ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1656/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №8

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів Колоколова С.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2021 року

у справі № 916/1656/21

за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

До відповідачів:

1) Департаменту міського господарства Одеської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт"

про визнання недійсним рішення та результатів спрощеної закупівлі, оформлених протоколом, договору та додаткових угод до нього,

суддя суду першої інстанції: Д`яченко Т.Г.,

час та місце винесення рішення: 13.10.2021, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, повний текст складено 11.11.2021 року,

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Ейсмонт І.С., за посвідченням;

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Білозор О.О., за ордером;

В С Т А Н О В И В:

Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, у якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 08.12.2020 № 288, про визначення переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003490-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020 № 288, про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 № 952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт на суму 645002,40 грн.,

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 № 952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради (надалі - Замовник, Департамент) 19.11.2020р. оголошено спрощену закупівлю, а саме: проведення закупівлі робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32 з очікуваною вартістю 666620,80 грн. по ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-19-003490-b).

За поясненнями прокурора, участь у закупівлі прийняв один суб`єкт господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт з ціновою пропозицією 645002,40 гривень. За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, 08.12.2020р. уповноваженою особою Департаменту Полоус Т.Р. прийнято рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт переможцем зазначеної закупівлі, що оформлено протоколом № 288 щодо прийняття рішення уповноваженою особою департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020р. У подальшому, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт укладено Договір № 952 від 22.12.2020р. на суму 645002,40 грн., додаткову угоду від 30.12.2020р. №1.

Прокурор вважає, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 08.12.2020р. №288, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-19-003490-b, винесені із порушенням вимог в порушення вимог ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, статей 5, 14, 41 Закону України „Про публічні закупівлі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.10.2021 року у справі №916/1656/21 (суддя Д`яченко Т.Г.) відмовлено у задоволенні позовних вимог Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт про визнання недійсним рішення та результатів спрощеної закупівлі, оформлених протоколом, договору та додаткових угод до нього.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд дійшов наступних висновків:

- положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, господарський суд дійшов висновку, що неподання Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про невідповідність в цій частині пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі,

- доводи прокурора щодо неподання Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи господарським судом до уваги не приймаються, оскільки у оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку за формою ІІ, а тому підстав для відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, з урахуванням висунутих вимог, у Департаменту міського господарства на час ухвалення спірного рішення не було.

- Щодо наявності помилки у Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі - не належало здійснення оцінки суперечностей у документах Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування,

- подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяють встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю Керуюча компанія Суворовський та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, виконані протягом вересня 2020 року

- Рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 08.12.2020 № 288 є таким, що відповідає положенням Закону України Про публічні закупівлі, а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню, відповідно, суд не вбачає підстав для задоволення позову в цій частині.

Таким чином, оскільки прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог, враховуючи положення статті 204 ЦК України щодо презумпції правомірності правочину, слід дійти висновку відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 13 жовтня 2021 року у справі № 916/1656/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, здійснити розподіл судових витрат.

Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень вимог п. 8 Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі з боку ТОВ Експрес Ліфт щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі;

також прокурор наголошує на тому, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою, однак вказана вимога не виконана ТОВ «Експрес Ліфт»; ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» не має відповідної ліцензії у сфері професійної освіти;

відсутні документи, підтверджуючі наявність освіти та кваліфікації у робітників, а також медичні довідки щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ;

декларація відповідності матеріально-технічної бази роботодавця не відповідає вимогам законодавства;

протокол технічного стану надано лише щодо вантажного самоскиду, хоча у товариства є інші транспортні засоби, які використовувались під час проведення робіт;

не підтверджена належним чином наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Більш детально доводи Заступника керівника Одеської обласної прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у позовній заяві.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.12.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/1656/21 за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 13 жовтня 2021 року. Справу призначено до розгляду на 08 лютого 2022 року о 12-30 год.

Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.

30.12.2021 року до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт", згідно з яким відповідач не погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що її вимоги не підлягають задоволенню, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

05.01.2022 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Департаменту міського господарства Одеської міської ради, в якому відповідач не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.

У судовому засіданні 08.02.2022 року прокурор та представник ТОВ Експрес Ліфт підтримали свої позиції. Представники позивача та відповідача-1 у судове засідання не з`явились. Про час та місце слухання справи повідомлені належним чином.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія зазначає, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача та відповідача-1.

Згідно зі ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом міського господарського Одеської міської ради 19 листопада 2020р. було оголошено спрощену закупівлю UA-2020-11-19-003490-b на закупівлю робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32. Оголошення про проведення вказаної спрощеної закупівлі було затверджено Рішенням уповноваженої особи Департаменту міського господарського Одеської міської ради Полоус Т.Р., оформленим протоколом 138 від 19.11.2020р.

Додатками до Оголошення про проведення закупівлі встановлені: інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток № 1); Гарантійний лист/пропозиція (додаток №2); проект договору (додаток № 3); Лист-згода на збір та обробку персональних даних (додаток № 4); форма інформації кожного суб`єкта господарювання (додаток № 5);перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі (додаток № 6);

За результатами зазначеної спрощеної закупівлі уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради Полоус Т.Р. було прийнято рішення, оформлене протоколом від 08.12.2020р. № 288 , яким визначено Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт переможцем спрощеної закупівлі за предметом „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 30/32.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Порядок проведення спрощеної закупівлі визначений ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 8 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі, для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій. У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Згідно з положеннями ч. 15 ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Положеннями ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі визначено, зокрема, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

У п. 8 розділу Інші вимоги до виконання робіт Додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) до оголошення про проведення спрощеної закупівлі дійсно зазначено, що учасник спрощеної закупівлі повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) відповідних робіт.

Проте, Постанова Кабінету міністрів України від 30.03.2016 №256, якою були затверджені Ліцензійні умови та Перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, до якого відносилось в тому числі будівництво вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників тощо), втратила чинність на підставі постанови Кабінету міністрів України від 13.03.2020 №219.

Тобто, на момент проведення спрощеної закупівлі чинним законодавством не встановлювались вимоги щодо ліцензування робіт з капітального ремонту ж/фонду, а саме: модернізації, пусконалагоджувальних робіт пасажирського ліфта.

Більш того, власне прокурором у позовній заяві та в апеляційній скарзі зазначено, що вимога п.8 Додатку №1 до Оголошення щодо подання ліцензії є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

З огляду на викладене, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Крім того, приписами Закону України Про публічні закупівлі не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.

З огляду на матеріали справи, Департамент не вимагав виконання вищевказаного пункту Оголошення, оскільки відсутність вимог закону щодо необхідності отримання ліцензії на проведення відповідних робіт має наслідком і відсутність права вимагати як подання такої ліцензії, так будь-яких пояснень з вказаного приводу.

За таких обставин, враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що неподання Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про невідповідність в цій частині пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому, доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Пунктом 9 розділу „Інші вимоги до виконання робіт додатку № 1 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі передбачено, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Відповідно до пункту 4 Додатку № 6 Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішеннями уповноваженої особи протокол № 11 від 19.10.2020 р.:

4. Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № І до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документа), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з Учасником, щодо кожного працівника окремо. Надати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п.2.16 Наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 р. Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, форма за Додатком 8 до Наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника).

Учасником надано у складі пропозиції копію наказів Про прийняття на роботу

- від 18.09.2020 р. № 2К щодо прийняття на роботу ОСОБА_4 головним інженером з 21.09.2020 року,

- від 18.09.2020 р. № ЗК щодо прийняття на роботу ОСОБА_5 інженером з охорони праці з 21.09.2020 року,

- від 18.09.2020 р. № 4К щодо прийняття на роботу ОСОБА_6 інженером з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020 року,

- від 03.11.2020р. № 5К щодо прийняття на роботу ОСОБА_1 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р.,

- від 18.09.2020 р. № 6К щодо прийняття на роботу ОСОБА_2 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р.,

- від 18.09.2020 р. № 7К щодо прийняття на роботу ОСОБА_3 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р.

Учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника від 30.12.2020р. ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246, та Довідку від 12.11.2020 р. № 08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену та заповнену за формою II.

Гр. ОСОБА_3 присвоєно шостий (найвищий) розряд електромеханіка з ліфтів ще у 2008 році, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці;

гр. ОСОБА_2 має третій розряд електромеханіка з ліфтів, що підтверджується свідоцтвом № 045/02-14УКК від 17.02.2014р.;

гр. ОСОБА_1 також має третій розряд електромеханіка з ліфтів, що підтверджується дублікатом посвідчення серії ПК№ 16-4 від 27.06.2019р.

У Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначено інформацію про вищу освіту та стаж роботи ОСОБА_5 . Гр. ОСОБА_5 має повну вищу освіту (магістр), що підтверджується дипломом серії НОМЕР_1 , виданим 21.06.2010р. та стаж роботи інженером з охорони праці, що підтверджується відповідним записом трудової книжки.

Як свідчать матеріали справи, Оголошення про проведення спрощеної закупівлі не містило вимоги як про подання Учасником відомостей щодо наявності ліцензії у навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, так і доказів на підтвердження освіти, кваліфікації та стажу працівників, а чинним законодавством не передбачено обов`язку Замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданої Учасником тендерної пропозиції документів.

Доводи Прокурора щодо неподання ТОВ Експрес Ліфт доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи не можуть братися до уваги, оскільки в оголошенні про проведення закупівлі Замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин Учасник повинен подати довідку за формою II.

Судова колегія звертає увагу, що формою II встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: прізвище, ім`я та по батькові; посада; підстави праці на підприємстві Учасника (постійно/ за сумісництвом/ на підставі цивільно-правового договору); освіта і спеціальність; загальний стаж роботи; досвід роботи на посаді. Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою II, учасник повинен надати скановану копію документа про призначення працівника на посаду; скановану копію документа, що підтверджує наявність відносин.

Тобто, від Учасників не вимагалось надання будь-яких документів про освіту та кваліфікацію / навчання працівників, окрім зазначення відповідної інформації у довідці в табличному вигляді.

Зважаючи на викладене, з урахуванням висунутих вимог у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, у Департаменту були відсутні підстави для відхилення поданої ТОВ Експрес Ліфт пропозиції.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що надання Учасником документа, який не вимагався Замовником не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у Оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

З урахуванням встановлених обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт було виконано вимоги, встановлені у пункті 4 Додатку № 6 Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі Оголошення.

З урахуванням окремих доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що матеріалами справи підтверджується надання оцінки кваліфікаційних знань та оцінки знань з питань охорони праці працівників ТОВ Експрес Ліфт не лише безпосередньо ТОВ Учбовий центр Спеціаліст, а кваліфікаційною комісією у складі: директора ТОВ Експрес Ліфт - ОСОБА_7 ; директора ТОВ Учбовий центр Спеціаліст - ОСОБА_8 ; в.о. начальника Відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держспраці в Одеській області - ОСОБА_9 .

Крім того, вимогами Оголошення про проведення закупівлі не передбачалось подання Учасником документів на підтвердження наявності ліцензії у навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, де Учасник проводить оцінку знань своїх працівників.

Твердження апелянта про відсутність документів щодо підтвердження наявності кваліфікації робітників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спростовуються: записом у трудової книжці щодо присвоєння гр. ОСОБА_3 шостого (за твердженням відповідача-2, - найвищого) розряду електромеханіка з ліфтів ще у 2008 році; свідоцтвом №045/02-14УКК від 17.62.2014 гр. ОСОБА_2 , відповідно до якого останній має третій розряд електромеханіка з ліфтів; дублікатом посвідчення серії ПК №16-4 від 27.06.2019 гр. ОСОБА_1 , згідно з яким він також має третій розряд електромеханіка з ліфтів (т.3 а.с. 36-47).

Також, документами, які містяться у матеріалах справи підтверджується наявність освіти та стажу роботи працівників ТОВ Експрес Ліфт, а саме гр. ОСОБА_5 має повну вищу освіту (магістр), що вбачається з диплому серії НОМЕР_1 , виданим 21.06.2010 та стаж роботи інженера з охорони праці, що підтверджується відповідним записом трудової книжки; гр. ОСОБА_10 має повну вишу освіту (спеціаліст), що підтверджується дипломом серії ЛК №000531 від 28.06.1996 та стаж роботи інженером понад 10 років, що підтверджується відповідними записами трудової книжки (т. 3 а.с. 48-55).

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вказує, що ТОВ Експрес Ліфт підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Судова колегія звертає увагу на те, що прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо відсутності кваліфікації у працівників ТОВ Експрес Ліфт, а лише вказується, що документи про їх кваліфікацію не подано у складі пропозиції ТОВ Експрес ліфт. Проте, як вже зазначалось вище, зазначені документи не вимагались Замовником, а тому не надавались Учасником у складі пропозиції.

Таким чином, доводи прокурора стосовно неподання ТОВ Експрес Ліфт доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи судовою колегією визнаються безпідставними.

Щодо доводів Прокурора про часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників.

Як зазначено у пункті 4 Додатку №6 Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі, Учасник повинен надати медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно де кваліфікації (щодо кожного працівника).

Водночас, Додатком 5 до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я №246 від 21.05.2007, передбачений Перелік робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників.

За твердженням відповідача-2, з усіх працівників ТОВ Експрес Ліфт, лише електромеханіки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виконують роботу, вказану у цьому Переліку .

Матеріали справи свідчать, що на виконання цього пункту ТОВ Експрес Ліфт було надано медичні довідки від 30.09.2020 на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідно до яких ці особи придатні для роботи ш професією електромеханік з ліфтів.

Інші працівники, а саме директор ОСОБА_7 , інженер з охорони праці ОСОБА_5 , головний інженер ОСОБА_4 , інженер-кошторисник ОСОБА_6 не виконують важку або небезпечну роботу, для виконання якої є обов`язковим періодичний медичний огляд, що узгоджується зі статтею 17 Закону України Про охорону праці та згідно з якою, роботодавець не має права вимагати від працівників проходження медичних оглядів у випадках, не передбачених статтею 17 Закону України Про охорону праці.

Отже, ТОВ Експрес Ліфт у складі пропозиції надано медичні довідки стосовно тих працівників, які виконують роботу, для якої є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд. Учасником було надано Замовнику довідку-пояснення про те, що інші працівники ТОВ Експрес Ліфт не підлягають медичному огляду відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я №246 від 21.05.2007.

Таким чином, Учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження медичного огляду працівників, на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246.

Разом з цим, ані в позові, ані в апеляційній скарзі апелянтом не наведено обставин та не надано доказів щодо віднесення посад інших працівників ТОВ Експрес Ліфт до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів, згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Щодо посилання прокурора на невідповідність Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

Як вважає прокурор, в даному випадку мало місце порушення п. 12 додатку № 6 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 12 додатку 6 (Перелік документів, які подає Учасник в складі пропозиції для участі у спрощеній закупівлі) передбачено подання декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011р. (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ Експрес ліфт у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку встановлено, що для реєстрації декларації відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація.

Згідно з абз. 5 п. 21 Порядку, відмова в реєстрації декларації не допускається.

Однак, судом враховано, що до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі - не належало здійснення оцінки суперечностей у документах Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес лфіт, виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування.

Крім того, колегією суддів враховується, що в даному випадку мала місце помилка (порушення трудового законодавства) Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, яка виразилась у неоформленні Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, станом на час подання декларації, працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , з якими Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт на той час перебувало у трудових відносинах.

Матеріали справи містять надані ТОВ Експрес Ліфт копії Акту від 28.07.2021 №ОД505/358/АВ, Постанови про накладення штрафу від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС, складеного Головним управлінням Держпраці в Одеській області за результатами проведення позапланового заходу державного контролю, а також, платіжного доручення №296 від 21.09.2021 на суму 60 000,00 грн.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства шляхом видачі відповідних наказів №2К та 3К від 21.09.2020, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС.

Однак такі обставини жодним чином не вплинули на результати закупівлі, виконання умов договору та відповідно не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

Щодо ненадання судом першої інстанції оцінки доводам Прокурора про відсутність документального підтвердження у ТОВ Експрес Ліфт інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази тих машин та механізмів, які планувалося використовувати від час виконання Договору.

Пунктом 3 Додатку №6 Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі встановлено, що для документального підтвердження про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою І, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку №1 до Оголошення.

Формою І встановлено, що вказана довідка має містити інформацію про: наявність обладнання (зокрема, транспортних засобів) та матеріально - технічної бази, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі; про те, чи є обладнання власним/ орендованим / залученим; кількість.

До довідки додаються скановані копії наступних документів: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів; договори оренди транспортних засобів (у разі залучення транспортних засобів, що не є власністю учасника).

При цьому, вимоги Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та додатків до нього не містять конкретних вимог щодо певної кількості транспортних засобів, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі, якими має володіти Учасник, а тому, за твердженням відповідача-2, Учасником надано інформацію щодо всіх наявних у нього транспортних засобів.

Так, на виконання вимог п.3 Додатку №6 Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_3 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.

При цьому, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 не були задіяні Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт при виконанні робіт за предметом закупівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вказана обставина не є порушенням та не може бути достатньою підставою для задоволення позову прокурора, оскільки зазначення відповідачем-2 техніки, яка не мала використовувалась при виконанні робіт, було факультативним.

Щодо наявності достатніх відомостей у пропозиції ТОВ Експрес Ліфт на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 5 Додатку № 6 Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою III.

Формою III встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: дата укладання аналогічного договору та його номер; предмет договору, ціна договору, строк дії договору; назва та адреса замовника, його код ЄДРГІОУ, дані керівника; інформація про стан виконання учасником зобов`язань за договором.

Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою III, учасник повинен надати: скановану копію аналогічного договору; скановану копію акту виконаних робіт; скановану копію листа-відгуку від замовника за аналогічним договором.

На виконання вказаних вимог, ТОВ Експрес Ліфт у складі пропозиції надано, зокрема: довідку щодо виконання учасником аналогічного договору із зазначенням інформації, яка вимагалась; договір №08/09 від 08.09.2020, укладений між ТОВ Керуюча компанія Суворовський (замовник) та ТОВ Експрес Ліфт (підрядник); дефектний акт; зведений кошторисний розрахунок; довідку про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт №08/09 за вересень 2020 року (форма КБ-2в).

Згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020 №08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Керуюча компанія Суворовський та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт, Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 (Електромонтажні роботи код 45310000-3 за ДК 021- 2015)відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами. Роботи, виконані "Підрядником" протягом календарного місяця приймаються "Замовником" по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.

Таким чином, сторонами погоджено застосування ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 та погоджено форму акту приймання виконаних будівельних робіт - КБ-2в.

Згідно з п. 3.1. договору, роботи мають бути розпочато та завершено у вересні 2020 року.

Надана копія Акту №08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору №08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами та не містять будь-яких заперечень ТОВ Керуюча компанія Суворовський стосовно терміну та обсягу виконаних робіт або їх якості.

Отже, подані ТОВ Експрес Ліфт у складі пропозиції докази виконання аналогічного договору в повній мірі дозволяють встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між ТОВ Експрес Ліфт та ТОВ КК Суворовський, виконані протягом вересня 2020 року, зокрема з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт.

Листом-відгуком від 12.11.2020 №1338 TOB КК Суворовський повідомило Департамент міського господарства Одеської міської ради про належне виконання ТОВ Експрес Ліфт вказаного договору, що в свою чергу спростовує відповідні доводи Прокурора.

При цьому, судова колегія відхиляє доводи апелянта про відсутність дати складання акту №08/09 за договором №08/09 від 08.09.2020р., оскільки цей факт не спростовує інших доказів, наданих ТОВ Експрес Ліфт у своїй пропозиції на підтвердження обставини наявності у Товариства відповідного досвіду виконання договору.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяють встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю Керуюча компанія Суворовський та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт, виконані протягом вересня 2020 року, зокрема, з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт. Прокурором взагалі не обґрунтовано, яким чином відсутність числа місяця у акті спростовує всі інші подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт докази на підтвердження обставини наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт відповідного досвіду виконання договору.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів прокурора про порушення законодавства Департаментом при прийнятті Рішення , оформленого протоколом від 08.12.2020 № 288, щодо визначення ТОВ Експрес ліфт переможцем спрощеної закупівлі дій всупереч вимогам чинного законодавства України, з огляду на необхідність відхилення останнім поданої відповідачем-2 тендерної пропозиції, - що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення вимог про визнання незаконним та скасування результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003490-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020 № 288, про визначення переможцем товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт.

За висновками судової колегії, доводи прокуратури не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 в більшості носили формальний характер, були своєчасно усунуті, тому не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду.

Судова колегія також вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про відмову суду першої інстанції у задоволенні вимог про визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 № 952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32, укладеного між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт на суму 645002,40 грн;

визнання недійсною додаткової угоди від 30.12.2020 № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 № 952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст. 215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст. 228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Пунктом 1.4. Договору від 22.12.2020 р. № 952 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти передбачено наступне:

1.4. Істотні умови договору:

1.4.1. Істотні умови Договору не будуть змінюватися після його підписання до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

1.4.2. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;

1.4.3. Згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт.

1.4.4. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог cm. 10 Закону України Про публічні закупівлі. Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ Про публічні закупівлі, вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог cm. 10 Закону України Про публічні закупівлі.

Рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р. Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-V1I Про бюджет міста Одеси на 2020 рік було внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

Враховуючи зазначене рішення, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ Експрес ліфт було укладено додаткову угоду від 30.12.2020р. № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952, якою продовжено строк дії договору до 31.12.2021р., а також внесено зміни у Календарний графік виконання робіт та План фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету.

Частиною 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі передбачені випадки, у яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а саме, зокрема, допускається продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 4).

Зважаючи на затримку фінансування замовника на підставі рішення Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р., сторонами було укладено відповідну додаткову угоду з посиланням на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону. Отже, суд зазначає, що сторонами дотримано вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що сторонами дотримано вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі. Крім того, зміни до договору вносились через затримку фінансування з боку замовника.

До того ж, судовою колегією встановлено, що ТОВ Експрес ліфт було виконано роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. №952 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32 в повному обсязі, що підтверджується підписаним сторонами без заперечень актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/952 від 07.07.2021р., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат б/н від 07.07.2021р. Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/952 від 07.07.2021р. міститься відповідна відмітка. Крім цього, Департаментом міського господарства Одеської міської ради було сплачено на користь ТОВ Експрес ліфт вартість виконаних робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952, що підтверджується платіжним дорученням № 703 від 09.07.2021р.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, які викладені у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту. Аналогічне зазначено і у постанові Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №905/1897/20.

Зважаючи, що у даному випадку Договір виконаний сторонами повністю, мета, яка переслідується Прокурором, жодним чином не буде досягнута, оскільки визнання недійсним спірного Договору призведе до додаткових втрат місцевого бюджету.

Так, у разі визнання недійсним спірного Договору, у Департаменту, фінансування якого забезпечується за рахунок місцевого бюджету, може виникнути зобов`язання перед ТОВ Експрес Ліфт щодо відшкодування вартості матеріалів/робіт чи повернення виконаного в натурі, що в свою чергу, може бути вищим за ціну Договору.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20, у якій вказано: 52. Враховуючи встановлені судами обставини справи, Верховний Суд вважає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що виходячи з обставин даної справи та правові підстави заявлених вимог, обраний Прокурором спосіб захист шляхом визнання недійсним Договору не може бути ефективним з огляду на наступне:

- окремі несуттєві порушення при проведення спрощеної закупівлі не потягли за собою безпідставних матеріальних втрат для держави в особі органу місцевого самоврядування;

- Прокурором не наводиться доводів про завищену вартість або неповний обсяг чи неналежну якість виконаних робіт з ремонту ліфту за спірним Договором;

- Прокурором не зазначається суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонах умовах та не доводиться їх невигідності для держави;

- Департамент не зможе оголосити та провести нову закупівлю, оскільки потреба у ремонті відповідного ліфту відсутня;

- визнання недійсним спірного Договору призведе до обов`язку Департаменту за рахунок місцевого бюджету повернути ТОВ Експрес Ліфт або державі вартість робіт за цінами на момент відшкодування, які можуть бути навіть вищими, ніж станом на дату обрання переможця;

- Прокурором не заявлено вимог щодо застосування судом правових наслідків недійсності оспорюваного у цій справі Договору, при цьому, в силу вимог закону суд позбавлений можливості застосувати такі наслідки за власного ініціативою;

- визнання недійсним спірного Договору не приведе сторони цього правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину.

Таким чином, апеляційний суд повністю погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що оскільки прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 Цивільного кодексу України вимог, враховуючи положення статті 204 Цивільного кодексу України щодо презумпції правомірності правочину, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог у цій частині.

Інші наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права не знайшли свого підтвердження, не спростовують обставин, на які послався суд як на підставу для відмови у задоволенні позову, ґрунтуються на довільному тлумаченні скаржником норм матеріального права, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого у справі рішення суд апеляційної інстанції не вбачає.

В порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.10.2021 року у справі №916/1656/21 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписаний 09.02.2022 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська