ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2022 року, м. Херсон, справа № 923/1563/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К., розглянувши справу

за позовом керівника Херсонської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі

позивача-1 - Управління освіти Херсонської міської ради

позивача-2 - Південного офісу Держаудитслужби України

до Приватного підприємства «Никольтрейд»

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору закупівлі,

за участі:

- помічника судді Логози Т.Б., яка виконує обов`язки секретаря судового засідання,

- представників: прокуратури Коваленко Т.О., позивача-1 не прибув, позивача-2 Срібного А.С., відповідача не прибув,

у с т а н о в и в:

Дії та аргументи Прокурора

29.11.2021 керівник Херсонської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Управління освіти Херсонської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби України звернувся з позовом до Приватного підприємства «Никольтрейд» про:

- визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлених протоколом тендерного комітету Управління освіти Херсонської міської ради № 164/25 від 16.02.2021,

- визнання недійсним договору закупівлі № 147 від 03.03.2021, укладеного між Управлінням освіти Херсонської міської ради та Приватним підприємства «Никольтрейд».

Обґрунтовуючи позовні вимоги Прокурор вказав, що:

- позовна заява вжита як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави у бюджетних правовідносинах, оскільки Позивачі не вжили відповідні заходи для реагування на наявні порушення,

- 16.02.2021 тендерний комітет Управління освіти Херсонської міської ради визнав переможцем закупівлі ПП «Никольтрейд», хоча його пропозиція не відповідала кваліфікаційному критерію учасника, а саме не був документально підтверджений досвід виконання аналогічного договору, а тому таке рішення не відповідає положенням статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»,

- зокрема, ПП «Никольтрейд» у якості підтвердження виконання аналогічного договору надало до матеріалів тендерної пропозиції договір купівлі-продажу № 14 від 13.01.2020, укладений між ним та Виконавчим комітетом Олешківської міської ради, за умовами якого здійснювалася поставка «сухарів, печива, пресервів з хлібобулочних і кондитерських виробів», проте за умовами тендерної пропозиції аналогічний договір повинен був стосуватися аналогічного предмету закупівлі, яким є поставка «продуктів харчування до загальноосвітніх навчальних закладів та/або до дошкільних навчальних закладів»,

- поряд з цим договір купівлі-продажу не є тотожним договору поставки, а тому він не є аналогічним,

- при відхиленні тендерної пропозиції іншого учасника, який запропонував більшу ціну Управління освіти Херсонської міської ради вчинило дискримінацію учасника закупівлі;

- через укладення спірного договору за наслідками неправомірної процедури закупівлі він є недійсним на підставі статей 203 та 215 Цивільного кодексу України.

Дії та аргументи Південного офісу Держаудитслужби України

Південний офіс Держаудитслужби України письмових заяв у справі не подав, але його представник в судовому засіданні вказав, що спірні закупівля та договір укладені з порушенням наведених прокурором правових положень, а тому ним позовні вимоги підтримані у повному обсязі.

Процесуальні дії та рішення суду

Ухвалою від 02.12.2021 суд відкрив провадження у справі за правилами загального провадження та установив сторонам строк для подачі процесуальних заяв.

У свою чергу, сторони процесуальних заяв не подали, а тому розгляд справи проведений за наявними в ній матеріалами.

Підготовче провадження здійснене у засіданні, яке відбулося 18.01.2022, а розгляд по суті 15.02.2022. Справа розглянута без участі представників Управління освіти Херсонської міської ради та ПП «Никольтрейд», оскільки вони в засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про судовий розгляд.

Суд також зазначає, що в засідання від ПП «Никольтрейд» прибула Коваленко Т.Г., якій за довіреністю № 01/01 від 04.01.2020 надане право представляти інтереси підприємства. Проте, суд не допустив її до участі у справі з огляду на положення частини 3 статті 56 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вона не є особою, якій надане відповідне право на самопредставництво юридичної особи в суді.

Установлені судом обставини спору

Відповідно до роздруківки електронного оголошення про проведення відкритих торгів (а.с. 34) Управління освіти Херсонської міської ради у системі електронних закупівель «Прозоро» розмістила оголошення про проведення процедури закупівлі хліба пшеничного у кількості 3161 кг та хліба житнього у кількості 604 кг зі строком подання тендерних пропозицій 05.02.2021.

Як слідує з Тендерної документації щодо процедури закупівлі на відкритих торгах «Хліб пшеничний, хліб житній; 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби за ДК 021:2015» (а.с. 35-46):

- предметом закупівлі є «Хліб пшеничний, хліб житній; 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби за ДК 021:2015» (пункт 4.1. розділу І),

- одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); для підтвердження цього надається довідка за формою, викладеною у додатку № 1, копія аналогічного договору, який свідчить про виконання договору; аналогічним договором є договір на закупівлю за аналогічним предметом закупівлі «поставка продуктів харчування до загальноосвітніх навчальних закладів та/або до дошкільних навчальних закладів» (пункт 5 розділу ІІІ),

- замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним критеріям (пункт 4 розділу V).

З Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 164/25від 16.02.2021 (а.с. 48) вбачається, що у торгах прийняли участь два учасника ПП «Никольтрейд» та ТОВ «Супермаркет Україна» та перший визнаний переможцем закупівлі, у тому числі з підстави відповідності кваліфікаційному критерію.

У якості підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію ПП «Никольтрейд» надало до матеріалів тендерної пропозиції договір купівлі-продажу № 14 від 13.01.2020.

Зокрема, за змістом цього договору (а.с. 49-52):

- він укладений між ПП «Никольтрейд» та Виконавчим комітетом Олешківської міської ради щодо закупівлі товару: «ДК 021:2015, 1583000-2 Сухарі та печиво; пресерви з хлібобулочних і кондитерських виробів» (пункт 1.1.),

- Продавець зобов`язаний передати у власність Покупця якісні продукти харчування навчальним закладам (пункту 2.1.),

- доставка продуктів харчування здійснюється дрібними частинами, по заявках кожного дошкільного навчального закладу, автотранспортом та за кошти Продавця (пункт 5.1.1.),

- датою поставки товару вважається відмітка про його отримання (пункт 5.1.2.),

- поставка продуктів харчування до закладів освіти здійснюється Продавцем своєчасного та своїми силами (пункт 5.1.3.).

03.05.2021 на підставі проведеної процедури закупівлі Управління освіти Херсонської міської ради, як Замовник, уклало з ПП «Никольтрейд», як Постачальником, договір № 147 (а.с. 68-69), за умовами якого:

- Постачальник зобов`язується у 2021 році поставити Замовникові товари, визначені у специфікації, а Замовник прийняти і оплатити їх (пункт 1.1.),

- найменуванням товару є: «Хліб пшеничний, хліб житній, ЗДО комбінованого типу № 83; ДК 021:2015:15810000-9; хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби» (пункт 1.2.).

Відповідно до специфікації (а.с. 70) поставці підлягав: «хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку» у кількості 3161 кг та «хліб житній» у кількості 604 кг.

Оцінка суду установлених обставин та норм діючого законодавства

Щодо прокурорського представництва інтересів держави

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.04.2008 № 4-рп/2008 неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Отже, законодавством встановлений обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Положення пункту 3 частини статті 131-1 Конституції України визначають, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Безпосередньо питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4).

У свою чергу, частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а за абзацом другим частини 5 цієї ж статті у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до положень частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: у чому полягає порушення інтересів держави; необхідність їх захист; визначені законом підстави для звернення до суду прокурора; зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Поряд з цим, Верховним Судом (у постанові колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 922/901/17, у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18) надані правові висновки стосовно застосування вказаних правових положень щодо прокурорського представництва, основними з яких є: обов`язок прокурора обґрунтувати та довести підстави для представництва, у тому числі у чому полягає бездіяльність компетентного органу; недотримання таким органом розумного строку на звернення до суду із позовом; розумність строку повинна визначатися судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, з огляду на вказані правові положення та висновки Верховного Суду стосовно їх застосування, суд вважає, що:

- Прокурор у справі має обґрунтувати та довести підстави для представництва, у тому числі повноважність Позивачів представляти інтереси держави у спірних правовідносинах та їх бездіяльність у виконанні наявних повноважень,

- бездіяльність Позивачів наявна у тому випадку, коли вони знали або повинні були знати про порушення інтересів держави, але не зверталися до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- розумність строку повинна визначатися судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Надаючи оцінку вказаним Прокурором обставинам суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Так, за змістом абзацу 1 статті 1 Закону про фінансовий контроль здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 2 цього Закону визначено, що серед завдань відповідного органу є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі; державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі; порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, статтею 5 Закону про фінансовий контроль встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування; порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України; результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель; моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 10 статті 10 Закону про фінансовий контроль надане право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У свою чергу, згідно з пунктом 1 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції на час вирішення справи в суді, визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього ж Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Безпосередньо порядок проведення перевірок державних закупівель Держаудитслужбою встановлений «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2013 № 631.

За основними положеннями названого Порядку:

- він визначає процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель (пункт 1),

- перевірка закупівель це перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності (пункт 2),

- питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту (пункт 3),

- перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

замовник не усунув порушення, визначене у висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду;

виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення призвело до невиконання ним вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також висновок не оскаржено до суду;

наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України щодо проведення перевірок закупівель, якщо відповідні питання не можуть бути перевірені під час планових виїзних ревізій;

виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення замовником законодавства у сфері закупівель, що надішли до органу державного фінансового контролю, або перевірці відомостей, наведених у зверненні (за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель»), якщо замовник не надав пояснення та їх документального підтвердження на обов`язковий письмовий запит органу державного фінансового контролю протягом трьох робочих днів з дня його надходження;

виявлення органом державного фінансового контролю вищестоящого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчестоящого рівня) актів перевірки закупівель невідповідності їх вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищестоящого рівня, якщо розпочато службове розслідування стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчестоящого рівня, які проводили перевірку закупівель, або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення;

у разі надходження скарги від замовника на дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю (пункт 4),

- у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому (пункт 25),

- результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки (пункт 26),

- складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком» (пункт 27).

З викладених правових положень слідує, що Держаудитслужба повноважна проводити перевірки державних закупівель за наявності відповідних правових підстав та у відповідний спосіб.

Отже, Держаудитслужба набуває статусу позивача не тільки в контексті положень пункту 10 статті 10 Закону про фінансовий контроль та підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, але й внаслідок наявності у неї контрольних функцій щодо здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, у тому числі за наслідками державних закупівель.

У свою чергу, Управління освіти Херсонської міської ради відповідно до «Положення про управління освіти Херсонської міської ради», затвердженого рішенням Херсонської міської ради № 346 від 18.06.2021:

- є виконавчим органом Херсонської міської ради зі статусом юридичної особи (пункт 1.1.),

- організовує матеріально-технічне забезпечення закладів дошкільної, загальної середньої, позашкільної та професійної освіти Херсонської міської територіальної громади (пункт 4.5.).

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби а Управління освіти Херсонської міської ради є належними повноважними державними органами у спірних правовідносинах.

Листом за вих. № 55-6019вих-21 від 28.08.2021 керівник Херсонської окружної прокуратури звернувся до Південного офісу Держаудитслужби з вимогою про надання інформації про вжиття заходів стосовно проведеної спірної процедури державних закупівель (а.с 76-82).

У свою чергу, листом за вих. № 152125-14/2987-2021 від 03.09.2021 Південний офіс Держаудитслужби повідомив Прокурора про відсутність у нього повноважень на самостійне звернення з позовом до суду (а.с. 83-86).

Як слідує з листа Херсонської окружної прокуратури за вих. № 9084вих-21 від 25.11.2021 (а.с. 128-142) Прокурор повідомив Південний офіс Держаудитслужби про звернення до суду в його інтересах стосовно оспорюваної процедури державних закупівель.

Листом за вих. № 55-6057вих-21 від 28.08.2021 керівник Херсонської окружної прокуратури звернувся до Управління освіти Херсонської міської ради з вимогою про надання інформації про вжиття заходів стосовно проведеної спірної процедури державних закупівель (а.с. 87-93).

У свою чергу, листом за вих. № 0029/327 від 30.09.2021 Управління повідомило Прокурора про недоцільність розірвання договору (а.с. 94-99).

Як слідує з листа Херсонської окружної прокуратури за вих. № 55-9082вих-21 від 25.11.2021 (а.с. 113-127) Прокурор повідомив Управління про звернення до суду в його інтересах стосовно оспорюваної процедури державних закупівель.

З викладеного слідує, що Позивачами не вживалися належні та необхідні заходи для відновлення порушених прав, а тому Прокурором доведена наявність їх бездіяльності у зверненні до суду з позов для захисту інтересів держави в суді. Більш того, суд зазначає, що такі заходи не вживалися Позивачами у розумні строки, оскільки з часу отримання ними листів Прокурора жодних дій не вжито.

Таким чином, Прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її інтересів, правомірно звернувся до суду з позовом.

Щодо оспорюваної процедури державних закупівель та укладеного договору

Правові засади здійснення закупівель товарів для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлені положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

За змістом цього Закону:

- замовник самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію про закупівлю, а саме (серед іншого): тендерну документацію та проект договору про закупівлю (частина 1 статті 10);

- замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина 1 статті 16); замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, у тому числі, «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» (пункт 3 частини 2 статті 16);

- відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1 статті 20); під час проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина 2 статті 20);

- тендерна документація оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель (частина 1 статті 22); у тендерній документації зазначаються, серед іншого, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (частина 2 статті 22);

- розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону (частина 1 статті 28);

- оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (части на 1 статті 29); після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина 9 статті 29); у разі відхилення тендерної пропозиції замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої (частина 11 статті 29);

- замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо (серед іншого): учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям; не відповідає вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (частина 1 статті 31);

- рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі; протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина 1 статті 33); замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (частина 6 статті 33);

- договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41); умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (частина 4 статті 41);

- до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет для організації та проведення процедур закупівель; замовник має право визначити уповноважену особу та тендерний комітет, за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель; для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості; склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет у разі створення затверджуються рішенням замовника; до складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб; тендерний комітет здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом; рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення; у рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання; протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні; примірне положення про тендерний комітет затверджується Уповноваженим органом (пункт 4 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення).

Отже, з викладених правових положень слідує, що:

- замовник закупівлі має право організовувати її шляхом утворення тендерного комітету, який повноважний приймати рішення, що оформлюються протоколом,

- у тендерній документації зазначається, серед іншого, інформація про необхідні кваліфікаційні критерії, яким повинен відповідати учасник закупівлі, у тому числі, «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів),

- замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо (серед іншого) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям,

- рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Надаючи оцінку відповідності проведеної процедури закупівель наведеним правовим положенням суд зазначає наступне.

Так, суд установив, що Тендерна документація на закупівлю хліба передбачала наявність обов`язкового критерію учасника, а саме «досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору». При цьому «аналогічним договором» визначений «договір за аналогічним предметом закупівлі».

Наявність у Тендерній документації вказаного кваліфікаційного критерію узгоджується з положеннями наведеного пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому переможець закупівлі повинен відповідати такому критерію.

Проте, як слідує з договору купівлі-продажу № 14 від 13.01.2020, який наданий Відповідачем у якості підтвердження виконання аналогічного договору на відповідність кваліфікаційному критерію учасника, він стосувався іншого предмета закупівлі, а саме «печива та сухарів», та який має інший код найменування товару та не є тотожним предмету закупівлі «хліб пшеничний та житній».

Відтак, Відповідач фактично не підтвердив належним документом виконання договору з аналогічним предметом, а тому він станом на час визнання його переможцем не відповідав відповідному кваліфікаційному критерію. У зв`язку з цим, визнання його переможцем здійснене не у відповідності до положень наведеної правової норми.

Стосовно тверджень Прокурора про нетотожність укладеного з Відповідачем договору закупівлі, як договору поставки, з договором, який наданий Відповідачем у якості підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, суд зазначає, що за своєю правовою природою обидва договори є договорами поставки з наступних підстав.

Зобов`язання, у силу яких у відповідності до приписів статей 173, 174, 175 Господарського кодексу України одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша (управнена) сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку, є майново-господарськими зобов`язаннями.

За частиною 1 статті 175 того ж Кодексу майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

При визначені правової природи договору необхідним є врахування не його назви, а умов, прав та обов`язків сторін, а також предмету.

Зокрема, згідно з приписами статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник) зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

У свою чергу, згідно з приписами статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Отже, поставка відрізняється від купівлі-продажу, серед іншого, обов`язком продавця поставити товар із застосуванням всіх можливих засобів такої поставки і про це сторони домовляються у відповідному договорі, а також поставка характеризується конкретними її термінами, які можуть не співпадати з датою укладення договору.

У даному випадку, договір № 14 від 13.01.2020 за його умовами передбачає поставку товару за заявками замовника, власними силами постачальника із загальним строком постачання протягом року. Ці умови притаманні договорам поставки.

Таким чином, твердження Прокурора про нетотожність договорів в цій частині не є обґрунтованими.

У контексті тверджень Прокурора про вчинення Управлінням освіти Херсонської міської ради дискримінації іншого учасника закупівлі, а саме ТОВ «Супермаркет Україна», при відхиленні його пропозиції, як підстави для недійсності результатів закупівлі, суд зазначає, що рішенням тендерного комітету, яке оформлене протоколом № 164/25 від 16.02.2021 не відхилялася пропозиція цього учасника, а тому відповідні посилання не є доведеними шляхом надання відповідних доказів.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин першої та другої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Поряд з цим, за частинами першою та другою статті 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

За частинами першою та другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 Суд надав правовий висновок стосовно застосування вказаних правових положень та вказав, що:

- держава забезпечує захист порушених або оспорюваних прав суб`єктів господарювання; такі права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача; якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (пункт 6.5),

- розглядаючи справу суд має з`ясувати чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором, чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах (пункт 6.6),

- якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню; однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом (пункт 6.7.),

- відповідно до норм статей 16 ЦК України та 20 ГК України права та законні інтереси захищаються, у тому числі, шляхом визнання наявності або відсутності прав; згідно з пунктом 1 частини другої статті 16 ЦК України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання права, що в рівній мірі означає як наявність права, так і його відсутність; визнання права як у позитивному значенні (визнання існуючого права), так і в негативному значенні (визнання відсутності права і кореспондуючого йому обов`язку) є способом захисту інтересу позивача у правовій визначеності (пункт 6.12).

Поряд з цим, у пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 Суд зазначив, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту.

На підставі викладених правових положень слідує, що право прокурора/позивача на заявлення конкретної позовної вимоги повинне узгоджуватися із правильністю, належністю та ефективністю обраного способу захисту порушених прав.

Частина перша статті 162 ГПК України регламентує, що у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Відповідно до пунктів 4, 5 частини третьої цієї ж статті позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

У постанові від 04.12.2019 по справі № 917/1739/17 Велика Палата Верховного Суду надала правовий висновок стосовно застосування цієї правової норми. Суд у пунктах 81, 83 та 86 вказав, що:

- предмет позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів,

- підстави позову це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу,

- правовими підставами позову є зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги,

- саме на суд покладений обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відтак, обов`язком прокурора є самостійне визначення позовних вимог, наведення правових підстав позову, а обов`язком суду є надання правової кваліфікації відносинам сторін та правових норм, які підлягають застосуванню для вирішення спору.

У справі Прокурор обрав спосіб захисту у вигляді «визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлені протоколом тендерного комітету», хоча за наведеними правовими положеннями тендерний комітет приймає рішення, яке оформлюється протоколом.

Відтак, належним способом захисту порушених прав у випадку прийняття тендерним комітетом рішення про визнання учасника закупівлі переможцем з порушенням законодавства є «визнання недійсним рішення» тендерного комітету, а не «визнання недійсними результатів публічної закупівлі».

Суд самостійно не вправі, з огляду на положення статті 14 ГПК України, якою урегульований принцип диспозитивності господарського судочинства, вийти за межі позовних вимог та застосувати належний спосіб захисту. При цьому урегульоване частиною 2 статті 5 того ж Кодексу право суду визначати належний спосіб захисту не стосується спірних правовідносин, оскільки законом визначений ефективний та належний спосіб такого захисту у випадку невідповідності рішення тендерного комітету положенням законодавства.

З цих підстав, позовні вимоги в частині «визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету № 164/25 від 16.02.2021» задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, процедура визначення переможця за наслідками проведення торгів є лише певними підготовчими діями для виникнення господарських правовідносин між сторонами, які у подальшому виникають на підставі укладеного договору закупівлі, що слідує з частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі).

Отже, з моменту укладення договору про закупівлю рішення тендерного комітету про визначення переможця припиняє свою дію, а тому оспорюванням його в суді не досягається мета судового захисту від наявних порушень, які мали місце при укладенні такого договору. З наведеного висновку слідує, що оспорювання в суді рішення тендерного комітету при наявності укладеного на його основі договору закупівлі не є належним способом захисту порушених прав.

Проте, ця обставина не впливає на можливість дослідження законності при укладенні спірного договору, оскільки рішення тендерного комітету вичерпало свою дію за наслідками укладення на його основі договору закупівлі.

У частині 1 статті 202 ЦК України надане визначення правочину, а саме ним є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями статті 204 того ж Кодексу встановлена презумпція правомірності правочину, зокрема, він є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України. За частиною 1 цієї статті правочин не може суперечити законодавству.

Законодавством також установлені підстави для визнання правочину недійсним. А саме, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) (серед інших) вимог, які встановлені частиною 1 статті 203 цього Кодексу.

Отже, за вказаних правових норм недійсним є правочин, який укладений з порушенням діючого законодавства і така недійсність встановлена законом.

Надаючи відповідь на питання чи порушені норми законодавства при укладенні оспорюваного договору суд зазначає наступне.

За наведеними положеннями статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається з переможцем торгів.

З цього правового положення слідує, що укладенню договору передує процедура визначення такого переможця, яка, у свою чергу, повинна відповідати наведеним вище положенням.

Проте, суд установив, що процедура визначення Відповідача переможцем спірної закупівлі здійснена з порушенням положень пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому і сам договір, який укладений за наслідками проведеної з порушенням процедури закупівлі, є недійсним, оскільки не відповідає приписам цієї статті.

У цьому контексті суд також зазначає, що визначення Відповідача переможцем закупівлі та укладення договору, який не відповідає вимогам наведеної правової норми, здійснене за наявності вини обох сторін закупівлі, яка проявляється у тому, що Управління освіти Херсонської міської ради, як замовник закупівлі, визначило переможця не у відповідності до Тендерної документації та пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а безпосередньо ПП «Никольтрейд» надало до тендерної пропозиції документи, які не відповідали Тендерній документації (опис чого здійснений раніше).

У зв`язку з цим, більш доречними були б дії Прокурора по заявленню позову до обох сторін спірного договору, як осіб, які винні в його укладенні, але, у зв`язку з визначенням відповідачем лише одного з учасників договору та пред`явленням позову в інтересах іншого його учасника, відповідальність за наслідки укладення договору та судовий розгляд лежить саме на стороні, яка довела справу до судового розгляду.

З викладеного суд висновує, що позовні вимоги в частині визнання договору недійсним є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат

Судовими витратами у справі є витрати Прокурора на сплату судового збору у сумі 4540 грн, які у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на Відповідача в частині задоволеної позовної вимоги, а в іншій частині відносяться на нього.

Такий розподіл пов`язаний також з наведеною судом мотивацією доведення спору про недійсність договору до судового розгляду саме з вини Відповідача, як особи, яка не вжила відповідних заходів для унеможливлення спору між сторонами.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України,

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати недійсним договір закупівлі № 147 від 03.03.2021, укладений між Управлінням освіти Херсонської міської ради та Приватним підприємства «Никольтрейд».

3. В іншій частині позову у задоволенні позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Приватного підприємства «Никольтрейд» (73020, м. Херсон, Миколаївське шосе, 25; ідентифікаційний код 42601065) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, буд. 33; ідентифікаційний код 04851120) 2270 грн компенсації по сплаті судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 16.02.2022

Суддя М.К. Закурін