ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2022 р. Справа№ 918/85/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Руденко М.А.

Барсук М.А.

розглянувши апеляційну скаргу Рівненської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2021

у справі №918/85/21 (суддя Балац С.В.)

за позовом керівника Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Демидівської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС"

про стягнення 19 868,11 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Керівник Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом в інтересах держави в особі управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Демидівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про стягнення 19 868,11 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в результаті укладення 27.05.2019 додаткової угоди № 02 до укладеного між позивачем та відповідачем Договору № 67 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 18.03.2019 ціну за кубічний метр газу було збільшено на 3,9 % від первинної ціни, що свідчить про фактичну переплату позивачем за відповідний обсяг газу.

При цьому, відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, вказана вище додаткова угода є нікчемною, оскільки укладена в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про безпідставність отримання відповідачем грошових коштів на підставі нікчемної угоди.

Вказані обставини призвели до звернення прокурора до господарського суду з вимогою про стягнення з відповідача 19 868,11 грн. в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 10.02.2021 позовну заяву Керівника Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Демидівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про стягнення 19 868,11 грн. передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 позовну заяву Керівника Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 918/85/21; постановлено здійснювати розгляд справи в порядку (за правилами) спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 у справі № 918/85/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог з повному обсязі.

Ухвалюючи вказане рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що укладена між сторонами Договору Додаткова угода не суперечить приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ціна Договору за одиницю товару змінена (збільшена) сторонами Договору на 3,9 % (при дозволених 10 %), а така зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в Договорі (сума Договору зменшена до 1 250 596,38 грн.).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Рівненська обласна прокуратура звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 у справі №918/85/21 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим зробив хибні висновки щодо безпідставності позовних вимог. Так, судом не прийнято до уваги, що положеннями п. 3.3. укладеного сторонами за результатами проведення торгів Договору № 67 від 18.03.2019 передбачена можливість збільшення ціни за одиницю товару один раз на півріччя, але у будь-якому випадку не раніше, ніж через 4 місяці з моменту підписання договору, та поставки постачальником 50% від загального обсягу річного планового обсягу.

Крім того, апелянт вказує на недоведеність відповідачем збільшення ціни на газ за період дії договору (з 18.03.2019 до 27.05.2019), тож підстав відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» для збільшення встановленої Договором ціни за газ також не було.

27.10.2021 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Барсук М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 у справі №918/85/21. Постановлено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи. Встановлено що відзиви, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання подаються у письмовій формі протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №918/85/21.

17.11.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів апеляційної скарги, зазначаючи, що судове рішення з законним та обґрунтованим, просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги і залишити оскаржуване рішення без змін. На думку відповідача, в апеляційній скарзі апелянтом не спростовано висновків місцевого господарського суду, оскільки постачальник та споживач, укладаючи Додаткову угоду № 2 від 27.05.2019 до Договору діяли у повній відповідності до норм чинного законодавства; підвищення ціни відбувалось на підставі належного обґрунтування та відповідних доказів, наданих споживачу при підписанні угоди.

Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази долучені до матеріалів справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Рівненської обласної прокуратури підлягає задоволенню .

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що між відповідачем, як постачальником, та позивачем, як споживачем, укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 18.03.2019 № 67 (далі - Договір), відповідно до предмету якого відповідач зобов`язується передати у власність позивачу природний газ, а позивач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені Договором. Річний плановий обсяг постачання газу - до 130.000 куб. м. (п. 1.1, 1.2 Договору).

Пунктом 3.2 Договору визначено, що ціна газу за 1000 куб. м. становить 9620,00 грн. з ПДВ.

Положеннями пункту 3.3 Договору передбачено, що ціна, зазначена в п. 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни за одиницю товару може бути не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Збільшення ціни за одиницю товару можливе шляхом укладання додаткової угоди один раз на півріччя, але у будь-якому випадку не раніше ніж через 4 місяці з моменту підписання договору, та поставки відповідачем 50 % від загального річного планового обсягу природного газу зазначеного в п. 1.2 Договору.

Відповідно до пункту 3.6 Договору, загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого позивачу за Договором, та на дату його укладення становить 1.250.600,00 грн.

27.05.2019 сторонами укладено Додаткову угоду від № 02 до Договору, якою сторони дійшли згоди про збільшення ціни за одиницю товару за Договором, що не перевищує 10 % зміни ціни товару, та не призводить до збільшення суми, визначеної Договором, та зменшення загальної кількість товару, а саме: в пункт 1.2 Договору внесені зміни розміру річного планового обсягу постачання газу - 125.316,00 куб. м.; в пункт 3.6 Договору в частині загальної суми Договору - 1.250.596,38 грн.; в пункт 1.3 Договору:

- січень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 0;

- лютий: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 0;

- березень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 0;

- квітень: обсяг - 5.485, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.620,00;

- травень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- червень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- липень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- серпень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- вересень: обсяг - 0, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- жовтень: обсяг - 25.32, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- листопад: обсяг - 42.511, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00;

- грудень: обсяг - 52, ціна газу за 1000 куб. м. в грн. - 9.996,00.

Додаткова угода № 2 набуває чинності з моменту її укладення і діє з 01.05.2019 до 31.12.2019 та є невід`ємною частиною Договору (п. 2 Додаткової угоди № 2).

21.10.2019 сторонами укладено Додаткову угоду від № 03 до Договору, якою сторони дійшли згоди про зменшення загальної кількість товару, а саме: в пункт 1.2 Договору внесені зміни розміру річного планового обсягу постачання газу - 74,000 тис. куб. м.; в пункт 3.6 Договору в частині загальної суми Договору - 739 704,00 грн.

Колегією суддів встановлено, що відповідач, на виконання умов Договору, у період з 04.2019 по 02.2020 передав у власність позивача природний газ в загальному обсязі 61.75208 тис. куб. м., що підтверджується підписаними сторонами та скріпленими відбитками їх печаток актами прийому-передачі природного газу, а саме:

- від 17.05.2019 № УГР00000622 за квітень 2019 в обсязі 5.485 тис. куб. м., за ціною 9.620,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 22.05.2019 № УГР00000663 за квітень 2019 в обсязі 3.428 тис. куб. м., за ціною 9.620,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 16.12.2019 № УГР00001496 за листопад 2019 в обсязі 13.670180 тис. куб. м., за ціною 9.996,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 23.12.2019 № УГР00001670 за грудень 2019 в обсязі 15.493640 тис. куб. м., за ціною 9.996,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 18.02.2020 № УГР00000055 за січень 2020 в обсязі 21.942950 тис. куб. м., за ціною 9.996,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 23.03.2020 № УГР00000453 за лютий 2020 в обсязі 1.732310 тис. куб. м., за ціною 9.996,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.

Вказаний обсяг природного газу оплачений позивачем в повному обсязі на суму 613 923,12 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, які наявні в матеріалах справи у вигляді засвідчених копій, а саме:

- від 17.05.2019 № 106 на суму 700,00 грн.;

- від 17.05.2019 № 71 на суму 3.600,00 грн.;

- від 17.05.2019 № 56 на суму 2.400,00 грн.;

- від 17.05.2019 № 140 на суму 46.065,72 грн.;

- від 23.05.2019 № 143 на суму 32.977,37 грн.;

- від 16.12.2019 № 342 на суму 97.047,12 грн.;

- від 16.12.2019 № 194 на суму 2.000,00 грн.;

- від 16.12.2019 № 164 на суму 7.600,00 грн.;

- від 16.12.2019 № 340 на суму 30.000,00 грн.;

- від 24.12.2019 № 366 на суму 154.875,02 грн.;

- від 25.03.2020 № 75 на суму 17.316,17 грн.;

- від 18.02.2020 № 27 на суму 219.341,72 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що укладена між сторонами Договору Додаткова угода не суперечить приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ціна Договору за одиницю товару змінена (збільшена) сторонами Договору на 3,9 % (при дозволених 10 %), а така зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в Договорі (сума Договору зменшена до 1 250 596,38 грн.), тож позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 19 868,11 грн., у вигляді безпідставно отриманих, задоволенню не підлягають, оскільки при укладенні Додаткової угоди сторонами не порушено приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Утім, колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у позові, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткової угоди та збільшення ціни товару відповідач посилається, зокрема, на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

У цій справі сторони договору дійшли згоди про підписання додаткових угод про збільшення ціни на газ та зменшення обсягу поставки, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для управління освіти на 3,9%, при цьому загальний обсяг поставки газу зменшився на 43,8 %.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Колегія суддів зауважує, що і позивач, і відповідач сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 11.5 Договору передбачено, що усі будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що управління освіти, яке мало беззаперечне право отримувати певний обсяг газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписало додаткову угоду №2, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 3,9%, а обсяг поставки газу за Договором зменшився на 43,8 %

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість купити певний обсяг газу по ціні, запропонованій переможцем тендеру, натомість була змушена оплачувати на значно меншу кількість газу - на 43,8% від планового річного обсягу, за ціною, на 3,9 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Колегія суддів вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, також звертає увагу на зміст п. 3.3. Договору № 67 від 18.03.2019, відповідно до якого, збільшення ціни за одиницю товару можливе шляхом укладення додаткової угоди один раз на півріччя , але у будь яком випадку не раніше ніж через 4 місяці з моменту підписання договору та поставки постачальником 50% від загального річного планового обсягу природного газу, передбаченого у п. 1.2. цього Договору.

Колегією суддів встановлено, що Додаткова угода № 2 укладена 27.05.2019, тобто менше ніж через три місяці з моменту підписання Договору - 18.03.2019, при цьому на момент її підписання обсяг поставки становив 8,913 тис куб. м., що складає лише 6,86% від загального річного планового обсягу природного газу, передбаченого у п. 1.2. цього Договору.

Колегія суддів зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною і умовами щодо порядку її збільшення, та її подальше підвищення з порушенням встановлених договором порядку на 3,9 % при зменшенні договірного обсягу газу на 43,8% є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Колегія суддів вважає, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було документально доведено відповідачем.

Водночас, колегія суддів зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, суд апеляційної дійшов висновку, що Додаткова угода № 2 є нікчемною в силу прямої вказівки закону, зазначеної в положеннях статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак, така Додаткова угода не породжує жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між Управлінням освіти та ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» за період з травня 2019 по лютий 2020 регулюються укладеним сторонами Договором № 67 від 18.03.2019.

Щодо вказаних прокурором підстав для стягнення ст. 1212 ЦК України, колегія суддів зазначає наступне.

Грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст. 1212 ЦК України у разі нікчемності додаткової угоди до цього договору, виходячи з наступних міркувань.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК України.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

У справі, що розглядається, нікчемною є додаткова угоди №2 до Договору. Нікчемність цієї додаткової угоди (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 12 Закону «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України «Купівля-продаж» і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України.

Нікчемність Додаткової угоди № 2 означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором. Обсяг спожитого газу за квітень 2019- лютий 2020 року склав 61,75208 тис. куб.м., ціна за Договором № 67 за 1000 куб.м. складала 9620,00 грн., тобто позивач повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 594 055,01 грн. (61,75208 тис. куб.м. х 9620,00 грн. = 594 055,59 грн.), натомість сплатив фактично 613 923,12 грн. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 19 868,11 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, а не ст. 1212 ЦК України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

У п.11.1. Договору встановлено, що Договір набуває чинності з дати його підписання повноважними представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) Сторін і діє в частині постачання газу з 01.04.2019 до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК України, тоді як ст. 1212 ЦК України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Аналогічні правові позиції, застосовані судом під час розгляду даної справи, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги Керівника Дубенської місцевої прокуратури Рівненської про примусове стягнення з відповідача на користь позивача 19 868,11 грн. підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на встановлене, при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції невірно встановив обставини справи, що призвело до хибних висновків і прийняття незаконного рішення, тож колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

В силу статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 у справі № 918/85/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 у справі № 918/85/21 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов Керівника Дубенської місцевої прокуратури Рівненської в інтересах держави в особі управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Демидівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про стягнення 19 868,11 грн. - задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» (04080, місто Київ, ВУЛИЦЯ НОВОКОСТЯНТИНІВСЬКА, будинок 13/10, офіс 201; ) на користь управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Демидівської селищної ради (35200, Рівненська обл., Дубенський р-н, селище міського типу Демидівка, вул.Миру, будинок 21; ) 19 868,11 грн. вартості непоставленого товару, 2270,00 грн. судового збору за подання позову, 3405,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

4. Матеріали справи № 918/85/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Руденко

М.А. Барсук