РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.02.2022Справа № 910/188/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проф Буд";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Чернюшок М.І., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасовою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №23-р/тк від 13.10 2020 по справі №908-УД.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" (з доданими до неї документами) повернуто заявникові.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 у справі № 910/188/21 задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 у справі № 910/188/21 скасовано, а матеріали справи №910/188/21 направлено до Господарського суду міста Києва для вирішення питання щодо можливості відкриття провадження у справі.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду міста Києва від 15.07.2021 року № 05-23/1086/21 "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ" та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2021 року, справа № 910/188/21 передана для розгляду судді Мандриченку О. В. у зв`язку з перебуванням судді Бондаренко-Легких Г. П. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 відкрито провадження у справі № 910/188/21 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 31.08.2021.

10.08.2021 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на те, що у прийнятті рішення №23-р/тк відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядку та спосіб, встановлені законом; висновки, викладені у рішенні №23-р/тк, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; доведення порушення ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені у мотивувальній частині рішення №23-р/тк, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Через канцелярію суду 21.09.2021 представник позивача подав заяву про зміну предмету позову.

Відповідно до ст. 46 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до закінчення підготовчого засідання змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Оскільки заяву про зміну предмету позову позивач заявив в установленому законодавством порядку з дотриманням процесуальних вимог, така заява була прийнята до розгляду судом.

Розгляд справи неодноразово відкладався з незалежних від суду обставин.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/188/21 до судового розгляду по суті на 07.12.2021.

У судовому засіданні 07.12.21 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 11.01.2022 р.

У судовому засіданні 11.01.22 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 01.02.2022 р.

Під час розгляду спору по суті 01.02.2022 р. представник відповідача проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своєму письмовому відзиві на позовну заяву.

Позивач своїх повноважних представників у судове засідання 01.02.2022 не направив, хоча про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Крім того судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №23-р/тк від 13.10.2020 у справі №908-УД вирішено:

- визнати, що Приватне мале підприємство "Софіт" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт "Реконструкція будівлі Тернопільського обласного спеціалізованого будинку дитини з влаштуванням шатрового даху, за адресою: м.Тернопіль, вул. Академіка Сахарова, 2 (коригування кошторисної документації) (ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), які проводило Комунальне підприємство Тернопільської обласної ради "Тернопількомунінвест", ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-09-001303-b;

- за зазначене порушення накладено на Приватне мале підприємство "Софіт" штраф у розмірі 48 420,00 грн. та на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" штраф у розмірі 3 213 625 грн.;

- визнати, що Приватне мале підприємство "Софіт" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт "Реконструкція блоку діагностики та невідкладної допомоги приймального відділення Тернопільської обласної клінічної психоневрологічної лікарні по вул. Тролейбусна, 14 в м.Тернопіль. Коригування" (ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), які проводило Комунальне підприємство Тернопільської обласної ради "Тернопількомунінвест", ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-28-001657-c;

- за зазначене порушення накладено на Приватне мале підприємство "Софіт" штраф у розмірі 48 420,00 грн. та на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проф Буд" штраф у розмірі 3 213 625,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України встановлено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Спірним рішення встановлено, що Комунальним підприємством Тернопільської обласної ради "Тернопількомунінвест" у ситемі "Prozoro" 09.08.2018 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів "Реконструкція будівлі Тернопільського обласного спеціалізованого будинку дитини з влаштування шатрового даху, за адресою м.Тернопіль, вул. Академіка Сахарова, 2 (коригування кошторисної документації)" (торги 1) та відкритих торгів "Реконструкція блоку діагностики та невідкладної допомоги приймального відділення Тернопільської обласної клінічної психоневрологічної лікарні по вул.Тролейбусна, 14 в м.Тернопіль. Коригування" (торги 2).

Пунктами 17-19 рішення Комітету встановлено, що відповідно до витягу з ЄДРПОУ від 25.10.2019 засновником із часткою 100% та керівником ПМП "Софіт" з 11.05.2017 та по цей час є ОСОБА_1 . Засновником із часткою 100%, керівником і підписантом ТОВ "Проф Буд" з 23.01.2018 та по цей час є ОСОБА_2 , що підтверджується витягом з ЄДРПОУ від 25.10.2019. ОСОБА_1 відповідно до витягу з ЄДРПОУ від 25.10.2019 є підписантом ТОВ "Проф Буд" з 12.12.2018.

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про єдність інтересів ПМП "Софіт" та ТОВ "Проф Буд".

Окрім того, відповідачем в рішенні встановлено, що ТОВ "Газ-Пласт-Буд", засновником та керівником якого до 15.05.2018 був ОСОБА_3 (засновник та керівник ТОВ "Проф Буд"), тривалий час здійснювало діяльність за однією і тією ж адресою із суб`єктами господарювання, пов`язаними з ОСОБА_1 (засновником та керівником ПМП "Софіт"). Надання повноважень підписанта від імені ТОВ "Проф Буд" засновнику та керівнику іншого учасника торгів свідчить про наявність тісних відносин між керівниками відповідачів у справі комітету, які сприяють координації поведінки між відповідачами. Зазначені обставини, на думку відповідача по даній справі, вказують на наявність умов для узгодження відповідачами у справі комітету дій під час підготовки та участі у торгах.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що надання повноважень підписанта від імені одного учасника торгів засновнику та керівнику іншого учасника торгів свідчить про наявність взаємовідносин між підприємствами та вказує на наявність передумов для узгодження дій під час підготовки до участі у торгах (менше ніж за три місяці до призначення підписантом).

Рішенням комітету встановлено, що під час проведення торгів відповідачі у справі комітету надавали один одному фінансову допомогу, про що свідчать листи із банківських установ про надання інформації щодо руху коштів по рахункам ПМП "Софіт" та тОВ "Проф Буд".

Пунктами 33-34 рішення встановлено, що ПМП "Софіт" надало ТОВ "Проф Буд" фінансову допомогу у розмірі 93 800грн (платіжні доручення від 12.06.2018 та від 31.08.2018). Згідно з виписками з особових рахунків, ТОВ "Проф Буд" надало фінансову допомогу ПМП "Софіт" у період з 30.07.2018 по 10.12.2018 на загальну суму 79 150грн.

Отже, доводи комітету про те, що взаємовідносини між ПМП "Софіт" і ТОВ "Проф Буд", які стосуються надання фінансової допомоги один одному, а також отримання її від інших пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, свідчить про фінансову підтримку відповідачами у справі комітету один одного в господарській діяльності.

Позивач вказує на те, що наявна схожість у тендерній документації не є свідченням координації дій між підприємствами, а є наслідком того, що підприємствами розроблена та використовується оптимальна форма тендерної документації.

Пунктом 72 рішення встановлено, що за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що файли, які завантажені ПМП "Софіт" і ТОВ "Проф Буд" в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою програми "Canon".

У п.79 рішення встановлено, що частина файлів, завантажених ТОВ "Проф Буд" для участі у торгах 2, має такі ж назви, як і файли, завантажені ПМП "Софіт" для участі у торгах 1 та торгах 2.

Матеріалами антимонопольної справи підтверджено, що подання тендерної пропозиції ПМП "Софіт" для участі у торгах 2 здійснювалось із IP-адреси працівника ТОВ "Проф Буд", що підтверджується наявними у матеріалах справи листами.

Рішенням комітету встановлено, що на всіх документах, крім кошторису, які подало на торги ПМП "Софіт" наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою під час їх виготовлення. Дефекти полягають у численних крапках, рисках та плямах. Найбільш характерною є пляма у вигляді неправильного овалу, витягнутого зверху донизу в нижній правій частині аркуша. Документи ТОВ "Проф Буд", параметр "Програма" файлів яких містить значення "Canon", які товариство подавало на торги 1 та торги 2, та інформацію про які зазначено вище, мають такий самий дефект у вигляді плями в нижній правій частині аркуша. Цей факт вказує на використання відповідачами під час підготовки тендерної документації одного й того ж технічного пристрою.

Комітетом встановлено, що документи, які готували на торги відповідачі у справі комітету, містять ідентичні пунктуаційні помилки.

Зазначене у сукупності свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів та їх спільну підготовку тендерних пропозицій.

Встановлені факти у рішенні комітету не можуть бути лише випадковим збігом, а збіг обставин був би не можливий без обміну інформацією між учасниками торгів під час підготовки тендерних пропозицій для участі у торгах. Самі по собі подібності оформлення документів не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак рішення комітету є правильним, оскільки наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з наданням фінансової допомоги учасниками торгів, ідентичності технічних помилок, та інші встановлені обставини свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Верховний Суд у постанові від 19.03.2019 у справі №910/1415/18 зазначив, що справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерної пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність , а відтак усувається конкуренція між ними.

Питання наявності або відсутності узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватись судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Змагальність при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації та передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів, їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Отже, така змагальність виключається сукупністю обставин, які встановлені у рішенні комітету.

Крім того, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження цінової пропозиції.

При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт , а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, і їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених контролюючим органом обставин.

Верховний Суд у постанові від 11.06.2020 у справі №910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК вчиненим правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкуренту поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджений дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав і інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників).

З урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висноку, що при прийнятті рішення №23-р/тк від 13.10.2021 Антимонопольний комітет України повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; встановлені комітетом обставини являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами, в той час як позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України № 23-р/тк прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

З огляду на наведене позовні вимоги відхиляються повністю, а судові витрати у справі покладаються на позивачів відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 07.02.2022

Суддя О.В. Мандриченко