ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2022 р. Справа№ 910/4721/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Кропивної Л.В.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Бодня І.О., Горбатюк О.Д.;

від відповідача 1: Голік Ю.В.;

від відповідача 2: Сарнацька А.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року (повний текст складено 18.10.2021)

у справі №910/4721/21 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр"

до 1) Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України"

2) Громадської організації "Клуб "Еней"

про визнання недійсним рішення, договору та визнання договору укладеним,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Всеукраїнський благодійний фонд "Дроп Ін Центр" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Громадської організації "Клуб "Еней" , в якому просить суд:

- визнати недійсними рішення Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", оформлених протоколом № 338 від 09.02.2021 рішенням уповноваженої особи ДУ "Центр громадського здоров`я МОЗ України";

- визнати недійсним договір № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я від 12.03.2021, укладений між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Громадською організацією "Клуб "Еней";

- визнати укладеним з моменту набрання судовим рішенням у даній справі законної сили договір про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", як замовником, та Всеукраїнським благодійним фондом "Дроп Ін Центр", як виконавцем, на умовах, наведених в Додатку 6 до Тендерної документації відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ), та остаточною ціною тендерної пропозиції Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр" у розмірі 8 778 742, 16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 08.12.2020 відповідачем-1 розміщено оголошення №UA-2020-12-08-007762-а про проведення відкритих торгів, предмет закупівлі - послуги ЄЗС ДК (021:20-2 у сфері охорони здоров`я, за результатами яких переможцем визнано Громадську організацію "Клуб "Еней", проте, як зазначає позивач, документи тендерної пропозиції відповідача були подані з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" та не відповідали вимогам тендерної документації замовника.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що документи тендерної пропозиції відповідача-2 відповідали вимогам чинного законодавства та Тендерної документації відповідача-1, відтак, останній правомірно допустив відповідача-2 до участі у процедурі закупівлі.

Судом також не встановлено підстав для недійсності договору № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я від 12.03.2021.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Всеукраїнський благодійний фонд "Дроп Ін Центр" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року по справі №910/4721/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги частково, а саме визнати недійсними рішення Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", оформлених протоколом № 338 від 09.02.2021 рішенням уповноваженої особи ДУ "Центр громадського здоров`я МОЗ України" та визнати недійсним договір № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я від 12.03.2021, укладений між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Громадською організацією "Клуб "Еней".

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при розгляді даної справи безпідставно визнав встановленими обставини щодо наявності (виконаного особисто) підпису голови правління ГО «Клуб Еней» Пархоменко В.І. на оригіналах документів, які в супереч очевидній необхідності, не витребувані у відповідача 2 і не досліджені судом. Апелянт також зазначає, що відповідач 2, у складі своєї тендерної пропозиції, подав завідомо неправдиву інформацію у файлі з назвою «Додаток_№2 до ТД довідка про наявність персоналу_Клуб Еней» щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, до якого вніс відомості про громадянина ОСОБА_1 , як соціального консультанта ГО «Клуб Еней», який ніколи не працював у відповідача 2, а був соціальним робітником позивача.

Також апелянт наголошує, що суд першої інстанції прийшов до невірних висновків і при оцінці інших обставин справи, таких як включення до переліку осіб - безпосередніх надавачів послуг відповідача 2 громадянина ОСОБА_2 .

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями справу №910/4721/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 07.12.2021.

07.12.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 21.12.2021.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/6447/21, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, відповідно до підпункту 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/4721/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №910/4721/21визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Барсук М.А., судді: Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2021 апеляційну скаргу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 01.02.2022.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/468/22 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Пономаренко Є.Ю. на лікарняному.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 910/4721/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Барсук М.А., судді Кропивна Л.В., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 року апеляційну скаргу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 01.02.2022 року оголошено перерву в розгляді апеляційної скарги до 08.02.2022.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/752/22 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. на лікарняному.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 910/4721/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Барсук М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року по справі №910/4721/21.

Позиції представників сторін

18.11.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

30.11.2021 та 13.12.2021 позивачем подані клопотання про витребування доказів, в яких останній, для повного, всебічного та об`єктивного апеляційного розгляду, вважає за необхідне витребувати у відповідача оригінали наступних документів: довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації ГО «Клуб «Еней» вих.. № 67 від 30.12.2020; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ГО «Клуб «Еней» вих. № 66 від 30.12.2020; лист-гарантія ГО «Клуб «Еней» вих. № 5 від 05.01.2021; лист-гарантія ГО «Клуб «Еней» вих.. № 6 від 05.01.2021; лист-гарантія ГО «Клуб «Еней» вих.. № 7 від 05.01.2021; лист-гарантія ГО «Клуб «Еней» вих.. № 8 від 05.01.2021; заяву громадянина ОСОБА_1 про надання ним письмової згоди ГО «Клуб «Еней» на залучення його до виконання проєктів (програм) з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ).

У судовому засіданні 01.02.2022 колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні поданих клопотань про витребування доказів з мотивів, викладених у мотивувальній частині постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

08.12.2020 в електронній системі закупівель "ProZorro" (http://prozorro.gov.ua) Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" було оприлюднено оголошення № UA-2020-12-08-007762-а про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, на закупівлю послуг ЄЗС ДК (021:20-2 у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ).

Для проведення закупівлі через систему електронних торгів, рішенням тендерного комітету замовника - Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" затверджено тендерну документацію.

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій № UA-2020-12-08-007762-а, до аукціону допущено 3-х учасників, а саме:

1) Всеукраїнський благодійний фонд "Дроп Ін Центр";

2) Громадська організація "Клуб "Еней";

3) Всеукраїнська благодійна організація "Конвіктус Україна".

Так, рішенням уповноваженої особи Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", оформленим протоколом № 338 від 09.02.2021, зокрема:

1) Визначено переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою із закупівлі згідно коду ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) - Громадська організація "Клуб "Еней", цінова пропозиція якого складає - 8 726 798, 82 грн з ПДВ;

2) Прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою із закупівлі згідно коду ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) - Громадською організацією "Клуб "Еней" на суму 8 726 798, 82 грн з ПДВ.

Тож, 12.03.2021 між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (замовник) та Громадською організацією "Клуб "Еней" (виконавець) укладено договір № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я, відповідно до якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується надати послуги код ДК 021:2015 - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) - 4 найменування (джерело фінансування - кошти Державного бюджету) за замовленням замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги.

Відповідно до п. 1.2 договору, сторони дійшли згоди, що послуги за договором надаються особам віком від 14 років, які вживають наркотичні засоби ін`єкційним шляхом, відповідно до переліку, обсягу, змісту, чисельності (гранична чисельність), вимог до якості (ефективності), строків надання та вартості кожної послуги, визначених додатком № 1 "Специфікація", додатком № 2 "Технічна специфікація", що є невід`ємними частинами цього договору.

Згідно п. 1.10 договору, місце надання послуг: м. Київ, область та райони області відповідно до додатку № 2 до цього договору.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє в частині надання послуг до 31.12.2021 року, а в частині виконання інших зобов`язань, передбачених цим договором - до повного їх виконання (п. 8.1. договору).

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Всеукраїнський благодійний фонд "Дроп Ін Центр" зазначає, що відповідачем-1 при розгляді тендерної пропозиції відповідача-2 було допущено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до прийняття неправомірних рішень та укладення договору. Так, відповідно до вимог тендерної документації замовника, від учасників закупівлі вимагалося створення та подання всіх документів, які входять до складу тендерної пропозиції, з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронні довірчі послуги", з накладенням електронного цифрового підпису, проте документи тендерної пропозиції відповідача-2 не відповідають вищезазначеним вимогам законодавства, оскільки деякі РDF-файли створені та подані відповідачем-2 без накладення електронного підпису та без дотримання вимог ДСТУ 4163-2003 щодо засвідчення копії. Крім того, позивач вказує, що відповідач-2 не підтвердив наявність безпосередніх надавачів послуг у кількості не менше 35 осіб та, відповідно, не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію замовника, згідно додатку 1,2 до тендерної документації та ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивач просить суд визнати недійсними рішення Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", оформлені протоколом № 338 від 09.02.2021 - рішенням уповноваженої особи ДУ "Центр громадського здоров`я МОЗ України".

Крім того, позивач просить суд визнати недійсним договір № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я від 12.03.2021, укладений між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Громадською організацією "Клуб "Еней", та визнати укладеним з моменту набрання судовим рішенням у даній справі законної сили договір про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", як замовником, та Всеукраїнським благодійним фондом "Дроп Ін Центр", як виконавцем, на умовах, наведених в Додатку 6 до Тендерної документації відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ), та остаточною ціною тендерної пропозиції Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр" у розмірі 8 778 742,16 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до п. 25 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 25 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує: фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" (ч. 3 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до приписів ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа. Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту, як правило юридичну або економічну освіту. У разі визначення кількох уповноважених осіб розмежування їх повноважень та обов`язків визначається рішенням замовника.

Уповноважена особа: планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У звіті про результати проведення процедури закупівлі обов`язково зазначається, зокрема, зведена інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю (ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі").

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що всупереч вимогам тендерної документації замовника (відповідача-1) та положень законодавства документи тендерної пропозиції відповідача-2 подані по закупівлі № UA-2020-12-08-007762-а з наступними недоліками та порушеннями:

1) назви РDF-файлів, створених та поданих відповідачем-2 без накладання електронного підпису: "Витяг 18_02_2020 Клуб Еней"; "Договір надання субгранту від 01_10_2019"; "Договір надання субгранту від 01_12_2019"; "Договір надання субгранту від 05_07_2019"; "Договір надання субгранту від 19_09_2019"; "Договір субпідряду 1 від 19_05_2020"; "Договір субпідряду 2 від 19_05_2020"; "Договір_надання_субгранту_від_01_012019_частина_1"; "Договір_надання_ субгранту _ від _ 01 _01 _ 2019_частина_2"; "Договір _ про _ надання _субгранту _ від _ 01 _ 01 _ 2020_частина_1"; "Договір_про_надання_субгранту_від_01_01_2020_частина_2"; "Договір _ про _ надання_субгранту_від_01_01_2020_частина_3"; "Додаток 4 Технічна специфікація Клуб Еней"; "Додаток 5 Цінова пропозиція Клуб Еней"; "Додаток_7_Лист-згода з проектом договору_ Клуб Еней"; "Наказ на Голову правління Клуб Еней"; "Протокол Загальних Зборів Клуб Еней"; "Рішення про неприбутковість Клуб Еней"; "Свідоцтво про реєстрацію Клуб Еней"; "Скани про наявність обладнання та матеріально технічної бази Клуб Еней" "Статут Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 5 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 6 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 12 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 3 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Додаток_№2 до ТД довідка про наявність персоналу_Клуб Еней"; "Додаток _ №2 _ до _ ТД _ довідки _ про _ наявність_обладнання_Клуб Еней";

2) назви РDF-файлів, створених та поданих у вигляді засвідчених копій без накладання електронного підпису: "Договір субпідряду 1 від 19 05 2020"; "Договір субпідряду 2 від 19_05_2020"; "Договір_про_надання_субгранту_від_01_01_2020_частина_1"; "Договір _ про _ надання _ субгранту _ від _01_01_2020_частина_2"; "Договір _ про _ надання _ субгранту _ від _ 01_01_2020_частина_3"; "Скани про наявність обладнання та матеріально технічної бази Клуб Еней";

3) назви РDF-файлів, створених та поданих без накладання електронного підпису та без дотримання вимог ДСТУ 4163-2003 щодо засвідчення копій: "Витяг 18_02_2020 Клуб Еней"; "Договір надання субгранту від 01_10_2019"; "Договір надання субгранту від 01_12_2019"; "Договір надання субгранту від 05_07_2019"; "Договір надання субгранту від 19_09_2019"; "Договір_надання_субгранту_від_01 _01 2019_частина_1"; "Договір_надання_субгранту_від_0101 2019_частина_2"; "Додаток 4 Технічна специфікація Клуб Еней"; "Додаток 5 Цінова пропозиція Клуб Еней"; "Додаток_7_Лист-згода з проектом договору_ Клуб Еней"; "Наказ на Голову правління Клуб Еней"; "Протокол Загальних Зборів Клуб Еней"; "Рішення про неприбутковість Клуб Еней"; "Свідоцтво про реєстрацію Клуб Еней"; "Статут Клуб Еней";

4) назви РDF-файлів, які не містять власноручного особистого підпису та/або електронного підпису уповноваженої особи (містять ознаки підроблення): "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 5 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 6 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 12 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі Клуб Еней"; "Дод №3 до ТД відсутність підстав згідно п. 13 ч. 3 ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі_Клуб Еней"; "Додаток_№2 до ТД довідка про наявність персоналу_Клуб Еней"; "Додаток_№2_до_ТД_довідки_про_наявність_обладнання_Клуб Еней".

Крім того, позивач вказує, що зазначені файли містять накладені зображення копії підпису, що імітує власноручний особистий підпис голови правління ГО "Клуб "Еней" Пархоменко В.І.

На думку позивача, зображення підпису скопійовані та є абсолютно однаковими у всіх зазначених файлах.

Позивач також вказує, що на деяких додатках відсутня печатка ГО "Клуб "Еней", а також зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасника ГО "Клуб "Еней" подані файли, які оформлені на різних бланках, що відрізняються між собою за змістом, формою та виглядом.

Так, основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлені Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів (ст. 2 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг").

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Згідно приписів ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги". Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

Закон України "Про електронні довірчі послуги" визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Так, електронна довірча послуга - послуга, яка надається для забезпечення електронної взаємодії двох або більше суб`єктів, які довіряють надавачу електронних довірчих послуг щодо надання такої послуги; електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис (ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги").

Тож, відповідно до вищезазначених приписів законодавства, у випадку, якщо учасник надає у складі тендерної пропозиції електронний документ, він має бути підписаний електронним підписом у відповідності до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно ч. ч. 1-2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, серед яких - невідповідність умовам тендерної документації.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, відповідач-1, як замовник послуг має право встановити у тендерній документації такі вимоги, які вважає за необхідне включити до тендерної документації, в тому числі щодо необхідності накладення електронного цифрового підпису на документи тендерної пропозиції учасників.

Отже, якщо така вимога відсутня у тендерній документації, відхилення тендерної пропозиції на підставі ненакладення ЕЦП є правомірним.

Для проведення закупівлі через систему електронних торгів, рішенням тендерного комітету замовника - Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" було затверджено тендерну документацію.

Розділом 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації відповідача-1 було визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, а саме:

"Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з:

1) переліком документів та інформацією для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно Додатку 1 та Додатку 2 до цієї Тендерної документації;

2) переліком документів та інформацією учасника процедури закупівлі, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно Додатку 3 до цієї Тендерної документації;

3) переліком, документів на підтвердження іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та які подаються учасником у складі тендерної пропозиції на підставі абзацу першого частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації;

4) інформацією про підтвердження відповідності пропозиції учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації (у разі потреби - планам., кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі), що надається шляхом, підписання учасником Додатку 4 до Тендерної документації;

5) інформацією про ціну тендерної пропозиції учасника, що надається шляхом заповнення та підписання учасником. Додатку 5 до тендерної документації;

6) у разі, якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Увага!!! Всі документи тендерної пропозиції (та інші документи, які передбачені для переможця процедури) подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель).

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника.".

Тобто, відповідачем-1 була передбачена можливість подання у складі тендерної пропозиції або сканованих документів, або електронних документів.

Відповідно до відомостей, розміщених на сайті "ProZorro" (http://prozorro.gov.ua) за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-08-007762-a номер закупівлі № UA-2020-12-08-007762-а, Громадською організацією "Клуб "Еней" було подано в електронному вигляді тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) з накладенням електронного підпису, відповідно до вимог пункту 1 Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації відповідача-1.

При цьому, відповідачем-2 було подано в електронному вигляді тендерну пропозицію з накладенням ЕЦП та завантажено відповідні файли зі сканованими документами, що містили інформацію, вимоги про наявність якої були передбачені діючим законодавством та Тендерною документацією.

Сканований документ, можливість подання якого передбачена відповідачем-1, набуває правового статусу документу, зокрема, за наявності у ньому обов`язкових реквізитів документу. Так, згідно з Державним стандартом ДСТУ 4163-2003 "Уніфікована система організаційно- розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів" та ДСТУ 2732:2004 "Діловодство й архівна справа" до обов`язкових реквізитів документа, зокрема, відносять: назву організації (1); назву виду документа (2); дату документа (3); текст документа (4); підпис (5).

З огляду на викладене вище, завантажені скановані документи, що були подані відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції, містять всі вище перелічені обов`язкові реквізити документа.

При цьому, в Інструкції відповідача-1 з підготовки тендерної пропозиції (розділ 3 тендерної документації) не містилося обов`язкової вимоги щодо необхідності накладення електронного цифрового підпису на кожні скановані документи, що завантажуються учасником закупівлі при поданні ним тендерної пропозиції, а зазначено про те, що саме тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника, що здійснено відповідачем-2.

Тобто, подана відповідачем-2 тендерна пропозиція, містила накладений кваліфікований електронний підпис учасника.

Відповідно, завантажені відповідачем-2, в т.ч. скановані документи підтверджують відповідність поданої відповідачем-2 тендерної пропозиції умовам Тендерної документації.

При цьому, відсутність ЕЦП/КЕП на тендерній пропозиції може бути підставою для відхилення такої пропозиції лише у разі, якщо обов`язковість накладення електронного підпису визначена відповідачем-1 у тендерній документації.

А тому, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи позивача, що частина поданих ГО "Клуб "Еней" сканованих документів не відповідали вимогам статей 1, 6, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", оскільки відповідачем-1 подавалися не електронні документи, а скановані документи, можливість подання яких була передбачена пунктом 1 Розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації відповідача-1.

Крім того, позивач у позовній заяві зазначає про те, що, на його думку, деякі документи, що були подані відповідачем-2 для участі у закупівлі, містять ознаки підроблення, при цьому позивач вказує, що деякі файли містять накладені зображення копії підпису, що імітує власноручний особистий підпис Голови Правління ГО "Клуб "Еней" ОСОБА_3 , зображення підпису скопійовані та є абсолютно однаковими у всіх зазначених файлах.

Проте, позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження вказаних обставин, а саме висновку експерта, який встановлював факт підроблення виконаного Головою Правління ГО "Клуб "Еней" Пархоменко В.І.підпису на документах, поданих для участі у закупівлі.

Більше того, відповідач 2, як особа, яка подавала відповідні документи, не заперечує наявність підпису Голови Правління ГО "Клуб "Еней" Пархоменко В.І. на відповідних документах, поданих ним для участі у закупівлі.

З вказаних вище підстав колегія суддів відхиляє подані у суді апеляційної інстанції клопотання про витребування вказаних вище оригіналів документів у відповідача 2.

Також, позивач вказує про відсутність печатки на деяких документах, що були подані ГО "Клуб "Еней" для участі у процедурі закупівлі.

Так, відповідно до приписів ст. 58-1 Господарського кодексу України, суб`єкт господарювання має право використовувати у своїй діяльності печатки. Використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим.

Відбиток печатки не може бути обов`язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб`єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи - підприємця. Орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення вірності копії документа у разі, якщо така вимога не встановлена законом.

Наявність або відсутність відбитка печатки суб`єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків.

Таким чином, наявність або відсутність печатки на документах поданих відповідачем-2 для участі у процедурі закупівлі не створює юридичних наслідків у вигляді недійсності таких документів та, відповідно, не є підставою їх відхилення замовником при проведенні процедури закупівлі, як і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2 завантаження деяких документів на різних бланках.

Крім того, на сайті "ProZorro" (http://prozorro.gov.ua) за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-08-007762-a номер закупівлі № UA-2020-12-08-007762-а був розміщений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі послуг у сфері охорони здоров`я (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA -2020-12-08-007762-а), що був складений Державною аудиторською службою України 06.04.2021 року, яким встановлено відповідність тендерної пропозиції учасника ГО "Клуб "Еней" вимогам тендерної документації замовника - Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (номер закупівлі № UA-2020-12-08-007762-а).

Щодо твердження позивача стосовно того, що відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було подано завідомо неправдиву інформацію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, колегія суддів відзначає наступне.

Так, позивач вказує, що серед безпосередніх надавачів послуг Громадською організацією "Клуб "Еней" було вказано громадянина ОСОБА_1 як соціального консультанта (соціального працівника).

Проте, як вказує позивач, громадянин ОСОБА_1 був надавачем послуг в межах проектів позивача та на момент подання тендерної пропозиції відповідачем-2 вказана особа продовжувала надавати послуги позивачу на підставі договору цивільно-правового характеру.

Крім того, позивач зазначає, що заявою від 11.02.2021 ОСОБА_1 повідомив позивача про те, що він не отримував пропозицій від відповідача-2 щодо співпраці та, відповідно, не надавав своєї згоди на включення його кандидатури до складу безпосередніх надавачів послуг ГО "Клуб "Еней".

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, громадянин ОСОБА_1 , окрім здійснення співпраці з позивачем, також співпрацював з відповідачем-2 (надавав послуги соціального працівника).

Так, згідно заяви ОСОБА_1 від 08.01.2020, ним було надано відповідачу-2 свою письмову згоду на залучення його до виконання проектів (програм) з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Києві.

Крім того, у пункті 2 Додатку 1 до Тендерної документації "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям" було зазначено, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник має надати наступні документи:

"Довідка за формою, визначеною у Додатку 2 за підписом керівника уповноваженої особи учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, необхідних для здійснення послуг та робіт в межах предмета закупівлі зокрема:

- фахівця відповідної кваліфікації (не менше 1 особи), залученого до надання адміністративної/управлінської діяльності в межах предмету закупівлі (освітньо- кваліфікаційний рівень вищої освіти - молодший спеціаліст/бакалавр/спеціаліст/магістр за спеціальністю (напрямом) "Соціальна робота" та/або "Соціальна педагогіка" та/або "Медицина" та/або "Лікувальна справа" та/або "Громадське здоров`я" та/або "Психологія" та/або "Менеджмент в охороні здоров`я", та/або сертифікатна програма "Основи громадського здоров`я";

- інформація про освіту, спеціалізацію, кваліфікацію зазначається у довідці;

- безпосередніх надавачів послуг (не менше 35 осіб), залучених до надання послуг, що мають необхідні знання в сфері предмету закупівлі, та отримали відповідну формальну та неформальну освіту. Інформація про освіту, спеціалізацію, кваліфікацію зазначається у довідці за формою, визначеною у Додатку 2 до Тендерної документації.

Тобто, як вбачається з наведеного, учасники закупівлі не зобов`язані були додавати до своїх тендерних пропозицій будь-яких заяв-згод від безпосередніх надавачів послуг, які були зазначені ними у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, на їх включення до такої довідки, а також будь-яких інших заяв (проектів договорів), які б засвідчували готовність безпосередніх надавачів послуг, вказаних учасником закупівлі у відповідній Довідці співпрацювати з таким учасником закупівлі після визнання його переможцем закупівлі.

При цьому, та обставина, що громадянин ОСОБА_1 співпрацював за цивільно-трудовим договором з позивачем, жодним чином не свідчить про неможливість його співпраці з Відповідачем 2.

Крім того, заява ОСОБА_1 , додана позивачем до позовної заяви, датована 11.02.2021, тобто після проведення торгів та прийняття уповноваженою особою ДП "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" рішення про визнання відповідача-1 переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою із закупівлі згідно коду ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ).

Щодо твердження позивача про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, суд зазначає наступне.

Як вказує позивач, відповідачем-2 у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації за вих. № 67 від 30.12.2020 р., що була складена за формою, визначеною у додатку 2 до Тендерної документації вказано інформацію про громадянина ОСОБА_1 як безпосереднього надавача послуг (соціального консультанта (соціального робітника), а також інформацію про громадянина ОСОБА_2 як менеджера (фахівця відповідної кваліфікації, залученого до надання адміністративної/управлінської діяльності в межах предмету закупівлі).

Проте, на думку позивача, з 35 осіб, зазначених у Довідці як безпосередні надавачі послуг, лише 33 особи, за виключенням громадянина ОСОБА_1 , а також громадянина ОСОБА_2 можуть надавати такі послуги, що свідчить про те, що відповідач-2 не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію замовника (відповідача-1) згідно додатків 1, 2 до Тендерної документації та статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо правомірності включення відповідачем-2 до Довідки інформації про ОСОБА_1 як безпосереднього надавача послуг (соціального консультанта (соціального робітника) було зазначено вище.

Стосовно включення ГО "Клуб "Еней" до Довідки інформації про ОСОБА_2 суд зазначає наступне.

Як вбачається з довідки № 67 від 30.12.2020, інформація про ОСОБА_2 (його ПІБ, освіта (формальна (навчання у ВНЗ) та неформальна (семінари/тренінги)), кваліфікація, досвід роботи (загальний та безпосередньо в організації відповідача-2)) була розміщена відповідачем-2 у розділі Довідки "Безпосередні надавачі послуг", а не в розділі "Фахівець відповідної кваліфікації", в якому містилась інформація лише про одного залученого відповідачем-2 менеджера (фахівця відповідної кваліфікації, залученого до надання адміністративної/управлінської діяльності в межах предмету закупівлі), - ОСОБА_3 .

При цьому, відповідно до інформації розміщеної у вказаній довідці, саме в розділі "Безпосередні надавачі послуг", ОСОБА_2 має досвід роботи: 2 роки волонтером та 1 рік надавав соціальні послуги в організації (ТО "Клуб "Еней"), більше 10 років досвіду в соціальній сфері.

В матеріалах справи наявний договір про надання послуг № 5/СП_Київ від 01.08.2019, укладений між відповідачем-2 та ОСОБА_2 , відповідно до якого ОСОБА_2 надає послуги соціального консультанта (послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (СП) у м. Києві).

З урахуванням викладено, оскільки ГО "Клуб "Еней" вказав інформацію про ОСОБА_2 саме у розділі Довідки "Безпосередні надавачі послуг", а не в розділі "Фахівці відповідної кваліфікації", враховуючи на укладений між відповідачем-2 та ОСОБА_2 договір про надання послуг соціального консультування, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказана особа правомірно включена відповідачем-2 до Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації за вих. № 67 від 30.12.2020 та про наявність у неї відповідної кваліфікації.

Крім того, відповідно до Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться:

1) розміщення інформації не на фірмовому бланку учасника;

2) самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання у часником;

3) орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок,

4) недодержання встановлених форм згідно додатків до цієї тендерної документації, але зміст та вся інформація, яка вимагалась Замовником, зазначені у наданому документі/документах;

5) зазначення невірної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документа. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення;

6) якщо вимога в тендерній документації встановлена декілька разів, учасник може подати необхідний документ або інформацію один раз;

7) відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції;

8) інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. Допущення формальних помилок учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Рішення про віднесення помилки до формальної приймається Замовником.

А тому, зазначення відповідачем-2 у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації за вих. № 67 від 30.12.2020 р. посади ОСОБА_2 , як менеджера (Фахівець відповідної кваліфікації, залучений до надання адміністративної/управлінської діяльності в межах предмету закупівлі (освітньо-кваліфікаційний рівень вищої освіти - спеціаліст за спеціальністю (напрямом) "Соціальна робота"), а не як соціального консультанта (соціальний робітник), не є підставою для відхилення тендерної пропозиції ГО "Клуб "Еней".

Таким чином, документи тендерної пропозиції відповідача-2 відповідали вимогам чинного законодавства та Тендерної документації відповідача-1, відтак, останній правомірно допустив відповідача-2 до участі у процедурі закупівлі.

А тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вимоги позивача про визнання недійсними рішення Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", оформленого протоколом № 338 від 09.02.2021 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним договору № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я від 12.03.2021, укладений між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Громадською організацією "Клуб "Еней", колегія суддів відзначає наступне.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

В силу положень ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Приписами ст. 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема:

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;

- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Вимога про визнання недійсним правочину та застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Цивільний кодекс України не дає визначення поняття "заінтересована особа". Тому коло заінтересованих осіб має з`ясовуватись в кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

Крім того, виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України).

Аналогічні положення містяться і в статті 180 Господарського кодексу України.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Отже, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 181 Господарського кодексу України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Як встановлено судом вище, уповноваженою особою Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" прийнято рішення, оформлене протоколом № 338 від 09.02.2021, зокрема про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою із закупівлі згідно коду ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) - Громадською організацією "Клуб "Еней" на суму 8 726 798, 82 грн з ПДВ.

Так, 12.03.2021 між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (замовник) та Громадською організацією "Клуб "Еней" (виконавець) укладено договір № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я, відповідно до якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується надати послуги код ДК 021:2015 - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ) - 4 найменування (джерело фінансування - кошти Державного бюджету) за замовленням замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги.

Відповідно до п. 1.2 договору, сторони дійшли згоди, що послуги за договором надаються особам віком від 14 років, які вживають наркотичні засоби ін`єкційним шляхом, відповідно до переліку, обсягу, змісту, чисельності (гранична чисельність), вимог до якості (ефективності), строків надання та вартості кожної послуги, визначених додатком № 1 "Специфікація", додатком № 2 "Технічна специфікація", що є невід`ємними частинами цього договору.

Згідно п. 1.10 договору, місце надання послуг: м. Київ, область та райони області відповідно до додатку № 2 до цього договору.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє в частині надання послуг до 31.12.2021 року, а в частині виконання інших зобов`язань, передбачених цим договором - до повного їх виконання (п. 8.1. договору).

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, у позовній заяві, як на підставу для визнання недійсним договору позивач вказує, що в п. 4.3 Розділу І Тендерної документації - "Кількості товару та місце його поставки (для товару) або місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги (для робіт або послуг)" було вказано місце надання надання послуг: м. Київ, згідно додатку 4 Тендерної документації "Технічна специфікація".

Разом з тим, як стверджує позивач, у п. 1.10 договору, що був підписаний між відповідачами, вказано місце надання послуг: Київ, область та райони області, що на думку позивача свідчить про невідповідність умов договору змісту тендерної документації.

Проте, такі твердження позивача є безпідставними, оскільки, як вбачається з додатку № 2 до договору про закупівлю № 36 від 12.03.2021 "Технічна специфікація", місцем надання послуг є місто Київ.

Крім того, додатках № 3 та № 4 до вказаного договору також зазначено, що область надання послуг: м. Київ.

Отже, укладений між відповідачами договір повністю відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, позивачем не доведено суду жодними доказами обставини, які б свідчили про невідповідність умов спірного договору тендерній документації відповідача-1, а матеріали справи не містять доказів недотримання відповідачем-1 та відповідачем-2 під час укладення оспорюваного правочину вимог ст. 203 Цивільного кодексу України та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, позивачем не доведено в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір, стороною якого він не є, порушує (зачіпає) його права та законні інтереси.

Отже, приймаючи до уваги положення ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги про визнання недійсним договору № 36 про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я від 12.03.2021, укладеного між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" та Громадською організацією "Клуб "Еней" та, відповідно, похідні вимоги про визнання укладеним з моменту набрання судовим рішенням у даній справі законної сили договору про закупівлю послуг у сфері охорони здоров`я між Державною установою "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", як замовником, та Всеукраїнським благодійним фондом "Дроп Ін Центр", як виконавцем, на умовах, наведених в Додатку 6 до Тендерної документації відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю ЄЗС ДК (021:2015) - 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з профілактики ВІЛ серед групи підвищеного ризику щодо інфікування ВІЛ (ЛВНІ) у м. Київ), та остаточною ціною тендерної пропозиції Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр" у розмірі 8 778 742, 16 грн. не підлягають задоволенню.

Крім того, суд зазначає, що чинним законодавством не передбачено визнання укладеними договорів про закупівлю послуг (оприлюднених для проведення відкритих торгів), поза межами процедури визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", враховуючи що позивача не було визначено переможцем процедури закупівлі, яка проводилась відповідачем-1.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю, в подальшому замовник оприлюднює повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, замовник може визначити переможцем учасника, якщо на етапі розгляду тендерної пропозиції його пропозиція відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у тендерній документації.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року у справі № 910/4721/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Всеукраїнського благодійного фонду "Дроп Ін Центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року у справі № 910/4721/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 року у справі № 910/4721/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/4721/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 15.02.2022

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Кропивна