ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.01.2022 Справа №905/1399/21

Суддя - Говорун О.В.

Секретар судового засідання Блохіна Ю.В.

Особа, якій законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб - керівник Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Маріупольської міської ради.

Відповідач 1 - Маріупольське комунальне підприємство зеленого будівництва.

Відповідач 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "СВС-Сервіс".

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Квіти Едема".

Про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт.

Представники учасників справи:

від прокурора Хряк О.О.;

від позивача 1 не з`явився;

від позивача 2 - не з`явився;

від відповідача 1 не з`явився;

від відповідача 2 - Дмитроняк А.С.;

від третьої особи - не з`явився.

Керівник Маріупольської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі позивач 1), Маріупольської міської ради (далі - позивач 2) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Маріупольського комунального підприємства зеленого будівництва (далі відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "СВС-Сервіс" (далі відповідач 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

Відповідно до ухвали суду від 05.10.2021, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача 2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Квіти Едема".

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що 28.09.2020 опубліковано оголошення про проведення відповідачем 1 відкритих торгів щодо закупівлі "заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім. М.О. Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя" (без електропостачання) (коригування) 1 черга. За результатами проведеної закупівлі, відповідача 2 визнано переможцем та укладено з ним договір підряду №408 від 02.11.2020 на суму 119339937,8 грн. В той же час, рішення відповідача 1 про визначення переможця вказаної закупівлі не відповідає законодавству у сфері публічних закупівель виходячи з наступного.

Відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції надана довідка щодо залучення субпідрядної організації для виконання робіт з озеленення на суму 79,8 млн. грн, що становить більше 20% від вартості договору про закупівлю.

За таких обставин, виходячи з приписів ч.7 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач1 мав перевірити третю особу на відсутність підстав, визначених в ч.1 ст. 17 вказаного Закону.

Однак, в порушення п.10 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", до тендерної пропозиції була додана лише антикорупційна програма відповідача 2, антикорупційна програма третьої особи до тендерної пропозиції додана не була, а отже відповідач 1 мав відхилити тендерну пропозицію, оскільки вартість закупівлі перевищувала 20 млн. грн.

Крім того, з доданої до тендерної пропозиції довідки щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відсутня інформація щодо наявності у відповідача2 машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, які передбачені в технічному завданні щодо предмета закупівлі (додаток 8 Тендерної документації).

Наведені обставини свідчать про неспроможність відповідача 2 та третьої особи виконати роботи за укладеним договором підряду.

Окрім наведеного, відповідачем 2 не надано декларацій відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо екскаватора ЕО-3323А, асфальтоукладника ДА-2 та віброкотку ДУ-50М, які планувалось використовувати при виконання робіт за договором.

У зв`язку з виявленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужбою був складений висновок та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору.

Прокурор зазначає, що порушення інтересів держави полягає в неефективному використанні бюджетних коштів внаслідок загрози не виконання відповідачем 2 умов договору підряду.

Порушення інтересів держави також полягає і в ненаданні переможцем антикорупційної програми субпідрядника, оскільки такі дії створюють підстави для корупційних проявів.

Наведені в позові обставини створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання робіт.

11.08.2021 до суду надійшов відзив на позов, в якому представник відповідача 1 позовні вимоги не визнає в повному обсязі та просить відмовити в їх задоволенні виходячи з наступного.

Згідно з умовами тендерної документації, якщо для закупівлі робіт замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядника/співвиконавців. Тендерною документацією не передбачено подання учасником торгів у складі тендерної пропозиції інформації щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми у залученого до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця (у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) для підтвердження відсутності підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі згідно з ст.17 Закону. Тендерна документація також не містила окремих вимог щодо необхідності надання у складі тендерної пропозиції учасника антикорупційної програми залученого субпідрядника. Відповідачем 2 надана довідка щодо наміру залучити до виконання робіт по озелененню субпідрядної організації з орієнтовною вартістю робіт 79,8 млн. грн. Також, відповідачем 2 був наданий лист про згоду третьої особи на виконання доручених їй робіт. Отже, відповідачем 2 виконані всі вимоги тендерної документації щодо залучення до робіт субпідрядників.

Виходячи з умов тендерної пропозиції відповідача 2 ("Підсумкова відомість ресурсів"), будівельні машини і механізми необхідні для виконання робіт по озелененню, для виконання земляних робіт, а також для виконання робіт по устрою асфальтового покриття доріг та доріжок. Для виконання робіт по озелененню відповідачем 2 планувалось залучити субпідрядника (орієнтовна вартість 79,8 млн.грн). Для виконання робіт по устрою асфальтового покриття доріг та доріжок відповідач 2 також планував залучити субпідрядну організацію. Оскільки вартість цих робіт становила 812117,57 грн, що менше ніж 20% від вартості договору, відповідач 2 мав можливість виконати роботи за рахунок субпідрядника без попереднього повідомлення замовника про свої наміри. Для виконання земляних робіт відповідач 2 мав необхідне обладнання та матеріально-технічну базу. Обов`язок замовника публічної закупівлі перевіряти наявність у учасника закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій законодавством не передбачений.

Крім того, відповідачем 1 зазначено, що Держаудитслужба є стороною у справі №640/4095/21, предметом якої є скасування висновку, здійсненого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а отже неможливо стверджувати, що Держаудитслужба неналежним чином виконує повноваження щодо захисту інтересів держави.

Прокурором не доведено порушення економічних інтересів держави, оскільки пропозиція відповідача 1 є найбільш економічно вигідною порівняно з пропозиціями інших учасників закупівлі. Також, зазначено, що з дати укладання договору відповідачем 2 виконані роботи на суму 50,66 млн. грн. Такі роботи були виконані вчасно, якісно та згідно з проектною документацією. Уповноваженими особами відповідача 1 здійснюється технічний нагляд (на підставі договору №439 від 24.11.2020). Зауваження щодо строків виконання робіт, якості робіт та матеріалів відсутні, що підтверджується відповідними актами виконаних робіт.

25.08.2021 до суду поданий відзив на позов, в якому представник відповідача 2 просив відмовити у його задоволенні посилаючись на те, що відповідно до абз. 2 ч.3 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Враховуючи, що при проведенні публічної закупівлі був встановлений вказаний вище критерій, відповідачем 2 для виконання робіт було залучено субпідрядника - ТОВ "Квіти Едема". Роботи з використанням обладнання та техніки, які не було зазначено в довідці відповідача 2, виконуються саме субпідрядником. Тендерна документація не містила вимог щодо зазначення механізмів та підтвердження їх у власності у субпідрядної організації.

До тендерної пропозиції було надано дві декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларацій відносно обладнання, яке використовується субпідрядною організацією, тендерною документацією не вимагалось.

Позивачем не враховано, що обладнання та техніка, які необхідні для виконання робіт та які не були зазначені в довідці відповідача 2, могли знаходиться у субпідрядної організації на підставі договорів оренди, договорів лізингу чи іншому законному праві користуванні.

25.08.2021 до суду подано клопотання, в якому представник відповідача 2 просив залишити позовну заяву без розгляду, оскільки прокурором не наведено обставин які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Східним офісом Держаудитслужби своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави. Сама по собі обставина не звернення аудит службою з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

29.09.2021 до суду прокурором подана відповідь на заяву про залишення позовної заяви без розгляду представника відповідача 2, якій прокурор зазначає про безпідставність доводів представника відповідача 2, викладених у вказаній заяві.

18.01.2022 до суду подана заява про поновлення процесуального строку для долучення документів, в якій представник відповідача 2 просив поновити строк для подання документів, оскільки на дату закриття підготовчого провадження у справі вказані документи не існували.

Згідно з ч.3 ст. 80 ГПК, відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно до ч.8 ст. 80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи, що подані представником відповідача2 письмові докази об`єктивно не могли бути поданими в строк визначений законом, приймаючи до уваги, що ці докази містять дані, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування, з метою виконання завдання господарського судочинства щодо справедливого вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, суд приймає до розгляду подані представником відповідача2 письмові докази, а саме лист від 10.01.2022, додаткову угоду №21 до договору підряду №408 від 02.11.2020 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №131 за грудень 2021 року.

Представники позивачів 1,2 та представник третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, будь-яких документів з приводу розгляду справи не надали.

Суд, дослідивши письмові докази у судовому засіданні, встановив наступні факти та відповідні ним правовідносини.

28.09.2020 Маріупольським комунальним підприємством зеленого будівництва опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-09-28-0009511-а, предмет закупівлі код СPV за ДК 021:20-4 реконструкція (заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім. М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя (без електропостачання) (коригування) 1 черга), очікувана вартість предмета закупівлі 128000000 грн (т.1 а.с.49).

Для участі в процедурі закупівлі подані тендерні пропозиції від п`яти учасників, зокрема від ТОВ "СВС-Сервіс".

Для оформлення участі в процедурі публічних закупівель, ТОВ "СВС-Сервіс" надало довідку від 07.10.2020 №82 щодо субпідрядної організації, в якій повідомило, що планує залучити до виконання робіт по об`єкту "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя" (без електропостачання (коригування) 1 черга, суб`єкта господарювання ТОВ "Квіти-Едема", як субпідрядника з орієнтовною вартістю робіт з озеленення 79,8 млн. грн. (т.1 а.с.80).

07.10.2020 ТОВ "Квіти Едема" повідомило про згоду на виконання робіт по озелененню на об`єкті "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя" (без електропостачання (коригування) 1 черга загальною вартістю 79,8 млн.грн (т.1 а.с.81).

ТОВ "СВС-Сервіс" складена довідка від 07.10.2020 №71 про наявність обладнання, матеріального технічної бази та технологій до якої додані копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, паспортів, експертного висновку на 28 аркушах (т.1 а.с.82-83).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Маріупольського комунального підприємства зеленого будівництва щодо розгляду пропозиції та наміру укласти договір від 16.10.2020 №46 вирішено, що пропозиція учасника на закупівлю товару ТОВ "СВС-Сервіс" код СPV за ДК 021:20-4 Реконструкція (Заходи в озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя (без електропостачання (коригування) 1 черга) відповідає вимогам тендерної документації, підстави для її відхилення відсутні. Також вирішено укласти договір з ТОВ "СВС-Сервіс" на закупівлю код СPV за ДК 021:20-4 Реконструкція (Заходи в озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя (без електропостачання (коригування) 1 черга) (т.1 а.с.56-57).

02.11.2020 між Маріупольським комунальним підприємством зеленого будівництва (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СВС-Сервіс" (далі - підрядник) укладено договір підряду №408 (далі договір) відповідно до п.1.1 якого, підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя (без електропостачання (коригування) 1 черга), а замовник прийняти та оплатити такі роботи. Код ДК 021:20-4 Реконструкція (т.1 а.с.58-74).

Відповідно до п.3.1 договору, ціна договору складає 119339937,80 грн.

Згідно з п.5.1 договору, строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт (додаток №2 до договору), який є невід`ємною частиною договору і становлять: початок робіт - 10.11.2020; закінчення робіт - 31.12.2022.

Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022 (п.10.1 договору).

До договору від 02.11.2020 складені: додаток №1 договірна ціна на будівництво "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя" (без електропостачання (коригування) 1 черга), що здійснюється в 2020-2022 роках; графік виконання будівельних робіт (додаток №2 до договору від 02.11.2020); план фінансування (додаток №3 до договору від 02.11.2020) (т.1 а.с.75-79).

02.11.2020 складений звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-09-28-0009511-а, за змістом якого договір про закупівлю укладений з ТОВ "СВС Сервіс", сума договору становить 119339937,8 грн, застосовані критерії оцінки: ціна - 100% (т.1 а.с.52-53).

04.02.2021 Державною аудиторською службою України складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-09-28-0009511-а, в якому зокрема зазначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ "СВС-Сервіс" у своїй тендерній пропозиції не підтвердив наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт визначених у додатку 8 тендерної документації, чим не дотримався вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації та пункту І додатку 1 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст.31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "СВС-Сервіс" як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію у встановленого ст.16 Закону.

З огляду на встановлені порушення Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку та оприлюднити інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів (т.1 а.с.84-85).

16.02.2021 Маріупольське комунальне підприємство зеленого будівництво звернулось до Окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-09-28-0009511-а, проведеної Маріупольським комунальним підприємством зеленого будівництва (т.1 а.с. 119-128).

26.02.2021 Окружним адміністративним судом міста Києва відкрито провадження у справі №640/4095/21 за вказаним вище позовом (т.1 а.с.188-189).

Станом на дату ухвалення рішення в цій справі, рішення у справі №640/4095/21 не прийнято.

Згідно з відповіддю Східного міжрегіонального управління державної служби України з питань праці від 29.04.2021 №П/1608, ТОВ "СВС-Сервіс" має в наявності зареєстровані декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, а саме від 15.03.2018 №74 та №76 та від 25.02.2021 №329. ТОВ "Квіти Едема" не зверталось до Міжрегіонального управління з приводу реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (т.1 а.с.92-105).

На підтвердження наявності транспортних засобів, необхідних для виконання робіт за договором підряду, відповідачем 2 були надані відповідні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (т.2 а.с.38-65).

Наказом ТОВ "СВС-Сервіс" від 01.03.2016 №31/2 "Про затвердження антикорупційної програми" затверджено антикорупційну програму ТОВ "СВС-Сервіс" (т.3 а.с.8-12).

10.01.2022 ТОВ "СВС-Сервіс" повідомило Маріупольське комунальне підприємство зеленого будівництва, що станом на 01.01.2022 усі умови договору №408 від 02.11.2020 на об`єкті "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція парку культури і відпочинку ім.М.О.Гурова, пр.Металургів, 148 у Кальміуському районі м.Маріуполя" (без електропостачання (коригування) 1 черга" виконані в повному обсязі на загальну суму 117096810,72 грн. Економія по договору у сумі 2243127,08 грн здійснена за рахунок невикористання (часткового) витрат на ризики та інфляцію.

16.01.2022 між Маріупольським комунальним підприємством зеленого будівництва та Товариством з обмеженою відповідальністю "СВС-Сервіс" укладено додаткову угоду №21 до договору підряду №408 від 02.11.2020, відповідно до якої внесені зміни до п.3.1 договору підряду щодо ціни договору. Ціна договору зменшена на 2243127,08 грн.

Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №131 за грудень 2021 року, з початку будівництва по звітній місяць вартість виконаних робі та витрати становили 115770,92010 тис. грн., вартість виконаних робіт та витрати з початку року по звітній місяць включно 89050,07007 тис. грн., у тому числі за звітній місяць 4068,72987 тис. грн. Загальна вартість, з урахуванням змонтованого устаткування, склала 117096,81072 тис. грн.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).

Так, відповідно до частини третьої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 16 ЦК України).

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (вказані висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).

Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

Як спосіб захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійсним рішення тендерного комітету про визнання переможцем відповідача 2 та визнання недійсним договору підряду, укладеного за результатом процедури закупівлі.

Порушеним правом прокурор вказав те, що порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади у вигляді неефективного використання бюджетних коштів, оскільки відповідачами не доведена можливість виконання договору підряду, внаслідок відсутності у підрядника та субпідрядника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази. Ненадання ж переможцем антикорупційної програми субпідрядника створює підстави для корупційних проявів.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відтак необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.

В той же час, з доданих до позовної заяви документів, вбачається, що відповідачем2 була запропонована економічно найвигідніша пропозиція серед всіх інших учасників закупівлі.

Крім того, як було встановлено вище, роботи за договором підряду були завершені з економією коштів в сумі 2243127,08 грн.

Вказані обставини вочевидь свідчать про відсутність порушення матеріальних інтересів держави (територіальної громади), а відтак доводи прокурора про неефективність використання бюджетних коштів судом відхиляються.

Прокурором не доведено які саме інтереси держави порушені ненаданням антикорупційної програми субпідрядника, за умови надання такої програми відповідачем 2, який є стороною договору підряду, та яким чином порушені в такому випадку права держави будуть відновлені у разі задоволення визначених в позові вимог прокурором.

Доказів на підтвердження порушення відповідачем 2 графіку виконання будівельних робіт по об`єкту, погодженого сторонами договору підряду №408, прокурором не надано. В той же час, станом на дату подання позову до суду (16.07.2021), відповідно до цього графіку мали б бути виконані більшість робіт за договором.

Як зазначав відповідач 1 у відзиві від 09.08.2021 та не спростовано прокурором, з дати укладання договору підрядною організацією обсяг робіт виконаний на суму 50,66 млн. грн.

Прокурором не доведено, що виконані на час подання позову до суду роботи не відповідали якості, визначеній в договорі підряду та виконані з порушенням погодженого в цьому договорі строку.

Враховуючи як виконання відповідачем 2 робіт по договору підряду на дату звернення прокурора до суду, так і фактичне виконання договору підряду в повному обсязі станом на дату прийняття рішення в цій справі, судом не приймаються до уваги доводи прокурора щодо відсутності спроможності у відповідача 2 та субпідрядника виконати роботи за договором внаслідок відсутності машин та механізмів необхідних для виконання робіт.

Визначені Прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.216 ЦК України, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, враховуючи виконання відповідачем 2 робіт за договором підряду, виходячи з приписів абзацу 2 ч. 1 ст. 216 ЦК України, у разі задоволення позову прокурора щодо визнання недійсним договору підряду, замовник закупівлі комунальне підприємство, зобов`язане буде відшкодувати вартість виконаної підрядником роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак замовник закупівлі не звільняється від оплати за фактично виконані роботи та може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів.

Прокурором не зазначений та не доведений розмір неефективно використаних бюджетних коштів, вимоги про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків не заявлено.

При вирішенні цієї справи судом враховані висновки викладені в постанові Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Маріупольської міської ради в цій справі суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частиною 1 статті 1311 Конституції України встановлено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є обґрунтоване припущення порушення або загроза порушення інтересів держави.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що державне регулювання та реалізація державної політики у сфері закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно з п.34 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Виходячи з викладеного вище, прокурором вірно визначений орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Східний офіс Державної аудиторської служби України.

В той же час, визначений прокурором інший позивач Маріупольська міська рада, виходячи з визначених прокурором підстав позову, не може бути позивачем у цій справі, оскільки законодавством України чітко визначений орган, що здійснює контроль у сфері публічних закупівель та уповноважений на звернення до суду з таких підстав.

В контексті зазначених в позові підстав, прокурором не доведено наявність повноважень у Маріупольської міської ради здійснювати функції щодо перевірки дотримання учасниками вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення відповідної процедури.

За змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивачу стало відомо про наявність порушення законодавства у сфері закупівель 04.02.2021 (т.1 а.с.84).

Східним офісом Державної аудиторської служби України як уповноваженим органом на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах не вживались заходи щодо усунення виявлених порушень, в тому числі шляхом звернення до господарського суду.

Позов прокурора в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України зданий до відділення поштового зв`язку 16.07.2021.

Враховуючи виявлення позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель та відсутність доказів щодо здійснення дій спрямованих на відновлення порушених на думку позивача інтересів держави, підстави для представництва прокурором інтересів держави підтверджені, звернення прокурора в інтересах держави до господарського суду в цій справі відповідає функції представництва прокуратурою інтересів держави, а отже підстави для залишення позову без розгляду відсутні.

Сам факт незвернення до суду органу виконавчої влади з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указані органи неналежно виконують свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави, та звернення до суду з таким позовом.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.10.2019, справа №903/129/18.

Звернення Маріупольського комунального підприємства зеленого будівництва з позовом до адміністративного суду щодо оскарження висновку від 04.02.2021 не виключає права позивача на звернення до господарського суду з вимогами та на підставах, які зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на Донецьку обласну прокуратуру.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 236-238 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 31.01.2022.

Суддя О.В. Говорун