ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2022 р. Справа №907/331/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Марка Р.І.

Плотніцького Б.Д.

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоназрезерв» за №491/07-21 від 25.10.2021 (вх.№01-05/3605/21 від 28.10.2021)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 09.09.2021 (повний текст рішення складено 24.09.2021)

у справі №907/331/21 (суддя Ремецькі О.Ф.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоназрезерв», м.Черкаси

до відповідача Управління освіти, охорони здоров`я, культури та спору Тячівської районної державної адміністрації, м. Тячів

про стягнення 333 579,35 грн.,

за участю представників від :

позивача: Гречаник К.Т.,

відповідача: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

30.04.2021 у Господарський суд Закарпатської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоназрезерв» (далі по тексту ТОВ «Енергоназрезерв») з позовом до Управління освіти, охорони здоров`я, культури та спору Тячівської районної державної адміністрації про стягнення заборгованості у розмірі 333 579,35 грн., яка виникла внаслідок неоплати поставленої позивачем електроенергії у період з січня 2021 року по березень 2021 року на підставі пунктів 5.1, 5.7 укладеного між сторонами договору №Е/175-20/1 від 15.01.2020 (у редакції додаткових угод №1-7).

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 09.09.2021 у справі №907/331/21 у задоволенні вищезазначеного позову відмовлено, оскільки позивачем належними до допустимими доказами не доведено наявність заборгованості відповідача, її розмір, а також не надано обґрунтованого розрахунку заявлених позовних вимог.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Закарпатської області від 09.09.2021 у справі №907/331/21 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:

1)суд першої інстанції не врахував, що при визначенні обсягів фактичного споживання електроенергії відповідачем, позивач у відповідності до п. 4.12 постанови НКРЕКП за №312 від 14.03.2018 враховував дані, отримані від адміністратора комерційного обліку в порядку, передбаченому п. 9.14.3 Кодексу комерційного обліку про обсяги поставленої, розподіленої та купленої електроенергії;

2)місцевий господарський суд не взяв до уваги факт невиконання відповідачем пп. 7 п. 6.2 договору №Е/175-20/1 від 15.01.2020 про необхідність письмового повідомлення оператора системи розподілу не пізніш ніж за 20 робочих днів до припинення користування електричної енергії на об`єкті про розірвання договору про надання послуг з розподілу, внаслідок чого розподілення електроенергії продовжилось.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погоджується з висновками місцевого господарського суду, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзиву на апеляційну скаргу аналогічні висновкам місцевого господарського суду, що викладені у оскаржуваному рішенні.

У судове засідання 31.01.2022 з`явився представник позивача. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про час, дату та місце слухання справи, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції, згідно якого ухвала суду від 10.01.2022 про оголошення перерви у судовому засіданні вручена 13.01.2022. З огляду на належне повідомлення відповідача суд ухвалив у відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України здійснювати розгляд справи без участі його представника.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Згідно з ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши представника позивача, дослідивши доводи і заперечення наведені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно зі встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами, а також обставини, встановленими судом апеляційної інстанції, і визначеними відповідно до них правовідносини вбачається, що предметом позову в даній справі є вимога постачальника електроенергії спрямована до споживача про стягнення заборгованості, яка виникла внаслідок неоплати останнім вартості електроенергії, яка поставлена на підставі укладеного між сторонами договору.

У пунктах 60-61 постанови Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 викладено правові висновки про те, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.

Для з`ясування наведених питань, а відтак і правильного вирішення спору суду в межах наданих йому повноважень процесуальним законом належало було дослідити умови укладеного між сторонами договору, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст наданих сторонами доказів на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для стягнення з відповідача як покупця заборгованості за договором.

Таким чином, для правильного вирішення спору в даній справі необхідно: (1)встановити зміст та розмір боргу, оплати якого вимагає постачальник, тобто за що саме від споживача вимагається оплата та у якому розмірі, (2)з`ясувати чи належним чином постачальник виконав взяті на себе обов`язки щодо поставки електроенергії за які просить споживача розрахуватись, (3)встановити факт отримання споживачем електроенергії у спірний період на умовах, які визначені в укладеному між сторонами договорі, та чи це підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, (4)визначити обсяги та вартість поставленої споживачу електроенергії, (5)на підставі чого встановити чи існує заборгованість споживача перед постачальником щодо оплати сум, які заявлені у позові, тобто з`ясувати чи здійснював споживач оплату або переплату та у якому розмірі, (6)якщо так, то перевірити чи заявлений постачальником розмір заборгованості відповідає розміру документально доведеного постачальником розміру заборгованості, що фактично підлягає стягненню за рішенням суду.

Судами встановлено, що між ТОВ «Енергогазрезерв» (постачальник/позивач) та Відділом освіти Тячівської районної державної адміністрації (споживач/відповідач) укладено договір № Е/175-20/1 від 15.01.2020 за умовами п. 2.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

У п. 2.2 договору визначено, що обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Згідно із п. 3.1 договору, початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору.

Вказаний договір укладено шляхом підписання заяви-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №1) (а.с.16-17) та комерційної пропозиції (додаток №2) (а.с.21).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У частині 1 статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

За змістом частин 1, 4, 7 статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору у відповідності до законодавства (частина перша статті 180 ГК України).

Відповідно до статей 633-634 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Згідно ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

За змістом статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

У відповідності до вказаних приписів законодавства сторонами погоджено всі істотні умови договору електропостачання, в тому числі, що: ціна (тариф) електричної енергії, з ПДВ становить 1,67 грн. за 1кВт/год., загальна вартість договору з ПДВ становить 1 514 538,03 грн. (п. 1 комерційної пропозиції), договір діє з дати його укладення, дата початку постачання електричної енергії зазначається в заяві-приєднання, що є додатком до договору, дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затвердженого в установленому порядку (п. 8 комерційної пропозиції), початок постачання з 01.02.2020 (заява-приєднання).

Відповідно до п. 13.1 договору передбачено, що договір укладається на строк зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.

Отже, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором енергопостачання.

Проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору, апеляційний господарський суд доходить до висновку, що визначивши ціну товару, який поставляється, та загальну вартість договору, можна встановити і загальний обсяг товару, який мав бути поставлений по укладеному між сторонами договору, шляхом ділення загальної вартості договору на ціну товару, а саме: 1 514 538,03 грн. / 1,67 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. = 906 909,00 кВт/год.

Після укладення зазначеного вище договору між сторонами підписано ряд додаткових угод, зокрема:

додатковою угодою №1 від 10.02.2020 (а.с.22) зменшено загальну вартість договору з ПДВ з 1 514 538,03 грн. до 1 336 000,00 грн.;

додатковою угодою №2 від 02.03.2020 (а.с.23-24) зменшено загальну вартість договору з ПДВ з 1 336 000,00 грн. до 1 159 612,93 грн.;

додатковою угодою №3 від 29.04.2020 (а.с.25) збільшено ціну за електроенергію з 1,67 грн. з ПДВ за 1кВт/год. до 1,818352 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., а також визначено, що загальний обсяг електроенергії, яка поставляється, становить 637 726,93 кВт/год.;

додатковою угодою №4 від 25.05.2020 (а.с.26) збільшено ціну за електроенергію з 1,818352 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. до 1,96522048 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., а також зменшено загальний обсяг електроенергії, яка поставляється, з 637 726,93 кВт/год. до 590 067,14 кВт/год.;

додатковою угодою №5 від 30.07.2020 (а.с.27) збільшено ціну за електроенергію з 1,96522048 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. до 2,06701648 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., а також зменшено загальний обсяг електроенергії, яка поставляється, з 590 067,14 кВт/год. до 561 007,64 кВт/год.;

додатковою угодою №6 від 30.09.2020 (а.с.28) збільшено ціну за електроенергію з 01.09.2020 зі 2,06701648 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. до 2,203646 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., а також зменшено загальний обсяг електроенергії, яка поставляється, з 561 007,64 кВт/год. до 526 224,28 кВт/год., та загальну вартість договору до 1 159 612,03 грн.

додатковою угодою №7 б/д (а.с.29) продовжено дію договору до 31.03.2021 в частині постачання електроенергії, а в частині розрахунків до їх повного виконання. Також зазначено, що загальна вартість товару, що буде закуплена в період з 01 січня по 31 березня 2021 року визначається окремою додатковою угодою між сторонами, що не може перевищувати 20% суми договору № Е/175-20/1 від 15.01.2020. Окрім того цією угодою визначено, що конкретний обсяг послуг, що будуть закуплені в період з 01 січня по 31 березня 2021 року визначається додатковою угодою між сторонами після затвердження кошторису споживача.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (стаття 637 ЦК України).

Оскільки укладення договору, стягнення за яким є предметом спору в даній справі, відбулось через систему Prozorro у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», то в силу ст. 637 ЦК України зміни до нього вчиняються у відповідності до названого Закону.

Законом України «Про публічні закупівлі» за №922-VIII від 25.12.2015, який набрав чинності 19.02.2016, установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Цей Закон містив примітку, для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання вводиться в дію з 01.04.2016, а для всіх замовників з 01.08.2016 (пункт 1 розділу IX цього Закону).

Статтею 37 цього Закону №922-VIII від 25.12.2015 передбачалось, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до пп. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII від 25.12.2015 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: (1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; (2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Вказана вище редакція Закону діяла до 19.04.2020, коли введений в дію Закон України №114-IX від 19.09.2019 (набрав чинності 20.10.2019), яким внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015, шляхом викладення його в новій редакції згідно з якою нікчемність договору про закупівлю регулюється ст. 43, а не ст. 37 як у редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015, а основні вимоги до договору про закупівлю, які в попередній редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015 визначались ч. 4 ст. 36, у Законі №114-IX від 19.09.2019 передбачені в ч. 4 ст. 41.

Так, п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону №114-IX від 19.09.2019 передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-IX від 19.09.2019, яка діяла з 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Натомість пп. 1, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-IX від 19.09.2019, яка діяла з 19.04.2020) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: (1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; (2)збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Окрім того, у відповідності до ч. 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-IX від 19.09.2019, який був чинний на момент укладення договору) дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У свою чергу, матеріали справи та умови додаткової угоди №7 без дати не містять у собі відомості стосовно затвердження видатків на оплату спожитої електроенергії за спірний період, а відповідна додаткова угода №7 не оприлюднена у системі Prozorro у порядку та строки, передачі Законом. Окрім цього, відповідачем надано суду відомості про те, що 01.01.2021 установи, які перебували у підпорядкуванні відповідача, з огляду на положення чинного законодавства стосовно зміни територіально-адміністративного устрою передано відповідним сільським, селищним громадам.

Отже, у цій справі сторони дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на електроенергію, внаслідок чого вартість 1кВт/год. з ПДВ збільшилася для відповідача на 74,67% (з 1,67 грн. до 2,203646 грн.), а обсяг поставки зменшились на 58,02% (з 906 909,00 кВт/год. до 526 224,28 кВт/год.). Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» (як в редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015, так і Закону №114-IX від 19.09.2019) нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін..

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що метою регулювання, передбаченого Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 74,67% шляхом так званого "каскадного" укладення семи додаткових угод невілює вищевикладені принципи.

Відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електроенергії (тобто постійне коливання цін на електроенергію, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Апеляційний господарський суд також відхиляє аргументи позивача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст.ст. 3, 627 ЦК, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відповідач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

З огляду на це враховуючи те, що встановлено обставини нікчемності додаткових угод №1-7 відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015) та п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-IX від 19.09.2019), то суд апеляційної інстанції застосовує наслідки їх недійсності, встановлені ч. 1 ст. 216 ЦК України про те, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на наведені висновки, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що у період з січня 2021 року по березень 2021 року, який є спірним у даній справі, договір №Е/175-20/1 від 15.01.2020 діяв у первинній редакції без додаткових угод №1-7, зміст якої передбачав що: ціна (тариф) електричної енергії, з ПДВ становить 1,67 грн. за 1кВт/год., загальна вартість договору з ПДВ становить 1 514 538,03 грн. (п. 1 комерційної пропозиції), а загальний обсяг товару, який мав бути поставлений по укладеному між сторонами договору, становить 906 909,00 кВт/год.

З`ясуванні фактичних підстав позову, судом апеляційної інстанції встановлено, що постачальник пов`язує наявність заборгованості споживача перед ним із фактом споживання протягом січня-березня 2021 року електроенергії у обсягах та за цінами, які зазначені у позовній заяві, тобто в редакції останньої додаткової угоди №7 за змістом якої ціна за електроенергію становить 2,203646 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., загальний обсяг електроенергії, яка поставляється 526 224,28 кВт/год., а загальну вартість договору до 1 159 612,03 грн.

На підтвердження позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоназрезерв» надало договір №Е/175-20/1 від 15.01.2020 та додаткові угоди №1-7 до нього; акти приймання-передачі електроенергії з січня 2021 року по березень 2021 року, підписані сторонами; акт взаємовзвірки розрахунків, який не підписаний відповідачем, а складений в односторонньому порядку; листування між сторонами.

У відзиві на позов відповідач заперечив ці обставини та просив відмовити в задоволенні повністю.

Суд зазначає, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05.07.2019 зі справи № 910/4994/18).

Споживач зобов`язується забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (п.п. 1 п. 6.2 договору).

Розділом 7 договору визначені права та обов`язки постачальника, зокрема право отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію (п.п. 1 п. 7.1 договору) та обов`язок нараховувати і виставляти рахунки споживачу за поставлену електричну енергію відповідно до вимог та у порядку, передбачених ПРРЕЕ та цим договором (п.п. 2 п. 7.2 договору).

Незважаючи на це стверджуючи про наявність заборгованості, яка виникла в період з січня 2021 року по березень 2021 року позивач надав докази виникнення боргу в цей період, в той же час стверджує про наявність переплат за попередні періоди, а саме: «Враховуючи те, що у грудні 2020 року було сплачено суму більшу, передбаченого фактично спожитої за той період, а саме 163 096,56 грн., решта суми була зарахована на наступний період відповідно до акту взаємозірки між позивачем та відповідачем. Отже, станом на момент подання позовної заяви, загальна сума заборгованості відповідача перед позивачем за спожиту електроенергію у січні 2021 року, лютому 2021 року та березні 2021 року відповідно до акту звірки взаєморозрахунків становить 333 579,35 грн.» (сторінка 2 позовної заяви).

Судами встановлено, що відносини щодо постачання електроенергії тривали з 01.02.2020, тобто до спірного періоду в даній справі, а тому наявні підстави вважати, що між сторонами велись грошові розрахунки, які не підтверджені жодними первинними документами. Окрім того зважаючи на нікчемність додаткових угод №1-7 суд апеляційної інстанції доходить до висновку про те, що розрахунок заборгованості позивача здійснювався за невірною ціною. Відповідно за відсутності первинних документі про обсяг розрахунків відповідача за попередні періоди суд позбавлений можливості перевірити обґрунтованість суми, яка заявлена в даному позові.

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 "Докази та доказування" ГПК України.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Зі зміст оскаржуваного в апеляційному порядку рішення вбачається, що висновок про відсутність підстав для задоволення позову місцевий господарський суд обґрунтував не доведенням позивачем наявності заборгованості за договором, оскільки надані ним докази не підтверджують позовні вимоги. Водночас долучені розрахунок заборгованості відповідача та акт взаємозвірки розрахунків суд першої інстанції визнав таким, що не дає можливості встановити достовірні, правильні та точні кількість (обсяги) і вартість поставленого товару за договором, ці докази не є первинними документами, тоді як акти звірки не може бути доказом підтвердження заборгованості.

Тобто в основу оскаржуваного рішення суду першої інстанції покладено висновок про недоведеність позивачем заявлених вимог первинними документами у справі, та невідповідністю решти документів критеріям доказів, які можуть підтверджувати ці вимоги.

За змістом частин 1, 3, 4 статті 13 ГПК судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно із частиною 2 статті 76 ГПК предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 ГПК обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи (такі висновки наведено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 905/902/20).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК).

Отже, позивач, звертаючись до суду з позовною заявою, на виконання у тому числі приписів статті 74 ГПК, зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

З огляду на вищезазначене, апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоназрезерв» за №491/07-21 від 25.10.2021 (вх.№01-05/3605/21 від 28.10.2021) підлягає залишенню без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - залишенню без змін.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційних скарг без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення судового збору за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоназрезерв» за №491/07-21 від 25.10.2021 (вх.№01-05/3605/21 від 28.10.2021) - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 09.09.2021 у справі №907/331/21 залишити без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 7505,53 грн. покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: Г.Т. Кордюк

Судді: Р.І. Марко

Б.Д. Плотніцький

Повний текст постанови виготовлено 09.02.2022.