ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2022 р. Справа№ 910/2314/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 31.01.2022

за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 (повний текст складено 24.07.2020)

у справі № 910/2314/20 (суддя - Картавцева Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз»

до Антимонопольного комітету України,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз»,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз Збут»,

про визнання недійсним рішення в частині,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У лютому 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі -АМК України, комітет), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз Збут» (далі - ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут») про визнання недійсним рішення в частині.

Позовні вимоги про визнання частково недійсним рішення регулятора обґрунтовані тим, що рішення АМК України № 796-р від 10.12.2019 є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, з огляду на що позивач просить визнати недійсним та скасувати п. 1, 2, 4, 6, 7 зазначеного рішення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 позовні вимоги задоволено повністю. Вирішено питання стягнення судового збору.

Рішення обґрунтовано тим, що АМК України, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, взагалі не досліджував існування таких товарів. Також регулятор не надав оцінки доводам АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» про доступність переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

Суд першої інстанції також виходив з того, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу. Водночас АМК України не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу».

АМК України також не враховано, що згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП є значна кількість постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Івано-Франківської області.

Також рішення мотивовано тим, що АМК України неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу. Водночас саме встановлення АМК України переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) має значення для оцінки АМК конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку постачання природного газу. Висновки АМК України ґрунтуються на неповному з`ясуванні та встановленні дійсного кола учасників відповідного ринку. Водночас наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» має істотний вплив на поведінку постачальника.

Суд першої інстанції виходив з того, що АМК України неналежним чином досліджено та встановлено бар`єри вступу на ринок, зокрема, не враховано, що згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу» ч. 6 ст. 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки рахунків зі спеціальним режимом використання) втратила чинність з 01.04.2017.

Крім того, рішення обґрунтовано тим, що об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, регулятор не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У серпні 2020 року АМК України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольний комітет України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020, надано учасникам справи час на подачу відзивів, заяв та клопотань. Справу призначено до розгляду.

Справа розглядалася різними складами суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2020 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19. За наслідками касаційного оскарження ухвали Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2020 Верховним Судом було постановлено ухвалу від 11.02.2021 про відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою АМК України.

У зв`язку із звільненням судді-доповідача, справу передано на розгляд іншому складу суду. Справа була прийнята до розгляду в іншому складі суду ухвалою від 20.09.2021 та зобов`язано учасників апеляційного провадження надати суду інформацію про усунення (не усунення) обставин, що викликали його зупинення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 поновлено апеляційне провадження у справі та призначено до розгляду апеляційну скаргу на 12.01.2022. Також було запропоновано учасникам справи надати пояснення з правових висновків постанови Великої Палати Верховного Суду.

10.01.2022 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшли додаткові пояснення з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №161/11800/19, в яких сторона просила застосувати указані висновки до даних правовідносин та залишити без задоволення апеляційну скаргу.

11.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли пояснення з приводу ухваленої Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 161/11800/19, в яких він зазначив, що таке рішення не має правового значення для даної справи і не спростовує висновків комітету.

12.01.2022 у судовому засіданні було оголошено перерву до 31.01.2022.

25.01.2022 від позивача до суду надійшли додаткові пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду, ухваленої у справі № 910/2320/20. На переконання сторони, такі висновки мають бути враховані під час розгляду даної справи.

26.01.2022 від АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» до суду надійшли додаткові пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду, ухваленої у справі № 910/2320/20. На переконання третьої особи, такі висновки мають бути враховані під час розгляду даної справи, у зв`язку з чим у задоволенні скарги має бути відмовлено.

28.01.2022 від ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» до суду надійшли додаткові пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду, ухваленої у справі № 910/2320/20. На переконання третьої особи, такі висновки мають бути враховані під час розгляду даної справи, у зв`язку з чим у задоволенні скарги має бути відмовлено.

31.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли пояснення щодо висновків касаційного суду у справі № 910/2320/20, в яких зазначив, що такі ґрунтуються на висновках Великої Палати Верховного Суду не в подібних правовідносинах. Скаржник просив задовольнити апеляційну скаргу з урахуванням принципу верховенства права.

У судове засідання 31.01.2022 з`явилися представники усіх учасників справи - позивача, відповідача та третіх осіб.

Суд заслухав представників учасників справи, з`ясував обставини справи та перевірив їх доказами.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати. Представники позивача та третіх осіб проти доводів апеляційної скарги заперечили та просили відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

АМК України в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що положення спеціального законодавства свідчать, що Урядова програма «Теплі Кредити», а також будь-які інші альтернативні способи опалення не можуть вважатись взаємозамінними із природним газом, оскільки для їх використання необхідно не тільки додаткове фінансування, а також проведення ремонтно-монтажних робіт, що унеможливлює перехід без вчинення додаткових дій, тобто за звичайних умов. Відтак, на переконання скаржника, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про існування альтернативних способів опалення, оскільки не врахував положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 року № 1056.

Скаржник також вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо правильності визначення товару як комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, оскільки відповідно до п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища (затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 № 49-р) суб`єктів господарювання на ринку формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) для ознаки продавців одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, тобто взаємозамінність застосовується під час визначення групи взаємозамінних товарів, а не для визначення товару.

Крім того, скаржник вказує, що ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», як газопостачальне підприємство, надає споживачам послуги з постачання природного газу, тобто забезпечує ресурсом природного газу побутових споживачів на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз». Послуга з розподілу природного газу - послуга оператора ГРМ, яка надається споживачу та включає в себе забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах приєднаної потужності його об`єкта і розподіл (переміщення) належного споживачу (його постачальнику) природного газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживач. Таким чином, на переконання скаржника, АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз», як оператори ГРМ, здійснюють комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Також скаржник вважає, що група суб`єктів господарювання «Івано-Франківськгаз» як оператори газорозподільних систем здійснюють облік спожитого природного газу, зокрема, визначення спожитих побутовими споживачами обсягів природного газу, а збутові компанії, як постачальники із спеціальними обов`язками здійснюють нарахування оплати за спожитий природний газ по населенню i збір коштів за використаний природний газ. Визначені оператором ГРМ об`єми розподілу та споживання природного газу с обов`язковими для їх використання постачальником у його взаємовідносинах з побутовим споживачем та його постачальником. Визначення обсягу розподіленого природного газу, сплата за поставлений газ та його розподіл, що відображається в рахунках побутових споживачів, встановлюється через комплекс взаємопов`язаних відносин побутового споживача з оператором ГРМ та постачальником природного газу, на якого покладені спеціальні обов`язки. Побутові споживачі природного газу в певній області не можуть відмовитися від послуг із розподілу природного газу, які надає оператор ГРМ на території своєї ліцензійної діяльності, оскільки це, у свою чергу, унеможливить використання ними придбаного у постачальника природного газу для задоволення власних потреб. А тому на переконання скаржника, оскільки товар визначається як такий, що має для споживача цінність і не взаємозамінний з іншими товарами, тому для побутових споживачів цінність має саме комплексна послуга, яка включає в себе технологічний процес розподілу природного газу та власне самого постачання природного газу.

Таким чином, в період з грудня 2015 по серпень 2019 року діє система отримання комплексно послуг з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень. Водночас, комітет і не заперечує, що нормативно-правова база свідчить, що послуги з розподілу та постачання газу - це окремі послуги, які повинні надаватися окремими суб`єктами господарювання. Однак з грудня 2015 року по серпень 2019 року, оператори ГРМ і їх постачальники відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції є єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який і продовжує надавати комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу.

Щодо бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу скаржник вказує, що АТ «Івано-Франківськгаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території, визначеної постановою НКРЕКП від 29.06.2017 № 852 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу АТ «Івано Франківськгаз», та відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» є суб`єктом природної монополії. AT «Тисменицягаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території, визначеної постановою НКРЕКП від 29.06.2017 № 851 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу АТ «Тисменицягаз», та відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» є суб`єктом природної монополії. Для вступу нових суб`єктів господарювання, які будуть здійснювати діяльність з розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, a саме наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок. Таким чином, існує щонайменше один бар`єр вступу на ринок, який не може бути подоланий, оскільки потребує побудови власної газорозподільної системи або проведення заходів, направлених на організацію договірних відносин для використання існуючої, тому висновок суду про неповне дослідження бар`єрів вступу не спростовує висновок комітету про їх наявність.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків суб`єктів ринку природного газу на для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 19.10.2018 № 867, яким на НАК «Нафтогаз України» покладено спеціальний обов`язок постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності), на переконання скаржника не впливає на висновок комітету, у зв`язку з часовими межами досліджуваного ринку (грудень 2015 року по серпень 2019 року), тоді як НАК «Нафтогаз України» отримав можливість здійснювати постачання тільки з 1 листопада 2018 року, тобто за 9 останніх місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для розгляду справи.

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції не врахував визначений комітетом товар, як комплексну послугу, яка надається єдиним суб`єктом господарювання групою «ІваноФранківськгаз», тому потенційна можливість зміни постачальника не має правового значення з огляду на встановленні комітетом фактичні обставини, а також сталої структури ринку, яка характеризується збалансованим попитом на товар та пропозицією на ринку.

Скаржник також вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги висновок експерта, наданого позивачем, оскільки врахував висновок експерта, який не відповідає положенням ст. 98 ГПК України. На вирішення експертизи були постановлені питання, які стосуються встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, надання відповіді на які не відноситься до компетенції експертів, такі питання є правовими, що унеможливлює їх дослідження в рамках судової експертизи. Прийнятий судом висновок є безпосереднім втручанням у дискреційні повноваження комітету.

Крім того, скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення суду в адміністративний справі, учасником якої не був комітет. Так, за доводами сторони, постанова НКРЕКП є законною та обов`язковою для виконання до 30.01.2020, оскільки рішення суду першої інстанції набрало законної сили після прийняття судом апеляційної інстанції рішення за наслідком апеляційного перегляду. А висновок Окружного адміністративного суду міста Києва, викладений у рішенні в справі № 640/20626/18 про правомірність дій АТ «Івано-Франківськгаз», на переконання скаржника, є правовою оцінкою доказів, які ним досліджувались.

Скаржник вказує, що діючим законодавством України не визначено право постачальників природного газу додатково стягувати з побутових споживачів плату за природний газ, використаний оператором ГРМ для покриття його втрат через не приведення до стандартних умов, а також не визначено порядок обчислення обсягу та механізму перерахування постачальником природного газу оператору ГРМ коштів на покриття таких втрат. Отже, встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл природного газу та визначення механізмів та джерел покриття недоотриманої тарифної виручки та/чи збитків, отриманих при здійснення ліцензованої діяльності із розподілу природного газу, відноситься до повноважень НКРЕКП та має вирішуватись за обґрунтованим поданням відповідного оператора ГРМ в порядку та спосіб, визначений законодавством.

Також скаржник вважає, що судом скасовано рішення комітету в частинах, які не стосуються позивача.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

06.10.2021 і 13.10.2021 на адресу суду апеляційної інстанції від AT «Тисменицягаз» і ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут», відповідно, надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких позивач і третя особа просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги з огляду на таке. Доводи відзивів є ідентичними.

Указані учасники справи зазначають, що комітет не надав на клопотання позивача звіту про результати проведеного дослідження ринку, який повинен був складатись відповідачем відповідно до роз`яснень, наданих самим комітетом в Інформаційному листі № 60-01 від 02.04.2012 з метою їх застосування, зокрема, під час контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції. Як з`ясувалось, у комітету взагалі відсутнє дослідження ринків природного газу та будь-які звіти за результатами такого дослідження. Висновки комітету, покладені в основу рішення, що оскаржується, зроблені без належного дослідження, на підставі поверхневого погляду, не ґрунтуються на жодних доказах: немає ні опитування споживачів за рекомендованими формами анкет, ні товарознавчої експертизи, ні опитування підприємств, які працюють із взаємозамінними товарами, опитування думок експертів, що радить проводити комітет у Методичних рекомендаціях.

За доводами учасників справи, комітетом не досліджено ні можливості переходу на тверде паливо, на електроенергію, скраплений газ, інші взаємозамінники природного газу. Лише в апеляційній скарзі комітет намагається довести, що перехід на інші види палива не е «легким» і, як правило, вимагає встановлення додаткового обладнання. Однак, не враховується специфіка такого товару як природний газ, постійне зростання ціни на нього, достатньо вартісне обслуговування газового обладнання, що спонукає побутових споживачів понести менші витрати на придбання твердопаливного котлу чи перейти на електроплавлення, і оплачувати менші кошти за використання цих видів енергоносіїв. При цьому, комітет не оцінював ступінь легкості такого переходу.

Також позивач та третя особа зазначають, що незрозумілим є твердження апеляційної скарги про відмінність таких етапів визначення монопольного становища, як: 1) визначення товару та 2) визначення товарних меж ринку, якщо в оскаржуваному рішенні №796-р ці поняття наведені комітетом як ідентичні. При цьому обставини, які викладає комітет, що досліджені для визначення товару взагалі відсутні, а у визначенні товарних меж ринку досліджене будь-що, тільки не ті обставини, які приписує дослідити Методика 49-р.

Позивач і третя особа вказують, що наполягаючи на тому, що розподіл природного газу є лише частиною технологічного процесу, комітет всупереч самому собі далі по тексту апеляційної скарги все ж називає ринок розподілу природного газу як такий, що існує, і вкінець зовсім заплутується у характеристиках технологічного процесу та ринків розподілу та постачання природного газу. Комітет внаслідок недостатнього дослідження ринкових механізмів, що діють на ринку постачання природного газу, його особливостей, не помітив віх розвитку цього ринку; обставин, з якими пов`язані витки його розвитку та які свідчать про незалежність існування ринку постачання від ринку розподілу природного газу, незважаючи на пов`язаність технологічного процесу розподілу та постачання. Про недостатність такого дослідження свідчать і річні звіти комітету, досліджені у запереченнях позивача на відзив на позов. Доступ постачальників на ринок постачання не залежить від волі оператора ГРМ. АТ «Тисменицягаз» та АТ «Івано-Франківськгаз» не мають важелів законно перешкоджати вибору побутовим споживачем іншого, ніж ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут», постачальника. Всі передумови для вільного вступу нових постачальників на ринок природного газу, які поступово створювались з 2016-2017 років, вже на кінець 2018 року - у 2019 році створені.

Щодо бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу позивач та третя особа зазначають, що хибним та одностороннім є висновок відповідача про те, що покладення постановою ПСО № 867 з 01.11.2018 на НАК «Нафтогаз України», оптового продавця природного газу, також і спеціальних обов`язків з постачання природного газу побутовим споживачам, не має правового значення для справи, оскільки охоплює період лише 1 листопада, тобто тільки останніх 9 місяців із досліджуваних 45. Комітет не врахував, що те порушення, яке він вбачає в діях позивача та третьої особи відбулося саме з 01.10.2018: вперше в платіжках побутових споживачів за спожитий у жовтні 2018 року виставлено до оплати обсяги природного газу, приведені до стандартних умов, у зв`язку з прийняттям постанови ПСО № 867, що набрала чинності з 01.11.2018.

Додатково учасники справи зауважують, що відповідачем не характеризуються усі складові структури ринку постачання, які впливають на спiвзалежність попиту (бажання та можливість придбати товар) та пропозицією (бажанням та можливістю реалізувати товар), а саме такий чинник, як зміна ціни на оптовому ринку природного газу.

Крім того, позивач та третя особа зазначають, що жодного правового питання перед експертами поставлено не було, а, відтак, і відповідей на такі питання, експерти не надавали. Питання правильності застосування Методики 49-р не можуть вважатись суто правовими, оскільки положення Методики мають економічний характер, вимагають спеціальних знань щодо механізмів функціонування ринків та досліджень ринків, товарів, знань у товарознавстві. Непроведення комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням обставин даної справи, не можуть становити один товарний ринок.

Щодо існуючих судових рішень з приводу приведення природного газу до стандартних умов, позивач та третя особа вказують, що при винесенні рішення Господарським судом міста Києва не було взято до уваги рішення суду в адміністративній справі № 640/20626/18, оскільки по даній справі рішення ще не прийнято. Судом у даній справі взято до уваги у рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2019 у справі № 640/21017/18, яке залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 № 1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами». Також, у справі № 640/20692/18 рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2019, визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.11.2018 № 1515 «Щодо заборони ПАТ «Тисменицягаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами». Постановою Верховного Суду від 16.06.2020 року у справі № 640/20692/18 касаційну скаргу НКРЕКП задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2019 змінено, викладено їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2019 залишено без змін.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вірно з`ясовано судом першої інстанції, 10.12.2019 АМК України прийнято рішення № 796-р у справі № 143-26.13/99-19/33-19/40-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення), яким, зокрема:

- визнано, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року група «Івано Франківськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» і ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» (п. 1 резолютивної частини рішення);

- визнано дії групи «Івано-Франківськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» і ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч.1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини рішення);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» у розмірі 460 220, 00 грн (п. 4 резолютивної частини рішення);

- зобов`язано групу «Івано-Франківськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» і ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» припинити порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити АМК України з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (п. 6 резолютивної частини рішення);

- зобов`язано групу «Івано-Франківськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» усунути наслідки порушення, зазначеного в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтверджених документів (п. 7 резолютивної частини рішення).

Рішення АМК України № 796-р мотивовано, зокрема, такими фактичними даними.

Відповідачем у справі комітету є група суб`єктів господарювання в особі: АТ «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» і ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» (далі група «Івано-Франківськгаз»).

Відповідно до статуту предметом діяльності АТ «Івано-Франківськгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та (метану) вугільних родовищ та постачання газу природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ «Івано-Франківськгаз» (після перейменування АТ «Івано-Франківськгаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м. Івано-Франківськ та Івано Франківської області (крім міста Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також на території сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузiв Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиць Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Івано-Франківськгаз», видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 09.12.2010 № 1634 та на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних підставі постанови y НКРЕКП, регулятор) від 19.03.2015 № 815 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою НКРЕКП від 14.09.2015 № 2302).

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Івано-Франківськгаз» від 29.06.2017 № 852 (із змінами), (далі постанова), товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз», відповідно до додатка постанови.

Відповідно до статуту предметом діяльності АТ «Тисменицягаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ скрапленого газу.

ПАТ «Тисменицягаз» (після перейменування - АТ «Тисменицягаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території на території м. Тисмениця та Тисменицького району (крім сіл: Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузiв) Івано-Франківської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Тисменицягаз», видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 19.08.2010 № 1125 та на підставі постанови НКРЕКП від 26.03.2015 № 931.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Тисменицягаз» від 29.06.2017 № 851 (із змінами) (далі - постанова) товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності. господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства «Тисменицягаз», відповідно до додатка постанови. Відповідно до статуту предметом діяльності ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» є зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 04.06.2015 № 1679 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКГ від 14.09.2015 № 2303), TOB «Івано-Франківськгаз збут» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Івано-Франківськ, Івано-Франківської області та вулиць Зелена, Ямна, Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області. Строк дії ліцензії - безстроково.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» від 16.05.2017 № 653, (із змінами), ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Відповідно до статуту та даних Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ «Івано Франківськгаз».

Оскільки єдиним учасником ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» є АТ «Івано Франківськгаз», консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ «Івано-Франківськгаз збут».

Отже АТ «Івано-Франківськгаз» здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ «Івано-Франківськгаз збут».

Відповідно до інформації з відкритих джерел, одночасно акціонерами АТ «Івано Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз» є PESNERO INVESTMENTS LIMITED, SOLVOTORE ENTERPRISES LIMITED тa OLUBERA VENTURES TIMITED.

При цьому Головою наглядової ради АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз» є одна і та ж фізична особа - Девід Ентоні Ховард Браун. Крім того більшість членів наглядової ради АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз» складають одні і ті ж представники акціонерів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, комітет дійшов висновку, що АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» та ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Івано Франківськгаз».

Суб`єктами господарювання, який у справі комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група «Івано-Франківськгаз» в особі: АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» і ТОВ «Івано Франківськгаз збут».

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз».

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз».

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Івано Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, комітет зазначив, що відповідно до правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України» відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу» для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, комітет виходив з такого. Відповідно до ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території Івано-Франківської та частини Тернопільської області (на яку поширюється ліцензована діяльність АТ «Івано-Франківськгаз»), господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності. користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ «Івано Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз».

У межах території Івано-Франківської та частини Тернопільської області (на яку поширюється ліцензована діяльність AT «Івано-Франківськгаз»), де розташована газорозподільна система АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

При цьому на ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо- комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз».

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої конкурують між з розподілу природного газу певного діяльності з оператора ГРМ (АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз»), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Враховуючи вищенаведене, комітет дійшов висновку, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група «Івано Франківськгаз» в особі АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» та ТОВ «Івано Франківськгаз збут» у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Також додатково комітет зазначив таке.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015). Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 тощо.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до / з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ с суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з відбору транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі - Методика №236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення(стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19.01.2000 за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою № 236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - наказ № 737).

Відповідно до пункту 1 наказу № 737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі - Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі - Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика № 595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому відповідно до розділу першого Методики № 595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 № 03/31 4301, оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.

Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних і виробничо-технологічних витрат газорозподільних втрат підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 № 847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік» (із змінами) (далі - Наказ № 847).

Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

За інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19, комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави б розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат тa виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ»; «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня не може перевищувати 5 %».

Отже, виходячи з нормативно-правових документів, комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до споживається вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених. Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених y кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Комітет зазначає, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб. м., а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається. У ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що із жовтня 2018 року група «Івано Франківськгаз» в особі АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисмениця» і «Івано-Франківськгаз збут» почала вчиняти наступні дії.

ТОВ «Івано-Франківськгаз» збут», як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз», почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Івано Франківськгаз збут» «Інформація по споживачу» наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі Товариство 3, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

За інформацією ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 29698 тис. куб м на суму 197 539, 10 тис. грн.

За інформацією, наданою ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» листом від 02.08.2019 № 76701-Сл-3443-0819, ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» отримує від АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз» інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від вказаних осіб, у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.

Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, комітет вказав, що ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» із жовтня 2018 фоку почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. При цьому комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачу у справі комітету перекласти витрати на побутових споживачів.

Отже, комітет дійшов висновку, що дії групи «Івано-Франківськгаз» в особі АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, с порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

АТ «Тисменицягаз» не погодилося з указаним рішенням регулятора та звернулося з вимогою про часткове скасування такого рішення. Так, позивач зазначав, що рішення комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи. Заявник вказував про невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

За доводами позивача комітет всупереч нормам Методики не провів належного дослідження ринків постачання та розподілу природного газу, невірно визначив «товар» та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринки в один; комітет безпідставно не включив у перелік суб`єктів ринку постачання природного газу побутовим споживачам, зокрема, ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»; комітет проігнорував факт взаємозамінності природного газу з іншими видами палива - скрапленим газом, твердим паливом та альтернативними способами опалення; комітет помилково вважає, що ринок постачання природного газу монополізований та постачальники зі спеціальними обов`язками не зазнають конкуренції з боку інших постачальників; комітет неправильно визначив часові межі ринку, об`єднавши в одних часових межах періоди з суттєво різним законодавчим регулюванням ринку; комітетом недостатньо і невірно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу; комітет не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності комплексної послуги, розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок або окремо на ринок постачання; визначені комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, оскільки на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою природний газ саме у позивача. Стосовно законності дій оператора ГРМ та постачальника, позивач зазначає, що законні за своєю суттю дії не можуть суперечити будь-якому законодавству, в тому числі законодавству у сфері захисту економічної конкуренції.

АМК України проти позову заперечував, вказуючи на те, що докази та встановлені факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Контроль регулятора за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції стало підставою для ухвалення рішення, яке стосується прав та обов`язків позивача. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення АМК України в частині.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями. в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Положеннями ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом (п. 1 - 5 вказаної частини).

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу тощо.

Як визначено ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з якою кореспондуються положення п. 12 Правил розгляду заяв справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін третіх осіб. поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку е дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем визнається: на ринку, зокрема, 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Нормою ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації. придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до п. 1.2 Методики № 49-р об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики № 49-р, зокрема:

встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Звертаючись з позовом до господарського суду, заявник вказував, що регулятором під час ухвалення оскаржуваного рішення неправильно застосовані норми Методики № 49-р, зокрема, неналежно досліджено ринок, неправильно визначено товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, бар`єри вступу на ринок.

Під час розгляду справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм, зокрема, Методики №49-р. При цьому суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/16728/19, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.

Стандартні умови - це визначені Законом України «Про ринок природного газу» (ст. 1) умови для природного газу температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпчика.

Як слідує з пояснень учасників справи, за стандартних умов, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об`єму - кубометрах, визначення характеристик якості газу, вимірювання кількості енергії: визначення інших характеристик природного газу. Наведене не заперечувалося сторонами.

За доводами заявника, як правило, між промисловими суб`єктами господарювання зазначене питання як спірне не постає, оскільки промислові лічильники автоматично приводять газ до стандартних умов (мають термокомпенсатор та датчик тиску чи іншим способом здійснюють таке приведення). Побутові ж лічильники, які стоять у населення, за невеликим винятком, не мають механізму приведення до стандартних умов, не враховують коливань тиску та температури, відображають об`єм за робочих умов. Так, як зазначає позивач, неопалювальний період до показань побутового лічильника застосовується, як правило, понижуючий коефіцієнт або коефіцієнт « 1», При цьому, енергетична цінність газу залишається квт. год., що пов`язано з тим, що при підвищенні температури відстань між молекулами газу збільшується, i та сама кількість молекул розширюються в об`ємі та звичайний побутовий лічильник у споживача вимірює цей же газ в більшому об`ємі, ніж зайшов для споживача до ГТС та був виміряний за стандартних умов, та навпаки при пониженні температури взимку відстань між молекулами газу зменшується, він стискається, при цьому та сама кількість молекул має таку саму енергетичну цінність квт. год, але побутовий лічильник вимірює його об`єм в меншому розмірі. Існує також залежність об`єму природного газу від зміни тиску, тому існуючі коефіцієнти враховують також тиск (газорозподільні мережі це трубопроводи з низьким тиском).

Звертаючись з позовом, товариство вказувало, що до грудня 2015 року ПАТ «Івано-Франківськгаз», ПАТ «Тисменицягаз» були підприємствами з газопостачання та газифікації, які поєднували в собі функції розподілу та постачання природного газу, погоджувались на компенсацією таких різниць виміру обсягів у побутових споживачів за рахунок тарифу на розподіл природного газу. Методика № 595 (визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов) передбачає віднесення відповідних обсягів до витрат на транспортування підприємств з газопостачання та газифікації (ВТВ).

3 грудня 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

Регулятором у рішенні встановлено, що відповідачами у антимонопольній справі є АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» та ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренці» - як суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю та є суб`єктом господарювання - групою «Івано-Франківськгаз».

Так, у п. 51 оспорюваного рішення комітет визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Івано-Франківськгаз». У п. 110 оскаржуваного рішення АМК України вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Відповідно до п. 5.1 - 5.3 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

У зв`язку з наведеним позивач вважав, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно- для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ мас практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

Крім того, в Україні з 2015 року функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 № 243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056.

Урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України (http://saee.gov.ua/) наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. До того ж, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення. За таких обставин, необґрунтованими визнаються доводи скаржника про неможливість врахування обставин переходу споживачами на альтернативні види опалення та факту наявності альтернативних способів опалення. Аналізу та статистичних даних щодо використання споживачами альтернативних видів опалення оскаржуване рішення не містить. Відповідно, такі посилання регулятора не приймаються судом апеляційної інстанції, як безпідставні в розумінні ст. 76 - 80, 269 ГПК України.

Також суд першої інстанції правомірно виходив з того, що питання «значних» чи «незначних» інвестицій в контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики №49-р не було предметом дослідження у спірному рішенні, оскільки будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі. А тому такі доводи обґрунтовано відхилено.

Щодо об`єднання регулятором ринку розподілу та ринку постачання в один, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів: розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Так, у п. 128 оскаржуваного рішення Комітет визнає наявність окремого ринку розподілу, а саме: «Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподiльної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок».

Відповідно до постанови НКРЕКП від 04.06.2015 № 1679 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКП від 14.09.2015 № 2303), ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Івано-Франківськ, Івано-Франківської області та вулиць Зелена, Ямна, Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області.

Згідно з постановою НКРЕКП про видачу ліцензії на постачання природного газу від 16.05.2017 № 653, (із змінами), ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз» - оператори ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території Івано-Франківської області та частини Тернопільської області, і цей ринок, як зазначив комітет у рішенні, перебуває в стані природної монополії. Водночас постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Івано-Франківської області та частини Тернопільської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці. Наведене скаржником не спростовано. А тому висновок регулятора про відсутність конкуренції визнається необґрунтованим.

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а розмірі, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1386/27831 (далі - типовий договір постачання).

Також НКРЕКП постановою від 30.09.2015 № 2496 затвердила Правила постачання природного газу, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1382/27827 (далі - Правила постачання), що розроблені на виконання п. 17 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - оператори ГРМ/ГТС).

Умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання).

Крім того, п. 22 Типового договору постачання визначає, що обов`язковою умовою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.

Отже, оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподiльної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

Водночас комітет у оскаржуваному рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у рішенні товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

За таких обставин, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що не проведення комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок. Доводи скаржника у вказаній частині не спростовують наведеного. А тому такі посилання відхиляються як необґрунтовані.

Щодо необхідності встановлення Комітетом переліку продавців (постачальників), конкурентів, суд апеляційної інстанції виходить з того, що встановлення навіть потенційних конкурентів має значення для оцінки конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку.

Потенційними конкурентами (п. 9.1 Методики № 49-p) вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами (п. 9.2 Методики № 49-р) для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (п. 9.3 Методики № 49-р).

Так, комітет у своєму рішенні зазначає, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Однак, комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що наявність такого конкурента, як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут», що не було предметом дослідження комітетом у спірному рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку. Запровадження такого порядку тільки з 2018 року не спростовує заперечень скаржника стосовно необхідності дослідження та врахування такої обставини під час ухвалення рішення у справі про дотримання економічної конкуренції (вплив такої обставини в певний період, правовідносини, які існували до відповідного порядку та після, тощо). Доказів урахування такої обставини скаржником не надано. А тому такі доводи відхиляються як необґрунтовані.

Також у п. 134 рішення комітет, як бар`єр вступу (виходу) на ринок, визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам. З аналізу рішення слідує, що конкретними перешкодами комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, регулятор послався на ч. 6 ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу», відповідно до якої, зокрема, для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Водночас згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», ч. 6 ст. 11 цього Закону втрачає чинність з 01.04.2017, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи є необґрунтованим.

Поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явились нові умови для постачальників - умова про право «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 01.10.2018. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались комітетом у спірному рішенні.

Крім того, об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, регулятор в оскаржуваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання. Доказів того, що такий ранок має досліджуватися саме в такому поєднанні та неможливістю їх окремого аналізу, скаржником не надано. А тому доводи скаржника у вказаній частині відхиляються як необґрунтовані.

Отже, регулятором неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Так, позивач вказував на неправильне визначення часових меж ринку, зазначаючи, що в період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України. При цьому ці зміни, що пов`язані з поступовим формуванням вільного ринку постачання природного газу, потягли зміни його суб`єктного складу, умов діяльності на ньому, порядку визначення ціни природного газу для потреб населення, змінили товарно-грошові відносини між суб`єктами.

Також товариство вказувало, що такий вид послуги як «комплексна послуга розподілу та постачання», про яку вказував комітет, до грудня 2015 року мала назву - «послуга газопостачання», що надавалась одним суб`єктом господарювання АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз», який поєднував в собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.

АТ «Тисменицягаз», враховуючи структурні зміни на ринку, вважало за доцільне розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: періоди дії постанов ПСО (№ 758 (листопад 2015 до 1 квітня 2017), №187 (з 1 квітня 2017 до 1 жовтня 2018), №867 (1 жовтня 2018 до 1 травня 2020); періоди, з урахуванням критеріїв відповідності ціни на природний газ, який поставляється для побутових споживачів в межах виконання спеціальних обов`язків, паритету імпорту (грудень 2015 - 1 квітня 2017; 1 квітня 2017 - 1 листопада 2018; 1 листопада 2018 - 3 квітня 2019).

Відповідно до Методики №49-р часові межі ринку - проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність нових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товар із сталою структурою.

Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

Відповідно до п. 122 рішення комітет територіальними (географічними) межами ринку визначив територію ліцензійної діяльності АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Тисменицягаз».

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним (п. 6.1. Методики №49-р).

Водночас з матеріалів справи вбачається, що визначені комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ «Івано-Франківськгаз збут». Наведене не спростовано скаржником. А тому у вказаній частині приймаються заперечення позивача та третіх осіб.

Отже, наведене свідчить, що регулятор допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, матеріали справи містять висновок № 2506/2-20 за результатами комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 25.06.2020, відповідно до якого експерти дійшли висновку, що матеріалами антимонопольної справи № 143-26.13/99-19/33-19/40-19 щодо ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут», АТ «Тисменицягаз», АТ «Івано-Франківськгаз», їх дослідницькою частиною, висновки, наведені в рішеннях АМК України від 10.12.2019 № 796-р щодо наявності монопольного положення у групи суб`єктів господарювання на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року, документально та нормативно не підтверджуються; матеріали справ не містять дослідження ринку комплексної послуги з газопостачання, ринків розподілу та постачання природного газу відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 р. №49-p, а наведені в рішеннях висновки не відповідають підходам, визначеним цією Методикою; за наслідками проведеного дослідження вбачається, що ТОВ «Івано-Франківськгаз», яке є постачальником із спеціальними обов`язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ «Івано Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз», діяло на ринку постачання природного газу побутовим споживачам України, зазнавало значної конкуренції на цьому ринку та не займало на ньому монопольного (домінуючого) становища у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 26.05.2021 справі №910/11579/18.

Суд апеляційної інстанції частково приймає доводи скаржника, зокрема, в частині здійсненого експертом висновку щодо наступного зазначення: «висновки, наведені в рішеннях АМК України від 10.12.2019 № 796-р щодо наявності монопольного положення у групи суб`єктів господарювання на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року, документально та нормативно не підтверджуються; ТОВ «Івано-Франківськгаз», яке є постачальником із спеціальними обов`язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ «Івано Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз» … не займало на ньому монопольного (домінуючого) становища у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року».

Визначення наявності або ж відсутності ознак монопольного становища на певному ринку, нормами спеціального законодавства віднесено до дискреційних повноважень регулятора. Водночас на суд покладено обов`язок перевірки дотримання АМК України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК України, з урахуванням меж заявлених позивачем вимог.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19.

Водночас суд апеляційної інстанції частково враховує такі висновки експерта: «матеріали справ не містять дослідження ринку комплексної послуги з газопостачання, ринків розподілу та постачання природного газу відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 №49-p; за наслідками проведеного дослідження вбачається, що ТОВ «Івано-Франківськгаз», яке є постачальником із спеціальними обов`язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ «Івано Франківськгаз», АТ «Тисменицягаз», діяло на ринку постачання природного газу побутовим споживачам України, зазнавало значної конкуренції на цьому ринку … у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року». Доказів на спростування наведених висновків скаржником не надано. А тому у вказаній частині доводи скаржника відхиляються як необґрунтовані. Такі висновки частково враховується судом апеляційної інстанції поряд з іншими доказами в порядку ст. 86, 104 ГПК України.

За таких обставин, правомірним визнається висновок суду першої інстанції про те, що за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики № 49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважатися належним чином встановленим. Наведене свідчить про неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, що є підставою визнання недійсним рішення регулятора в частині на підставі ст. абзацу 2 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у вирішення даного спору також мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19 (до розгляду якої зупинялося апеляційне провадження у даній справі), згідно з якими: «у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 № 847 та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року по листопад 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим».

При цьому посилання суду першої інстанції на адміністративну справу №640/21017/18 стосуються іншого суб`єкта господарювання, який оскаржував постанову регулятора (НКРЕКП), в якому викладено фактично аналогічний висновок про те, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року визнано правомірними. А тому такі висновки не суперечать мотивам рішення суду першої інстанції вцілому.

Щодо доводів скаржника про неправомірне врахування судом першої інстанції постанови Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/20626/18, то суд апеляційної інстанції зазначає, що Господарський суд міста Києва на таку справу не посилався. А тому такий довід визнається безпідставним. До того ж, наявні в Єдиному державному реєстрі судових рішень судові акти у справі № 640/20626/18 стосуються розгляду заяви про забезпечення позову, судове рішення по суті заявленої позовної вимоги в реєстрі відсутнє. Відповідно, доводи скаржника щодо вирішення спору по суті у вказаній справі також визнаються безпідставними.

Суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованим заперечення скаржника щодо відсутності підстав для врахування позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у справі № 161/11800/19 і Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у справі № 910/2320/20 з огляду на таке.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у справі № 161/11800/19 зроблено висновок про те, що нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

Тобто Великою Палатою Верховного Суду проаналізовано правовідносини щодо проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Питання дослідження таких правовідносин також входило до предмету дослідження оскаржуваного рішення регулятора у даній справі, відповідно, входить і до предмета судового дослідження. А тому такий висновок підлягає врахуванню під час розгляду даної справи в розумінні ч. 4 ст. 236 ГПК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне врахувати висновки Верховного Суду здійснені у постанові від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, оскільки правовідносини, які склалися у вказаній справі є подібними до правовідносин, які є предметом дослідження у даній справі, зокрема і у наведеній, і у даній справі, з`ясовано наступне:

- регулятором зроблено висновок про відсутність взаємозамінних товарів, однак не досліджено існування таких товарів;

- відсутня оцінка можливості (доступності) переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення;

- при визначенні товарних меж ринку об`єднано в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу;

- регулятором не враховано, що згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП є значна кількість постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на досліджуваній території;

- комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу. Водночас саме встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) має значення для оцінки АМК України конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку постачання природного газу;

- наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» має істотний вплив на поведінку постачальника;

- невірне визначення часових меж ринку, зокрема, без урахування того, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року відбулися зміни в законодавстві про ринок природного газу України які, відповідно, призвели до структурних змін на ринку;

- тощо.

Вищенаведене є підставою для застосування абзацу 2 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що кожна із справ - за участю органів АМК України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 №910/20229/20, від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 № 910/8399/19.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

А тому суд апеляційної інстанції враховує висновки суду касаційної інстанції саме з урахуванням даних конкретних обставин даної справи, які відповідають обставинам справи, яка була предметом касаційного перегляду і до якої застосовують однакові норми права. А тому заперечення скаржника у вказаній частині визнаються необґрунтованими.

Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції скасовано рішення комітету в частинах, які не стосуються позивача також визнаються необґрунтованими з огляду на те, що рішення регулятора в частині покладення штрафу скасовано тільки в частині, яка стосується позивача, а інші пункти досліджувалися з урахуванням пов`язаності дій всієї групи, діяльність якої досліджував сам АМК України, учасником якої визначено позивача.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від № 796-р від 10.12.2019 з огляду на доведеність позову.

Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2314/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/2314/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 09.02.2022, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача з 01.02.2022 до 08.02.2022.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім