СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Харків Справа № 917/976/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді:Зубченко І.В. (доповідач), Барбашова С.В., Попков Д.О.
при секретарі судового засідання: Романенко С.А.
за участю представників:
від прокуратури:Мурза О.В., службове посвідчення №063289 від 16.04.2021р.
від позивача-1:не з`явився
від позивача-2:не з`явився
від позивача-3:Шлапак А.В., посвідчення НОМЕР_1 від 15.12.2020р., витяг
від відповідача-1:Семенко Б.М., ордер серія ВІ №1048202, свідоцтво №1521 від 30.03.2016р.
від відповідача-2:не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м.Полтава (вх.№3345 П/3 від 05.11.2021р.)
на рішення господарського суду Полтавської області
ухвалене23.09.2021р. (повний текст складено та підписано 04.10.2021р. у м.Полтаві)
у справі№917/976/21 (суддя Киричук О.А.)
за позовомЗаступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м.Полтава, в інтересах держави в особі: 1.Міністерства розвитку громад та територій України, м.Київ; 2.Міністерства фінансів України, м.Київ; 3.Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м.Харків, в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, м.Полтава

до відповідачів:1.Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради, м.Гадяч Полтавської області; 2.Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА», с.Петрівка-Роменська Полтавської області
провизнання недійсними результатів закупівлі та договорів підряду

В С Т А Н О В И В:

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури, м.Полтава, в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: позивач-1, Міністерство розвитку громад та територій України, м.Київ; позивач-2, Міністерство фінансів України, м.Київ; позивач-3, Північно-Східний офіс Держаудитслужби, м.Харків, в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, м.Полтава, звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом до відповідача-1, Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради, м.Гадяч Полтавської області, та відповідача-2, Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА», с.Петрівка-Роменська Полтавської області, про:

- визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі UA-2020-07-02-007127-а, проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради (змінена назва - Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради), що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.08.2020р. №145, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приймального відділення КНП «Гадяцька ЦРЛ» за адресою: вул.Лохвицька, 1, м.Гадяч Полтавської області» визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «КВА» із ціною у 8.072.346,00грн.;

- визнання недійсними (незаконними) результатів переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради (змінена назва Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради), що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 01.12.2020р. №256, згідно якого за результатом застосування переговорної процедури закупівлі прийнято рішення щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» із ціною у 4.028.100,00грн.;

- визнання недійсним укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради (змінена назва - Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» договору про закупівлю №312 від 19.08.2020р. на суму 8.072.346,00грн.;

- визнання недійсним укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради (змінена назва - Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» договору про закупівлю №573 від 14.12.2020р. на суму 4.028.100,00грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що результати закупівлі UA-2020-07-02-007127-a суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» договір про закупівлю №312 від 19.08.2020р. суперечить інтересам держави і суспільства, що є підставою для визнання його недійсним судом. Крім того прокурор зазначає, що у зв`язку із наведеним у замовника були відсутні правові підстави на проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, що свідчить про недійсність її результатів.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 23.09.2021р. (повний текст складено та підписано 04.10.2021р.) у справі №917/976/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено. В основу рішення покладено висновки суду про те, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним, оскільки укладені в результаті закупівлі договори є виконаними в повному обсязі, а визнання таких договорів недійсними без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності (при тому, що суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи) не є ефективним способом захисту. За висновками суду, порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує прокурор, не можуть бути виправлені шляхом визнання недійсними результатів торгів та договорів.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно з резолютивною частиною якої просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 23.09.2021р. у справі №917/976/21 та ухвалити нове рішення про задоволення позову. На переконання апелянта, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- посилання суду на доводи відповідачів про виконання робіт за договорами, як на підставу для відмови в позові з огляду на неможливість застосувати реституцію, є помилковими та обмежують права уповноважених органів на захист інтересів держави у спірних правовідносинах у судовому порядку. На момент звернення до суду із позовом роботи за оспорюваними договорами ще не були виконані, у зв`язку із чим прокурор не просив суд застосувати реституцію. Водночас, позивач, не застосовуючи реституцію у позові про визнання недійсними результатів публічної закупівлі і договору, не позбавлений права окремо звернутись із позовом про застосування реституції у майбутньому, враховуючи вартість виконаних робіт на момент визнання судом недійсним правочину. Жодним нормативно-правовим актом не встановлено обов`язку застосовувати способи судового захисту одночасно шляхом визнання недійсним правочину та застосування реституції;

- у зв`язку із поданням прокурором позову до суду, після закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, відповідачами укладено додаткові угоди до спірних договорів, якими змінено вартість та обсяг робіт у сторону зменшення з метою швидкого закриття договірних зобов`язань за ними. Відповідачами відповідні докази створено з метою формування хибного уявлення про повне дострокове виконання договорів з метою уникнення відповідальності за порушення законодавства про публічні закупівлі;

- хибним є посилання господарського суду Полтавської області на постанову Верховного Суду у справі №905/1562/20, оскільки спірні правовідносини у розглядуваній справі є відмінними. Так, у справі №917/976/21, на відміну від справи №905/1562/20, порушення допущені не тільки посадовими особами тендерного комітету, а й суб`єктом господарювання, якого визнано переможцем закупівлі, оскільки останній неналежним чином виконав вимоги тендерної документації;

- позовні вимоги прокурора ґрунтуються на численних порушеннях законодавства про публічні закупівлі, допущених при проведенні закупівлі №UA-2020-07-02-007127-a. Оскільки названа закупівля проведена з порушенням вимог законодавства, суперечить принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір підряду суперечить цивільному законодавству та інтересам держави, у замовника були відсутні правові підстави для проведення переговорної процедури закупівлі №UA-2020-07-02-007127-b і, як наслідок, наявні підстави для визнання її результатів недійсними. Однак, місцевий господарський суд не розглянув справу по суті, не надав оцінку доводам прокурора щодо допущених порушень вимог законодавства при здійсненні оспорюваних публічних закупівель;

- ухвалюючи оскаржуване рішення, господарський суд Полтавської області безпідставно врахував у якості доказів виконання умов договорів про закупівлі наступні документи: експертний звіт з додатком; зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва; наказ відповідача №46-аг від 12.07.2021р.; акти виконаних робіт. Названі документи є недопустимими доказами у розумінні ст.77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки не підтверджують факт виконання усього обсягу робіт за оспорюваними договорами. Зі змісту актів виконаних робіт №А00000140 від 10.08.2021р. та №А00000139 від 10.08.2021р. не зрозуміло, про який обсяг і види робіт, період виконання договору йде мова. Крім того вказані докази не стосуються позовних вимог та доводів прокурора щодо допущених порушень вимог законодавства при проведенні оспорюваних процедур публічних закупівель, а обставини, які засвідчують названі документи, не входять до предмету доказування;

- рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права на основі безпідставно прийнятих до розгляду доказів, поданих Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради з порушенням строків, установлених п.4 ч.2 ст.42, ст.80 ГПК України. Більш того, копія сертифікату №ІУ31 від 11.09.2021р. отримана судом з власної ініціативи з порушенням ч.4 ст.74 ГПК України;

- внаслідок порушення судом вимог процесуального законодавства шляхом прийняття доказів на стадії розгляду справи по суті прокурор був позбавлений можливості скористатись своїм правом відмови від визнання зазначених обставин та можливості надати додаткові докази на спростування доводів відповідачів.

Для розгляду апеляційної скарги згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2021р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2021р. вищевказану апеляційну скаргу залишено без руху з метою усунення скаржником допущених при її поданні недоліків.

Після отримання на поштову адресу суду від скаржника супровідного листа, на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 09.11.2021р., ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури. Зобов`язано сторін у справі у строк до 07.12.2021р. включно надати до суду відзиви на апеляційну скаргу.

На електронну поштову адресу суду апеляційної інстанції 30.11.2021р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа; у межах визначеного судом строку) від Міністерства фінансів України надійшов відзив на апеляційну скаргу у двох примірниках. Перший примірник не засвідчений електронним цифровим підписом (зазначені обставини підтверджені актом Східного апеляційного господарського суду №09-29/478 від 30.11.2021р.), що позбавляє його статусу офіційного (відзив на апеляційну скаргу не є оригіналом документа), у зв`язку із чим вказаний документ залишено без розгляду. Другий примірник відзиву Міністерства фінансів України отримано на електронну поштову адресу Східного апеляційного господарського суду з накладенням кваліфікованого електронного підпису. За змістом відзиву Міністерство фінансів України наголошує, що не є належним позивачем у справі. Згідно з твердженнями позивача-2, ураховуючи ч.2 ст.19 Конституції України, норми Закону України «Про публічні закупівлі» та Положення про Міністерство фінансів України, здійснення контролю у сфері публічних закупівель та вжиття заходів за їх результатами не належить до компетенції Міністерства фінансів України. Крім того позивач-2 повідомив, що на звернення Полтавської обласної прокуратури від 30.04.2021р. №15/2-168вих.21 надано відповідь від 26.05.2021р. №05220-16-10/16519, копія якої додавалась до матеріалів справи.

На поштову адресу Східного апеляційного господарського суду 06.12.2021р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа; у межах визначеного судом строку) від Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно з резолютивною частиною якого відповідач-1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення без змін з огляду на наступне:

- хибними є твердження апелянта про недійсність результатів закупівель та договорів підряду;

- усупереч твердженням скаржника, документи, які надані сторонами до суду першої інстанції, є доказами, що стосуються процедури укладення оскаржуваних договорів та їх виконання. Відповідні документи подані сторонами у порядку, визначеному ст.80 ГПК України. В обґрунтування своїх доводів про недостовірність та недопустимість таких доказів прокурор не наводить жодних підстав, фактів, що можуть свідчити про такі обставини;

- прокурор не довів необхідності захисту інтересів держави, не надав доказів наявності підстав, передбачених ст.23 Закону України «Про прокуратуру», не дотримався процедури своєчасного попереднього звернення до суб`єкта владних повноважень (Північно-Східного офісу Держаудитслужби), передбачених нормами чинного законодавства;

- підготовка до подачі позову фактично відбулась у строк понад 8 місяців з дня укладення оскаржуваного договору, а позов подано лише через 10 місяців з дня укладення договору. Вказане ставить під сумнів мету подання позову захист інтересів держави;

- при поданні позову та під час його розгляду, навіть тоді, коли сторони подавали документи про часткове виконання умов договору, прокурор не звертався до суду із заявами про забезпечення позову;

- прокурором у апеляційній скарзі наведено рішення Верховного Суду у кардинально інших правовідносинах, що не стосуються предмету розгляду у справі №917/976/21;

- відсутні обґрунтовані підстави для тверджень про те, що оскаржувані договори створили передумови нераціонального та неефективного витрачання державних коштів, підривають фінансово-економічні основи держави і завдали шкоди її інтересам. Так, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в полтавській області під час перевірки встановлено, що загальний обсяг виконаних робіт відповідає обсягу, зазначеному в актах форми КБ-2в. Під час перевірки не встановлено порушень при проведенні переговорної процедури закупівлі. Капітальний ремонт завершено у зв`язку з його повним виконанням;

- доводи апелянта про те, що рішення ухвалене на підставі доказів, які зібрані судом з власної ініціативи, не заслуговують на увагу. Так, подані докази є публічно доступними та містяться у вільному доступі на офіційних веб-порталах органів влади, інших інтернет-ресурсах, у зв`язку із чим такі докази в силу ч.9 ст.80 ГПК України учасникам справи не направляються. Відповідачем-1 направлене на електронну адресу суду та подане через канцелярію суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, зокрема сертифікату №ІУ31 від 11.09.2021р., яке задоволене місцевим господарським судом;

- ані прокурором, ані іншим компетентним органом державної влади не виявлено порушень при проведенні переговорної процедури №UA-2020-07-02-007127-b. Позовна заява та апеляційна скарга не містять доказів та посилань на норми актів законодавства чи докази, які свідчать про недодержання вимог законодавства в момент укладення правочину, та, як наслідок, про недійсність договору про закупівлю №573 від 14.12.2020р.;

- рішення тендерного комітету замовника за результатами проведеної процедури закупівлі та переговорної процедури ніким не оскаржені та є чинними. Суто формальна констатація окремих порушень під час проведення процедури закупівлі, за відсутності доказів оскарження самої процедури закупівлі, внаслідок чого остання вважається правомірною та законною, не може бути підставою для визнання недійсним укладеного на її виконання договору. Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.08.2020р. у справі №903/315/19;

- враховуючи завершення процедур публічних закупівель шляхом укладення з переможцем торгів договорів на закупівлю, обраний прокурором спосіб захисту, враховуючи норми ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачений законом на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав позивача (у випадку встановлення такого порушення судом), а отже відсутні підстави застосовувати обраний позивачем спосіб захисту. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.05.2018р. у справі №922/3393/17 та підлягає застосуванню у розглядуваному випадку;

- обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним.

Східний апеляційний господарський суд ухвалою від 08.12.2021р. призначив справу №917/976/21 до розгляду на 12.01.2022р.

09.12.2021р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) на поштову адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» отримано відзив на апеляційну скаргу, який було направлено на адресу суду 06.12.2021р. (згідно поштового штемпеля, наявного на конверті, в якому надійшов документ), тобто у межах визначеного судом строку. За змістом відзиву відповідач-2 заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги з огляду на наступне:

- правовідносини, що зазначені у постановах Верховного Суду, на які посилається апелянт, не є аналогічними (тотожними) правовідносинам у розглядуваній справі;

- під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурором не обґрунтовано порушення суспільних прав та інтересів;

- беручи до уваги те, що скаржником у позовних вимогах не заявлено застосування наслідків недійсності правочину, жодним чином не підтверджено та не обґрунтовано завдання збитків державним та суспільним інтересам, а на момент розгляду справи в суді першої інстанції правочини були виконані в повному обсязі, слід вважати заявлені позовні вимоги безпідставними, такими, що мають формальний характер та не спрямовані на досягнення будь-якої мети, а тому не могли бути задоволені господарським судом Полтавської області;

- зазначені прокурором порушення Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідають дійсності, мають надуманий та формальний характер, адже за своїм змістом не обумовлюють настання будь-яких негативних наслідків для суспільства та держави, які могли б бути підставою для визнання результатів закупівлі та договорів про закупівлю недійсними. Крім того зазначені прокурором порушення на теоретичному рівні не мають зв`язку із заявленими позовними вимогами;

- на думку скаржника недопустимими доказами є експертний звіт, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, наказ відповідача та акти виконаних робіт, проте не зрозуміло, з яких підстав останні не можуть підтверджувати обставини справи. Акт готовності об`єкта до експлуатації, звіти про виконання договорів про закупівлю, сертифікат ДАБІ України є загальнодоступними на офіційних сайтах та відповідно до положень ч.9 ст.80 ГПК України можуть не надаватися учасникам справи. Скаржник визнавав факт завершення ремонтних робіт під час розгляду справи в суді першої інстанції, що є підставою для звільнення від доказування.

Крім того 09.12.2021р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) на поштову адресу суду від Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області отримано пояснення, які були направлені на адресу суду 06.12.2021р. (згідно поштового штемпеля, наявного на конверті, в якому надійшов документ), тобто у межах визначеного судом строку. За коротким змістом пояснень позивач-3 наголошує, що за результатами проведеного моніторингу органом державного фінансового контролю встановлені порушення п.8 ч.2 ст.21, п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.31, ч.3 ст.31, п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі». Беручи до уваги, що процедура закупівлі №UA-2020-07-02-007127-a проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а укладений за наслідками її проведення договір про закупівлю №312 від 19.08.2020р. суперечить інтересам держави і суспільства, враховуючи, що переговорна процедура закупівлі №UA-2020-07-02-007127-b здійснена з метою отримання додаткових аналогічних робіт у того самого учасника, проведення такої процедури та укладення за її результатами договору про закупівлю №573 від 14.12.2020р. також суперечить інтересам держави і суспільства. У зв`язку із наведеним позивач-3 просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури задовольнити.

Міністерство розвитку громад та територій України своїм правом, наданим ст.263 ГПК України, не скористалось, відзиву на апеляційну скаргу не надало.

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2021р., від 20.12.2021р. та від 22.12.2021р. задоволено отримані на адресу суду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА», Міністерства фінансів України та Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради про участь у судовому засіданні, призначеному на 12.01.2022р., у режимі відеоконференції.

У зв`язку із перебуванням у відпустці суддів-членів колегії Радіонової О.О. та Черноти Л.Ф., на підставі розпорядження керівника апарату суду, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2022р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Барбашова С.В., Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2022р. задоволено отриману на поштову адресу суду заяву Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про участь в судовому засіданні, призначеному на 12.01.2022р., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

У судовому засіданні 12.01.2022р., проведеному в режимі відеоконференції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Представник позивача-2 наголосив на тому, що Міністерство фінансів України є неналежним позивачем у даному спорі. Представник позивача-3 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 23.09.2021р. у справі №917/976/21 та ухвалити нове, яким позов Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури задовольнити. Представники відповідачів проти доводів апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін. Представник позивача-1 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Керуючись приписами ч.2 ст.216 ГПК України, з метою повного і всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, судова колегія Східного апеляційного господарського суду оголосила перерву в судовому засіданні до 09.02.2022р.

21.01.2022р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) на поштову адресу суду від Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради отримано пояснення, за змістом яких відповідач-1 зазначив, що оскільки наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то замовник з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 31.01.2022р. та від 07.02.2022р. задоволено отримані на поштову адресу суду заяви Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області та Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» про участь у судовому засіданні, призначеному на 09.02.2022р., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів.

У судовому засіданні 09.02.2022р. прокурор, представники позивача-3 та відповідача-1 підтримали позиції, викладені у попередньому судовому засіданні. Представники позивача-1 та позивача-2 у судове засідання не з`явились, про причини неявки повноважних представників суд завчасно не повідомили, належне повідомлення останніх про час та місце судового засідання підтверджене матеріалами справи. Представник відповідача-2 у судове засідання також не з`явився, проте на електронну адресу суду направив клопотання про відкладення розгляду справи (із накладенням кваліфікованого електронного підпису), мотивоване неможливістю взяти участь у судовому засіданні через перебування на лікуванні та бажанням підтримати в судовому засіданні правову позицію підприємства, висловити заперечення та аргументи щодо вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.11 ст.270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Колегія суддів зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів справи, позиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» та Міністерства фінансів України викладені безпосередньо у відзивах на апеляційну скаргу та були висловлені у судовому засіданні 12.01.2022р. Крім того судом враховано принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Керуючись наведеними приписами законодавства, враховуючи належне та своєчасне повідомлення сторін про дату, час та місце судового засідання, зважаючи на наявність достатніх матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання ухвалою суду від 12.01.2022р. не була визнана судом обов`язковою, судова колегія визнала за можливе розглянути справу №917/976/21 за відсутністю представників позивачів-1, 2 та відповідача-2 за наявними матеріалами справи і, відповідно, відмовила у задоволенні клопотання останнього про відкладення розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до статті 269 ГПК України, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою відеозаписувального технічного засобу, складено протокол.

У судовому засіданні 09.02.2022р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзиви на неї, письмові пояснення, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Звертаючись з розглядуваним позовом до суду прокурор зауважив, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час процедури закупівлі UA-2020-07-02-007127-a «Капітальний ремонт приймального відділення КНП «Гадяцька ЦРЛ» за адресою: вул.Лохвицька, 1 м.Гадяч Полтавської області», яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради (далі - замовник).

Відповідно до відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель для участі у процедурі закупівлі UA-2020-07-02-007127-a подано пропозиції наступних учасників: Приватне виробничо-комерційне підприємство «Авангард-Н» (первинна та остаточна пропозиції 6.699.999,00грн.), Товариство з обмеженою відповідальністю «КВА» (первинна та остаточна пропозиції 8.072.346,00грн.) та Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАДЯЧБУДМОНТАЖ» (первинна та остаточна пропозиції 8.347.224,20грн.).

Найбільш економічно вигідною за результатами оцінки визначена пропозиція Приватного виробничо-комерційного підприємства «Авангард-Н», про що зазначено у протоколі засідання тендерного комітету замовника №142 від 27.07.2020р. Проте, названа тендерна пропозиція учасника відхилена на підставі ч.1 ст.31 Закону як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо документації.

Водночас, замовник не дотримався строку відповіді на вимогу UA-2020-07-02-007127-a.a6 Приватного виробничо-комерційного підприємства «Авангард-Н» у електронній системі закупівель, чим, на переконання прокурора, порушив норми ч.3 ст.31 Закону.

За результатами розгляду наступної за ціною тендерної пропозиції, Товариство з обмеженою відповідальністю «КВА» визнано переможцем (протокольне рішення тендерного комітету замовника №145 від 03.08.2020р.). 19.08.2020р. замовником укладено із названим підприємством договір про закупівлю №312 на суму 8.072.346,00грн., терміном дії до 31.12.2021р.

У зв`язку із корегуванням проектно-кошторисної документації та необхідністю виконання додаткових робіт на вказаному вище об`єкті, у грудні 2020р. замовником із Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» проведено переговорну процедуру закупівлі UA-2020-12-01-010798-b (протокольне рішення тендерного комітету замовника від 01.12.2020р. №256). За результатами переговорної процедури укладено договір про закупівлю №573 від 14.12.2020р. на суму 4.028.100,00грн.

Як наголошує прокурор за змістом позовної заяви, протокол тендерного комітету замовника №145 від 03.08.2020р. про визнання переможцем відкритих торгів UA-2020-07-02-007127-a Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» є незаконним і таким, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір про закупівлю №312 від 19.08.2020р. суперечить положенням цивільного законодавства та інтересам держави враховуючи наступне.

Північно Східним офісом Держаудитслужби в Полтавській області у період з 16.09.2020р. по 06.10.2020р. проведено моніторинг закупівлі UA-2020-07-02-007127-a, за результатами якого встановлено, що тендерна пропозиція визначеного замовником переможця процедури закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» (далі переможець) не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню з огляду на наступне:

- тендерною документацією замовника (п.3 розділ І додатку 1 до тендерної документації) передбачено, що учасник для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» повинен надати документи, що підтверджують наявність виконаних зобов`язань за трьома різними правочинами, а саме: договори, акти приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в, довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3, копії виписки (чи платіжки) із банківського рахунку, що підтверджує факт оплат(и) за результатом чи в процесі виконання умов аналогічних зобов`язань. При цьому в складі тендерної пропозиції переможця надано договір підряду від 22.11.2019р. №20/11-19 на суму 97.748,20грн. та документи про його виконання. Аналіз зазначених документів засвідчив, що акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в надано на суму 224.515,39грн., тоді як сума договору складає 97.748,20грн. При цьому будь-які документи щодо зміни ціни договору у складі пропозиції відсутні;

- тендерною документацією замовника (пп.6.2 п.6 розділу І додатку 3 до тендерної документації) встановлено вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документу щодо вивозу (або утилізації, або захоронення) будівельного сміття, строк дії якого визначено у календарному плані на виконання робіт, що є предметом закупівлі. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі та тендерною документацією замовника, термін виконання робіт визначено до 01.12.2021р. Також, у складі тендерної пропозиції переможця надано лист-погодження з проектом договору від 17.07.2020р. №181/20, у якому зазначено строк виконання робіт відповідно до календарного плану виконання робіт до 01.12.2021р. Поряд із цим, переможцем у складі тендерної пропозиції надано договір зберігання та захоронення твердих побутових відходів від 01.06.2020р. №22, пунктом 6.1 якого передбачено, що його термін дії до 31.12.2020р. Вказане не виконує вимоги тендерної документації замовника;

- тендерною документацією замовника (п.3 розділу V тендерної документації, п.1 розділу ІІ додатку 3 до тендерної документації) встановлено вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону. При цьому, переможцем не оприлюднено в електронній системі закупівель у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню з наступних підстав:

- п.1 ч.1 ст.31 Закону - тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону;

- п.2 ч.1 ст.31 Закону тендерна пропозиція не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- п.3 ч.1 ст.31 Закону переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону.

Крім того, у порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-007127-a, у порушення норм п.2 ч.1 ст.32 Закону замовник не відмінив процедуру закупівлі, натомість уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» договір про закупівлю від 19.08.2020р. №312 на суму 8.072.346,00грн., терміном дії до 31.12.2021р.

На переконання прокурора, приймаючи до уваги, що результати закупівлі UA-2020-07-02-007127-a суперечать положенням Закону, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» договір про закупівлю №312 від 19.08.2020р. суперечить інтересам держави і суспільства, що є підставою для визнання його недійсним судом. Враховуючи зазначене, за твердженнями прокурора, у замовника були відсутні правові підстави на проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, що свідчить про недійсність її результатів.

Зазначені обставини стали підставою звернення прокурора з розглядуваним позовом до суду.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз.1, 2 ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Частиною 4 ст.23 вищевказаного Закону визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Відповідно до ч.4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу.

Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Як убачається з п.4.1 договору №312 від 19.08.2020р. та п.4.1 договору №573 від 14.12.2020р. джерелом фінансування робіт є кошти місцевого бюджету та інші кошти, залучені у встановленому законодавством порядку.

Згідно «Розподілу у 2020 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій між місцевими бюджетами за об`єктами (заходами)», затвердженого Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.07.2020р. №891-р, на капітальний ремонт приймального відділення Комунального некомерційного підприємства "Гадяцька центральна районна лікарня" за адресою: вул.Лохвицька, 1 м.Гадяч Полтавської області затверджено субвенцію з державного бюджету місцевому бюджету в загальній сумі 2.451.713,00грн.

Відповідно до Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №106 від 06.02.2012р. (у редакції від 06.02.2012р.), у 2020р. головним розпорядником коштів субвенції визначено Міністерство розвитку громад та територій України. У 2021р. головним розпорядником коштів визначено Міністерство фінансів України (у редакції постанови від 18.02.2021р.).

Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного кодексу України (далі БК України) за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Головний розпорядник бюджетних коштів здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів (ч.9 п.5 ст.22 БК України).

Статтею 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» унормовано, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька центральна районна лікарня» є одержувачем бюджетних коштів, як установа, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

За таких обставин Східний апеляційний господарський суд погоджується з позицією прокурора про те, що здійснювати функції держави у спірних правовідносинах уповноважені Міністерство розвитку громад та територій України, а також Міністерство фінансів України.

Поряд із цим, відповідно до ч.4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністерства фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі згідно зі ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Як зазначено вище за текстом постанови, Північно Східним офісом Держаудитслужби в Полтавській області у період з 16.09.2020р. по 06.10.2020р. проведено моніторинг закупівлі UA-2020-07-02-007127-a, за результатами якого встановлено, що вказану закупівлю проведено з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з пп.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до пп.20 п.6 вказаного Положення Держаудитслужба може порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Враховуючи викладене, здійснювати функції держави у спірних правовідносинах уповноважений також Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду із відповідним позовом, прокурор зазначив, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення тендерного комітету, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Порушенням інтересів держави є незаконні дії та рішення замовника, які виражаються в необ`єктивній оцінці пропозицій учасників, неправомірному виборі переможця торгів та укладенні економічно невигідних договорів, що є наслідком усвідомлених порушень принципів максимальної економії, об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням, недискримінації учасників.

На переконання прокурора, укладені за результатами процедур закупівлі договори, суперечать вимогам законодавства і створюють передумови нераціонального та неефективного витрачання державних коштів, підриву фінансово-економічних основ держави і спричинення шкоди її інтересам. Відхилення економічно вигідної пропозиції учасника з підстав невідповідності конкурсної пропозиції вимогам тендерної документації з одночасним акцептуванням дорожчої пропозиції суперечить меті та принципам публічних закупівель. Утверджує враження необ`єктивності та упередженості при виборі переможця, наявності надуманих перешкод для одних учасників і безпідставних переваг для інших.

У контексті спірних правовідносин безсумнівним є те, що інтереси держави полягають не тільки у сфері реалізації компетенції органів державної влади, але й спрямовані на забезпечення гарантій місцевого самоврядування та ефективного функціонування його інститутів задля захисту та реалізації прав і свобод територіальних громад, зокрема щодо належного та ефективного використання бюджетних коштів, а також захисту інтересів громад у економічній і соціальній сферах.

Як убачається з матеріалів справи, Полтавською обласною прокуратурою в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» на адреси Міністерства розвитку громад та територій України, Міністерства фінансів України та Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надіслано листи-повідомлення про наявність порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів реагування до їх поновлення (самостійне звернення до суду з відповідним позовом). Водночас, вищезазначені компетентні органи протягом розумного строку до суду з позовом в інтересах держави не звернулись.

Ураховуючи викладене, на адреси Міністерства розвитку громад та територій України, Міністерства фінансів України та Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надіслано листи-повідомлення про те, що Полтавська обласна прокуратура звертається до господарського суду Полтавської області з відповідною позовною заявою (що розглядається у межах справи №917/976/21).

Ураховуючи наведене прокурором обґрунтування, відхиляючи доводи сторін про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в суді, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурор підтвердив підстави представництва інтересів держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Міністерства розвитку громад та територій України; Міністерства фінансів України; Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, заявленим позовним вимогам.

Східний апеляційний господарський суд, дослідивши правову природу спірних правовідносин з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, надаючи оцінку всім обставинам справи, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, зазначає наступне.

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Частинами 1, 2 ст.13 названого Закону передбачено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно зі ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч.ч.1 - 3 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 15 ст.29 вказаного Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до вимог ч.2 ст.4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

За змістом ч.9 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені ст.29 Закону (ч.11 ст.29 Закону).

Статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано порядок відхилення тендерних пропозицій.

Так, відповідно до ч.1 названої статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з ч.2 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Спростовуючи твердження прокурора про те, що тендерна пропозиція переможця - Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» не відповідала вимогам тендерної документації замовника - Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради та підлягала відхиленню, судова колегія Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Посилаючись на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-007127-a Північно Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області прокурор зазначає про те, що тендерною документацією замовника (п.3 розділ І додатку 1 до тендерної документації) передбачено, що учасник для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» повинен надати документи, що підтверджують наявність виконаних зобов`язань за трьома різними правочинами, а саме: договори; акти приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в; довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3; копії виписки (чи платіжки) із банківського рахунку, що підтверджує факт оплат(и) за результатом чи в процесі виконання умов аналогічних зобов`язань. При цьому прокурор зауважує, що в складі тендерної пропозиції переможця надано договір підряду від 22.11.2019р. №20/11-19 на суму 97.748,20грн. та документи про його виконання. Аналіз зазначених документів засвідчив, що акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в надано на суму 224.515,39грн., тоді як сума договору складає 97.748,20грн. При цьому, будь-які документи щодо зміни ціни договору у складі пропозиції відсутні.

Як убачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 подано договір підряду №20/11-19 від 11.11.2019р., вартість якого становить 97.748,20грн. (п.2.2 договору). При цьому в договірній ціні, що є додатком до договору, зазначено всього договірна ціна 224.515,20грн., у тому числі зворотні суми: вартість матеріальних ресурсів поставки замовника 126.767,00грн.

Пунктом 2.1 названого договору підряду передбачено, що при виконанні робіт приймаються матеріали комбінованим способом, при якому частина будівельних робіт виконується з матеріалів підрядника, а частина з матеріалів замовника.

Згідно зі спільним роз`ясненням Міністерства фінансів України, Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Державної податкової адміністрації України «Про оподаткування податком на додану вартість у будівництві» №03-404/607 від 06.04.1998р., вартість матеріалів поставки замовника, які вкладені в будівництво і включаються в обсяг виконаних робіт за фактичною вартістю їх придбання з урахуванням сплаченого податку на додану вартість (Типова форма КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат»), вираховується замовником при сплаті за виконаний обсяг робіт.

З документів замовника убачається, що ним було придбано будівельні матеріали, які в подальшому було передано підряднику.

Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019р. №5 (КБ2в) вартість виконаних робіт становить 224.515,39грн., вартість матеріальних ресурсів поставки замовника становить 126.767,19грн. (дана сума підлягає вирахуванню з вартості виконаних робіт).

Отже, вартість виконаного обсягу робіт становить 97.748,20грн. та повністю відповідає вартості договору підряду №20/11-19 від 11.11.2019р., що виключає наявність підстав для складання сторонами документів щодо зміни ціни договору.

За таких обставин у замовника були відсутні підстави відхиляти пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» з вказаних вище обставин.

За змістом позовної заяви прокурор також зазначає, що тендерною документацією замовника (пп.6.2 п.6 розділу І додатку 3 до тендерної документації) встановлено вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документу щодо вивозу (або утилізації, або захоронення) будівельного сміття, строк дії якого відповідає визначеному у календарному плані на виконання робіт, що є предметом закупівлі. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі та тендерною документацією замовника, термін виконання робіт визначено до 01.12.2021р. Також, у складі тендерної пропозиції переможця надано лист-погодження з проектом договору від 17.07.2020р. №181/20, в якому зазначено строк виконання робіт відповідно до календарного плану виконання робіт до 01.12.2021р. Поряд із цим, переможцем у складі тендерної пропозиції надано договір зберігання та захоронення твердих побутових відходів від 01.06.2020р. №22, пунктом 6.1 якого передбачено, що його термін дії до 31.12.2020р. Вказане, на переконання прокурора, не виконує вимоги тендерної документації замовника.

Як убачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» у складі тендерної пропозиції надано договір зберігання та захоронення твердих побутових відходів №22 від 01.06.2020р., укладений з Житлово-комунальним підприємством с.Петрівка-Роменська Гадяцького району Полтавської області, пунктом 6.1 якого передбачено термін дії до 31.12.2020р.

За висновками судової колегії, строк дії названого договору зберігання та захоронення твердих побутових відходів відповідає строку виконання зобов`язань учасником, що зазначено у календарному плані на виконання робіт, у частині застосування заходів із захисту довкілля та не суперечить вимогам тендерної документації замовника. Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» та Житлово-комунальним підприємством с.Петрівка-Роменська Гадяцького району Полтавської області 27.08.2020р. укладено додаткову угоду №1 до договору №22 від 01.06.2020р., якою продовжено строк дії договору до 28.02.2021р.

Тобто, усупереч твердженням прокурора, відповідна обставина не може бути підставою для відхилення пропозиції та не може свідчити про незаконність протоколу тендерного комітету замовника.

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури, разом з іншим, зазначає про те, що, у порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Дійсно, відповідно до п.8 ч.2 ст.21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом з тим, на час розміщення замовником оголошення про проведення відкритих торгів (оголошення оприлюднене 02.07.2020р.) діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» №490 від 22.03.2016р., який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за №449/28579, (втратив чинність 17.07.2020р.), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Названа форма оголошення не містила пункту з інформацією про мову, якою повинні були готуватися тендерні пропозиції.

Як пояснив відповідач-1, станом на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів на майданчику zakupki.prom.ua та в системі Prozorro не була реалізована технічна можливість для відображення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, станом на 02.07.2020р., свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

За висновками судової колегії, вказане порушення не може бути віднесене до вини замовника, оскільки останній не може відповідати за відсутність технічної реалізації відображення відповідної інформації на майданчику zakupki.prom.ua та в системі Prozorro.

Отже, оскільки, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містила окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то замовник (відповідач-1) з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі". Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.10.2021р. у справі №440/6311/20.

Більш того, у системі Prozorro по даним відкритим торгам замовника містилося достатньо інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Так, інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, зазначена в тендерній документації, яку оприлюднено разом з оголошенням про проведення відкритих торгів. Так, у п.7 розділу І тендерної документації зазначено, що під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою; документи, надані учасником іноземною мовою, обов`язково повинні супроводжуватись перекладом (завірені печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи); виняток документи, що надаються в складі тендерної пропозиції російською мовою, які видані (розроблені) не учасником процедури закупівлі, не є обов`язковими для перекладу.

Отже, інформація про мову тендерних пропозицій доведена до відома учасників і названі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику здійснити їх розгляд та визначити переможця.

На переконання колегії суддів, за умови відсутності належного правового регулювання, замовник вжив усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає його відповідальність за таке порушення.

Разом з цим, порушення Закону України «Про публічні закупівлі» у частині відсутності в оголошенні інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, відповідно до законодавства не передбачає такого наслідку, як відміна торгів чи розірвання договору.

В якості підстав для задоволення позовних вимог прокурор, разом з іншим, стверджує, що тендерною документацією замовника (п.3 розділу V тендерної документації, п.1 розділу ІІ додатку 3 до тендерної документації) встановлено вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону. При цьому, як зауважує прокурор, переможцем не оприлюднено в електронній системі закупівель у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Як убачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» у десятиденний термін з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю завантажено документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 6, 12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи б/н від 04.08.2020р.; довідку, видану Міністерством внутрішніх справ України, що містить результати перевірки за персонально-довідковим обліком ЄІС МВС стосовно відсутності (наявності) судимості, притягнення особи до кримінальної відповідальності, обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, та свідчить, що Кондратенко Віктор Анатолійович станом на 16.07.2020р. до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

На етапі подання тендерних пропозицій відповідачем-2 було подано довідку №180/20 від 17.07.2020р., у якій зазначено, що до Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА» не може бути встановлено фактів невиконання зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю з Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради, що призвели до їх дострокового розірвання, та не було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, у зв`язку із тим що, усі зобов`язання виконувались у встановленому договорами порядку, та були виконані у повному обсязі, без будь-яких зауважень, що стосуються застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

За таких обставин, замовник був достатньо проінформований щодо відсутності підстав для відмови відносно учасника-переможця.

Щодо посилань заступника керівника Полтавської обласної прокуратури на недотримання замовником строку відповіді на вимогу учасника Приватного виробничо-комерційного підприємства «Авангард-Н» в електронній системі закупівель, судова колегія Східного апеляційного господарського суду зауважує наступне.

Як зазначалося вище за текстом постанови, за результатами розгляду тендерної пропозиції Приватного виробничо-комерційного підприємства «Авангард-Н», яка визначена системою найбільш економічно вигідною, тендерну пропозицію вказаного учасника відхилено за наявності підстав відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», про що свідчить протокол засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради №142 від 27.07.2020р.

Відповідно до ч.3 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Як убачається з матеріалів справи, Приватне виробничо-комерційне підприємство «Авангард-Н» 11.08.2020р. звернулося до замовника через електронну систему закупівель щодо порушення умов тендерної документації в пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КВА». Разом з тим, з аналізу положень ч.3 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» убачається, що Закон містить імперативну норму для замовника надавати відповідь на звернення виключно в разі наявності вимоги від учасника надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації. Враховуючи, що звернення Приватного виробничо-комерційного підприємства «Авангард-Н» не містить вимоги надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, за висновками судової колегії, замовник не мав обов`язку керуватися нормами ч.3 ст.31 Закону та надавати відповідь на таке звернення. При цьому Закон не містить норм, які б зобов`язували замовника давати відповідь на звернення такого характеру, як 11.08.2020р. оприлюднено Приватним виробничо-комерційним підприємством «Авангард-Н».

За таких обставин Східний апеляційний господарський суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в частині визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі UA-2020-07-02-007127-а, проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька центральна районна лікарня» Гадяцької районної ради (змінена назва - Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради), що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.08.2020р. №145, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приймального відділення КНП «Гадяцька ЦРЛ» за адресою: вул.Лохвицька, 1, м.Гадяч Полтавської області» визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «КВА» із ціною у 8.072.346,00грн.

Зміст позовних вимог - це вимоги позивача (предмет позову). Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.173 ГПК України похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

На переконання прокурора, приймаючи до уваги, що результати закупівлі UA-2020-07-02-007127-a суперечать положенням Закону, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» договір про закупівлю №312 від 19.08.2020р. суперечить інтересам держави і суспільства, що є підставою для визнання його недійсним судом. Враховуючи зазначене, за твердженнями прокурора, у замовника були відсутні правові підстави на проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, що свідчить про недійсність її результатів.

Отже, вимоги прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю №312 від 19.08.2020р., про визнання недійсними (незаконними) результатів переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b та про визнання недійсним договору про закупівлю №573 від 14.12.2020р. є похідними позовними вимогами від вимоги про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі UA-2020-07-02-007127-а. З огляду на відмову у задоволенні основної вимоги, похідні вимоги також задоволенню не підлягають.

При цьому судова колегія звертає увагу, що прокурором під час розгляду справи №917/976/21 не зазначено про наявність порушень при проведенні переговорної процедури UA-2020-12-01-010798-b. Позовна заява не містить доказів та посилань на норми актів законодавства чи докази, які свідчать про недодержання вимог законодавства в момент укладення правочину, та, як наслідок, про недійсність договору про закупівлю №573 від 14.12.2020р.

Крім того, у січні 2021р. Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено зустрічну звірку в Комунальному некомерційному підприємстві «Гадяцька міська центральна лікарня» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації за період з 01.01.2018р. по 31.12.2020р. (довідка №05-23/10-з від 28.01.2021р.). У ході контрольних обстежень встановлено, що загальний обсяг виконаних робіт відповідає обсягу, зазначеному в актах форми КБ-2в.

У лютому 2021р. Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено перевірку закупівель Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради, результати якої викладені у відповідному акті №17-25/04 від 26.02.2021р. Як убачається з акту, під час перевірки не встановлено порушень при проведенні переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b. Також, проведеним контрольним обстеженням фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» робіт з капітального ремонту приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради розбіжностей не встановлено.

Враховуючи вищевикладене Східний апеляційний господарський суд вважає безпідставними твердження прокурора про те, що укладені за результатами процедур закупівель договори суперечать вимогам законодавства і створюють передумови нераціонального та неефективного витрачання державних коштів, підриву фінансово-економічних основ держави і спричинення шкоди її інтересам.

Окрім наведеного судом апеляційної інстанції також ураховується наступне.

Згідно з ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК України).

У процесі розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що матеріали справи містять докази на підтвердження виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» умов договорів про закупівлю №312 від 19.08.2020р. та №573 від 14.12.2020р., а саме акти форми КБ-2в за 2020р. 2021р.

У зв`язку з повним виконанням умов вищезазначених договорів, 03.09.2021р. Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради складено та подано через Єдину державну електронну систему у сфері будівництва Акт готовності об`єкта до експлуатації від 03.09.2021р. реєстраційний номер в ЄДЕССБ: АС01:2395-5207-5602-4450.

Замовником також 03.09.2021р. у системі «Прозоро» опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-07-02-007127-a від 03.09.2021р. та Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-01-010798-b від 03.09.2021р.

Сертифікатом №ІУ31 від 11.09.2021р., виданим Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта «Капітальний ремонт приймального відділення КНП «Гадяцька ЦРЛ» проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.

За таких обставин місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що капітальний ремонт приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька ЦРЛ» за договорами про закупівлю №312 від 19.08.2020р. та №573 від 14.12.2020р. завершено у зв`язку з його повним виконанням.

Усупереч твердженням апелянта, за висновками судової колегії, зазначені вище документи є належними та допустимими у контексті норм ГПК України доказами виконання умов договорів про закупівлі, які свідчать про факт виконання усього обсягу робіт за оспорюваними договорами. При цьому безпідставними, враховуючи викладені за змістом постанови висновки суду апеляційної інстанції, є посилання прокурора на те, що відповідні докази не стосуються позовних вимог та доводів прокурора щодо допущених порушень вимог законодавства при проведенні оспорюваних процедур публічних закупівель, а обставини, які засвідчують названі документи, не входять до предмету доказування.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що місцевим господарським судом безпідставно прийняті до розгляду докази, подані Комунальним некомерційним підприємством «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради з порушенням строків, установлених п.4 ч.2 ст.42, ст.80 ГПК України. Більш того, на переконання скаржника, копія сертифікату №ІУ31 від 11.09.2021р. отримана судом з власної ініціативи з порушенням ч.4 ст.74 ГПК України.

Разом з тим, на підставі аналізу матеріалів справи, судовою колегією встановлено, що відповідні документи подані у порядку, визначеному ст.80 ГПК України. Дійсно, частина документів (зокрема, експертний звіт з додатком, акти виконаних робіт, наказ відповідача, звіти про виконання договору про закупівлю, акт готовності об`єкта до експлуатації) подавалася з пропуском визначеного законом строку, проте з клопотанням про поновлення строку на подання таких доказів, яке було задоволене господарським судом Полтавської області.

Щодо копії сертифікату №ІУ31 від 11.09.2021р. Східний апеляційний господарський суд зазначає наступне. 17.09.2021р. від Комунального некомерційного підприємства «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради надійшло клопотання, в якому останнє просило визнати поважними причини неподання у строк, визначений законом, доказів, які зазначені в цьому клопотанні, а саме копії сертифікату від 11.09.2021р., та поновити строк для подання відповідних доказів. Як убачається з протоколу судового засідання, у судовому засіданні 23.09.2021р. місцевий господарський суд ухвалив задовольнити вищевказане клопотання відповідача-1.

За змістом апеляційної скарги прокурор зазначає, що, у зв`язку із поданням прокурором позову до суду, відповідачами укладено додаткові угоди до спірних договорів, якими змінено вартість та обсяг робіт у сторону зменшення з метою швидкого закриття договірних зобов`язань за ними. На переконання скаржника, відповідачами відповідні докази створено з метою формування хибного уявлення про повне дострокове виконання договору з метою уникнення відповідальності за порушення законодавства про публічні закупівлі. Проте судова колегія відхиляє названі посилання прокурора як такі, що є його довільним тлумаченням подій та не базуються на належних у контексті норм процесуального права доказах.

Крім того, у позовній заяві прокурор заявив вимоги про визнання недійсними договорів про закупівлю №312 від 19.08.2020р. та №573 від 14.12.2020р., але при цьому не просив суд застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «КВА», у дохід держави.

Статтею 216 ЦК України визначено правові наслідки недійсності правочину. Так, недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (ч.1). Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (ч.2).

Правові наслідки, передбачені ч.ч.1, 2 ст.216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У контексті приписів ч.3 ст.228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду погоджується з висновками господарського суду Полтавської області про те, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У розглядуваній справі предметом договорів є роботи з капітального ремонту приймального відділення міської центральної лікарні.

З аналізу ч.1 ст.216 ЦК України убачається, що у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договорів недійсними Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради буде змушене компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «КВА» вартість робіт з капітального ремонту приймального відділення міської центральної лікарні, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення спірного тендеру.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договорів недійсними Комунальне некомерційне підприємство «Гадяцька міська центральна лікарня» Гадяцької міської ради вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи виконані і станом на момент розгляду цього спору в суді першої інстанції приймальне відділення міської центральної лікарні вже відремонтоване.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що порушення (можливе) порядку проведення тендеру не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договорів про закупівлю робіт.

До того ж суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно з абз.2 ч.5 ст.215 ЦК України таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, Східний апеляційний господарський суд вважає, що визнання недійсними вже виконаних договорів не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсними договорів не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Наведені обставини щодо обрання прокурором неефективного способу захисту прав держави (за умови обізнаності з тим, що договори виконані до вирішення судом спору по суті, прокурор не заявив вимогу про реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру) є самостійною і достатньою підставою для відмови в задоволенні позову. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021р. у справі №925/642/19.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурором не доведено та не підтверджено матеріалами справи порушення інтересів держави внаслідок недотримання проведення процедури закупівель, а обраний спосіб захисту (визнання недійсними результатів закупівлі та результатів переговорної процедури закупівлі, та визнання недійсними договорів про закупівлю, які вже виконані) не захищає права держави, оскільки не має матеріального виразу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 07.07.2020р. у справі №905/1562/20.

Інші доводи апелянта були спростовані вище за текстом постанови апеляційного господарського суду.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен аргумент.

Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що апеляційна скарга Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Полтавської області від 23.09.2021р. (повний текст складено та підписано 04.10.2021р.) у справі №917/976/21 підлягає залишенню без змін.

За змістом ст.129 ГПК України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м.Полтава, на рішення господарського суду Полтавської області від 23.09.2021р. (повний текст складено та підписано 04.10.2021р.) у справі №917/976/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 23.09.2021р. (повний текст складено та підписано 04.10.2021р.) у справі №917/976/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 09.02.2022р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 14.02.2022р.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Д.О. Попков