ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"16" лютого 2022 р. Справа № 910/737/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Євсікова О.О.

Корсака В.А.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2021 (повний текст складено 21.09.2021)

у справі №910/737/21 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус"

про визнання частково недійсним та скасування рішення

за участю секретаря судового засідання Руденко Н.С.

в судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача: Ліпінський Є.В.;

- відповідача: Грищенко К.В.,

- третьої особи: повідомлений, але не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.09.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" задоволено. Визнано недійсним та скасовано п. 1 рішення Антимонопольного комітету України №835-р від 29.12.2020 у справі №143-26.13/125-19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд". Визнано недійсним та скасовано п. 3 рішення Антимонопольного комітету України №835-р від 29.12.2020 у справі №143-26.13/125-19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд". Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" 4540,00 грн. судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. Разом з апеляційною скаргою скаржник просив поновити строк на апеляційне оскарження.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/737/21; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2021 у справі №910/737/21.

24.11.2021 вказані матеріали справи супровідним листом Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 №910/737/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2021 у справі №910/737/21; розгляд справи призначено на 17.01.2022.

31.12.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

31.12.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" надійшли пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 розгляд справи відкладено на 07.02.2022.

У судовому засіданні 07.02.2022 оголошено перерву на 16.02.2022.

16.02.2022 до початку судового засіданні від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" надійшло клопотання про відвід колегії суддів: Попіковій О.В., Євсікову О.О., Корсаку В.А., обґрунтований з посиланням на висновки Громадської ради доброчесності стосовно вказаних суддів.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Згідно із ч. 3 статті 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу (ч. 3 статті 39 ГПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, клопотання про відвід подано до суду апеляційної інстанції 16.02.2022. Тобто, вказане клопотання подано до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, у зв`язку з чим клопотання не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Крім того, як вказувалося вище, подане клопотання мотивоване наявністю у сторони, яка подала клопотання про відвід колегії суддів, сумнів у неупередженості цих суддів при розгляді даної справи, які (сумніви) ґрунтуються на висновках Громадської ради доброчесності стосовно них.

Відповідно до ч. 3 статті 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги підстави, наведені в клопотанні про відвід суддів, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про відвід є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню; заявником не наведено жодних обставин, які зумовлюють його задоволення.

Водночас, враховуючи поведінку учасників спору та підстави заявленого відводу, а також з метою уникнення сумнівів у неупередженості щодо розгляду безстороннім судом справи №910/737/21, суддями Попіковою О.В., Євсіковим О.О. та Корсаком В.А. заявлено самовідвід від участі у розгляді справи №910/737/21.

Колегія суддів, розглянувши заяву про самовідвід судді, зазначає про наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно з п. 5 ч. 1 статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Для заявлення суддею самовідводу за практикою ЄСПЛ: "достатньо мінімального будь-якого сумніву".

"Будь-який суддя, у відношенні якого існує легітимний привід боятися відсутності безсторонності, має вийти зі справи" (Micallef 98). Слово "боятися" підкреслює допустиму ірраціональність сумніву. Обставини prima facie вбачаються інтуїтивно, вони не передбачають раціонального аналізу. Вони можуть бути, при раціональному аналізу, визнані помилковими. Ця раціональна відсутність підстав боятися не заважає насправді боятися. Сумніви можуть бути фактично необґрунтованими; достатньо того, що у розумної людини, на її перший погляд, вони викликають побоювання упередженості суду.

Згідно з ч.ч. 1,9 статті 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Враховуючи викладене та з метою уникнення у сторін у справі сумнівів про неупередженість судді при розгляді даної справи, а також з метою виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді при розгляді даної апеляційної скарги, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості судді та для забезпечення довіри до судової влади України, заява про самовідвід суддів Попікової О.В., Євсікова О.О. та Корсака В.А. від розгляду справи №910/737/21 підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень статті 32 ГПК України.

Керуючись статтями 32, 35-40, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ :

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» про відвід суддів Попікової О.В., Євсікова О.О., Корсака В.А. від розгляду справи №910/737/21 визнати необґрунтованим та відмовити в його задоволенні.

2. Заяву про самовідвід суддів Попікової О.В., Євсікова О.О., Корсака В.А у справі №910/737/21 задовольнити.

3. Справу №910/737/21 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до статті 32 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді О.О. Євсіков

В.А. Корсак