АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 923/1125/21
Південно-західного апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 01.11.2021

по справі №923/1125/21

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Комунального підприємства "Гопри-Водоканал"

про стягнення 63459,11 грн

ВСТАНОВИВ

В серпні 2021 Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі АТ "Херсонобленерго") звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Комунального підприємства "Гопри-Водоканал" (далі КП "Гопри-Водоканал") в якому просило стягнути з відповідача на свою користь 63459,11 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Свої вимоги АТ "Херсонобленерго" обґрунтовує тим, що працівниками товариства під час проведення перевірки дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії виявлено порушення пп.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 01.11.2021 в задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивач не надав відомостей про те, коли саме було виготовлено індикатор магнітного поля, який спрацював, оскільки це має значення для визначення того, чи не закінчився строк його експлуатації на час проведення перевірки, адже у відповідності до п. 8.4.5 ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось АТ "Херсонобленерго" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 01.11.2021 року по справі 923/1125/21 повністю та ухвалити нове, згідно з яким повністю задовольнити заявлені позовні вимоги.

Скаржник зазначає, що не погоджується із висновками наведеними судом першої інстанції в оскаржуваному рішення, з огляду на таке.

Так апелянт вважає, що виходячи з предмету позову, з врахування положень ПРРЕЕ та норм процесуального права, суд першої інстанції повинен був встановити наявність/відсутність факту порушення споживачем ПРРЕЕ, зафіксований Актом про порушення, наявність акту про опломбування, згідно з яким індикатор магнітного поля передано відповідачеві, а також правомірність здійсненого розрахунку положенням розділу 8.4 ПРРЕЕ.

Однак, як вважає скаржник, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог. Так, предметом позову є стягнення коштів, а тому, на переконання апелянта, дослідження доказів чи підпадає індикатор магнітного поля під дію сертифіката відповідності ОДС-059-0043 зі строком його дії з 07.12.2011 до 04.12.2016 не входить в предмет доказування у даній справі. Сторона у справі не ставила під сумнів правомірність встановлення індикатора.

Посилаючись на приписи ч.4 ст. 74 ГПК України апелянт зазначає, що за наявності у суду сумніву в такому доказі, як Сертифікат, суд наділений правом з власної ініціативи витребувати докази, що стосуються предмета спору, однак, таким правом суд першої інстанції не скористався, та прийняв рішення у справі, як вважає апелянт, виключно на своїх припущеннях, що призвело до неправильного вирішення справи.

Скаржник також наголошує на тому, що виходячи з положення абз.2, 3 п.8.4.5 ПРРЕЕ строк експлуатації індикатора магнітного поля не повинен перевищувати 6 років, строк експлуатації зазначається в акті про опломбування. За твердженням апелянта, ІМП №8723655 було встановлено 09.08.2018, під час дії інших нормативно-правових актів (зокрема, Методики, ККО, в редакції від 14.03.2018), в яких відсутня така вимога, як зазначення строку експлуатації ІМП та дата його виробництва. Більше того, приписами Методики строк експлуатації ІМП взагалі не обмежувався.

Отже, апелянт вважає, що враховуючи те, що ІМП №8723655 встановлено 09.08.2018 та з урахуванням положень абз.2 п.8.4.5 ПРРЕЕ, згідно якого строк експлуатації ІМП не повинен перевищувати 6 років, строк експлуатації ІМП №8723655, з урахуванням дати його встановлення 09.08.2018, закінчиться 08.08.2024.

Посилання суду першої інстанції в обґрунтування своєї позиції на те, що акт про опломбування №228081 від 28.05.2020 містить інформацію щодо дати виробництва індикаторів магнітного поля та терміну їх експлуатації, на думку апелянта є необґрунтованим, адже акт про опломбування №228081, оформлено відповідно до вимог розділу 8.4 ПРРЕЕ, який діє з 27.07.2019 та складений після оформлення Акту про порушення №134621 від 28.05.2020. Тобто,як вважає апелянт, Акт про опломбування №228081 від 28.05.2020 не є належним доказом у справі, адже не встановлює обставини, які входять в предмет доказування у даній справі, а саме щодо спрацьованого ІМП (який встановлено 09.08.2018).

Наголошує апелянт й на тому, що зі змісту наявного в матеріалах справи Сертифікату відповідності слідує, що останній видано виробнику ТОВ Андреал та поширюється на індикатори магнітного поля МагнеТ, що виробляються серійно у період з 07.12.2011 до 04.12.2016. Тобто, проміжок часу, зазначений в Сертифікаті відповідності говорить про те, що індикатори магнітного поля МагнетТ виготовлені ТОВ Андреал серійно з 07.12.2011 по 04.12.2016 відповідають технічним вимогам. В той же час, як вважає апелянт, період поширення дії Сертифікату на продукцію, що вироблена серійно, жодним чином не пов`язаний зі строком експлуатації ІМП.

Посилаючись на абз.2 п.8.4.5 ПРРЕЕ апелянт зазначає, що строк експлуатації ІМП складає не більше 6 років. В даній нормі, як вважає апелянт, матеріального права відсутня умова (обмеження) щодо періоду дії Сертифікату відповідності. Відсутня така умова (вимога) в Методиці та в п.8.4.3 ПРРЕЕ.

З огляду на наведене, апелянт вважає, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права встановлено обставини справи на підставі своїх припущень (визнано ІМП №8723655 таким, що виготовлений не в період дії Сертифікату відповідності ОДС-059-0043, в матеріалах справи відсутній доказ, який би спростував даний факт), до Акту про опломбування №198771 від 09.08.2018 застосовано положення абз.2, 3 п.8.4.5 ПРРЕЕ; строк дії сертифікату відповідності судом першої інстанції застосований, як строк експлуатації ІПМ №8723655, надано оцінку Акту про опломбування №228081 від 28.05.2020, який жодного відношення не має до спірних правовідносин.

Судом першої інстанції також, як вважає апелянт, взагалі залишено поза увагою, сам факт порушення відповідачем законодавства, яким врегульовано ринок електричної енергії, факт якого підтверджений наявними в матеріалах справи доказами та відсутність заперечення проти такого факту відповідачем.

Апелянтом також заявлено клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме листа ТОВ «Андреал» №93-11 від 19.11.2021 з додатками до нього, а саме сертифікатом відповідності.

Щодо даного листа та сертифікату відповідності, їх (не)врахування під час прийняття рішення, судом апеляційної інстанції буде зазначено в мотивувальній частині даної постанови.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №№923/1125/21 за апеляційною скаргою АТ "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 01.11.2021, визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.06.2010 між КП "Гопри-Водоканал" та ВАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", новим найменуванням якого відповідно до статуту якого є АТ "Херсонобленерго", укладено договір № 989 про постачання електричної енергії, відповідно до якого об`єктом електропостачання відповідача є, зокрема, Артезіанська свердловина "Райагрострой" за адресою м. Гола Пристань вул. Ларіонова б/н.

Заявою-приєднання №989 від 20.11.2018 КА "Гопри-Водоканал" відповідно до ст.ст.633, 634, 641, 642 ЦК України, ЗУ "Про ринок електричної енергії"', Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, приєдналося з 01.01.2019 до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті https://ksoe.com.ua оператора системи розподілу АТ "Херсонобленерго" на умовах Договору про постачання електричної енергії №989 від 30.06.0210.

Відповідно до пп.2.1, 2.3 Договору Оператор системи (AT "Херсонобленерго) надає послуги з розподілу електричної енергії, а Споживач оплачує за розподіл електричної енергії, згідно глави 5 цього Договору та інші послуги Оператора системи згідно з Додатком 4 "Порядок розрахунків".

Пунктом 6.2 Договору на Споживача покладено обов`язок, зокрема: 1) виконувати умови цього Договору; 2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; 3) невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; 5) забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

В свою чергу п.7.1 Договору за Оператором системи закріплено, зокрема наступне право: 2) на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також: для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; 6) контролювати додержання Споживачем вимог ПРРЕЕ; 7) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Положеннями п.8.9, 8.6 Договору узгоджено, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання відповідного акту. У разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.

Відповідно до п.4 Додатку №6.14 до Договору КП "Гопри-Водоканал" несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електроустановок, які знаходяться на його віданні (АВВГ-4*10 кв.мм L15м, ВА4729 Ін-25 А, розрахунковий лічильник електричної енергії та внутрішня електрична мережа артскважини).

09.08.2018 на корпусі електролічильника НIK 2301 АП2 №1061322, встановленого на об`єкті КП "Гопри-Водоканал" артезіанська свердловина "Райагропостач", що знаходиться в Херсонській області м.Гола Пристань, вул.Ларіонова, б/н було встановлено пломби: на правому гвинті через вушко корпусу свинцева пломба держ. повірки 14р./ІІ кв, на лівому гвинті через вушко корпусу пластик. пломба НІК 0793885 індикатор магнітних полів М8723653, М 8723654, М8723655. На клемній кришці лічильника встановлена пломба ПрАТ ХОЕ С 46741727, на дверях ЗКО встановлена пломба ПрАТ ХОЕ С46741728 (а.с.43).

Про опломбування та встановлення індикаторів складено Акт № 198771 від 09.08.2018, який підписаний позивачем та відповідачем. З боку відповідача цей акт підписав головний інженер Коваленко Д.В., який діяв відповідно до довіреності № 01-10/86 від 18.04.2019 (а.с. 44). В акті зазначено, що споживачу продемонстровано цілісність встановлених пломб та/або індикаторів (відсутність їх спрацювання) та надано один екземпляр Акта про опломбування №198771 від 09.08.2018.

28.05.2020 в ході перевірки працівниками AT "Херсонобленерго" дотримання Споживачем КП "Гопри-Водоканал" Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті артезіанська свердловина "Райагропостач", що знаходиться в Херсонській області м.Гола Пристань, вул.Ларіонова, виявлено порушення пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає мовою оригіналу в наступному: "фіксація індикатором впливу фізичних полів №8723655 розташованого на засобі вимірювальної техніки, а саме спрацьований від дії магнітного поля на ЗВТ типу NIK 2301АП2, №1061322, держ.повірка 2014р ІІ кв., покази 087642,9. Електроенергія споживається в повному обсязі не враховується. Проведено фотофіксацію виявленого порушення. Акт складено згідно п.8.2.4, п. 8.2.5 ПРРЕЕ".

Вказане порушення було виявлене в присутності директора КП "Гопри-Водоканал" Бездворного Андрія Івановича та зафіксовано 28.05.2020 року в Акті про порушення №134621 (далі - Акт), який був підписаний з боку AT "Херсоноблененрго" трьома представниками, а саме: заст.начальника Скадовських РЕМ Кузнєцовим М.М. (посв.3190), інспектором Скадовських РЕМ Перепеліним В.В. (посв.3514), інспектором Голопристанських РЕМ Лісановим М.А. (посв.3500). З боку Споживача Акт про порушення №134621 від 28.05.2020 підписаний Директором А.І. Бездворним із поясненнями.

Рішенням комісії AT "Херсонобленерго" від 07.07.2020 року Споживачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за п.8.4.10 ПРРЕЕ в обсязі 23684 кВт/год на суму 63459,11 грн., яке оформлене Протоколом №263 від 07.07.2020. Засідання комісії проводилося у присутності головного інженера Коваленка Д.В. (довіреність №01-10/86 від 18.04.2019р.), який повідомлений про місце, час і дату засідання п.п 11 Акту про порушення №134621 від 28.05.2020. Витяг з Протоколу засідання комісії №263 від 07.07.2020 з розрахунком та Додатковим рахунком №989 по Акту №134621 на суму 63459,11 грн, представнику Відповідача було вручено особисто в день проведення засідання комісії.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції АТ "Херсонобленерго" зазначило, що відповідачем порушено законодавство в галузі енергетики та умови договору про постачання електричної енергії, що є підставою стягнення на корить електропостачальної організації грошових коштів.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За положеннями ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст.16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 525, 526 і 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 ЦК України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 ГК України).

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України Про ринок електричної енергії.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Частиною 3 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила).

Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п. 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у пп. 5.5.5 п. 5 Правил, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7 Правил).

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів) (п. 8.4.2. Правил).

Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за приписами ст. 235-237 ГК України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання. Крім того, до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з положеннями п. 12.16 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 р. за № 1143/13017, дозволяється використання інших додаткових засобів контролю та захисту від несанкціонованого доступу до засобів вимірювальної техніки розрахункового обліку, керування та контролю за споживанням електричної енергії.

У відповідності до п. 1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за №782/12656 від 04.07.2006 року (далі - Методика) з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі індикатори).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.

Підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПРРЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПРРЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Так, як вбачається з наявних матеріалів справи, 09.08.2018 на корпусі електролічильника НIK 2301 АП2 №1061322, встановленого на об`єкті КП "Гопри-Водоканал" артезіанська свердловина "Райагропостач", що знаходиться в Херсонській області м.Гола Пристань, вул.Ларіонова, б/н було встановлено пломби: на правому гвинті через вушко корпусу свинцева пломба держ. повірки 14р./ІІ кв, на лівому гвинті через вушко корпусу пластик, пломба НІК 0793885 індикатор магнітних полів М8723653, М8723654, М8723655. На клемній кришці лічильника встановлена пломба ПрАТ ХОЕ С 46741727, на дверях ЗКО встановлена пломба ПрАТ ХОЕ С46741728 (а.с.43).

Про опломбування та встановлення індикаторів складено Акт № 198771 від 09.08.2018, який підписаний позивачем та відповідачем. З боку відповідача цей акт підписав головний інженер Коваленко Д.В., який діяв відповідно до довіреності № 01-10/86 від 18.04.2019 (а.с. 44). В акті зазначено, що споживачу продемонстровано цілісність встановлених пломб та/або індикаторів (відсутність їх спрацювання) та надано один екземпляр Акта про опломбування №198771 від 09.08.2018.

Також в Акті вказано, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб та індикаторів (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування та встановлення індикаторів покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, тобто, у даному випадку, на КП "Гопри-Водоканал".

У листі НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13 зазначено, що, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені.

Як вбачається з наявних матеріалів справи та не заперечується сторонами, у відповідача зауважень, з моменту передачі приладів обліку з встановленими індикаторами магнітного поля на відповідальне збереження до моменту виявлення порушень ПРРЕЕ, не було.

Так, в ході перевірки працівниками AT "Херсонобленерго" дотримання Споживачем КП "Гопри-Водоканал" Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті артезіанська свердловина "Райагропостач", що знаходиться в Херсонській області м.Гола Пристань, вул.Ларіонова, виявлено порушення пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, а саме фіксація індикатором впливу фізичних полів №8723655 розташованого на засобі вимірювальної техніки, а саме спрацьований від дії магнітного поля на ЗВТ типу NIK 2301АП2, №1061322, держ.повірка 2014р ІІ кв., покази 087642,9. Електроенергія споживається в повному обсязі не враховується.

Колегія суддів зазначає, що втручання у роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 10.03.2020 по справі №911/825/18, від 20.05.2018 у справі №904/5846/17, від 23.10.2018 у справі №923/144/18.

В подальшому, рішенням комісії AT "Херсонобленерго" від 07.07.2020 року Споживачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за п.8.4.10 ПРРЕЕ в обсязі 23684 кВт/год на суму 63459,11 грн., яке оформлене Протоколом №263 від 07.07.2020. Засідання комісії проводилося у присутності головного інженера Коваленка Д.В. (довіреність №01-10/86 від 18.04.2019р.), який повідомлений про місце, час і дату засідання п.п 11 Акту про порушення №134621 від 28.05.2020. Витяг з Протоколу засідання комісії №263 від 07.07.2020 з розрахунком та Додатковим рахунком №989 по Акту №134621 на суму 63459,11 грн, представнику відповідача було вручено особисто в день проведення засідання комісії.

Слід зазначити, що споживач запрошується на комісію з метою надання йому можливості викласти свою позицію та обґрунтування щодо здійсненого розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти Методики.

Споживач, в особі головного інженера Коваленка Д.В. скористався своїм правом, встановленим п.8.2.6 ПРРЕЕ, та 07.07.2020 був присутнім на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення. Свою думку та/або зауваження (заперечення) відносно визначеного обсягу необлікованої електричної енергії КП "Гопри-Водоканал" не висловлював.

За змістом п.8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. Аналогічне закріплено п.10 Додатку 4 до Договору.

Згідно з п.8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з З уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Абзацем 2 п.8.4.1 ПРРЕЕ встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

У наявних матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення КП "Гопри-Водоканал" з письмовим повідомленням щодо спрацювання ІМП №М8723655 до AT "Херсонобленерго".

Підпунктом 4 п.8.4.2 ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Відповідно до п.8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВттод) розраховується за

формулою (4):

Wдоб= Р * tдоб *Кв

де Р - потужність (кВт), визначена, як дозволена потужність електроустановки Споживача, а саме потужність насосу, яка склала 11 кВт (п.5 Акту, Додатки №4.14, №5, №6.14 до Договору);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год) та складає 24 год. (Додаток №4.14, №5 до Договору); Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Враховуючи зазначене, позивач нарахував відповідачу наступне: Wдоб = 11 кВт *24 год * 0,6 = 158,40кВт/год.

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначено виходячи згідно пп.1 п.8.4.8 ПРРЕЕ з 28.11.2019 (загальна кількість робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) по дату виявлення порушення 28.05.2020 (Акт про порушення).

Судова колегія відзначає, що відповідачем ані під час засідання комісії з розгляду акту про порушення, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи не спростовано факту порушення ним Правил, зафіксованого в акті про порушення.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що факт вчинення правопорушення відповідачем шляхом втручання в роботу приладу обліку електричної енергії, доводиться матеріалами справи. Саме наявність такого факту є порушенням умов укладеного з відповідачем договору та положень ПРРЕЕ, у зв`язку із чим позивач мав підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії.

Колегія суддів також відзначає, що законодавство у сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що заявлені позивачем позовні вимоги про стягнення з відповідача 63459,11 грн вартості необлікованої електричної енергії є цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В свою чергу, судова колегія не погоджується із висновками місцевого господарського суду, які ґрунтуються на тому, що строк дії сертифікату індикатору магнітного поля вже закінчився станом на момент опломбування за Актом № 198771 - 09.08.2018, а також, що позивачем не надано відомостей про те, коли саме було виготовлено індикатор магнітного поля №8723655, який спрацював, з огляду на таке.

Так, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на п. 8.4.5. ПРРЕЕ, яким визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку порушення оператором системи термінів проведення періодичної повірки засобів вимірювальної техніки, періодична повірка яких має здійснюватися за рахунок оператора системи. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником. Дата виробництва індикатора та строк його експлуатації зазначаються в акті про пломбування.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідні зміни до ПРРЕЕ були внесені постановою НКРЕКП від 18.07.2019 № 1525 та набрали чинності 27.07.2019.

Відтак, станом на час складання та підписання Акту про опломбування та встановлення індикаторів на об`єктів відповідача від 09.08.2018, вищевказані положення ПРРЕЕ не були чинними, отже й не вимагалось зазначення в акті про пломбування дати виробництва індикатора та строк його експлуатації, та відповідно, не було передбачено можливості звільнення споживача від відповідальності за порушення у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років).

Натомість, згідно з п. 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, зазначена методика передбачає або сертифікацію індикаторів, або атестацію індикаторів у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором.

Так, позивачем було надано до суду першої інстанції сертифікат відповідності №ОДС-059-0043 на індикатори магнітного поля «МагнеТ» в якому, серед іншого, вказано, що він поширюється на індикатори магнітного поля «МагнеТ», що виробляються серійно у період з 07.12.2011 до 04.12.2016, технічний нагляд 1 раз на рік.

Відтак, позивачем надано належні докази на підтвердження передачі відповідачеві на відповідальне зберігання сертифікованих індикаторів.

На переконання колегія суддів є помилковим висновок місцевого господарського суду з приводу того, що строк дії сертифікату вже закінчився станом на момент опломбування за Актом №198771 - 09.08.2018, оскільки такі твердження суду не ґрунтується на жодних приписах чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказах.

Судова колегія відзначає, що ПРРЕЕ передбачено звільнення споживача від відповідальності за порушення лише у випадку закінчення строку експлуатації саме індикатора, а не сертифікату відповідності, що видано на такі індикатори магнітного поля.

Слід відзначити, що проміжок часу вказаний у сертифікаті, а саме з 07.12.2011 до 04.12.2016, свідчить про те, що індикатори магнітного поля «МагнеТ» виготовлені серійно у вказаний період, в той же час, період поширення дії сертифікату на продукцію, що вироблена серійно, жодним чином не пов`язаний із строком експлуатації індикаторів магнітного поля.

З приводу посилання суду першої інстанції на те, що позивачем не надано відомостей про те, коли саме було виготовлено індикатор магнітного поля №8723655, який спрацював, колегія суддів зазначає таке.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, AT "Херсонобленерго" разом із позовною заявою було надано до матеріалів справи, серед іншого, сертифікат відповідності індикаторів магнітного поля «МагнеТ» №ОДС-059-0043 (а.с. 46-47).

Наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідач, який був належним чином повідомлений про відкриття провадження по справі, не скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву та не надавав жодних пояснень по суті справи, які б, серед іншого, містили посилання на ненадання позивачем відомостей про те, коли саме було виготовлено індикатор магнітного поля №8723655, який спрацював.

Слід відзначити, що наявний у матеріалах справи Акт про порушення підписано представником відповідача із поясненнями, однак їх зміст не стосується обставин, на які посилається суд першої інстанції, зокрема щодо відсутності дати виготовлення індикатору магнітного поля.

Також, як вже було зазначено вище, представник відповідача був присутнім на засіданні комісії з розгляду Актів про порушення, однак жодних зауважень щодо виявленого порушення не надав.

Дана справа розглядалась судом першої інстанції у спрощеному позовному провадженні, без виклику сторін, отже, судове засідання у дані справі судом першої інстанції не проводилось, та відповідно не судом не порушувалось питання про надання позивачем додаткових доказів по справі.

Частиною 4 ст. 74 ГПК України визначено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

З огляду на наведені законодавчі приписи, суд першої інстанції, маючи сумніви щодо у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, не був позбавлений можливості витребувати у позивача докази, зокрема на підтвердження відомостей про те, коли саме було виготовлено індикатор магнітного поля №8723655, який спрацював.

Однак, як свідчать наявні матеріали справи, суд першої інстанції під час відкриття провадження по справі та перебування справи на розгляді, не витребував та не пропонував позивачеві надати додаткові докази, щодо яких у суду виникли сумніви.

Наведене, зокрема відсутність заперечень з боку відповідача щодо дати виготовлення індикатора магнітного поля, як під час виявлення порушення, так й під час розгляду справи у суді першої інстанції, розгляд справи у спрощеному позовному провадженні, без проведення судового засідання, не вжиття судом першої інстанції заходів щодо витребування документів, які відсутні у матеріалах справи та щодо яких у суду були певні сумніви, на переконання колегії суддів призвели до позбавлення позивача права на належний захист своїх порушених прав, зокрема подання доказів по справі, та помилкових висновків суду першої інстанції.

Звертаючи з апеляційною скаргою, АТ "Херсонобленерго" просило суд залучити до матеріалів справи лист ТОВ «Андреал» №93-11 від 19.11.2021 в якому, серед іншого, вказано, що індикатор магнітного поля «МагнеТ» №М8723655 був виготовлений у період дії сертифікату відповідності №ОДС-059-0043 та виготовлений 02.10.2014. У названому листі також вказано, що у технічній документації, за якою, на той час, виготовлявся індикатор зазначався строк експлуатації індикатора, як необмежений.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновків Верховного Суду стосовно застосування норм частини третьої статті 269 ГПК України, викладених у постановах від 21.06.2018 у справі №906/612/17, від 22.08.2018 у справі №910/19776/17, від 05.12.2018 у справі №910/7190/18, приймаючи докази, які не були подані до суду першої інстанції, апеляційний господарський суд повинен мотивувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також зазначити, які докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає, були надані суду апеляційної інстанції.

Відтак, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про прийняття, та врахування під час вирішення спору, наданого позивачем до суду апеляційної інстанції доказу, а саме листа ТОВ «Андреал» №93-11 від 19.11.2021, який спростовує необґрунтовані висновки суду першої інстанції, які ґрунтуються на припущеннях, а саме щодо відсутності відомостей про те, коли саме було виготовлено індикатор магнітного поля №8723655.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню. Натомість, суд першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення дійшов помилкових висновків, що призвело до прийняття невірного рішення, яке підлягає скасуванню.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення Господарського суду Херсонської області від 22.04.2021 скасуванню із прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції здійснено у відповідності до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 01.11.2021 по справі №923/1125/21 скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з Комунального підприємства "Гопри-Водоканал" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 63 459 грн 11 коп вартості необлікованої електричної енергії.

Стягнути з Комунального підприємства "Гопри-Водоканал" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 2270 грн судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Комунального підприємства "Гопри-Водоканал" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 3405 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні наказі із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Датою ухвалення та складання повного судового рішення є 15.02.2022.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.