ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 916/3356/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Глущенко Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Пашніна А.В., ордер серія АЕ № 1069610, дата видачі: 07.05.21;

від відповідача: Вірт С.О., посвідчення № 179, дата видачі: 21.01.21;

від третьої особи: Спектор Ю.І., витяг з ЄДР дата видачі : 28.05.20;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс"

на рішення Господарського суду Одеської області від „12" квітня 2021р. повний текст якого складено та підписано „21" квітня 2021р.

у справі № 916/3356/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс"

до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальпром"

про визнання недійсними пунктів рішення,

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром"

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

головуючий суддя - Мостепаненко Ю.І.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 10.02.2022 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 порушення, передбаченого пунктом 1 ст.50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 139849 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 29.05.2015 № 262 (29.05.2015)], проведених ВГІ "Атоменергомаш" ДП "НАЕК "Енергоатом";

- визнання недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" у розмірі 68 000,00 гривень;

- визнання недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "Альянс" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50. пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 224625 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.11.2015 № 373 (06.11.2015)], проведених ВП "Атоменергомаш" ДП "НАЕК "Енергоатом";

- визнання недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на ТОВ "Альянс" у розмірі 68 000 грн.;

5) визнати недійсним пункт 7 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "АЛЬЯНС" порушення, передбаченого пунктом 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 224634 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.11.2015 № 373 (06.11.2015)], проведених ВП "Атоменергомаш" ДП "НАЕК "Енергоатом";

- визнання недійсним пункт 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" у розмірі 68 000 грн.;

- визнання недійсним пункт 10 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "АЛЬЯНС порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 139811 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 29.05.2015 № 262 (29.05.2015)], проведених ВГІ "Атоменергомаш" ДП "НАЕК "Енергоатом";

- визнання недійсним пункт 11 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на ТОВ "Альянс" у розмірі 68 000 грн.;

- визнання недійсним пункт 13 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "АЛЬЯНС порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захисті економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 221821 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 25.12.2014 № 158 (25.12.2014)], проведених ККП "Маріупольтепломережа";

- визнання недійсним пункті 14 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на ТОВ "Альянс" у розмірі 68 000 грн;

- визнання недійсним пункт 16 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "АЛЬЯНС" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 259390 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 29.12.2015 № 410 (29.12.2015)], проведених ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго";

- визнання недійсним пункті 17 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" у розмірі 68 000 грн.;

- визнання недійсним пункт 19 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "АЛЬЯНС" порушення, передбаченого п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 069256 від 02.03.2015 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 02.03.2015 № 203 (02.03.2015)], проведених ПАТ "ДТЕК Західенерго";

- визнання недійсним пункт 20 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на ТОВ "Альянс" у розмірі 68 000 грн;

- визнання недійсним пункт 22 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 в частині вчинення ТОВ "АЛЬЯНС" порушення, передбаченні пунктом 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захисту економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 152933 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 24.06.2015 № 279 (24.06.2015)], проведених ПАТ "Укртрансгаз" Філія "УМГ "Львівтрансгаз";

- визнання недійсним пункт 23 резолютивної частини рішення адміністративної колеги Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019, яким накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" у розмірі 68 000 грн.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс" обґрунтовані невідповідністю та недоведеністю оспорюваних пунктів рішення фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття відповідачем неправомірного рішення щодо позивача. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.11.2020р. прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі №916/3356/20 за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю „Стальпром".

В грудні 2020р. Виробничого-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальпром" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020р. №65/14-р/к у справі №12-02/2019.

В обґрунтування поданого позову ВКП ТОВ "Стальпром" зазначає, що рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 безпосередньо впливає на права та законні інтереси останнього, оскільки відповідач своїм рішенням визнав спільну вину ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром", не розділяючи їх між собою, та, на думку заявника, визнання недійсним зазначеного рішення лише в частині ТОВ "Альянс" є недостатнім способом захисту права.

Крім того, в прохальній частині позову ВКП ТОВ "Стальпром" просило суд витребувати у Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду в суді оригінали усіх матеріалів, на підставі яких було прийняте Рішення від 27.08.2020р. №65/14-р/к у справі №12-02/2019, та належним чином засвідчену копію цього рішення для приєднання до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.12.2020р. прийнято позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення до спільного розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі №916/3356/20; клопотання виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" про витребування доказів задоволено частково та витребувано у Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оригінали усіх матеріалів, на підставі яких було прийняте рішення від 27.08.2020р. №65/14-р/к у справі №12-02/2019 (для огляду суду); витребувані документи зобов`язано надати в судове засідання; в іншій частині клопотання відмовлено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.04.2021 у справі №916/3356/20 (суддя Мостепаненко Ю.І.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Стальпром" про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 відмовлено; витрати по сплаті судового збору покласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс; у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 відмовлено; витрати по сплаті судового збору покласти на виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром". Відмовляючи в задоволенні позову ТОВ "Альянс" про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 року № 65/14-р/к у справі № 12-02/2019 суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято в межах встановлених законом повноважень, під час ухвалення якого, адміністративна колегія дійшла обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання дій ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром", які полягали в узгодженості дій під час участі у відкритих торгах, проведених ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом», ККП «Маріупольтепломережа», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ПАТ «Укртрансгаз» філія «УМГ «Львівтрансгаз», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відмовляючи в задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" суд дійшов висновку, що ВКП ТОВ «Стальпром» звернувся до господарського суду з пропуском двомісячного строку встановленого ч.1 ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» для оскарження рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020р. №65/14-р/к по справі №12-02/2019, оскільки цей строк є присічним і відновленню не підлягає.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю „Альянс" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського Одеської області від 12.04.2021 у справі №916/3356/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс" повністю.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення незаконним та прийнятим на основі неповного дослідження доказів, і як наслідок, неповного встановлення обставин справи.

Скаржник проаналізувавши оспорюване судове рішення звертає увагу, що воно містить лише фактичну характеристику проведених Торгів, мотивацію прийняття відповідачем Рішення від 27.08.2020 року 365/14-р/к у справі №12-02/2019, при цьому взагалі відсутня оцінка будь-яких аргументів, наданих позивачем.

Апелянт також вважає, що судом було порушено норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що 04.02.2021 останній звернувся до суду з клопотанням, відповідно до якого просив суд зупинити провадження у справі №916/3356/20 до набрання законної сили рішення у справі №916/134/21.

В обґрунтування зазначеного клопотання ТОВ «Альянс» зазначало, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.01.2021р. відкрито провадження у справі № 916/134/21 за позовом ТОВ «Альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про: 1) визнання незаконними дій Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо початку розгляду справи №12-02/2019 за ознаками вчинення ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, які кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; 2) визнання незаконними та скасування розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.05.2019 №65/15-рп/к.

Таким чином, у випадку задоволення позовних вимог ТОВ "АЛЬЯНС" рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 р. № 65/14-р/к у рамках справи № 12-02/2019 буде вважатися прийнятим незаконно, та обставини, встановлені в рамках справи №916/134/21, можуть мати принципове значення та використані при розгляді справи №916/3356/20 для встановлення правомірності винесення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України спірного рішення від 27.08.2020р. №65/14-р/к.

Проте судом протокольно було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ «Альянс» про зупинення провадження у справі, з огляду на відсутність об`єктивної неможливості розгляду даної справи до розгляду справи №916/134/21.

Щодо порушення норм матеріального права скаржник вважає, що у оскаржуваному рішенні взагалі відсутня правова оцінка аргументів позивача, зокрема щодо: пов`язаності відповідачів, що сприяло обміну інформації між ними; здійсненні господарської діяльності за однією адресою; спільних засобів зв`язків; схожості в оформленні документів відповідачів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; нотаріального посвідчення; синхронності дій відповідачів у часі.

Також, не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Виробничого-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальпром", в якій просить ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020р. №65/14-р/к у справі №12-02/2019.

Апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, прийнятим з невірним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, зокрема:

- порушення вимог ст. 210 ГПК України, суд досліджував докази в підготовчому засіданні;

- порушення вимог ч.2 ст.91 ГПК України, суд досліджував недопустимі докази та відмовився витребувати оригінали при розгляді по суті;

- порушення вимог ст. 236 ГПК України;

- невірне з`ясування обставин.

Повністю підтримуючи доводи ТОВ «Альянс», якими спростовується недостовірні та необгрнутовані висновки, що лягли в основу рішення відповідача, скаржник вважає, що останнє не відповідає вимогам ст.ст. 8,43,61,62, п.2 ч.2 ст. 129 Конституції України і є протиправним.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 клопотання Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Виробничо-комерційному підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю „Стальпром" строк на апеляційне оскарження; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2021 року у справі № 916/3356/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" на рішення Господарського суду Одеської області від „12" квітня 2021р. у справі №916/3356/20; призначено розгляд апеляційної скарги Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" на 29 липня 2021 року о 10:30 год.

14.06.2021 від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром", рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2021 залишити без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" на рішення Господарського суду Одеської області від „12" квітня 2021р. у справі № 916/3356/20; об`єднано розгляд апеляційних скарг Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" на рішення Господарського суду Одеської області від „12" квітня 2021р. у справі №916/3356/20 в одне апеляційне провадження; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" на 29 липня 2021 року о 10:30 год.

01.07.2021 від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс", відповідно до якого відповідач просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс", рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2021 залишити без змін.

23.07.2021 від Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" до суду надійшло клопотання про врахування висновків постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2021 у справі №420/321/21.

26.07.2021 від Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" до суду надійшли додаткові пояснення у справі.

28.07.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс" до суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату.

29.07.2021 від Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для огляду і дослідження оригіналів доказів, зокрема, ВКП ТОВ „Стальпром" просить витребувати у Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оригінали усіх матеріалів, на підставі яких було прийняте рішення від 27.08.2020 №65/14-р/к у справі №12-02/2-19 для їх безпосереднього дослідження в суді в порядку ст.210 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.07.2021 продовжено строк розгляду справи №916/3356/20 на термін, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, пов`язаних з належним повідомленням учасників справи про час та місце проведення наступного судового засідання; повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційних скарг у справі №916/3356/20 Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" відбудеться 16 вересня 2021 року об 11:00 год.

23.08.2021р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" адвоката Пашніної А.В. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon». Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" адвоката Пашніної А.В. про проведення судового засідання, призначеного на 16 вересня 2021р. об 11:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

15.09.2021 від Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" надійшли клопотання про порядок дослідження оригіналів доказів; про врахування висновків постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2021 у справі №420/321/21; про оголошення перерви у судовому засіданні.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2021 задоволено клопотання Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром"; розгляд апеляційної скарги відкладено на „11" листопада 2021 року о 12:00 год.

21.09.2021 від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до суду надійшли додаткові пояснення по справі.

23.09.2021р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" адвоката Пашніної А.В. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" адвоката Пашніної А.В. про проведення судового засідання, призначеного на 11 листопада 2021р. о 12:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

11.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" надійшло клопотання про врахування нової позиції Верховного Суду, викладену у постановах №910/13451/20 від 30.09.2021 та №910/20229/20 від 28.10.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2021 розгляд апеляційних скарг відкладено на „13" січня 2022 року об 11:30 год.

17.11.2021 від відповідача надійшло клопотання про долучення доказів, відповідно до клопотання Спектора Ю.І. від 29.07.2021 щодо огляду і дослідження оригіналів документів.

19.11.2021 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційних скарг у справі №916/3356/20 відбудеться 10 лютого 2022 року о 12:30 год.

09.02.2022 від ВКП ТОВ «Стальпром» надійшло клопотання про врахування правових висновків Верховного Суду.

10.02.2022 від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до суду надійшло клопотання про врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24.01.2019 у справі №916/1734/17.

У судовому засіданні 10.02.2022 представники скаржників підтримали власні апеляційні скарги.

Представник Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечував проти задоволення апеляційних скарг, з підстав їх необґрунтованості.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційні скарги, відзиви на них, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в процесі апеляційного провадження, 27.08.2020 Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення АМКУ було винесено рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 65/14-р/к, яким(т.1 а/с 38-51):

- п.1 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 139849 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 29.05.2015 №-262 (29.05.2015)], проведених ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом»;

- п.2 за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

-п. 3 за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000,00 грн.;

-п.4 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді ангиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 224625 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 06.11.2015 № 373 (06.11.2015)], проведених ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом»;

- п.5 за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000,00 грн.;

- п.6 за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» в розмірі 68 000 грн.;

- п.7 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства в обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 224634 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 06.11.2015 № 373 (06.11.2015)], проведених ВИ «Атоменергомаш» ДІЇ «НАЕК «Енергоатом»;

-п.8. за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

- п.9 за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000 грн.;

-п.10. визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 139811 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 29.05.2015 № 262 (29.05.2015)], проведених ВИ «Атоменергомаш» ДГІ «ІІАПК «Енергоатом»;

-п.11 за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

-п.12 за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000 грн.;

- п.13 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 221821 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 25.12.2014 № 158 (25.12.2014)], проведених ККП «Маріунольтепломережа»;

-п.14 за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

-п.15 за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000 грн.;

-п.16 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 етапі 50 пунктом 4 частини 2 статті б Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 259390 про проведення Відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 29.12.2015 № 410 (29.12.2015)], "проведених ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго»;

-п.17 за порушення, зазначене у пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

-п.18 за порушення, зазначене у пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000 грн.;

-п.19 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статі і 50. пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 069256 від 02.03.2015 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 02.03.2015 № 203 (02.03.2015)]. проведених ПАТ «ДТЕК Західенерго»;

-п.20 за порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

-п.21 за порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000 грн.;

-п.22 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [оголошення № 152933 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 24.06.2015 № 279 (24.06.2015)], проведених ПАТ «Укртрансгаз» Філія «УМГ«Львівтрансгаз»;

-п.23 за порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» у розмірі 68 000 грн.;

-п.24 за порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у розмірі 68 000 грн. У зазначеному у рішенні Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення АМКУ були встановлені та зазначені наступні обставини.

Торги 1. 29.05.2015р. ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 262 (29.05.2015) за № 139849 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: 24.20.1 - Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, і сталі - 12,0 тн.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 30.06.2015 о 12 год. 20 хв. Тендерні пропозиції на Торги 1 подали такі суб`єкти господарювання: ПП «Веста» - 831 600 грн.; ТОВ «НВП «Дніпротехцентр» ; ВКП ТОВ «Стальпром»; ТОВ «Альянс».

За результатами проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 11.08.2015р №45 між ВКП ТОВ «Стальпром та ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» укладено договір про закупівлю 06.08.2015р. на суму 767 999,95 грн.

Торги 2. 06.11.2015р. ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 373 (06.11.2015) за № 224625 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: 24.20.1 - 1 Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі - 24.0 тн.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 07.12.2015 о 12 год. 40 хв. Тендерні пропозиції на Торги 2 подали такі суб`єкти господарювання: ВКП ТОВ «Стальпром»; ТОВ «Альянс».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по торгам 2 - 21.12.2015, було акцептовано тендерну пропозицію ВКП ТОВ «Стальпром». Згідно зі звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 20.01.2016 №13 між ВКП ТОВ «Стальпром» та ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» укладено договір про закупівлю 16.01.2016 на суму 1 389 600 грн.

Торги 3. 06.11.2015р. ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 373 (06.11.2015) за № 224634 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів па закупівлю: 24.20.1 - Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі - 25,0 тн.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 07.12.2015 о 13 год. 00 хв. Тендерні пропозиції на Торги 3 подали такі суб`єкти господарювання: ВКП ТОВ «Стальпром»; ТОВ «Альянс».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по торгам 3, 21.12.2015, було акцептовано тендерну пропозицію ВКП ТОВ «Стальпром». Згідно зі звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 20.01.2016 №12 між ВКП ТОВ «Стальпром» та ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» укладено договір про закупівлю 16.01.2016 на суму 1 447 500 грн.

Торги 4. 29.05.2015р. ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 262 (29.05.2015) за № 139811 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів па закупівлю: 24.20.1 - Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі - 15,0 тн.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 30.06.2015 о 12 год. 00 хв. Тендерні пропозиції на Торги 4 подали такі суб`єкти господарювання: ПП «Веста», ТОВ «НВП «Дніпротехцентр», ВКП ТОВ «Стальпром»; ТОВ «Альянс».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по торгам 4 - 20.07.2015, було акцептовано тендерну пропозицію ВКП ТОВ «Стальпром». Згідно зі звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від №46 від 21.08.2015р. між ВКП ТОВ «Стальпром» та ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом» укладено договір про закупівлю 18.08.2015 на суму 959 999,94 грн.

Торги 5. 25.12.2014р. ККП «Маріупольтепломережа» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 158 (25.12.2014) за № 221821 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: 24.20.3 - Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм. зі сталі, інші (труби сталеві цільно тягнуті 11 найменувань

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 28.01.2015 о 11 год. 00 хв. Тендерні пропозиції на Торги 5 подали такі суб`єкти господарювання: ВКП ТОВ «Стальпром»; ТОВ «Альянс», НВФ «Кароліна».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по торгам 5 - 09.02.2015, було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «Альянс». Згідно зі звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 22.04.2015р. №1 між ТОВ «Альянс» та ККП «Маріупольтепломережа» укладено договір про закупівлю 25.02.2015 на суму 9 258 276 грн.

Торги 6. 29.12.2015р. ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 410 (29.12.2015) за № 259390 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: 24.20.1 - Труби та трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби стальні) 9 лотів ( 1 лот - 256 тн., 2 лот - 25 тн., 3 лот - 25 тн., 4 лот - 18,363 тн., 5 лот. - 15,72 тн., 6 лот - 17,35 тн., 7 лот. - 23,23 тн., 8 лот - 1,15 тн., 9 лот - 5,013 тн.).

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 04.03.2016 о 11 год. 00 хв. Тендерні пропозиції на Торги 6 подали такі суб`єкти господарювання, зокрема, на лот 1 : ТОВ «Ексферум», ТОВ «Інтертайп Україна», ВКП ТОВ «Стальпром», ТОВ «Альянс».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по торгам 6 - 16.03.2016, було акцептовано тендерну пропозицію, зокрема, ВКП ТОВ «Стальпром». Згідно зі звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2016р. №60, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» укладено договір про закупівлі 14.04.2016р. за лотом 1 з ВКП ТОВ «Стальпром» на суму 20 812 440 грн. (відбулась відмова від підписання договору ТОВ «Альянс»).

Торги 7. 02.03.2015р. ПАТ «ДТЕК Західенерго» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 203 (02.03.2015) за № 069256 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: 24.20.1 - Труби та трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби стальні) 12 лотів ( 1 лот - 6,29 тн., 2 лот - 8,75 тн., 3 лот - 107,50 тн., 4 лот - 44,15 тн., 5 лот. - 2,85 тн., 6 лот - 16,819 тн., 7 лот. - 8,38 тн., 8 лот - 2,81 тн., 9 лот - 0,465 тн., лот 10 - 26,727 тн., лот 11 - 4,754 тн., лот 12 - 0,172 тн.).

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 01.04.2015 о 11 год. 00 хв. Тендерні пропозиції на Торги 7 подали такі суб`єкти господарювання, зокрема, на лот 2 : ТОВ «Сетравіс Сейлс Юкрейн», ВКП ТОВ «Стальпром», ТОВ «Альянс»; на лот 7 : ТОВ «Сетравіс Сейлс Юкрейн», ВКП ТОВ «Стальпром», ТОВ «Альянс»; лот 11 : ТОВ «Сетравіс Сейлс Юкрейн», ТОВ «Ексферум», ВКП ТОВ «Стальпром», ТОВ «Альянс».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по Торгам 7, 07.04.2015, було акцептовано тендерну пропозицію, зокрема, ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» та укладено ПАТ «ДТЕК Західенерго» договори на закупівлю труб, а саме: за лотом 2 з ВКП ТОВ «Стальпром» на суму 415 590 грн. від 23.04.2015 №484-ЗЭ; за лотом 7 з ВКП ТОВ «Стальпром» на суму 407 268 грн. від 23.04.2015 №484-ЗЭ; за лотом 11 з ВКП ТОВ «Стальпром» на суму 293 045,64 грн. від 23.04.2015 №484-ЗЭ.

Торги 8. 24.06.2015р. ПАТ «Укртрансгаз» філія «УМГ «Львівтрансгаз» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 279 (24.06.2015) за № 152933 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: 24.20.3 - Труби та трубки, зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм., зі сталі, інші.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 12.08.2015 о 11 год. 00 хв. Тендерні пропозиції на Торги 8 подали такі суб`єкти господарювання : ВКП ТОВ «Стальпром», ТОВ «Альянс».

За результатами оцінки тендерних пропозицій по торгам 8 - 10.09.2015р., було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «Альянс». Згідно зі звітом про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 15.10.2015р. №121/5, ТОВ «Альянс» та ПАТ «Укртрансгаз» філія «УМГ «Лівівтрансгаз» укладено договір про закупівлі 09.10.2015р. на суму 1 226 932,80 грн.

Так, за висновками адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, із аналізу змісту торгів та отриманих під час дослідження документів і інформації вбачається, про узгодженість поведінки ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» під час підготовки та участі у торгах 1-8, а саме: пов`язаність відповідачів, що сприяє обміну інформацією між ними; здійснення господарської діяльності приміщення за однією адресою; спільні засоби зв`язку; схожість в оформленні документів , наданих у пропозиціях конкурсних торгів; нотаріальне посвідчення; синхронність дій у часі; надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин.

Вказане рішення вмотивоване наступним:

- Пов`язаність відповідачів, що сприяє обміну інформацією між ними.

Відповідно до Статуту (редакція 2011 року), затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 06.12.2010 № 443 та відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, з 15.01.2011 ОСОБА_1 є засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ВКП ТОВ «Стальпром». Разом з тим, за інформацією,яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, в період з 03.07.2012 по 12.11.2013 засновником (учасниками) ТОВ «Альянс» є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Згідно із Статутом (редакція 2013р.), затвердженим протоколом загальних зборів учасників від 11.11.2013р. №21 та згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, з 13.11.2013р. ОСОБА_2 є засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ТОВ «Альянс». Крім того, ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ВКП ТОВ «Стальпром», що підтверджується листом від 09.07.2019 №3552 (вх.№65-01/1721 від 15.07.2019), яким ТОВ «Альянс» надало завірену копію трудової книжки серія НОМЕР_1 ОСОБА_2 .

Таким чином, ще до проведення торгів 1-8, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мали спільні трудові та корпоративні відносини один з одним, а також були обізнані щодо діяльності ТОВ «Альянс» та ВКП «Стальпром».

Відповідно до інформації, наданої ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області листом від 18.07.2016 № 23329/10/04-63-13-01, протягом 2014-2015 років у трудових відносинах одночасно з ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" перебував ОСОБА_3 , який, відповідно до паспортних даних ОСОБА_1 , є сином останнього. Тобто ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є пов`язаними фізичними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

- Здійснення господарської діяльності за однією адресою.

В період проведення торгів 1-8, ВКП ТОВ «Стальпром» зареєстровано за адресою: м.Дніпропетровськ, пров Шевченка 3, що підтверджується відомостями з ЄДРЮОФО та ГФ. Разом з тим, ТОВ «Альянс» в складі документів конкурсних пропозицій на Торги 1,4,5,7,8 надало копії договорів: №122 від 14.04.2014р., №129-60-25-04/14 від 25.04.2014р., №4 від 30.07.2012р., №126/2 від 24.04.2014, №3-0114 від 14.04.2014, №2 від 30.12.2014р., №619-ПУ від 25.04.2014 - в розділі яких щодо інформації про підписантів договору зазначається адреса:49044, м. Дніпропетровськ, пров.Шевченка,3. За інформацією, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань: в період з 03.07.2012 по 12.11.2013, місцезнаходження ТОВ «Альянс» наступне: м.Дніпропетровськ, пров.Шевченка,3, кімната 48; на період проведення торгів ТОВ «Альянс» було зареєстровано за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Рогальова, буд.28, офіс 233.

Вказані обставини дають достатні підстави вважати, що ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» на протязі 2014-2015 р., зокрема, під час участі у торгах 1-8 здійснювали господарську діяльність за однією фактичною адресою, що є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром», в тому числі, щодо участі у торгах 1-8 та погодженої поведінки на торгах.

- Спільні засоби зв`язку.

У документах, поданих на Торги 1, 4, 5, ТОВ «АЛЬЯНС» та ВКП ТОВ «Стальпром» вказували спільні засоби зв`язку, зокрема телефоні номери НОМЕР_2 , НОМЕР_3 . Відповідно до деталізації телефонних дзвінків між телефонним номером НОМЕР_4 . який використовується у господарській діяльності ВКП ТОВ «Стальпром» та телефонним номером 'ГОВ «АЛЬЯНС» відбувався зв`язок 25.01.2016 о 9:44 тривалістю 4 хвилини 29 секунд та 28.04.2016 о 10:18 тривалістю 0 хвилин 50 секунд. Також, на фірмових бланках довідок, що містять відомості про підприємство, ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» зазначають схожі електроні поштові скриньки, а саме: ВКП ТОВ «Стальпром» - , ТОВ «Альянс» - (Торги 1-8), які зареєстровані під одним доменним ім`ям.

Отже, в період торгів 1-8 ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» у господарській діяльності спільно використовують одні й ті ж телефонні номери, електронні поштові скриньки, що свідчить про їх пов`язаність, спільне ведення ними господарської діяльності та є свідченням узгодженості їх дій під час участі у торгах.

- Схожість в оформлені документів, наданих у пропозиціях.

За результатами аналізу документації торгів 1-8 виявлено, що ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є схожими за формою, мають спільні риси оформлення, структури, текстового змісту, що не може бути пояснено випадковим збігом. Документацією конкурсних торгів 1-4 наведений зміст інформації, яка повинна міститись при оформленні конвертів для подання учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Натомість, конверти в яких ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» подали свої конкурсні пропозиції, мають схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті та однакове розміщення тексту на аркуші з використанням однакових шрифтів, що не може пояснюватись випадковим збігом.

- Нотаріальне посвідчення.

ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» в складі своїх пропозицій подали копії документів, засвідчених з оригіналів документів одним й тим самим приватним нотаріусом, а саме: на торги 7 - Дніпропетровського міського нотаріального округу Міщенко Мариною Вікторівною; на торги 1-8 - Дніпропетровського міського нотаріального округу Білоус С.В. Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області - Дніпровський нотаріальний округ налічує 252 приватних нотаріусів та має 8 Державних нотаріальних контор, таким чином, звернення до одного нотаріуса не можна пояснити випадковим збігом.

- Синхронність дій у часі.

ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» на торги 8, були подані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які були видані на запити від однієї дати 21.07.2015, та сформовані реєстраційною службою Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області в один день з різницею в декілька хвилин, а саме: ТОВ «Альянс» - витяг сформований на запит ОСОБА_2 21.07.2015 о 12:06:47 від 21.07.2015 № 20905748; ВКП ТОВ «Стальпром» - витяг сформований па запит ОСОБА_1 21.07.2015 о 12:16:17 від 21.07.2015 № 20905885.

ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали на Торги 8 довідки ГУ МВС України в Дніпропетровській області про те, що посадова особа учасника до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості немає та в розшуку не перебуває, які сформовані від однієї дати - 13.07.2015 з близькими вихідними номерами та послідовною номером серії бланку, а саме: ВКП ТОВ «Стальпром» - довідка № 31-10072015/12210, сформована станом на 13.07.2015 на бланку серії ІНД № 759206 ( ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ); ТОВ «Альянс» - довідка № 28-10072015/12210, сформована станом на 13.07.2015 на бланку серії ПІД № 759204 ( ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 )

Таким чином, погоджену поведінку ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» під час підготовки та участі у Торгах 8, підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин.

- Надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги.

За результатами аналізу інформації Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" у м. Дніпро, отриманої листом від 30.06.2016 № 050-30/481, встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальпром" систематично здійснюють перерахування один одному грошових коштів у вигляді тимчасової поворотної фінансової допомоги. Надання один одному, поворотної фінансової допомоги протягом 2015 року свідчить про єдність економічних інтересів у ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» та відсутність конкуренції між ними.

- Наявність сталих господарських відносин.

Так, між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів 1-8, так і під час та після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

Згідно із випискою за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 по рахунку № НОМЕР_5 , відкритому ВКП ТОВ «Стальпром» в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», наданою листом від 24.06.2016 № 81-15-8-1/4696-БТ (вх. № 08-02/1700 від 29.06.2016), ВКП ТОВ «Стальпром» 31.03.2014 перерахувало ТОВ «Альянс» кошти в сумі 250 000грн., за труби згідно Договору від 30.08.2012 № 39/3296.

Підтвердженням сталих ділових та господарських відносин є також інформація, надана філією ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Дніпро у листі від 30.06.2016 № 050-30/481 (вх. № 11-08/1743 від 04.07.2016). яка відображена у виписці по рахункам ТОВ «Альянс» за період з 01.01.2015 по 31.12.2015. Зокрема, фінансово-господарська діяльність між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" полягала в купівлі-продажу трубної продукції на підставі укладених договорів та сплати коштів за оренду приміщення. Крім того, ТОВ "Альянс" своїм листом від 01.07.2016 № 1/0716 було надано Договір поставки № 3596/251, укладений 25 березня 2015 року з ВКП ТОВ "Стальпром", відповідно до якого ТОВ "Альянс" виступає постачальником трубної продукції (товару), яку зобов`язується передати у власність ВКП ТОВ "Стальпром" на умовах сплати її вартості. Згідно оборотно-сальдової відомості по рахунку 361, за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2016 р., обсяг постачань між відповідачами, становить 2 821 982,26 грн. Також, до зазначеного листа було надано договір поставки № 3594/247 від 11.03.2015 року, відповідно до якого ТОВ "Альянс" виступає постачальником трубної продукції ВКП ТОВ "Стальпром" на умовах оплати її вартості.

Відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 631, та додатків, обсяг постачань між ВКП ТОВ "Стальпром" та ТОВ "Альянс" за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2016 р. оборот по дебету складає 4 816 029,14 грн., по кредиту - 8 077 484,14 грн.

ВКП ТОВ "Стальпром" своїм листом від 23.03.2016 № 16827, проінформувало, що цивільно-правові відносини між ВКП ТОВ "Стальпром" та ТОВ "Альянс" існують тривалий час, про що свідчать копії договорів поставки від 25.03.2015 № 3596/251 та від 11.03.2015 №3594/247, які регулюють ці відносини.

Тобто, аналіз показників фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» свідчить про тривалі господарські відносини, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, можуть усувати конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах. Отже, як до проведення Торгів 1 - 8, так і під час та після їх проведення, ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс», були пов`язані сталими і господарськими відносинами, у зв`язку з чим були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах.

Разом з тим, адміністративна колегія, розглянувши цінові пропозиції, які запропоновані учасниками, встановила, що у Торгах 1 - 4, 6, 7 (крім Торги 5, Торги 7 Лот - 3, Торги 8) цінові пропозиції ВКП ТОВ «Стальпром» є нижчими у порівнянні з цінами ТОВ «Альянс» з різницею від 2,9 % до 59.69 %.

Крім того, при аналізі цінових пропозицій, які були подані ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» у складі власних конкурсних пропозицій на торги 1-4, встановлено, що вони мають системну закономірність у відношенні різниці між ціновими пропозиціями учасників торгів, а саме: Торги 1 - ВКП ТОВ «Стальпром» - 767 999,95 грн., ТОВ «Альянс» - 924 000,00 грн різниця складає 16,88%; Торги 4 - ВКП ТОВ «Стальпром» - 959 999,94 грн. , ТОВ «Альянс» 1 155 000 грн. різниця 16,88%; Торги 2 - ВКП ТОВ «Стальпром» - 1 389 600 грн. , ТОВ «Альянс» 1 440 000 грн. різниця 3,5%; Торги 3 - ВКП ТОВ «Стальпром» - 1 447 500 грн. , ТОВ «Альянс» 1 155 000 грн. різниця 3,5%;

Викладені обставини в сукупності з тим фактом, що до Торгів 1 - 4, 6, 7 (крім Торги 5, Торги 7 Лот - 3, Торги 8) ТОВ «Альянс» пропонувало цінові пропозиції вище, порівняно з ціновими пропозиціями ВКП ТОВ «Стальпром», можуть бути свідченням того, що перемоги чергувались і участь обох була технічною за окремими Торгами. Отже, порівняння цінових пропозицій між ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» свідчить про те, що учасники не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на торгах. Такі дії, в умовах конкурсних торгів не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з Відповідачів.

З огляду на сукупність доказів та обставин, які встановлені адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 12-02/2019, їх наявність не може бути пояснена існуванням інших факторів, крім наявністю узгоджених антиконкурентних дій. Участь ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» у Торгах 1-8 є домовленістю, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання Замовниками переможця, у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Внаслідок такої взаємодії, конкуренцію між ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» було усунуто, чим було спотворено результати Торгів 1-8, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Отже, встановленими у справі № 12-02/2019 обставинами в їх сукупності доведено, що ВКП ТОВ «СТАЛЬПРОМ» та ТОВ «АЛЬЯНС» вчинили антиконкуренті і узгоджені дії під час підготовки та участі у відкритих торгах, проведених: ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом», ККП «Маріупольтепломережа», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ПАТ «Укртрансгаз» філія «УМГ «Львівтрансгаз».

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс" та позовні вимоги Виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" обґрунтовані невідповідністю та недоведеністю оспорюваного рішення фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України неправомірного рішення щодо ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром".

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром" та вважає, що їх доводи, заперечення і вимоги, викладені в апеляційних скаргах є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються, в тому числі: правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Як унормовано частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, у тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

Відповідно до п. 4 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 зі змінами та доповненнями, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами комітету: Комітетом; Постійно діючою адміністративною колегією Комітету; тимчасовою адміністративною колегією Комітету; державним уповноваженим Комітету; адміністративною колегією територіального відділення Комітету.

Відповідно до пункту 5 «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

Відповідно до пункту 2 Положення «Про територіальне відділення Антимонопольного комітету України» свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні, а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Антимонопольного комітету України - за межами регіону.

Як встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, 13.06.2017р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Голови Антимонопольного комітету з листом №02-11/1094 про надання доручення Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України провести дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у діях ТОВ «Альянс» та Виробничо-комерційного підприємства ТОВ «Стальпром», які проводились на територіях Львівської, Івано-Франківської, Запорізької та Донецької областях.

12.07.2017 в.о Голови Антимонопольного комітету Сидоренко Н. надано доручення № 12-01/4168 Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України про проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у діях ТОВ «Альянс» та Виробничо-комерційного підприємства ТОВ «Стальпром», які наведені у зверненні відділення №02-11/1094 від 13.06.2017р.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

З огляду на наявність в матеріалах справи доручення в.о Голови Антимонопольного комітету від 12.07.2017 р. № 12-01/4168 про проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у діях ТОВ «АЛЬЯНС» та Виробничо-комерційного підприємства ТОВ «Стальпром», колегія суддів вважає вірним висновок суду щодо відсутності порушення Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України умов підвідомчості щодо розгляду справи № 12-02/2019.

Судом також встановлено, що Розпорядженням Антимонопольного комітету України №5-рп від 07.05.2020р. з 02.06.2020р. змінено найменування Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Таким чином, оскаржуване рішення адміністративної колегії міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято в межах встановлених законом повноважень.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Статтею 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Так, відповідно до статті 1 Закону N 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону N 2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Статтею 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону).

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.1 ч.2 ст.6 Закону).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Як зазначено Відділенням, участь ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» у торгах 1-8 є домовленістю, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання замовниками переможця, у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів, внаслідок такої взаємодії конкуренцію між ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» було усунуто, чим було спотворено результати Торгів 1-8.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених при розгляді органом АМКУ справи №12-02/2019 обставин, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду, що під час прийняття рішення від 27.08.2020р. №65/14-р/к, адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено їх належну оцінку, в зв`язку з чим, остання дійшла обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання дій ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром", які полягали в узгодженості дій під час участі у відкритих торгах, проведених ВП «Атоменергомаш» ДП «НАЕК «Енергоатом», ККП «Маріупольтепломережа», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ПАТ «Укртрансгаз» філія «УМГ «Львівтрансгаз», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Спростування ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром" окремих висновків адміністративної колегії стосовно можливості обміну інформацією щодо господарської діяльності підприємств між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , з огляду на їх родинні відносини, щодо різних юридичних адрес, а також посилання на те, що співпадіння дат подачі документів та послідовність номерів документів, перебування ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром" фінансових та господарських відносинах, не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, не спростовують в повній мірі належними та достатніми доказами відсутність протиправної узгодженої поведінки ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром", оскільки такі висновки були зроблені АМК на підставі сукупності факторів, підтверджуючих антиконкурентні дії сторін.

Відповідно до ч.1 ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду викладеного, господарський суд з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ „Альянс" та ВКП ТОВ „Стальпром" (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження вказаними особами своєї поведінки під час участі у торгах), не спростовано останніми, - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюванного рішення АМКУ у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Колегія суддів відзначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключається встановленими Відділенням обставинами, що свідчать про узгоджену поведінку підприємців.

Щодо позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром".

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову Виробничого-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" виходив з того, що Підприємство звернулося до господарського суду з пропуском двомісячного строку встановленого ч.1 ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» для оскарження рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020р. №65/14-р/к по справі №12-02/2019, оскільки цей строк є присічним і відновленню не підлягає.

Згідно зі статтею 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Таким чином, Закон України "Про захист економічної конкуренції", який визначає порядок набрання чинності та виконання рішень органів Антимонопольного комітету України, ставить його в залежність від оскарження до господарського суду.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкуренційного законодавства" надані роз`яснення про те, що у застосуванні згаданого припису ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також ч. 2 ст. 47 цього Закону господарським судам слід враховувати, що цими приписами передбачені строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Аналогічна правова позиція викладена в абзаці другому пункту 1.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 року №10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», яким передбачено, що з урахуванням приписів частини другої статті 1 ЦК України правила позовної давності, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (якщо інше не встановлено законом) до правовідносин, які виникають у зв`язку із застосуванням державними органами щодо підприємств, установ, організацій та громадян - суб`єктів підприємницької діяльності встановленої законодавством відповідальності за вчинення протиправних дій, у тому числі за порушення правил здійснення підприємницької діяльності (зокрема, й вимог конкурентного законодавства).

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 27.08.2020р. №65/14-р/к у справі №12-02/2019р. було надіслано на адресу ВКП ТОВ «Стальпром» супровідним листом № 65-02/2129 від 04.09.2020р.,

З наданих відповідачем документів вбачається, що вказане рішення було отримано - уповноваженою особою ВКП ТОВ «Стальпром» - 11.09.2020р., що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення за номером 973.

Таким чином, рішення вважається таким, що вручене 11.09.2020р. та ВКП ТОВ «Стальпром» мало право оскаржити зазначене рішення у строк з 11.09.2020р. до 11.11.2020р. включно.

Проте, ВКП ТОВ «Стальпром» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним рішення міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 27.08.2020р. №65/14-р/к - 18.12.2020р., про що свідчить відмітка канцелярії суду.

Разом з тим, під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції ВКП ТОВ «Стальпром» надано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2021 у справі №420/321/21, за позовом Виробничо-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАЛЬПРОМ» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про зобов`язання надати засвідчену копію рішення встановлено, що матеріали справи містять суперечливі дані щодо отримання позивачем копії рішення №65/14-р/к від 27.08.2020р., у зв`язку з чим суд зробив висновок, що отримання ВКП ТОВ «Стальпром» вказаного рішення 11.09.2020 року є помилковим.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів не враховує під час розгляду справи надану ВКП ТОВ «Стальпром» постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2021 у справі №420/321/21, оскільки на час винесення оскаржуваного рішення суду першої інстанції (12.04.2021) вказаних обставин не існувало.

Крім того, скаржником не заявлено клопотання про поновлення строку на подання нових доказів до суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.1 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доводи, зазначені позивачем та третьою особою в позовних заявах у даній справі, а також у апеляційних скаргах, не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів.

За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Одеської області від 12.04.2021р. у справі №916/3356/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" - без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржників.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційні скарги Виробничого-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" залишити без задоволення

2. Рішення Господарського суду Одеської області від „12" квітня 2021 року у справі № 916/3356/20 без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „11" лютого2022 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький