.04.2021, оформленого протоколом № 005043/1 від 25 травня 2021 року, та рішення про донарахування ТОВ "Алеко" об`єму природного газу в обсязі 9512,32 м. куб., на суму 109 965,92 грн., яке оформлено Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 25 травня 2021 року.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/3140/21 в позові відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алеко" з рішення суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/3140/21 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю. Також просить вирішити питання про розподіл судових витрат.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що співробітниками відповідача не було встановлено несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ. Вважає, що відповідачем порушено порядок складення Акту про порушення № КН 005043 від 02.04.2021 та вважає незаконними дії відповідача щодо проведення комісії з розгляду Акту про порушення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2021 для розгляду справи №922/3140/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Склярук О.І., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Алеко" рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/3140/21. Встановлено строк відповідачу для подання відзиву на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Призначено справу до розгляду 07.02.2022 на 11:00 год.

24.01.2022 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3986), в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судове засідання 07.02.2022 з`явився представник позивача, який підтримує апеляційну скаргу, просить її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов повністю.

Представник відповідача заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноважених представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судами встановлено, що правовідносини між сторонами у даній справі врегульовано Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, Правилами безпеки систем газопостачання України, що затверджені наказом Міністерства вугільної енергетики та вугільної промисловості від 15 05 2015 № 285 тощо. Так, Законом України "Про ринок природного газу" визначено наступних суб`єктів ринку природного газу: оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

Постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 за № 2494, відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі також - Закон) затверджено Кодекс газорозподільних систем (Кодекс ГРС), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" є Оператором газорозподільних мереж (далі також - Оператор ГРМ), який здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП № 201 від 16.02.2017.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алеко", в свою чергу, має статус споживача (згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку подключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу).

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави VI Кодексу ГРС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Пунктом 3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРС визначено, що договір розподілу природного газу с публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджено Постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу". Типовий договір розподілу природного газу є публічним (стаття 633 Цивільного кодексу України) та договором приєднання (стаття 634 Цивільного кодексу України). Умови Типового договору є однаковими для всіх споживачів України. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви - приєднання до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Так, 01 січня 2016 року між Публічним акціонерним товариством "Харківгаз" (станом на час розгляду справи Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Алеко" укладено письмову форму Типового договору № 09420L51KBP016 розподілу природного газу на об`єкт ведення господарської діяльності, що знаходиться за адресою смт. Нова Водолага, вул. Пушкіна, 49, корп. А, де знаходиться точка комерційного обліку. Облік використаного ТОВ "Алеко" на об`єкті природного газу здійснюється ВОГ за допомогою встановленого вимірювального комплексу КВР-1.01-G25-40-0,25-07, заводський № 01023 (виробник СП "Радміртех").

Пунктами 1, 5 глави 1 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Для визначення об`єму спожитого (розподіленого) природного газу по об`єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у Оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ також встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що 21.07.2020 представниками АТ "Харківгаз" здійснено технічну перевірку вузла обліку, зауважень щодо роботи лічильника газу на дану дату не було, про що складено Акт № 4471 (том І, арк.с. 53, 54).

В подальшому, 02.04.2021 представниками АТ "Харківгаз" також було здійснено виїзд на об`єкт ТОВ "Алеко" за адресою смт. Нова Водолага, вул. Пушкіна, 49, корп. А для перевірки технічного стану вузла обліку газу та виявлено відсутність індикації на табло вимірювального комплексу КВР- 1.01-G25-40-0,25-07.

Тобто, під час огляду ВОГ було встановлено порушення пункту 3.1. глави 2 розділу XI Кодексу ГРС пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, у зв`язку з чим, відповідно до вимог пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС представниками АТ "Харківгаз" було складено Акт про порушення № 005043 від 02.04.2021, копію якого позивачем додано до позову (том І, арк.с. 9, 10).

Зазначеним Актом зафіксовано, що лічильник промисловий КВР- 1.01-G25-40-0,25-07 не реагував на натиски на елементи управління, відсутня індикація на табло. Дана обставина зафіксована також у Акті технічної перевірки вузла обліку № 5101 від 02.04.2021 (том І, арк.с. 55).

Згідно пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах (пункт 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС).

Враховуючи вищевикладене споживачу було надано час для усунення виявлених порушень - до 09.04.2021, а саме необхідно було надати доступ для демонтажу лічильника для проведення позачергової повірки (повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку).

13 квітня 2021 року представниками АТ "Харківгаз" було здійснено технічну перевірку вузла обліку щодо усунення виявлених 02.04.2021 порушень. Станом на 13.04.2021 порушення не усунуті, що зафіксовано у Акті б/н (том І, арк.с. 11, 12). В подальшому - 15 квітня 2021 року ТОВ "Алеко" було надано доступ АТ "Харківгаз" для демонтажу лічильника для проведення його позачергової повірки про що складено протокол (том І, арк.с. 56).

За результатом проведеної позачергової повірки лічильника КВР- 1.01-G25-40-0,25-07. ДП "Укрметртестстандарт" було видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/11844 від 19.04.2021 (том І, арк.с. 14), згідно якої підстави для визнання ЗВТ непридатним: "Наявність дефектів, що перешкоджають зчитуванню показів індикатора комплексу. Наявні пошкодження різьбової нарізі приєднувальних фланців".

Звертаючись до суду із даним позовом ТОВ "Алеко" зазначає, що співробітниками АТ "Харківгаз" не було встановлено несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ. Так, зазначений у Довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за № 39-1-3/11844 термін "зчитування" за своїм значення не є тотожнім з термінами "не обліковується або обліковується некоректно". В даному випадку у довідці про непридатність не вказано, що ВОГ не обліковував об`єми газу або обліковував їх некоректно. Сама по собі несправність табло не означає, що ВОГ не обліковував об`єми газу або обліковував їх некоректно.

Тобто на переконання позивача, Акціонерне товариство "Харківгаз" у даному випадку безпідставно визначило цю несправність ВОГ, як порушення визначене пункту 3.1. глави 2 розділу XI Кодексу ГРС.

Крім того, в акті про порушення № КН 005043 вказано, що він складений за участю представника споживача директора ТОВ "Алеко" Єрощенкова Д.С., а сам акт підписаний Задорожньою О.І. Однак, на час складання цього акту Єрощенкова Д.С. взагалі не було не об`єкті., а Задорожня О.І. жодним чином не була уповноважена на представництво ТОВ "Алеко" у відносинах з АТ "Харківгаз". Тобто відповідачем порушено порядок складання Акту про порушення № КН 005043 від 02.04.2021 і його не можна вважати дійсним.

Також позивач вказує на те, що в Акті про порушення № 005043 зазначено дату засідання комісії з розгляду актів про порушення, а саме 21 квітня 2021 року о 10:00 годині у місті Зміїв, Таранівське шосе, 1-А, але вказано контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації воду о часу та місця засідання комісії), що є порушенням вищезазначеної норми Кодексу ГРС. Зі змісту Протоколу засідання комісії з розгляду акту про порушення № 005043 від 21 квітня 2021 року вбачається, що комісія перенесла розгляд акту про порушення на 25 травня 2021 року, однак, відповідач не повідомив ТОВ "Алеко" про дату та орієнтовний час проведення засідання комісії. Таким чином, на думку позивача, відповідач порушив норми пункту 8 глави 5, розділу XI Кодексу ГРС.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що обставини і доводи позивача спростовуються наявними в матеріалах справи документами, подані позивачем докази не можуть бути прийняті судом як належні, оскільки не є беззаперечними у взаємному зв`язку та не дають змогу повно, чітко, об`єктивно та достовірно встановити ті обставини, на підтвердження яких вони надані, а саме: наявність підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Зміївському відділенню АТ "Харківгаз" про задоволення акта про порушення № КН 005043 від 02.04.2021, оформленого протоколом № 005043/1 від 25 травня 2021 року, та рішення про донарахування ТОВ "Алеко" об`єму природного газу в обсязі 9512,32 м. куб., на суму 109 965,92 грн., яке оформлено Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 25 травня 2021 року.

Судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

У даному випадку за результатом повірки було встановлено, що вимірювальний комплекс КВР-1.01-G25-40-0,25-07 не відповідає нормативним вимогам, є дефекти які перешкоджають зчитуванню показів індикатора комплексу, що в свою чергу, призводить до некоректного обліку спожитого природного газу та є підставою для перерахунку спожитого об`єму газу споживачу. Відповідно, АТ "Харківгаз" обґрунтовано нормами чинного законодавства правомірність дій щодо проведеного перерахунку розподіленого ТОВ "Алеко" об`єму природного газу.

Пунктами 1, 2, 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Отже, Кодексом газорозподільних систем не визначено обов`язку Оператора ГРМ перевіряти повноваження представника споживача на представництво інтересів такої особи, у тому числі представництво інтересів споживача під час проведення контрольного огляду, складання Акту про порушення, чи інше. Акт про порушення засвідчується підписом представника споживача за умови посвідчення його особи.

Водночас відповідно до пункту 3.1. глави 3 розділу V "Правил безпеки систем газопостачання", затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 285 від 15.05.2015 на підприємстві де експлуатується система газопостачання власними силами, повинна бути створена газова служба, затверджено відповідне положення про газову службу та визначено особу, відповідальну за газове господарство.

З матеріалів справи вбачається, що Акт про порушення № КН 005043 від 02.04.2021 зі сторони споживача без жодних зауважень підписано представником Задорожною О.І. яка згідно наказу № 161-ОД від 15.10.2020 є відповідальною особою за безпечну експлуатацію газового господарства на підприємстві ТОВ "Алеко" (том І, арк.с. 58, 59). Позивачем, в свою чергу, не подано до суду доказів на підтвердження наявності відповідних повноважень у іншої особи (довіреності чи інш.).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено порушення АТ "Харківгаз" норм чинного законодавства при складанні Акту про порушення № КН 005043 від 02.04.2021. Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Відповідно також до пунктів 8, 10, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що вперше, розгляд Акту про порушення № 005043 від 02.04.2021 по об`єкту споживача ТОВ "Алеко" розташованого за адресою Харківська область, смт. Нова Водолага вул Пушкіна. 49. корп. А проводився на засіданні комісії АТ "Харківгаз" 21.04.2021, про що складено протокол та прийнято рішення про перенесення засідання комісії у зв`язку з неявкою відповідача на засідання комісії, було прийнято рішення про перенесення розгляду акту про порушення на 25.05.2021 (том І, арк.с. 17).

Листом від 14.05.2021 ТОВ "Алеко" було повідомлено про дату наступного засідання комісії, яке призначене на 25.05.2021, що підтверджується підписом Задорожної О.І. та відміткою щодо отримання його 14.05.2021 (подано відповідачем том І, арк.с. 57). Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги позивача про неповідомлення його про дату та час проведення засіданні комісії.

На засіданні 25.05.2021 комісія АТ "Харківгаз" з розгляду актів про порушення прийняла остаточне рішення - Протокол № 005043/1:

- акт про порушення № 005043 від 02.04.2021 визнати таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРС та задовольнити в повному обсязі;

- провести нарахування об`єму переданого (прийнятого) природного газу споживачу ТОВ "Алеко" за номінальною потужністю газового обладнання за період з 07:00 год. 01.04.2021 по 11:20 год. 15.04.2021.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника (пункт 9 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРМ).

Обґрунтовуючи позов ТОВ "Алеко" зазначає, що з Протоколу засідання комісії з розгляду акту про порушення № 005043 від 21 квітня 2021 року вбачається, що у складі комісії відсутні уповноважений представник метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Також у протоколах комісії не зазначено про відмову метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії та відсутній наказ Оператора ГРМ про остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення, що ставить під сумнів легітимність складу такої комісії.

Разом з тим, згідно письмових пояснень та поданих до матеріалів справи АТ "Харківгаз" доказів, на виконання пункту 9 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРС відповідач письмово запросив ДП "Укрметртестстандарт" для участі у засіданні комісій з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, проте ДП "Укрметртестстандарт" письмово відмовило позивачу (копії листів том І, арк.с. 108, 109). Крім того, АТ "Харківгаз" письмово щорічно (раз на півроку) надає до НКРЕКП графіки засідань комісій з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ та запрошує НКРЕКП надати представника для участі в них (копія листа - том І, арк.с. 110).

Зважаючи на те, що остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ, відповідачем також надано копію Наказу Зміївського відділення АТ "Харківгаз" від 04.01.2018 "Про роботу комісії з розгляду актів про порушення". Даний наказ визначає остаточний персональний склад членів комісії та не потребує внесення змін, у разі відсутності представників метрологічної організації та членів НКРЕКП. Він не змінювався після направлення АТ "Харківгаз" листа до НКРЕКП у 2020 році, оскільки явку представника НКРЕКП забезпечено не було. Враховуючи вищевикладене, та той факт, що АТ "Харківгаз" виконало всі вимоги Кодексу ГРС щодо вчинення дій для створення комісії та її правомочності при прийнятті рішень, остаточне рішення, прийняте її членами на засіданні, яке відбулось 25.05.2021 відповідає вимогам Кодексу ГРМ, а отже, є законним.

Як вірно вказав суд першої інстанції, порядок проведення нарахування об`єму переданого природного газу у разі виникнення позаштатного режиму роботу передбачено пунктом 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС, відповідно до якого у разі виявлення Оператором ГРМ позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена абзацом другим цього пункту, не застосовується, а визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно з пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З матеріалів справи вбачається, що 08.06.2021 ТОВ "Алеко" було направлено окремий платіжний рахунок АТ "Харківгаз" на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, який отримано позивачем 09.06.2021. Технічний розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу проведений за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання ТОВ "Алеко" за період з 07:00 год. 01.04.2021 по 11:20 год. 15.04.2021.

В роботі застосовується вищезазначене газоспоживаюче обладнання сумарна витрата природного газу яких складає 60.34 м3/год. Час роботи ГСО з 7:00 год. 01.04.2021 по 11:20 год. 15.04.2021 становить 340 год 20 хв.

Отже, кількість спожитого природного газу газоспоживаючим обладнанням споживача складає 60.34 м3/год * 340 год. 20 хв. = 20 533,58 м3.

При цьому, обсяг спожитого природного газу складав за даними лічильника складав 10 848,93 м3 + 172,33 * 11 021,26 м3.

Тобто, 20 533,58 - 11 021,26 = 9512,32 м3. Вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ "Харківгаз" склала 102 965,92 грн. (ціна закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу 10,82448 грн. за 1 куб.м).

Виходячи з вищевикладеного, АТ "Харківгаз" при здійсненні перерахунку об`єму розподіленого природного газу (який було здійснено у відповідності з вимогами Кодексу газорозподільних систем - глави 5 розділу XI), було віднято об`єм природного газу, фактично сплаченого споживачем протягом періоду порушення.

З огляду на неведене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про безпідставність вимог позивача про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Зміївському відділенню АТ "Харківгаз" про задоволення акта про порушення № КН 005043 від 02.04.2021, оформленого протоколом № 005043/1 від 25 травня 2021 року, та рішення про донарахування ТОВ "Алеко" об`єму природного газу в обсязі 9512,32 м. куб., на суму 109 965,92 грн., яке оформлено Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 25 травня 2021 року.

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, відхиляються колегією суддів, як безпідставні, необґрунтовані та такі, що стосуються виключно переоцінки доказів.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п. 1 ч.1 ст.275, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алеко" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2021 у справі №922/3140/21 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 09.02.2022.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Склярук

Суддя О.І. Терещенко