ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"25" січня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/2601/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребної К.Ф, при секретарі судового засідання Арзуманян В.А. розглянувши матеріали справи №916/2601/21

за позовом: Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091, м. Одеса, вул. Головківська, 1) в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5 Держпром, 4 під. 10пов, ) та Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думская, 1, )

до відповідачів: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 22, ) та Товариства з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР (65041, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60, )

про визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 9 900 000грн.,

Представники сторін:

від прокуратури - Кривельова Т.М., посвідчення № 059098, дата видачі : 11.01.21;

від позивачів - не з`явились,

від відповідача 1 - Уртаєв О.І., ордер № 584024, дата видачі : 08.10.21;

від відповідача 2 - Мороз А.А., ордер № 695046, дата видачі : 11.10.21;

ВСТАНОВИВ:

Виконуючий обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідачів Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР про визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 9 900 000грн.

Ухвалою від 30.08.2021р. судом, у порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, позовну заяву Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси було залишено без руху.

09.09.2021р. до господарського суду надійшла заява (вх. №23817/21) від Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.09.2021р. провадження по справі №916/2601/21 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 09.11.2021р. строк підготовчого провадження був продовжений на тридцять днів, в порядку ст. 177 ГПК України.

29.11.2021р. за вх. №32094/21 до суду від Малиновської окружної прокуратури міста Одеси надійшло клопотання про витребування доказів, згідно якого заявник просить суд поновити Малиновській окружній прокуратурі м. Одеси процесуальний строк для подання клопотання про витребування доказів у порядку ст. 119 ГПК України та витребувати на підставі ст. 81 ГПК України в Управлінні дорожнього господарства Одеської міської ради докази.

Ухвалою суду від 08.12.2021р. було відмовлено Малиновській окружній прокуратурі міста Одеси в задоволенні клопотання від 29.11.2021р. за вх. №32094/21 на поновлення строку про витребування доказів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.12.2021р. в порядку ч.3 п.2 ст. 185 ГПК України підготовче засідання було закрито та призначено відповідну справу до розгляду по суті в судовому засіданні.

11.10.2021р. за вх. №26734/21 до суду від відповідача1 надійшов відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх обґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволенні позову просить суд відмовити повністю.

При цьому обґрунтовуючи свої заперечення відповідач1 серед іншого вказує, що Управлінням не було вчинено поділу предмету закупівлі на частини з метою проведення процедури відкритих торгів, оскільки ціна предмету закупівлі за даним предметом перевищує граничну цифру, яка встановлена Законом для проведення спрощеної закупівлі 1,5 мільйона гривень, у той час як очікувана вартість предмету закупівлі становить 10 005 000 грн;

Також відповідач 1 вказує на відсутність порушення при визначенні предмету Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси у закупівлі UA-2021-02-03-004870-с. При цьому, обґрунтовуючи відсутність порушення Управління посилається, зокрема на п.п.16,21,31 ч.1 ст.1 Закону, п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 708, ДБН А.2.2-3:2014, ГБН Г.1-218-182:2011, Закон України Про благоустрій населених пунктів, Закон України Про автомобільні дороги; Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 р. № 154, оскільки поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ як окремий об`єкт благоустрою;

Крім того, в обґрунтування заперечень щодо недійсності договору відповідач 1 посилається на приписи ст.ст.203,215,529,638 ЦК та ст.180 ГК України, п.2.1 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 р. № 11 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, рішення Конституційного Суду України від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 в контексті визнання договору від 23.03.2021 р. № 8 недійсним матимуть негативні наслідки для репутації сторін.

Представник відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР в судове засідання з`явився, відзив на позов не надав, проте надав усні пояснення згідно яких позовні вимоги не визнає вважає їх обґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволенні позову просить суд відмовити повністю.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Звертаючись з відповідним позовом до суду прокурор вказує, що Малиновською окружною прокуратурою міста Одеси під час опрацювання, в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro», щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів, установлено, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (), на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-C щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт вулично- дорожньої мережі м. Одеси», код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Очікувана вартість предмета закупівлі склала 10 005 000,00 гривень. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі UA-2021-02-03-004870-C приймало участь троє учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» () (Далі - Відповідач 2) з ціновою пропозицією 9 900 000,00 грн., Дочірне підприємство «Лидер» () з ціновою пропозицією 9 990 000,00 гривень, Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройспецтехніка» () з ціновою пропозицією 9 986 000,00 грн. За результатами аукціону та оцінки тендерних пропозицій протокольним рішенням № 20 (повідомлення про намір укласти договір) уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієвим Г.Г. від 12.03.2021 переможцем визнано ТОВ «Евродор» з ціновою пропозицією 9 900 000,00грн. У подальшому, між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Евродор» укладено договір №8 від 23.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 9 900 000,00 гривень зі строком дії договору до 31 грудня 2021 року.

Прокурор вказує, що за результатом вивченням проведеної процедури - відкриті торги з публікацією англійською мовою, тендерної документації на закупівлю UA-2021-02-03-004870-C та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог статей 1, 3, 4, 5, 16, 41 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УПІ (чинного на час проведення закупівлі та укладання договору) в частині планування закупівлі, визначення предмету закупівлі, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору в порушення вимог чинного законодавства.

Вказане, на думку прокуратури, свідчить про незаконність як самої процедури закупівлі, так недійсність її результатів - визначення переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» () та подальшого укладення договору у зв`язку із наступним.

Так, Рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 р. № 13-VIII Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення ОМР затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення ОМР вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що згідно із Типовою програмною класифікацією видатків та кредитування місцевого бюджету з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 р. передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головний розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Прокурор вказує, що 02.02.2021 о 15.47 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму лише 5 005 000,00 грн. за ДК021-2015: 5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-02-02-002638-Ь).

Цього ж дня 02.02.2021, як зазначає прокурор, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради опубліковано ще 3 річні плани на надання аналогічних послуг: проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015: 5023000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме: 02.02.2021 о 09:11 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 007 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-001215-а); 02.02.2021 о 09:17 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 504 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-000260-b); 02.02.2021 о 14:57 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 006 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-002397- b).

В подальшому, 03.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради опубліковано ще 4 річні плани на надання аналогічних послуг: проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015: 5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме: 03.02.2021 о 10:00 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 011 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000571-е); 03.02.2021 о 10:04 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 10 002 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000569- b); 03.02.2021 о 15:03 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 10 005 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-002667- b); 03.02.2021 о 15:34 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 035 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-015484-а).

Крім того, 19.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради знову опубліковано ще 2 річні плани на надання аналогічних послуг: проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015: 5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме: 19.02.2021 о 15:21 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 017 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-002671-а); 19.02.2021 о 15:46 опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 500 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-012667-Ь).

Таким чином, як вказує прокурор, у лютому 2021 року станом на 22.02.2021 загальна сума на яку заплановано Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити закупівлю послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси склала 72 094 000,00 гривень.

Прокурор зазначає, що Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування. Також, забезпечення проведення капітального ремонту об`єктів транспортної інфраструктури, а також капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі передбачено у затверджених паспорті Бюджетної програми місцевого бюджету 2020 рік (наказ Управління дорожнього господарства Одеської міської ради від 06.01.2021 № 1) та Паспорті бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік (наказ Управління дорожнього господарства Одеської міської ради від 10.02.2021 № 4), розміщених на офіційному сайті Управління Дорожнього господарства Одеської міської ради. (https://omr.gov.ua/ua/city/offices/udh/byudjet/passport/).

За посиланнями прокурора, в порушення п. 6 ч. 1 ст. 7, абз. 2 ч. 10 ст. З Закону України № 922-VIII, замовником здійснено поділу предмету закупівлі на частини, що призвело до максимального залучення бюджетних коштів та досягнення мінімального результату при їх використанні.

Так, у закупівлі UA-2021-02-03-004870-C на суму 10 005 000,00 грн. (як зазначалось вище) приймало участь троє учасників: ТОВ «Евродор» () з ціновою пропозицією 9 900 000,00 грн., ДП «Лидер» () з ціновою пропозицією 9 990 000,00 гривень, ТОВ «Стройспецтехніка» () з ціновою пропозицією 9 986 000,00 грн. За результатами аукціону та оцінки тендерних пропозицій між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Евродор» укладено договір № 8 від 23.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 9 900 000,00 грн., у тому числі ПДВ: 1 650 000,00 грн., тобто на 105 000,00 грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-02-000292-C на суму 5 007 000,00 грн. взяли участь три учасника: ТОВ «ДСК Автошлях» () з ціновою пропозицією 4 905 228,10 грн., ТОВ «БВК «Пик-Строй» () з ціновою пропозицією 4 951 235,20 грн., ДП «Лідер» () з ціновою пропозицією 4 995 000,00 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ДСК Автошлях» укладено договір № 3 від 22.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 4 905 228,10 грн., у тому числі ПДВ: 817 538,02 грн., тобто на 101 771,19 грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-02-000364-C на суму 7 504 000,00 грн. взяли участь три учасника: ТОВ «БВК «Пик-Строй» () з ціновою пропозицією 7 396 020,67 грн., ПП Дорстрой () 3 ціновою пропозицією 7 449 488,42 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «БВК «Пик-Строй» укладено договір № 9 від 29.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 7 396 020,67 грн., у тому числі ПДВ 1 232 670,11 грн., тобто на 107 979,33 грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-02-002472-b на суму 5 006 000,00 грн. взяли участь два учасника: ТОВ «ДСК Автошлях» з ціновою пропозицією на суму 4 943 984,32 грн. та ПП Дорстрой () з ціновою пропозицією 4 938 911,16 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ПП «Дорстрой» укладено договір № 4 від 22.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 4 938 911,16 грн., у тому числі ПДВ: 823 151,86 грн., тобто на 67 088,84 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021 -02-03-000614-Ь на суму 5 011 000,00 грн. взяли участь два учасника: ДП «Лидер» () з ціновою пропозицією 5 010 000,00 грн. та ТОВ «ДПР» () з ціновою пропозицією 5 003 807,89 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ДІІР» укладено договір № 10 від 29.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 5 003 807,89 грн., у тому числі ПДВ: 833 967,98 грн., тобто на 7 192,11 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-03-002694-a на суму 10 002 000,00 грн. взяли участь три учасника: ТОВ «Стройспецтехніка» () з ціновою пропозицією 9 900 000,00 грн., МПП «Базальт» () з ціновою пропозицією 9 900 450,00 грн. та ТОВ «Евродор» () з ціновою пропозицією 9 901 000,00 грн Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Стройспецтехника» укладено договір № 6 від 23.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 9 900 000,00 грн., у тому числі ПДВ: 1 650 000,00 грн., тобто на 102 000,00 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-02-00263 8-Ь на суму 5 005 000,00 грн. взяли участь два учасника: ТОВ «Евродор» () з ціновою пропозицією 5 000 000,00 грн. та ДП «Лидер» () з ціновою пропозицією 4 991 940,00 гривень. За результатами аукціону та оцінки тендерних пропозицій між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ДП «Лидер» укладено договір № 5 від 22.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 4 991 940,00 грн., у тому числі ПДВ: 831 990,00 грн., тобто на 13 060,00 грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-03-002691-Ь на суму 5 035 000,00 грн. взяли участь два учасника: ТОВ «Європейські дороги України» () з ціновою пропозицією 4 803 560,45 грн. та ТОВ «ДІІР» () з ціновою пропозицією 4 847 960,32 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Європейські дороги України» укладено договір № 7 від 23.03.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 4 803 560,45 грн., у тому числі ПДВ: 800 593,41 грн. тобто на 231 439,55 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-19-012505-b на суму 5 017 000,00 грн. взяли участь три учасника: ТОВ «Евродор» () з ціновою пропозицією 5 009 000,00 грн., Ml 111 «Базальт» () з ціновою пропозицією 5 015 000,00 грн. та ТОВ «Прогресдорбуд» () з ціновою пропозицією 5 007 000,00 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Прогресдорбуд» укладено договір № 12 від 09.04.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 5 007 000,00 грн., у тому числі ПДВ 834 500,00 грн. тобто на 10 000,00 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-19-012909-Ь на суму 7 500 000,00 грн. взяли участь два учасника: ТОВ «Евродор» () з ціновою пропозицією 7 416 534,50 грн. та ТОВ «БВК «Пик-Строй» () з ціновою пропозицією 7 405 025,12 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «БВК «Пик-Строй» укладено договір № 11 від 09.04.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 7 405 025,12 грн. у тому числі ПДВ 1 234 170,85 грн., тобто на 94 974,88 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

У закупівлі UA-2021-02-22-000642-C на суму 7 002 000,00 грн. взяли участь три учасника: ТОВ «Евродор» () з ціновою пропозицією 6 930 000,00 грн., ТОВ «ДСК Автошлях» () з ціновою пропозицією 6 910 000,00 грн. та ТОВ «БВК «Пик-Строй» () з ціновою пропозицією 7 000 250,00 гривень. Між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ДСК «Автошлях» укладено договір № 13 від 13.04.2021 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 6 910 000,00 грн., у тому числі ПДВ: 1 151 666,76 грн., тобто на 92 000,00 грн. грн., менше ніж запланована сума закупівлі.

Прокурор наголошує, що у лютому 2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради без жодних аргументованих підстав, в порушення вимог вищевказаного бюджетного законодавства проведено 11 закупівель на суму 72 094 000,00 грн. за результатами яких укладено 11 договорів на суму 71 161 493,39 грн. з ПДВ, що фактично призвело нецільового використання бюджетних коштів, а також поділу предмету закупівлі на частини, і максимального залучення бюджетних коштів, та, як наслідок, досягнення мінімального результату при їх використанні.

При цьому, за посиланнями прокурору, Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування. Також, забезпечення проведення капітального ремонту об`єктів транспортної інфраструктури, а також капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі передбачено у затверджених паспорті Бюджетної програми місцевого бюджету 2020 рік (наказ Управління дорожнього господарства Одеської міської ради від 06.01.2021 № 1) та Паспорті бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік (наказ Управління дорожнього господарства Одеської міської ради від 10.02.2021 № 4), розміщених на офіційному сайті Управління Дорожнього господарства Одеської міської ради. (https://omr.gov.ua/ua/city/offices/udh/byudjet/passport/).

Як зазначає прокурор, на момент оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-C Управління дорожнього господарства Одеської міської ради повинно було визначити обсяги, вид, склад ремонтних робіт, які необхідно виконати, відповідно визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури. Проте, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в порушення п. 3 розділу II Порядок визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020, при плануванні та оголошенні закупівлі UA-2021-02-03-004870-C належним чином не визначено її предмет, а саме об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту.

Також прокурор вказує, на невідповідність тендерної документації у відкритих торгах UA-2021-02-03-004870-C щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», наданої тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» та укладеного договору № 8 від 23.03.2021, вимогами чинного законодавства.

Так, оголошення про проведення процедури відкритих торгів повинно відповідати вимогам ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Вимогами ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 21 цього Закону передбачено, що тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість предмета закупівлі; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). Крім того, в оголошенні обов`язково зазначаються: зокрема, очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Проте, як наголошує прокурору всупереч зазначеного, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-C, яке опубліковано 03.02.2021, містить очікувану вартість предмета закупівлі у сумі 10 005 000,00 грн, проте в ньому не зазначено обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів, при цьому, як зазначалось вище, договір № 8 від 23.03.2021 укладено на суму 9 900 000,00 грн., у тому числі ПДВ 1 650 000,00 грн. Крім того, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», нова редакція тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», затверджена протокольним рішенням № 10 від 23.02.2021 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_1 не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Також, за посиланнями прокурора, в матеріалах тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» відсутні документи, які на вимогу Замовника, підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Так, абзац 17 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу нової редакції тендерної документації від 23.02.2020 зазначено, що для надання послуг повинні використовуватись якісні матеріали, машини і механізми, які відповідають вимогам діючого природоохоронного законодавства.

Підрядником наданий гарантійний лист №35 від 05.02.2021 про те, що ТОВ «Евродор» вживатиме усі необхідні заходи із захисту довкілля та екологічної безпеки, а саме: 1. Не порушуватиме екологічні права і законні інтереси інших суб`єктів в місцях виконання робіт; 2. Запобігатиме утворенню та зменшуватиме обсяги утворенні відходів; 3. Під час експлуатації автотранспорту здійснюватиме комплекс заходів щодо зниження токсичності та знешкодження шкідливих речовин, що містяться у відпрацьованих газах; 4. Не допускатиме розливів хімічних речовин; 5. Не допускатиме засмічення території 6. Вживатиме іншу можливі заходи для належного захисту довкілля та екологічної безпеки у відповідності до вимог природоохоронного законодавства України; 7. Використовуватиме матеріали та устаткування, які відповідають вимогам якості та екологічної безпеки, що в подальшому не призведе до негативних наслідків для інших суб`єктів та довкілля.

Втім, як вказує прокурор, підрядником не дотримано вказану вимогу, оскільки відповідно до протоколів перевірки технічного стану транспортного засобу №00629-00346-20 від 24.04.2020, №00629-00173-21 від 16.02.2020, №00629-00619-20 від 10.06.2020, №00629-00620-20 від 10.06.2020 - не зазначено екологічний рівень транспортних засобів, відповідно не можливо стверджувати, що вказані автомобілі відповідають вимогам якості та екологічної безпеки. Вказане залишилось поза увагою Замовника.

Прокурор наголошує, що незважаючи на вищезазначені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієвим Г.Г. проігноровано та протокольним рішенням № 20 від 12.03.2021 визнано переможцем аукціону ТОВ «Евродор» з ціновою пропозицією 9 900 000, 00 гривень та висловлено намір укласти договір про закупівлю з цим товариством. У зв`язку з цим, вказане протокольне рішення, на переконання позивача, підлягає визнанню незаконним як таке, що прийняте всупереч вимогам законодавства України про публічні закупівлі.

В подальшому, як вказує прокурор, за результатами проведеної публічної закупівлі між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Евродор» 23.03.2021 укладено договір №8 про закупівлю послуг за державні кошти.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 вказаного договору підрядник (ТОВ «Евродор») взяв на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги з «Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Прокурор, вважає вищевказаний договір від 23.03.2021 № 8 таким, що має бути визнаний судом недійсним, оскільки за результатами вивчення тендерної документації на закупівлю UA-UA-2021-02-03-004870-C та тендерної пропозиції переможця встановлені порушення ч. 4 ст. 41 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідповідності умов укладеного договору № 8 від 23.03.2021 змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

При цьому, як зазначає прокурор, Договір про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 №8 укладено за результатами проведеної закупівлі на підставі протокольного рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієва Г.Г. від 12.03.2021 № 20.

Прокурор наголошує, що з огляду на те, що публічну закупівлю UA-2021-02-03-004870-C проведено, а протокольне рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієва Г.Г. від 12.03.2021 № 20 прийнято з порушенням приписів ст.ст. 3, 21, 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 7 Бюджетного кодексу України, наявні підстави для визнання недійсним договору від 23.03.2021 № 8.

Крім того, за посиланнями прокуратури, 10.06.2021р. відповідно до наказу начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби № 255 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, шо додається, та 25.06.2021 р. Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом Д К 021:2015: 50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої Інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-0Л-004870-с. За результатами розгляду питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу 11 Порядку 708. За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог п.41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.102016 р. №710. За результатами розгляду питання відповідності ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини 2 статті 22 Закону За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч.4 ст. 41 Закону. За результатами моніторингу питань відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. своєчасності надання відповіді на запит Північно- східного офісу Держаудитслужби - порушень не встановлено.

Отже посилаючись на вищенаведені обставини Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради звернувся з відповідним позовом до господарського суду Одеської області за захистом порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

При цьому, суд вказує, що виключне право на визначення предмету та підстави позову належить позивачу, натомість суд, вирішуючи спір, повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси направлені на визнання незаконним рішенням № 10 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієва Г.Г. від 23.02.2021, яким затверджено «Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично- дорожньої мережі м. Одеси», визнання незаконним протокольного рішення № 20 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієва Г.Г. від 12.03.2021 про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» та як наслідок визнання недійсним договору №8 від 23 березня 2021 року про закупівлю послуг за державні кошти, укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР».

При чому підставою відповідного позову стало порушення, на думку прокурора, відповідачами вимог статей 1, 3, 4, 5, 16, 41 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УПІ (чинного на час проведення закупівлі та укладання договору) в частині планування закупівлі, визначення предмету закупівлі, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору в порушення вимог чинного законодавства.

Так, пунктом 11 ч.1 ст. Закону (в редакції чинній на час проведення закупівлі та укладення договору) визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Статтею 2 Закону встановлено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

Пунктом 23 ч.1 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування встановлено встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до приписів ст.46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Статтею 47 Бюджетного кодексу України встановлено, що відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України… Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.48 Бюджетного кодексу України встановлено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років…

Пунктом 40 ст.2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Статтею 119 Бюджетного кодексу України встановлено, що нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Як було зазначено вище Рішенням ОМР від 24.12.2020 р. № 13-VIII затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік

Пунктом 4 вказаного рішення ОМР затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення ОМР вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Рішенням ОМР від 03.02.2021 р. № 41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24 грудня 2020 року № 13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, внесено відповідні зміни, зокрема відповідно до п.п.1.3,1,4 вказаного рішення у додатки 2,3,6,6-1 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1,2,3,4, відповідно. Додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку № 5 рішення ОМР від 03.02.2021 р. Розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році Управління дорожнього господарства Одеської міської ради з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання Комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 5644-УІІ від 06.02.2020, визначено з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

Управлінням як Головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади наказом від 10.02.2021 р. № 4 затверджено паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 р., відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення проточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.

Отже з урахуванням наведеного вище, та приймаючи до уваги той факт, що Управлянням як Головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади затверджено паспорт бюджетної програми, яким визначено забезпечення проведення поточного ремонту, те, що Управлінням проведено електронні торги саме з закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, доводи прокурора про те, що Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі, в контексті наведеного не знайшли свого підтвердження.

Відносно посилань прокуратури, щодо порушень при визначенні предмету Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси у закупівлі UA-2021-02-03-004870-с, а саме зазначенням місця поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Тобто, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м.кв.).

Тобто, місцем надання послуг є 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа.

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п.1.2.1 п.1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: Території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

В свою чергу відповідно до п.1.2.5 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до елементів благоустрою належать: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: - капітальний ремонт; - поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); - утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

З урахуванням вищенаведеного, суд зауважує, що Управлінням зазначивши місце надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" конкретизувавши місце зазначивши "вулично-дорожня мережа", Управлінням, на переконання суду, вказано місце надання послуги та не порушего вимоги п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

В той же час, суд зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором,

Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Водночас, 23.03.2021 року між Управлінням та ТОВ ЕВРОДОР укладено Договір №8 про закупівлю послуг за державні кошти. Також, в матеріалах справи наявні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості (визначено вулиці, на яких надавались зазначені послуги).

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості договором № 8 від 23.03.2021 року чітко визначені послуг, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, Управлінням вірно визначено місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи Прокурора про порушення Управлінням вимоги п.3 розділу II Порядку № 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону.

Враховуючи вищевикладене та ч.2 ст.237 ГПК України доводи прокурора про поділ предмету закупівлі на частини не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки в межі позовних вимог входить дослідження процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с та пов`язаної з нею документації, у той час як дослідження інших процедур закупівель з аналогічним предметом та місцем надання послуг виходить за межі позовних вимог прокурора.

Стосовно відсутності інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг; не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів; відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, господарський суд зазначає наступне.

Відсутність інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг спростовується наведеним вище, судом встановлено, що місцем надання послуг є 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа. Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2.

Не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів спростовується тим, що у формі оголошення про проведення відкритих торгів, зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 10 005 000 грн з ПДВ. При цьому відповідна форма оголошення подана прокурором разом із позовною заявою, в якості одного з додатку.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до п.6 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції нової редакції тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням № 10 від 23.02.2021 р. уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г., учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо обсягу робіт згідно з технічної специфікацією (технічним завданням) до тендерної документації - Додаток № 3.

Додатком № 3 до тендерної документації Технічна специфікація (технічне завдання), визначено найменування робіт і витрат, серед яких: Розбирання асфальтобетонних покриттів [на одній половині проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Навантаження сміття; Перевезення сміття до 30 км; Розливання в`яжучих матеріалів [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Улаштування вирiвнювального шару з асфальтобетонної сумiшi [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Улаштування покриттiв товщиною 5 см. iз гарячих асфальтобетонних сумiшей [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Сумiшi асфальтобетоннi гарячi i теплi [асфальтобетон щiльний] (дорожнi)(аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1. Крім того, визначено Місце надання послуг : м. Одеса, вулично дорожня мережа.

З урахуванням наведеного посиланням Прокурора на відсутності інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг; не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів; відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, не знайшли свого підтвердження, як і підстави для визнання незаконним рішення № 10 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г. від 23.02.2021 р., яким затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережім м. Одеси.

Щодо невідповідності умов укладеного Договору умовам тендерної пропозиції, а саме відсутності пунктів 5.2 та 5.3 суд зазначає наступне.

Частиною 4 ст.41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як встановлено господарський судом, проект розмішеного на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с договору містив пункти 5.2 та 5.3 V розділу Фінансування послуг, а саме:

5.1. Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі _______________ грн. (______________________), в тому числі ПДВ**: ____________грн.

Зобов`язання Сторін щодо фінансування визначаються на підставі узгодженого Сторонами Плану фінансування робіт, що є невід`ємною частиною Договору.

5.2. Замовник щорічно (якщо будівництво здійснюється протягом кількох календарних років) узгоджує з Підрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік після затвердження відповідних бюджетних призначень на поточний рік. Якщо Замовник не забезпечить цієї вимоги, Підрядник, попередивши попередньо Замовника, може припинити виконання робіт на строк до одержання плану фінансування, а у разі затримки його надання більше 3 місяців вимагати розірвання Договору.

5.3. Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів. Одночасно із уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни в інші умови Договору.

В свою чергу V розділу Фінансування послуг укладеного за результатами електронного аукціону 23.03.2021 р. між Управлінням та ТОВ ЕВРОДОР договору № 8 про закупівлю послуг за державні кошти, містить лише п.5.1, а саме:

Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі 9 900 000,00 грн. (дев`ять мільйонів дев`ятсот тисяч гривень, 00 коп.), в тому числі ПДВ: 1 650 000 грн.

Разом з тим, розділ V укладеного Договору № 8 від 23.03.2021 р. відповідає умовам розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ ЕВРОДОР оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 9 900 000.00 гри. в тому числі ПДВ 1 650 000,00 грн.. що відноситься до істотних умов Договору про закупівлю послуг. Щодо відсутності в укладеному Договорі № 5 п.5.2. та 5.3. розділу V зазначені пункти не відносяться до категорії істотних умов Договору, а отже їх відсутність у Договорі № 5 не суперечить вимогам тендерного законодавства, оскільки ч.4 ст.41 Закону встановлені випадку можливих відмінностей, до яких виключення пунктів не відноситься.

Щодо невідповідності умов укладеного Договору умовам тендерної пропозиції (вид і обсяг послуг не відповідає тендерній документації) суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у технічній специфікації (технічне завдання) «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:20-6 «Послуги з ремонту. технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2, пункт 6 викладений у наступній редакції - Улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій].

Предметом даної закупівлю є послуги з «поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси».

Поняття «вулично-дорожня мережа» визначено Законом України «Про благоустрій населених пунктів». Це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Згідно з п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки відносяться до об`єктів благоустрою населених пунктів.

У відповідності до п. 1.1., 1.2. ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи» при визначенні вартості ремонту об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів, обов`язковим є застосування ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКНр), передбачених ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012.

Пункт 3.3. ДСТУ передбачає, що РЕКНр розроблено в складі 20 збірників, перелік яких наведено в додатку А. Збірники сформовано за конструктивними елементами будівель і споруд та за видами ремонтно-будівельних робіт.

Зокрема, ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно- будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18)» застосовується при визначенні вартості ремонтно- будівельних робіт об`єктів благоустрою.

Так, пунктом 6 Технічного завдання Замовника передбачено «улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) 100 м2. - одиниця виміру, 50 - кількість.

Учасником торгів ТОВ «Евродор» при розрахунку тендерної пропозиції, що у подальшому стало підставою (обґрунтуванням) розрахунку Договірної ціни (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу), застосовано відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18)» норми Групи 43- «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей» РН18-43-1, РН18- 43-2, які в повній мірі відповідають Технічному завданню Замовника, в тому числі в частині дотримання товщини шару, технології та застосованих ресурсів (матеріали, машини, механізми), а саме: Зазначена Група 43 містить 2 ресурсні елементні кошторисні норми: 1) PH 18-43-1- «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см», 2) РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми PH 18-43-1.

Разом з тим, прямої розцінки з улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см в Групі 43 немає. Отже, тільки шляхом комбінації 2-ох даних норм з відповідними числовими параметрами до норми PH 18-43-2 розраховується необхідна товщина покриття, яке необхідно улаштувати.

Числові параметри до витрат ресурсів обґрунтовуються Технічною частиною до застосування РЕКНр. Так, в підтвердження зазначеного, учасником торгів ТОВ «Евродор» при складанні пропозиції за п.6 Технічного завдання Замовника «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см» використана комбінація зазначених вище норм РН18-43-1- «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см» та РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми PH 18-43-1 з числовим коефіцієнтом 2, що в повній мірі дозволило розрахувати нормативну потребу у трудових та матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання п.6 Технічного завдання Замовника..

Позовні вимоги Прокурора, стосовно визнання недійсним договору від 23.03.2021 р. № 8 у зв`язку з наявністю вищенаведених відмінностей, обґрунтовані посиланням на ч.4 ст.41 Закону, ст.ст.203,215,216 ЦК України, господарський суд розглядає через призму висновку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеного у поставові від 07.07.2021 р. у справі № 905/1562/20, а саме п.47 постанови: Верховний Суд вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Відповідно до ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК).

Прокурором заявлено позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не заявлено про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення, отриманого ТОВ «Евродор», в дохід держави (органу місцевого самоврядування).

У ст.216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.2 ст.216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 ст.216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч.3 ст.228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Частиною 1 ст.598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В свою чергу ст.599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктами 6.1 та 6.2 укладеного 23.03.2021 р. між ТОВ «Евродор» та Управлінням договору № 8 про закупівлю послуг за державні кошти встановлено, що Розрахунки за надані послуги будуть здійснюватися шляхом перерахування Замовником відповідних коштів на рахунок Підрядника на підставі документів, визначених п.6.2, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ 2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ 3).

В судовому засідання представниками відповідачів було зазначено, що зобов`язання сторін за договором № 8від 23.03.2021 р. були виконані в повному обсязі.

Так, як вбачається з матеріалів справи 08.06.2021 р. між Управлінням та ТОВ «Евродор» на виконання договору від 23.03.2021 р. № 8 було підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 р. на суму 1 452 051,50 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 1 452 051,50 грн; 14.06.2021 р. між Управлінням та ТОВ «Евродор» на виконання договору від 23.03.2021 р. № 8 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 р. на суму 3 362 781,95 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 3 362 781,95 грн; 05.07.2021 р. між Управлінням та ТОВ «Евродор» на виконання договору від 23.03.2021 р. № 8 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за липень 2021 р. на суму 5 085 166,55 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 5 085 166,55 грн;

На думку суду на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Предметом договору є надання послуг з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси. Відповідно до вимог ч.1 ст.216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ «Евродор» вартість робіт з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Також, у разі визнання договору недійсним Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.

Крім того щодо посилань прокурора на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-0Л-004870-с від 25.06.2021р. складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом Д К 021:2015: 50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої Інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» яким зафіксовані порушення, суд зазначає що згідно відомостей наявних в Єдиному державному реєстрі судових рішення, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2021р. по справі №420/11829/21 відповідний висновок визнано протиправним та скасовано. При цьому як зазначили представник відповідачів в судовому засідання, зазначене рішення не оскаржено та набрало законної сили.

Інші посилання прокурора не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, аналізуючи норми законодавства та наявні в матеріалах справи докази, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на Малиновську окружну прокуратуру міста Одеси відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091, м. Одеса, вул. Головківська, 1) в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5 Держпром, 4 під. 10пов, ) та Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думская, 1, ) до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 22, ) та Товариства з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР (65041, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60, ) відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на Малиновську окружну прокуратуру міста Одеси (65091, м. Одеса, вул. Головківська, 1).

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 10 лютого 2022 р. з урахування перебування судді господарського суду Одеської області Погребної К.Ф. з 02.02.2022р. по 09.02.2022р. (включно) на лікарняному.

Суддя К.Ф. Погребна