ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 915/1439/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання: Земляк А.В.,

за участю представників:

від Миколаївської міської ради участі не брали,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" участі не брали,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" участі не брали,

від ОСОБА_1 участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр Топ"

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 24.09.2021 про забезпечення позову, прийняту суддею Ткаченком О.В., м. Миколаїв,

у справі №915/1439/21

за позовом: Миколаївської міської ради

до відповідачів:

-Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр Топ";

-Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК";

- ОСОБА_1

про скасування державної реєстрації та припинення права власності, усунення перешкод у користуванні майном

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 р. Миколаївська міська рада звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр Топ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" та ОСОБА_1 , в якому просила:

-зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" усунути перешкоди Миколаївській міській раді у користуванні земельною ділянкою площею 76,2 кв.м шляхом знесення (демонтажу) торговельного комплексу по АДРЕСА_1 ;

-скасувати державну реєстрацію права власності та припинити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" право власності на торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, державна реєстрація №34201514 від 15.11.2019);

-скасувати державну реєстрацію права власності та припинити за ОСОБА_1 право власності на торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, державна реєстрація №33874684 від 28.10.2019);

-зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" та ОСОБА_1 усунути перешкоди Миколаївській міській раді у користуванні земельною ділянкою площею 137,2 кв.м шляхом знесення (демонтажу) торговельного комплексу по АДРЕСА_1 ;

-скасувати державну реєстрацію права власності та припинити за ОСОБА_1 право власності (679/1000 частки) на торговельний комплекс, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, державна реєстрація №33873960 від 28.10.2019);

-скасувати державну реєстрацію права власності та припинити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" право власності (321/1000 частки) на торговельний комплекс, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, державна реєстрація №33873857 від 28.10.2019);

-скасувати державну реєстрацію права власності та припинити за ОСОБА_1 право власності (679/1000 частки) на торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, державна реєстрація №30909986 від 26.03.2019);

-скасувати державну реєстрацію права власності та припинити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" право власності (321/1000 частки) на торговельний комплекс, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, державна реєстрація №30743176 від 14.03.2019).

Позовні вимоги обґрунтовані самочинністю будівництва торговельного комплексу, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, 38/8, та, як наслідок, самовільним зайняттям зазначеної земельної ділянки комунальної форми власності, а також незаконністю проведення за відповідачами державної реєстрації права власності на вказаний об`єкт самочинного будівництва.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 24.09.2021 відкрито провадження у справі №915/1439/21.

Звертаючись до місцевого господарського суду із даною позовною заявою, позивачем одночасно було подано заяву №6566/0202.01-22/21 від 13.09.2021 (вх.№14353/21 від 22.09.2021) про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно: торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101), та торговельний комплекс, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101).

В обґрунтування даної заяви позивач посилався на те, що у провадженні Господарського суду Миколаївської області перебувала справа №915/1377/17 за позовом Миколаївської міської ради до Третьої Миколаївської державної нотаріальної контори Миколаївської області та Фізичної особи-підприємця Колтун Тетяни Анатоліївни про скасування рішення державного реєстратора та скасування запису про право власності на торговельний комплекс загальною площею, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , між тим під час судового розгляду вказаної справи спірний об`єкт був відчужений на користь відповідачів у даній справі, внаслідок чого позивач, незважаючи на задоволення позовних вимог, фактично був позбавлений можливості вирішити спір в рамках однієї судової справи (№915/1377/17) та змушений звертатись до суду з новим позовом. За таких обставин, Миколаївська міська рада зауважила на тому, що на теперішній час відповідачі, будучи зареєстрованими власниками відповідних торговельних комплексів, можуть на власний розсуд розпоряджатися ними, у зв`язку з чим існує небезпека чергового відчуження останніх на користь третіх осіб, що, в свою чергу, знову призведе до неможливості реального поновлення інтересів власника відповідної земельної ділянки комунальної власності в межах даної справи без нових звернень до суду.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 24.09.2021 у справі №915/1439/21 (суддя Ткаченко О.В.) задоволено заяву Миколаївської міської ради про забезпечення позову №6566/0202.01-22/21 від 13.09.2021 (вх.№14353/21 від 22.09.2021); накладено арешт на майно торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101) та торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101).

Вказана ухвала суду мотивована існуванням реальної загрози того, що невжиття обраних позивачем заходів забезпечення позову у разі задоволення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, оскільки у випадку, якщо до закінчення розгляду даної справи спірне майно буде відчужене, Миколаївська міська рада не зможе захистити свої права в межах даного судового провадження без нових звернень до суду.

Не погодившись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 24.09.2021 про забезпечення позову у справі №915/1439/21.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що розгляд поданих позивачем матеріалів щодо забезпечення позову у даній справі здійснювався місцевим господарським судом без повідомлення (виклику) учасників справи, що не відображено в оскаржуваній ухвалі. Крім того, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 26.11.2020 у справі №911/949/20, апелянт зазначає про те, що захід забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно або грошові кошти може застосовуватися у справі, в якій заявлено майнову вимогу, а спір вирішується про визнання права (інше речове право) на майно, витребування (передачу) майна, коштів або про стягнення коштів, між тим позивачем у даній справі заявлено лише вимоги немайнового характеру. Скаржник також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що оскаржуваною ухвалою було накладено арешт на торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться по вул. Крилова, 38/8, м. Миколаїв, Миколаївська область (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101), у той час як відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна площа спірного об`єкта є іншою (137,2 кв.м), а в межах судових справ №915/1377/17 та №814/944/18 взагалі розглядалися вимоги, пов`язані з об`єктом загальною площею 159,6 кв.м. Водночас, за твердженням апелянта, позивачем не доведено наявності правових підстав для вжиття у даній справі обраних ним заходів забезпечення позову.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 14.01.2022 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 31.01.2022 справу №915/1439/21 призначено до розгляду на 09.02.2022 о 9:15.

У судове засідання 09.02.2022 представники учасників справи не з`явилися, хоча останні були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами оскарження ухвали (а.с.159-163).

04.02.2022 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 04.02.2022 (вх.№4699/21/Д2 від 04.02.2022).

Відповідно до частини першої статті 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

В силу частини третьої статті 56 Господарського процесуального кодексу України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (частина друга статті 16 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з підпунктом 11 пункту 16-1 Розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України представництво у судах апеляційної інстанції з 1 січня 2018 року здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.

При цьому підписання та/або подання відзиву на апеляційну скаргу є процесуальною формою реалізації повноважень з представництва.

Положеннями статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Частиною першою статті 58 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Частиною четвертою статті 60 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Ордер письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера (частина друга статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

В силу пункту 2 частини першої статті 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами.

Єдині для всіх адвокатів України, адвокатських об`єднань/адвокатських бюро правила виготовлення, оформлення, зберігання, обліку ордерів визначені Положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги у новій редакції, затвердженим рішенням Ради адвокатів України №41 від 12.04.2019.

Відповідно до підпунктів 12.4, 12.10 пункту 12 вищенаведеного Положення ордер має містити назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (під назвою органу розуміється як безпосередньо назва конкретного органу так і назва групи органів визначених пунктом 2 частини першої статті 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (наприклад, судові органи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи досудового слідства, правоохоронні органи тощо), а також підпис адвоката, який видав ордер, у разі здійснення ним індивідуальної діяльності (у графі "Адвокат").

Як вбачається зі змісту відзиву на апеляційну скаргу б/н від 04.02.2022 (вх.№4699/21/Д2 від 04.02.2022), останній підписаний представником ОСОБА_1 адвокатом Архиповим Д.О., що діє на підставі ордеру серії ВЕ№1050160 від 01.10.2021, копію якого додано до вказаного відзиву.

Між тим, колегія суддів зауважує, що у вищезазначеному ордері серії ВЕ№1050160 від 01.10.2021 в графі "Назва органу, у якому надається правова допомога" зазначено "у Господарському суді Миколаївської області ", тобто замість назви суду апеляційної інстанції Південно-західний апеляційний господарський суд або назва групи органів судові органи у даному ордері вказано назву суду першої інстанції, який постановив оскаржувану ухвалу. Крім того, у даному ордері відсутній підпис адвоката Архипова Д.О.

Отже, до відзиву на апеляційну скаргу б/н від 04.02.2022 (вх.№4699/21/Д2 від 04.02.2022) не додано належних доказів на підтвердження того, що адвокат Архипов Д.О. у даній справі має право представляти інтереси Хоменя Віталія Олександровича у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для залишення зазначеного відзиву без розгляду, про що у судовому засіданні 09.02.2022 постановлено відповідну протокольну ухвалу.

08.02.2022 до апеляційного господарського суду каналами електронного зв`язку від Миколаївської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 28.01.2022 (вх.№4699/21/Д3 від 08.02.2022).

Статтею 118 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи те, що відзив на апеляційну скаргу б/н від 28.01.2022 (вх.№4699/21/Д3 від 08.02.2022) поданий Миколаївською міською радою з пропуском строку, встановленого в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2022 про відкриття апеляційного провадження у справі №915/1439/21, а також те, що позивач не порушував питання про поновлення вказаного процесуального строку, Південно-західний апеляційний господарський суд у судовому засіданні 09.02.2022 шляхом постановлення протокольної ухвали залишив зазначений відзив без розгляду.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористався, відзив на апеляційну скаргу не надало, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

В силу статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Миколаївської області норм права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з витягом з рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №782 від 27.07.2012 "Про укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувних тимчасових споруд" дозволено Фізичній особі-підприємцю Садомову Олександру Сергійовичу розміщення пересувних тимчасових споруд у кількості 4 шт. (кожна площею 6 кв.м) за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, біля будинку №38, а Товариству з обмеженою відповідальністю "Медиа Украина" розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 5 шт. (кожна площею 6 кв.м) за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, біля будинку №38. Крім того, останніх зобов`язано протягом 10 робочих днів з дати прийняття цього рішення звернутися до Управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради для укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту строком на один рік щодо земельних ділянок площею 23 кв.м та 30 кв.м відповідно.

Відповідно до актів про перенесення меж земельної ділянки на місцевість б/н від 24.07.2012 було проведено розмічення на місцевості меж земельної ділянки загальною площею 24 кв.м для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 4 шт. (кожна площею 6 кв.м) для провадження Фізичною особою-підприємцем Садомовим Олександром Сергійовичем підприємницької діяльності по вул. Крилова, біля будинку №38 в Заводському районі м. Миколаєва та меж земельної ділянки загальною площею 30 кв.м для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 5 шт. (кожна площею 6 кв.м) для провадження Товариством з обмеженою відповідальністю "Медиа Украина" підприємницької діяльності по вул. Крилова, біля будинку №38 в Заводському районі м. Миколаєва.

20.08.2012 між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Садомовим Олександром Сергійовичем укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту №195 (далі договір №195 від 20.08.2012), за умовами пункту 1.1 якого Виконавчий комітет Миколаївської міської ради встановлює особистий строковий сервітут відносно земельної ділянки площею 24 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 в інтересах Сервітуарія для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 4 шт. (кожна площею 6 кв.м).

В цей же день між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Медиа Украина" укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту №196 (далі договір №196 від 20.08.2012), в силу пункту 1.1 якого Виконавчий комітет Миколаївської міської ради встановлює особистий строковий сервітут відносно земельної ділянки площею 30 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 в інтересах Сервітуарія для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 5 шт. (кожна площею 6 кв.м).

Пунктами 2.1 договорів №195 від 20.08.2012 та №196 від 20.08.2012 визначено, що цими договорами встановлюється особистий сервітут строком на 1 рік з дати державної реєстрації цього договору.

У разі не продовження власником строку дії договору сервітуарій зобов`язаний демонтувати пересувні тимчасові споруди та привести земельну ділянку у стан, придатний для використання за призначенням (підпункти з) пунктів 7.4 договорів №195 від 20.08.2012 та №196 від 20.08.2012).

В подальшому 20.08.2012 між сторонами договорів №195 від 20.08.2012 та №196 від 20.08.2012 було підписано акти приймання-передачі земельних ділянок, відносно яких встановлено особисті строкові сервітути.

Згідно з витягом з рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №534 від 31.05.2013 "Про укладення та продовження терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву" вирішено дозволити Фізичній особі-підприємцю Колтун Тетяні Анатоліївні переоформлення договору про встановлення особистого строкового сервітуту №195 від 20.08.2012 шляхом внесення змін до цього договору в частині заміни сторони по договору з Фізичної особи-підприємця Садомова Олександра Сергійовича на Фізичну особу-підприємця Колтун Тетяну Анатоліївну для обслуговування групи пересувних тимчасових споруд у кількості 4 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 24 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 в Заводському районі та переоформлення договору про встановлення особистого строкового сервітуту №196 від 20.08.2012 шляхом внесення змін до цього договору в частині заміни сторони по договору з Товариства з обмеженою відповідальністю "Медиа Украина" на Фізичну особу-підприємця Колтун Тетяну Анатоліївну для обслуговування групи пересувних тимчасових споруд у кількості 5 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 30 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 в Заводському районі, а також привести об`єкти у відповідність до Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради №25/20 від 14.02.2013.

06.08.2013 між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Колтун Тетяною Анатоліївною укладено договір про зміни №195/1-13 до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, зареєстрованого в Миколаївській міській раді 20.08.2012 за №195, та договір про зміни №196/1-13 до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, зареєстрованого в Миколаївській міській раді 20.08.2012 за №196, якими передбачено заміну сервітурія за вищенаведеними договорами про встановлення особистого строкового сервітуту на Фізичну особу-підприємця Колтун Тетяну Анатоліївну.

З витягу з рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №808 від 22.08.2013 "Про укладення та продовження терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву" вбачається, що вирішено продовжити термін дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву, зокрема, дозволити Фізичній особі-підприємцю Колтун Тетяні Анатоліївні укладання договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням виконкому міської ради №534 від 31.05.2013, строком на 1 рік з 20.08.2013 для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 4 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 24 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 у Заводському районі, а також дозволити Фізичній особі-підприємцю Колтун Тетяні Анатоліївні укладання договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням виконкому міської ради №534 від 31.05.2013, строком на 1 рік з 20.08.2013 для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 5 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 30 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 у Заводському районі.

23.09.2013 між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Колтун Тетяною Анатоліївною укладено договір про зміни №195/2-13 до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, зареєстрованого в Миколаївській міській раді 20.08.2012 за №195, та договір про зміни №196/2-13 до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, зареєстрованого в Миколаївській міській раді 20.08.2012 за №196, на підставі яких строк встановлення особистого строкового сервітуту за цими договорами продовжено до 20.08.2014.

В адресованих Виконавчому комітету Миколаївської міської ради листах Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради №17-5487 від 06.12.2016 та №17-5488 від 06.12.2016 повідомлено, що виїздом на місце виявлено факт встановлення Фізичною особою-підприємцем Колтун Тетяною Анатоліївною стаціонарних споруд замість пересувних тимчасових споруд по вул. Крилова, напроти будинку №38 в Заводському районі м. Миколаєва, що не відповідає раніше прийнятим рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, у зв`язку з чим вказане управління не рекомендувало продовження терміну дії договору сервітуту щодо земельної ділянки, розташованої за вказаною вище адресою.

Відповідно до витягу з рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №381 від 12.05.2017 "Про укладення та продовження терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) та відмову у продовженні строку дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування пересувних тимчасових споруд (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву" вирішено відмовити Фізичній особі-підприємцю Колтун Тетяні Анатоліївні у продовженні строку дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування групи пересувних тимчасових споруд у кількості 5 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 30 кв.м та для обслуговування групи пересувних тимчасових споруд у кількості 4 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 24 кв.м по вул. Крилова, біля будинку №38 у Заводському районі.

У листі Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради №17-3430 від 24.07.2017 повідомлено про те, що містобудівних умов та обмежень на забудову земельної ділянки Колтун Тетяні Анатоліївні за адресою: АДРЕСА_2 не надавалось.

Наказом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №35 від 19.07.2017 скасовано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція торгівельного комплексу" за адресою: вул. Крилова, 38/8, м. Миколаїв, МК 61 від 10.05.2017.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.07.2018 у справі №814/944/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2018 та постановою Верховного Суду від 03.02.2021, відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Колтун Тетяни Анатоліївни до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання неправомірним та скасування наказу №35 від 19.07.2017, яким скасовано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція торгівельного комплексу" за адресою: вул. Крилова, 38/8, м. Миколаїв, МК 61 від 10.05.2017.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 24.06.2021 у справі №915/1377/17 (з урахування ухвали про виправлення описки від 09.09.2021), яке набрало законної сили, позов Миколаївської міської ради до Третьої Миколаївської державної нотаріальної контори Миколаївської області та Фізичної особи-підприємця Колтун Тетяни Анатоліївни про скасування рішення державного реєстратора, скасування державної реєстрації, припинення права власності задоволено; скасовано рішення державного реєстратора Третьої Миколаївської нотаріальної контори, Миколаївського міського нотаріального округу Фоменко С.П. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 35241877 від 18.05.2017 про державну реєстрацію за Колтун Тетяною Анатоліївною права власності на торговельний комплекс загальною площею 159,6 кв.м, який складається з 18 магазинів, та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; скасовано державну реєстрацію за Колтун Тетяною Анатоліївною права власності на торговельний комплекс загальною площею 159,6 кв.м, який складається з 18 магазинів, та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101, державна реєстрація №20461260 від 16.05.2017); припинено за Колтун Тетяною Анатоліївною право власності на торговельний комплекс загальною площею 159,6 кв.м, який складається з 18 магазинів, та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101).

Під час розгляду судових справ №915/1377/17 та №814/944/18 ОСОБА_2 було відчужено торговельний комплекс загальною площею 159,6 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , який складається з 18 магазинів, та в подальшому новими власниками проведено поділ вказаного об`єкту, в результаті якого Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" на праві власності належить торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101); Товариству з обмеженою відповідальністю "Маркетс-НК" 321/1000 торговельного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101); ОСОБА_1 679/1000 торговельного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101), про що свідчить копія інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №273562064 від 07.09.2021.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, місцевий господарський суд послався на існування реальної загрози того, що невжиття обраних позивачем заходів забезпечення позову у разі задоволення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, оскільки у випадку, якщо до закінчення розгляду даної справи спірне майно буде відчужене, Миколаївська міська рада не зможе захистити свої права в межах даного судового провадження без нових звернень до суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення заяви про забезпечення позову з огляду на наступне.

Реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову у судовому процесі.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За правилами цієї статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Отже, забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача чи інших учасників справи для того, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь особи, яка звернулась з позовом, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Згідно з частиною першою статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини четвертої статті 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову і, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Адекватність (співмірність) заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони вчиняти певні дії (пункт 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011).

Під час вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову необхідно враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, які не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 09.09.2019 у справі №924/433/19.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про скасування державної реєстрації та припинення права власності відповідачів, а також про усунення перешкод у користуванні майном.

Отже, апеляційний господарський суд враховує, що у даній справі заявник звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, а відтак у даному випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.

Посилання скаржника на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №911/949/20, про те, що захід забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно або грошові кошти може застосовуватися у справі, в якій заявлено виключно майнову вимогу, а спір вирішується про визнання права (інше речове право) на майно, витребування (передачу) майна, коштів або про стягнення коштів, колегією суддів оцінюються критично, оскільки вказана у даній постанові суду касаційної інстанції правова позиція є неактуальною у зв`язку з прийняттям об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 21.05.2021 у справі №905/64/15.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

-наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви (пункти 1, 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011).

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінювати обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням наявності зв`язку між конкретним заходом щодо забезпечення позову і змістом позовних вимог та обставинами, на яких вони ґрунтуються, та доказами, які наведені на їх підтвердження, а також положеннями законодавства, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, подаючи позов.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на положення статей 13, 74, 80 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.06.2019 у справі №910/773/19.

Таким чином, необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до істотного ускладнити чи неможливості ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в межах одного судового провадження без нових звернень до суду.

При цьому апеляційним господарським судом враховується, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 22.07.2019 у справі №914/120/19.

Звертаючись з позовом у даній справі, Миколаївська міська рада послалася на самочинність будівництва розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, 38/8 торговельного комплексу, самовільне зайняття зазначеної земельної ділянки комунальної форми власності, а також незаконність проведення за відповідачами державної реєстрації права власності на вказаний об`єкт самочинного будівництва.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, у провадженнях судів перебували справа №814/944/18, яка стосувалася правомірності скасування Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради декларації ОСОБА_2 про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція торгівельного комплексу" за адресою: АДРЕСА_1 , МК 61 від 10.05.2017, та справа №915/1377/17 щодо скасування рішення державного реєстратора, скасування державної реєстрації і припинення права власності ОСОБА_2 права власності на торговельний комплекс загальною площею 159,6 кв.м, який складається з 18 магазинів, та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101).

Судові рішення у вищенаведених справах набрали законної сили та були ухвалені не на користь ОСОБА_2 , між тим під час їх розгляду останньою було відчужено торговельний комплекс загальною площею 159,6 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , який складається з 18 магазинів, та в подальшому новими власниками проведено поділ вказаного об`єкту, що, в свою чергу, зумовило необхідність звернення Миколаївської міської ради до суду з новим позовом, який розглядається в межах даної справи.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про доведеність позивачем існування реальної загрози того, що відповідачі, виступаючи зареєстрованими власниками відповідних торговельних комплексів, не зважаючи на припинення у судовому порядку права власності первісного набувача торговельного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , можуть повторно відчужити спірне майно, що, в свою чергу, знову призведе до неможливості реального поновлення інтересів власника відповідної земельної ділянки комунальної власності в межах даної справи без нових звернень до суду, фактично знівелює мету судового захисту та зумовить необхідність понесення додаткових витрат бюджетних коштів територіальної громади.

Враховуючи викладене, з огляду на відсутність у матеріалах справи жодного доказу на підтвердження того, що заявлені позивачем та, відповідно, вжиті місцевим господарським судом заходи забезпечення позову перешкоджають господарській діяльності відповідачів, беручи до уваги те, що у випадку, якщо до закінчення розгляду справи спірне майно буде відчужене, Миколаївська міська рада у разі задоволення позову не зможе захистити або поновити свої права в межах даного судового провадження без нових звернень до суду (зокрема, без звернення з позовами про припинення права власності нових набувачів тощо), Південно-західний апеляційний господарський суд вважає обґрунтованим висновок Господарського суду Миколаївської області про те, що адекватними та такими, що забезпечують збалансованість інтересів учасників справи, у повному обсязі співвідносяться із заявленими позивачем вимогами та гарантують досягнення реального і ефективного захисту порушених прав у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову, є заходи забезпечення позову у вигляді накладення арешту на торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101) та торговельний комплекс, який знаходиться по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101).

Крім того, колегія суддів зазначає, що застосовані у даній справі заходи забезпечення позову носять тимчасовий характер та мають наслідком збереження існуючого становища до завершення розгляду справи по суті заявлених позовних вимог.

Доводи апелянта про те, що оскаржуваною ухвалою було накладено арешт на торговельний комплекс загальною площею 76,2 кв.м, який знаходиться по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101), у той час як відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна площа спірного об`єкта є іншою (137,2 кв.м), жодним чином не спростовують обґрунтованості висновку щодо вжиття заходів забезпечення позову, оскільки, по-перше, описка у площі торговельного комплексу, з огляду на правильність зазначеного реєстраційного номера об`єкта нерухомого майна 101), не зумовлює порушення прав скаржника, який до того ж взагалі не є власником вказаного об`єкта, оскільки останній має зареєстроване право власності на окремий об`єкт торговельний комплекс, який значиться за іншою адресою ( АДРЕСА_1 ) та має інший реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101).

Твердження Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" про те, що в межах судових справ №915/1377/17 та №814/944/18 розглядалися вимоги, пов`язані з об`єктом загальною площею 159,6 кв.м, не зумовлюють наявності підстав для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки, як зазначалося вище, під час розгляду вказаних справ спірний об`єкт загальною площею 159,6 кв.м було відчужено та в подальшому новими власниками проведено його поділ на об`єкти меншої площі.

Посилання скаржника на те, що розгляд поданих позивачем матеріалів щодо забезпечення позову у даній справі здійснювався місцевим господарським судом без повідомлення (виклику) учасників справи, що не відображено в оскаржуваній ухвал, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки процесуальним законом не передбачено обов`язкового виклику учасників справи для розгляду відповідної заяви, навпаки за загальним правилом, встановленим частиною першою статті 140 Господарського процесуального кодексу України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Таким чином, оцінивши доводи позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом спору, імовірність істотного ускладнення або неможливості ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких останній звернувся до суду, у разі невжиття таких заходів, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з законним та обґрунтованим висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення заяви Миколаївської міської ради про забезпечення позову №6566/0202.01-22/21 від 13.09.2021 (вх.№14353/21 від 22.09.2021).

З огляду на викладене та враховуючи те, що твердження апелянта щодо порушення Господарським судом Миколаївської області норм права при прийнятті оскаржуваної ухвали від 24.09.2021 про забезпечення позову у справі №915/1439/21 не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування зазначеного судового акта суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 136, 137, 232, 233, 236, 240, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр Топ" залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 24.09.2021 про забезпечення позову у справі №915/1439/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.02.2022.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук