РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.02.2022Справа № 910/15445/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Турчина С.О. за участю секретаря судового засідання Шкорупеєва А.Д., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ"

до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ"

про стягнення 392492,74 грн

Представники сторін:

від позивача: Гуць М.І.

від відповідача: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" про стягнення 573413,14 грн, з яких: 293980,00 грн - пеня за прострочення виконання робіт, 279439,14 грн - неодержані позивачем доходи.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020 в частині своєчасного та повного виконання робіт за цим договором, у зв`язку із чим позивачем нарахована пеня за прострочення виконання робіт у сумі 293980,00 грн. Також внаслідок неналежного виконання робіт позивач позбавлений можливості отримати дохід у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) на суму 279439,14 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.10.2021 дану позовну заяву залишено без руху.

08.10.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 18.11.2021.

Протокольною ухвалою від 18.11.2021 відкладено підготовче засідання на 09.12.2021.

06.12.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

У підготовчому засіданні 09.12.2021 суд постановив протокольні ухвали без виходу до нарадчої кімнати про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про відкладення підготовчого судового засідання на 20.01.2022.

22.12.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог.

20.01.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовчому засіданні 20.01.2022 суд розглянув заяву позивача про зменшення позовних вимог.

У заяві про зменшення позовних вимог позивачем заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача грошові кошти у сумі 392492,74 грн за порушення зобов`язань по договору №БДР-53/06-20 від 03.06.2020, з яких: 113053,60 грн - пеня за прострочення виконання робіт, 279439,14 грн - не одержані позивачем доходи.

У відповідності до ч.2 ст.46 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Заява позивача про зменшення позовних вимог відповідає вимогам ст.46 Господарського процесуального кодексу України. Судом прийнято до розгляду заяву про зменшення позовних вимог, про що постановлено протокольну ухвалу від 20.01.2022.

У підготовчому засіданні 20.01.2022 суд також постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відмову у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, з огляду на його необґрунтованість, оскільки ухвали про відкриття провадження у справі та повідомлення відповідача про судові засідання були отримані відповідачем та останній мав достатньо часу для реалізації наданих йому процесуальних прав, зокрема, на подання відзиву на позов. Крім того, до поданого клопотання не надано жодних документів на підтвердження обставин, якими обґрунтоване клопотання, а також на підтвердження повноважень особи, яка його підписала.

Протокольною ухвалою від 20.01.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 03.02.2022.

Представник відповідача у судове засідання 03.02.2022 з розгляду справи по суті не з`явився. Про розгляд справи відповідача було повідомлено ухвалою суду від 20.01.2022, що підтверджується інформацією з офіційного сайту АТ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштового відправлення №844.

Згідно із ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Представник позивача у судовому засіданні 03.02.2022 надав пояснення по суті позовних вимог, просив суд позовні вимоги задовольнити.

У судовому засіданні 03.02.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

03.06.2020 між Державним підприємством "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" (замовник, позивач) та "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (підрядник, відповідач) укладено договір підряду №БДР-53/06-20 (далі - договір).

Відповідно до п.1.1. договору, на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - Програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 №435, в порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт" (код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГВН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь на ділянці км 510+038, Запорізька область" (надалі - Об`єкт будівництва) згідно з технічним завдання викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проєктно-кошторисної документації.

Згідно із п.1.2. договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.

Відповідно до п. 2.2. договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.

Пунктом п.3.1. договору передбачено, що загальна вартість робіт визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору та становить 29398000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 4899666,67 гри.

У подальшому між сторонами вносилися зміни до договору згідно із додатковими угодами №1 від 15.06.2020, №2 від 08.07.2020, №3 від 18.09.2020, №4 від 21.12.2020.

За змістом пп.6.1.1. та пп.6.1.2 п.6.1. договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток №2, надалі - Графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору.

Додатковою угодою №4 від 21.12.2020 сторони внесли зміни до додатку №2 до договору "Графік виконання робіт".

Згідно із Графіком виконання робіт (у редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 до договору) сторони погодили, що строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21.12.2020.

У відповідності до пп.6.1.4. п.6.1. договору (у редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020 до договору) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:

прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;

виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;

внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;

дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;

у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.

При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.

Пунктом 5.5. договору сторонами погоджено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:

довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах (пп. 5.5.1.);

акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах (пп. 5.5.2.);

підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах (пп. 5.5.3.);

сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування (5.5.4.);

виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (пп. 5.5.5);

фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт (пп. 5.5.6.).

Пунктом 6.9.1. договору (у редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020 до договору) визначено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

Згідно із пп.6.9.2. п.6.9. договору приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій, експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).

Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 до договору), договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до "31" грудня 2020 року, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

На виконання пункту 5.4. договору, в редакції додаткової угоди №3 від 18.09.2020 до договору, 22.09.2020 позивач перерахував відповідачу авансовий платіж на загальну суму 8819400,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №626 від 22.09.2020.

Відповідачем на виконання умов договору було частково виконано передбачені договором роботи на загальну суму 18092640,00 грн, про що сторонами складені та підписані акти: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 344363,69 грн; акт № 1 -2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 79988,40 грн; акт № 1 -3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 10396350,25 грн; акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 4895138,66 грн; акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 2376799,00 грн.

Згідно платіжних доручень №976 від 18.12.2020 на суму 344363,69 грн, №970 від 18.12.2020 на суму 79988,40 грн, №969 від 18.12.2020 на суму 1576950,25 грн, №1070 від 24.12.2020 на суму 10396350,25 грн, №1067 від 24.12.2020 на суму 2376799,00 грн (з урахуванням повернення надлишково отриманих коштів за договором у сумі 4789054,89 грн згідно із платіжним дорученням №66 від 07.05.2021) позивач здійснив оплату на користь відповідача за виконані останнім роботи.

Враховуючи те, що відповідач, відповідно до Графіку виконання робіт (додаток №2 до договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020) повинен був виконати весь об`єм робіт до 21 грудня 2020 року, позивачем на підставі пункту 9.2. договору за період з 22.12.2020 по 31.12.2020 нарахована пеня за прострочення виконання робіт у сумі 113053,60 грн (у редакції заяви про зменшення позовних вимог).

Також в обґрунтування заявленого позову позивач вказує на те, що у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020, позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника в сумі 279439,14 грн.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 2 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст.11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із матеріалами справи правові відносини між позивачем та відповідачем виникли на підставі договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.2 ст.837 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Частиною першою статті 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно із ч.1, 3 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 846 Цивільного кодексу України визначає, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

У відповідності до пп.6.1.1. договору відповідач повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу).

Згідно із матеріалів справи дозвіл на виконання робіт №ІУ68 отриманий відповідачем 07.09.2020.

У додатку №2 до договору "Графік виконання робіт" (у редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 до договору) сторони погодили, що строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21.12.2020.

Договір, відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Судом встановлено, що на виконання умов договору відповідач виконав підрядні роботи на загальну суму 18092640,00 грн, а позивач прийняв вказані роботи, що підтверджується підписаними між сторонами без заперечень та зауважень актами: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 344363,69 грн; акт №1-2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 79988,40 грн; акт №1-3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 10396350,25 грн; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 4895138,66 грн; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 2376799,00 грн.

Однак, як встановлено судом вище, визначена сторонами загальна вартості робіт, згідно з п.3.1 договору, становить 29398000,00 грн.

Згідно із ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічна правова норма передбачена частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Оскільки виконання зобов`язання, проведене належним чином, є однією із підстав його припинення (ст.599 ЦК України), то виконання боржником, у даному випадку відповідачем за договором (зобов`язаною стороною за договором в частині виконання робіт), повинно бути підтверджено відповідачем належним чином.

З урахуванням наведеного, тягар доведення належного виконання відповідачем свого обов`язку за договором, а так само обставин, які перешкоджали виконанню цього обов`язку, несе відповідач як боржник у цьому зобов`язанні.

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до договору сторонами погоджено, що виконання та приймання робіт оформляється сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт; після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів відповідач надає позивачу повідомлення про закінчення робіт; приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва).

Як підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань решту робіт за договором на суму 11305360,00 грн не виконав, повідомлення позивачу про закінчення робіт в порядку пп.6.9.1 договору не надав, підписаний між сторонами акт приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) у відповідності до пп.6.9.2 договору у матеріалах справи відсутній.

Належних і допустимих доказів виконання всього об`єму робіт за договором та у погоджений сторонами строк матеріали справи не містять і відповідач таких доказів суду не надав.

Згідно з частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

У зв`язку із порушенням відповідачем зобов`язання за договором в частині повного та своєчасного виконання робіт позивач на підставі п.9.2. договору нарахував та заявив до стягнення пеню у сумі 113053,60 грн.

За змістом з ч.2 ст.217 ГК України одним з видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч.1 ст.230 ГК України).

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.1 ст.230 ГК України).

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 Цивільного кодексу України).

У пункті 9.2. договору (у редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020 до договору) сторонами погоджено, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст.232 ГК України, зокрема за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.

Оскільки матеріалами справи підтверджено факт неналежного виконання відповідачем умов договору в частині повного та своєчасного виконання робіт, позивач обґрунтовано здійснив на підставі пункту 9.2. договору нарахування пені 0,1% від вартості прострочених робіт.

Розрахунок пені у сумі 113053,60 грн (нарахованої за період з 22.12.2020 по 31.12.2020 виходячи із розрахунку (29398000,00 грн (загальна вартість робіт) - 18092640,00 грн (вартість виконаних відповідачем робіт)) х 0,1% х 10) є арифметично правильним та відповідає умовам договору. Ураховуючи зазначене суд визнає обґрунтованими позовні вимоги в частині стягнення пені та задовольняє позов у цій частині.

Щодо вимоги позивача про стягнення відповідача 279439,14 грн неодержаних доходів, суд зазначає таке.

В обґрунтування вказаної вимоги позивач посилається на абз. 1 п. 5.8.13. Змін № 2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, відповідно до яких до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7), включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку глав 1 - 9, графа 7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%).

За обґрунтуваннями позивача, оскільки відповідачем не дотримано умов договору та не виконано взяті на себе зобов`язання, позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) у розмірі 279439,14 грн, що становить 2,5 % від підсумку глав 1-9 Зведеного кошторисного розрахунку з ПДВ.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способами захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 Господарського кодексу України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

При цьому, відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

При цьому, саме на позивача покладено обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання та шкодою.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Верховний суд України у своїй постанові від 09.12.2014 у справі №3-188гс14 зазначив, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов`язання за договором.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.08.2020 у справі №910/15883/14.

Відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст. 614 Цивільного кодексу України).

У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані (за вирахуванням затрат).

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц.

Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється позивачем. Отже, звертаючись із позовом про стягнення збитків у формі упущеної вигоди, позивач повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які б безспірно підтверджували їх розмір. Дослідження і перевірка розміру та складу заявленої до стягнення суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) з огляду на реальність їх характеру має суттєве значення для правильного вирішення спору, виходячи із предмета і підстав цього позову.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 листопада 2021 року у справі № 910/11692/20.

Виходячи із вище наведених норм законодавства та правових позицій Верховного Суду, позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Проте, позивачем не доведено необхідності включення коштів на утримання служби замовника на визначених вище умовах та реальної неможливості отримання таких коштів внаслідок несвоєчасного та неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором.

З наявних в матеріалах справи доказів не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (утримання служби замовника) та діями (бездіяльністю) відповідача.

Позивачем не доведено, що останній дійсно міг отримати дохід в визначеному розмірі, про який зазначено у позові, а також не надано жодних доказів в підтвердження вжиття ним заходів щодо одержання такого доходу.

Позивачем у відповідності до вимог статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України не доведено належними та допустимими доказами обставин щодо наявності правових підстав для застосування до відповідача заходів цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків (упущеної вигоди), зокрема позивачем не доведено належними та допустимими доказами а ні самих збитків (реальної можливості отримання доходу), а ні безпосереднього причинного зв`язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача, що є необхідними елементами складу цивільного правопорушення для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків.

У зв`язку з викладеним, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення суми неодержаних доходів у сумі 279439,14 грн.

Приписами ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст.78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

За встановлених вище судом обставин, позовні вимоги Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" є частково обґрунтованими в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені у сумі 113053,60 грн.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вище наведене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ".

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Також суд роз`яснює позивачу, що він не позбавлений можливості звернутись до суду із клопотанням у порядку ст. 7 Закону України "Про судовий збір" про повернення судового збору у зв`язку із зменшенням позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" (04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4Б, офіс 2/3, , ідентифікаційний код 26620600) на користь Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" (03118, місто Київ, ВУЛИЦЯ ХОТІВСЬКА, будинок 4, ЛІТЕРА "А", ідентифікаційний код 37264503) пеню у сумі 113053,60 грн та витрати зі сплати судового збору у сумі 1695,81 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 09.02.2022.

Суддя С. О. Турчин