ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м.Харків Справа № 913/655/21

Провадження №34/913/655/21

Господарський суд Луганської області у складі:

суддя Іванов А.В.

при секретарі судового засідання Терещенко Л.І.,

розглянувши у судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, м. Щастя Луганської області,

до Комунального підприємства «Жилбудсервіс», м. Щастя Луганської області,

про стягнення 58 176 грн. 78 коп.

та за зустрічним позовом Комунального підприємства «Жилбудсервіс», м. Щастя Луганської області,

до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, м. Щастя Луганської області,

про визнання недійсним договору

У засіданні брали участь:

від позивача за первісним позовом: представник не прибув;

від відповідача за первісним позовом: представник не прибув.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Суть спору: Фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Комунального підприємства «Жилбудсервіс», в якій просить стягнути з відповідача заборгованість за Договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019 у розмірі 55 460 грн. 00 коп. та 3% річних у сумі 2 716 грн. 78 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.07.2019 між Фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем та Комунальним підприємством «Жилбудсервіс» було укладено Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122, відповідно до умов якого позивач зобов`язується за завдання відповідача надати послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя, а відповідач у свою чергу зобов`язується оплачувати надані послуги в розмірі, порядку та на умовах, визначених Договором.

Як зазначає позивач, свої зобов`язання за Договором він виконав належним чином та надав відповідачу послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя, що підтверджується підписаними з обох сторін Актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) на загальну суму 613 812 грн. 36 коп.

В свою чергу, відповідач свої зобов`язання за Договором виконав частково, сплативши за надані послуги 558 352 грн. 36 коп., що вбачається із банківської виписки по рахунку, у зв`язку з чим заборгованість відповідача перед позивачем за надані послуги складає 55 460 грн. 00 коп., що стало підставою для звернення позивача до суду.

Крім того, в позовній заяві позивач навів орієнтовний розрахунок суми судових витрат, які він очікує понести у зв`язку з розглядом справи, що складається зі сплаченого судового збору та витрат на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 3 000 грн.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2021 справу №913/655/21 передано на розгляд судді Іванову А.В.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 24.09.2021 у справі №913/655/21 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання, без виклику сторін.

12.10.2021 на адресу суд від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказує, що Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019 є, на його думку, фіктивним правочином, оскільки його було укладено в умовах реального конфлікту інтересів.

Також відповідач вказує, що послуги за Договором не надавалися, проте попереднім директором підприємства були підписані Акти здачі-прийняття робіт та сплачені грошові кошти. При цьому, в Актах здачі-прийняття робіт, долучених до позовної заяви, зазначено, що позивач надавав послуги з технічного обслуговування житлових будинків у місті Щастя без будь-якої деталізації, без зазначення характеру виконаних робіт, місця їх виконання, дати тощо. В зв`язку з наведеним відповідач вважає, що позивачем не доведено надання ним послуг за Договором №122 від 29.07.2019.

Окрім того, відповідач звертає увагу, що з ФОП Клімковим О.І. було укладено 43 Договори про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, з яких вбачається, що позивач самостійно щомісячно здійснював технічне обслуговування 140 будинків у місті Щастя, тобто майже всіх будинків цього міста. Однак, при цьому позивач лише отримував грошові кошти та не ніс будь-яких витрат, про що свідчать банківські виписки, додані до позовної заяви.

У відзиві відповідач поставив чотири запитання позивачу в порядку ст. 90 ГПК України та навів орієнтовний розмір витрат, які планує понести у зв`язку із розглядом цієї справи, що складають 10 000 грн.

Також відповідач заявив клопотання про призначення будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, проведення якої просив доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Разом із відзивом 12.10.2021 Комунальне підприємство «Жилбудсервіс» подало зустрічний позов до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, в якому просить прийняти його до спільного розгляду з первісним позовом та визнати недійсним Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019, укладений між ФОП Клімковим О.І. та КП «Жилбудсервіс», та Додаткову угоду №1 від 09.01.2020 до цього Договору.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначає, що Договір №122 від 29.07.2019 укладений з порушенням вимог Закону України «Про запобігання корупції», в зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним. Позивач за зустрічним позовом вказує, що спірний Договір було укладено в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки директор КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 був особисто знайомий з Клімковим О.І. , який працював на даному підприємстві з 09.10.2008 по 09.10.2017 на посаді начальника житлово-комунального господарства. Натомість ОСОБА_2 як посадова особа публічного права зобов`язаний не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Також позивач за зустрічним позовом стверджує, що Договір №122 від 29.07.2019 є фіктивним правочином, оскільки послуги за даним Договором ФОП Клімковим О.І. взагалі не надавалися, незважаючи на що були підписані Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) та сплачені відповідні кошти. Докази, які б підтверджували фактичне надання послуг за цим Договором у ФОП Клімкова О.І. відсутні. Тому, на його думку, Договір №122 від 29.07.2019 укладений без наміру створення правових наслідків, які обумовлюються цим правочином та підлягає визнанню недійсним.

Крім того, позивач за зустрічним позовом наголошує, що 29.07.2019 директор КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 від імені підприємства здійснив закупівлю послуг за Договором №122 від 29.07.2019 на суму 556 124 грн. 88 коп., а 26.07.2019 здійснив закупівлю аналогічних послуг за Договором №121 від 26.07.2019 на суму 556 675 грн. 26 коп. Тобто протягом трьох днів було придбано ідентичні послуги на суму 1 112 800 грн. 14 коп. без проходження процедури публічної закупівлі, поділивши предмет закупівлі на частини. Позивач за зустрічним позовом вважає, що наведене є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підставою для визнання спірного Договору недійсним.

Окрім того, позивач за зустрічним позовом вказує, що 09.01.2020 сторони уклали Додаткову угоду №1 до спірного Договору, якою змінили його істотну умову - ціну, збільшивши її без будь-яких обґрунтувань, чим порушили норми ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в зв`язку з чим вона також підлягає визнанню недійсною.

До того ж, у зустрічній позовній заяві КП «Жилбудсервіс» поставив шість запитань ФОП Клімкову О.І. в порядку ст. 90 ГПК України та навів орієнтовний розмір витрат, які планує понести у зв`язку із розглядом цієї справи, що складають 10 000 грн.

Вказане стало підставою для звернення до суду із зустрічним позовом.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2021 зустрічну позовну заяву у справі №913/655/21 передано на розгляд судді Іванову А.В.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 18.10.2021 зустрічну позовну заяву Комунального підприємства «Жилбудсервіс» залишено без руху. Надано Комунальному підприємству «Жилбудсервіс» строк 10 днів з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви та подання до суду заяви про усунення недоліків.

22.10.2021 на електронну адресу суду від позивача за первісним позовом - ФОП Клімкова О.І. надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому не погоджується з доводами КП «Жилбудсервіс», викладеними в зустрічній позовній заяві.

Так, позивач за первісним позовом вказує, що з 01.08.2018 року він зареєстрований як ФОП, здійснює свою підприємницьку діяльність на власний ризик та отримує прибуток. ФОП Клімков О.І. зауважує, що він не є родичем колишнього директора КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 та не пов`язаний з ним будь-якими іншими стосунками, а посилання на те, що вони особисто знайомі жодним чином не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів.

Також позивач за первісним позовом зазначає, що наявність реального конфлікту інтересів має відображатися у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією. Проте, в ЄДРСР відсутні судові рішення щодо притягнення колишнього директора КП «Жилбудсервіс» до адміністративної відповідальної за правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ФОП Клімков О.І. не погоджується з твердженням КП «Жилбудсервіс» про те, що послуги за Договором не надавалися, оскільки їх надання підтверджується, зокрема, трудовими угодами, виписками по рахунку, Специфікацією до Договору №122 від 29.07.2019, в якій погоджено перелік послуг, Актами здачі-прийняття послуг. Спірним Договором не було передбачено складання будь-яких інших документів на підтвердження факту надання послуг.

Відносно доводів КП «Жилбудсервіс» про обхід тендерних процедур ФОП Клімков О.І. стверджує, що на електронному майданчику Прозорро було опубліковано лише звіт про укладення №122 від 29.07.2019, як того вимагали норми Закону, оскільки станом на дату укладення спірного Договору вартість предмету закупівлі послуг була меншою за вартість, вказану в ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі».

До того ж, позивач за первісним позовом зауважив, що заявлений КП «Жилбудсервіс» розмір витрат на правову допомогу адвоката є неспівмірним зі складністю справи, завищеним та не підлягає задоволенню.

У зв`язку із наведеним ФОП Клімков О.І. просив відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Також 27.10.2021 на адресу суду від ФОП Клімкова О.І. надішли відповіді на запитання поставлені у відзиві та у зустрічному позові КП «Жилбудсервіс» у формі заяв свідка від 20.10.2021, в яких зазначив, що виконував послуги відповідно до Наказу ДКУ з питань ЖКГ від 17.05.2005 №76 і в його обов`язки входило технічне обслуговування мереж водопостачання, водовідведення та опалення. Виконання робіт проводилося з моменту укладання Договору і постійно. На думку позивача за первісним позовом, доказами виконання робіт виступають, зокрема, трудові угоди з найманими працівниками, банківській виписки, накладні на придбання матеріалів, журнали заявок тощо.

Також вказав, що йому надійшла пропозиція на укладення Договору, на яку він надав згоду, та підтвердив, що був особисто знайомий перед укладенням Договору з попереднім директором КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2

Крім того, ФОП Клімков О.І. зауважив, що ніс витрати при виконанні умов Договору, а розрахунок ціни на послугу з управління багатоквартирним будинком за Договором знаходиться в КП «Жилбудсервіс». При цьому, підтвердив, що обізнаний зі змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань.

Суд долучив заяви свідка від 20.10.2021 до матеріалів справи.

Разом із заявами свідка від 20.10.2021 ФОП Клімков О.І. надав копії журналів технічного обслуговування внутрішньо будинкових мереж житлових будинків, трудових угод, актів прийому-здачі виконаних робіт, банківські виписки, копії технічного паспорту, договорів оренди, видаткових накладних та рахунків-фактури, які були також долучені судом до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 29.10.2021 прийнято зустрічний позов Комунального підприємства «Жилбудсервіс» до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича про визнання недійсним Договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019 та Додаткової угоди до нього №1 від 09.01.2020 до спільного розгляду з первісним позовом у справі №913/655/21. Вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом. Суд перейшов від розгляду справи №913/655/21 за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання, без виклику сторін до розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження. Розпочато розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі. Підготовче засідання призначено на 10.11.2021 о 15 год. 45 хв.

08.11.2021 від КП «Жилбудсервіс» на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення від 01.11.2021, в яких зазначає, що той факт, що Клімков О.І. працював 9 років на посаді начальника житлово-комунального господарства в КП «Жилбудсервіс» та був особисто знайомий з його директором ОСОБА_2 став визначальним при укладенні спірного Договору саме з Клімковим О.І .

Відповідач за первісним позовом вказує, що 09.10.2017 Клімков О.І. був звільнений з посади начальника ЖКГ КП «Жилбудсервіс» та в подальшому 14.08.2021 вже як ФОП уклав з цим підприємством Договори №150 та №151 строком дії до 31.12.2018. Після закінчення строку їх дії 23.01.2019 було укладено Договір №18, а 29.10.2019 - Договір №19. Відтак, на думку відповідача за первісним позовом, ці Договори укладені при конфлікті інтересів, що свідчить про наявність підстав для визнання їх недійсними.

Також КП «Жилбудсервіс» вважає, що ФОП Клімков О.І. не надав відповідь на запитання щодо поділу предмету закупівлі на частини. Відповідач за первісним позовом наголошує, що у жодному документі, долученому до заяви свідка немає посилань на спірний Договір, тому вони не стосуються цього Договору, а стосуються зовсім інших Договорів з поточного ремонту, за якими позивачем за зустрічним позовом дійсно виконувалися роботи за замовленням КП «Жилбудсервіс». Окрім того, товар, який придбавав ФОП Клімков О.І., також не стосується спірного Договору.

Разом із додатковими письмовими поясненнями від 01.11.2021 КП «Жилбудсервіс» надав копії Договорів з поточного ремонту (підряду) за період з 01.08.2018 по 03.03.2021, укладені між ФОП Клімковим О.І. та КП «Жилбудсервіс», які були долучені судом до матеріалів справи.

03.12.2021 від представника КП «Жилбудсервіс» адвоката Липового С.О. надійшли додаткові пояснення від 01.11.2021 з його підписом, в зв`язку з чим суд долучив їх до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 10.11.2021 запропоновано сторонам у строк до 01.12.2021 надати відповіді на відзиви та заперечення з доказами направлення іншим учасникам справи. Запропоновано у строк до 01.12.2021 позивачу за первісним позовом - ФОП Клімкову О.І., подати пояснення щодо клопотання про призначення будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, а також щодо клопотання про призначення комплексної судової почеркознавчої та технічної експертизи документів. Відкладено підготовче засідання на 08.12.2021 о 15 год. 15 хв.

03.12.2021 від КП «Жилбудсервіс» на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій зазначає, що підстави для задоволення первісного позову відсутні, оскільки за Договором №122 від 29.07.2019 існує передплата, оскільки сукупна вартість послуг за Договором становила 556 124 грн. 88 коп. Однак, 09.01.2020 сторони уклали Додаткову угоду №1 до Договору №122 від 29.07.2019, якою збільшили вартість Договору до 613 812 грн. 36 коп. 218 грн. 70 коп.

Натомість, відповідач за первісним позовом вважає, що ця Додаткова угода є нікчемним правочином, оскільки після підписання Договору №122 від 29.07.2019 сторони змінили істотну умову цього Договору, а саме ціну, збільшивши її майже в тричі. Тому будь-які правові підстави для сплати ФОП Клімкову О.І. грошових коштів за вказаним правочином були відсутні.

Разом з тим, КП «Жилбудсервіс» сплатило за Додатковою угодою №1 до Договору №122 від 29.07.2019 ФОП Клімкову О.І. 558 352 грн. 36 коп., замість 556 124 грн. 88 коп., тому останній має повернути комунальному підприємству 2 227 грн. 48 коп.

Також відповідач за первісним позовом зазначає, що ФОП Клімков О.І. не спростував того факту, що ключовим фактором укладення спірного Договору стало його особисте знайомство з ОСОБА_2 і саме ця обставина істотно вплинула на об`єктивність прийняття колишнім директором комунального підприємства рішення щодо укладення Договору з ФОП Клімковим О.І. Тому, його на думку, очевидним є факт укладення спірного Договору при конфлікті інтересів, що є підставою для визнання його недійсним.

Також КП «Жилбудсервіс» вказало, що посилання ФОП Клімкова О.І. на те, що Держаудитслужбою не виявлено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, оскільки самої процедури закупівлі здійснено не було, тому у Держаудитслужби не було підстав для проведення моніторингу. До того ж, це не спростовує того факту, що предмет закупівлі було поділено на частини, що також є підставою для визнання спірного Договору недійсним.

В зв`язку з наведеним, відповідач за первісним позовом вважає, що ФОП Клімковим О.І. не спростовано доводів зустрічного позову, що свідчить про наявність правових підстав для його задоволення.

Вказана відповідь з додатками була долучена судом до матеріалів справи.

Також 03.12.2021 на адресу суду надійшла заява про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, в якій просив стягнути з ФОП Клімкова О.І. 2 227 грн. 48 коп., які одержані на виконання нікчемного правочину - Додаткової угоди №1 до Договору №122 від 29.07.2019.

Вказана заява була долучена судом до матеріалів справи та буде вирішена за наслідками розгляду справи по суті.

08.12.2021 від ФОП Клімкова О.І. на електронну адресу суду надійшли заперечення на заяву про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, в якій зазначає, що КП «Жилбудсервіс» належить до замовників в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів) послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Оскільки сума Договору №122 від 29.07.2019 не перевищує 1 мільйон гривень, тому норми ЗУ «Про публічні закупівлі» не поширюються на КП «Жилбудсервіс». Отже, позивач за первісним позовом вважає, що Договір №122 від 29.07.2019 та Додаткова угода №1 до нього укладені з дотриманням норм цивільного законодавства, а тому не може вважатися нікчемним правочином.

Також ФОП Клімков О.І. вказує, що між сторонами існує спір щодо змісту, умов Договору та розміру зобов`язань за Договором №122 від 29.07.2019 та Додатковою угодою до нього. Однак, на думку позивача за первісним позовом, КП «Жилбудсервіс» не правильно трактує положення ст. 216 ЦК України, оскільки лише у випадку визнання судом недійсним Договору та Додаткової угоди підприємство буде зобов`язане відшкодувати ФОПу вартість виконаних робіт за цінами, які існують на момент відшкодування, а ФОП зобов`язаний буде повернути КП «Жилбудсервіс» перераховані йому кошти. Позивач за первісним позовом зауважує, що станом на 07.12.2021 Договір №122 від 29.07.2019 та Додаткова угода №1 до нього є дійсними, а тому правові наслідки недійсного правочину не можуть бути застосовані.

Відтак, ФОП Клімков О.І. наголошує, що доводи КП «Жилбудсервіс» про нікчемність Додаткової угоди №1 до Договору №122 від 29.07.2019 не заслуговують на увагу, між сторонами існує спір про розмір заборгованості за Договором, тому припинення зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог не відбулося.

Суд долучив вказані заперечення до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 08.12.2021 запропоновано ФОП Клімкову О.І. у строк до 05.01.2022 надати заперечення на відповідь на відзив з доказами направлення іншим учасникам справи. Продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів. Відкладено підготовче засідання на 12.01.2022 о 14 год. 45 хв.

13.12.2021 на адресу суду від КП «Жилбудсервіс» надішли додаткові пояснення від 10.12.2021, в яких зазначає, що загальна сума за Договорами №121 від 26.07.2019 та №122 від 29.07.2019 перевищує 1 млн. грн., що є підставою для визнання спірного Договору недійсним, а Додаткова угода до спірного Договору була вже укладена за умов такого перевищення і тому є нікчемним правочином.

Також зауважує, що станом на момент укладення спірних Договорів посаду заступника Щастинської міської ради займала ОСОБА_3, яка є дружиною ФОП Клімкова О.І. і своїм рішенням від 03.01.2018 призначила управителем житлових будинків, які є предметом спірного Договору, КП «Жилбудсервіс», що стало передумовою для укладення цих Договорів. Тому, на його думку, ОСОБА_2 як директор КП «Жилбудсервіс» був у підпорядкуванні дружини ФОП Клімкова О.І.

Суд долучив додаткові пояснення від 10.12.2021 з додатками до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 24.12.2021 виправлено описку, яку допущено у п. 3 резолютивної частини ухвали Господарського суду Луганської області від 08.12.2021 у справі №913/655/21, та постановлено вважати вірною дату та час судового засідання « 19.01.2022 о 14 год. 45 хв.».

31.12.2021 на електронну адресу суду від представника ФОП Клімкова О.І. адвоката Чернобай С.С. надійшли додаткові пояснення від 29.12.2021, в яких зазначає, що рішенням виконкому Щастинської міської ради було призначено КП «Жилбудсервіс» управителем багатоквартирних будинків, який став суб`єктом управління кожного окремого будинку для якого індивідуально розрахована ціна послуги з управління, в тому числі послуга з технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж, і така ціна відрізняється він іншого будинку внаслідок унікальності його технічних характеристик. При цьому, на думку позивача за первісним позовом, КП «Жилбудсервіс» не набув права чи обов`язку виступати суб`єктом управління групою цих будинків як єдиним житловим комплексом.

Отже, при укладенні Договорів №121 та №122 від 29.07.2019 КП «Жилбудсервіс», виступаючи замовником, не мав підстав для проведення закупівлі окремих послуг для окремих будинків єдиним лотом, тому норму Закону України «Про публічні закупівлі» в частині дроблення товару (послуг) він не порушував.

Також ФОП Клімков О.І. вказує, що формування груп будинків при укладенні спірного Договору було проведено з метою уникнення складнощів при надмірному документообігу, який міг виникнути при укладенні договорів на кожний окремий будинок, і такий спосіб влаштовував обидві сторони.

Крім того, звертає увагу на те, що КП «Жилбудсервіс», яке підпадає під поняття замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», не мало обов`язку виконати закупівлю послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем з дотриманням цього Закону, оскільки в Єдиному закупівельному словнику відсутній належний код такої послуги.

До того ж, позивач за первісним позовом зауважує, що оскільки ціни на послугу з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем затверджені виконкомом Щастинської міської ради за результатами проведеного конкурсу, то при закупівлі такого предмету як технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем Закон України «Про публічні закупівлі» в даному випадку не застосовується.

В зв`язку з наведеним позивач за первісним позовом просив відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Суд долучив додаткові пояснення від 29.12.2021 до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 19.01.2022 закрито підготовче провадження. Призначено справу до судового розгляду по суті на 09.02.2022 о 15 год. 20 хв.

Разом з тим, 31.01.2022 на електронну адресу суду від ФОП Клімкова О.І. надійшли додаткові пояснення від 30.01.2022, в яких зазначає, що до нього положення Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовуються у відповідності до п.п. 6 п. 5 ст. 3 Закону.

В зв`язку з чим відповідач просив приєднати до матеріалів справи ці додаткові пояснення та додатки до них, а також відмовити в задоволенні позову.

Суд приймає додаткові пояснення від 30.01.2022 та долучає їх до матеріалів справи.

Натомість, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч.ч. 2-3 ГПК України).

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи подання відповідачем доказів, які є додатками до додаткових пояснень від 30.01.2022, поза межами встановлених строків та без клопотання з обґрунтуванням неможливості їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від нього, суд не приймає їх до розгляду.

Представники сторін у судове засідання 09.02.2022 не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 09.02.2022 суд, розглянувши справу по суті, з`ясувавши обставини справи та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, ухвалив вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд -

ВСТАНОВИВ:

29.07.2019 між Фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем (Виконавець, позивач за первісним позовом) та Комунальним підприємством «Жилбудсервіс» (Замовник, відповідач за первісним позовом) укладено Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122, відповідно до умов п. 1.1., 1.2. якого ФОП Клімков О.І. зобов`язується за завданням КП «Жилбудсервіс» надати згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя, згідно Додатку №1 до цього Договору (що є його невід`ємною частиною), а КП «Жилбудсервіс» у свою чергу зобов`язується оплачувати надані послуги в розмірі, порядку та на умовах, визначених цим Договором (т. І а.с. 10).

Обслуговування повинно здійснюватися відповідно до Правил та норм технічної експлуатації житлового фонду, та іншими нормативними документами, що встановлюють обов`язкові вимоги до якості послуг, що надаються (п. 1.3 Договору).

Згідно з п. 1.4. Договору послуга вважається наданою після підписання акту прийому-здачі наданих послуг Замовником і Виконавцем.

Ціна послуг визначається Сторонами по факту їх надання за результатами кожного календарного місяця та фіксується в актах прийому-здачі наданих послуг (п. 3.1. Договору).

Як визначено в п. 3.2. Договору вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 556 124 грн. 88 коп.

Акт прийому-здачі наданих послуг підписується Сторонами до 01 числа місяця, наступного за календарним місяцем, в якому фактично надавалися послуги (п. 3.3. Договору).

За умовами п. 3.4. Договору Замовник зобов`язаний перераховувати Виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту.

Відповідно до п. 5.1. цей Договір діє до 31.12.2019, а в частині фінансового зобов`язання до повного їх виконання. Сторони домовилися, що умови Договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 01.07.2019 відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України.

Договір підписаний зі сторони Виконавця ФОП Клімковим О.І., а зі сторони Замовника директором КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2

Сторони у Додатку №1 до Договору №122 від 29.07.2019 узгодили вартість послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 у 41 будинку, щомісячний розмір яких становить 87 687 грн. 48 коп. (т. І а.с. 11).

В Специфікації до Договору №122 від 29.07.2019 сторонами визначено перелік послуг за Договором, характер виконуваних робіт, частоту виконання, періодичність виконання та загальну суму послуг, що складає 556 124 грн. 88 коп. (т. І а.с. 13-14).

09.01.2020 сторони уклали Додаткову угоду №1 до Договору №122 від 29.07.2019, якою виклали п. 3.2. у новій редакції, відповідно до якої вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 613 812 грн. 36 коп. Також сторони виклали в новій редакції п. 5.1. Договору, згідно якого цей Договір діє до 31.12.2020. За домовленістю сторін ця Додаткова угода застосовується до відносин між ними, які виникли до її укладення, а саме з 01.01.2020 (т. І а.с. 12).

Як зазначає позивач за первісним позовом, свої зобов`язання за Договором №122 від 29.07.2019 він виконав належним чином та надав відповідачу за первісним позовом послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя, що підтверджується підписаними з обох сторін Актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №24 (ДУ №2) від 26.07.2019, №26 (ДУ №2) від 20.08.2019, №28 (ДУ №2) від 19.09.2019, №30 (ДУ №2) від 21.10.2019, №32 (ДУ №2) від 26.11.2019, №34 (ДУ №2) від 20.12.2019, №02 (ДУ №2) від 20.01.2020 на загальну суму 613 812 грн. 36 коп. (т. І а.с. 15-21).

В свою чергу, відповідач за первісним позовом свої зобов`язання за Договором №122 від 29.07.2019 виконав частково, сплативши за надані послуги 558 352 грн. 36 коп., що вбачається з фільтрованої банківської виписки за період з 26.07.2019 по 01.07.2021 (т. І а.с. 23-24).

Відтак, ФОП Клімков О.І. вказує, що заборгованість КП «Жилбудсервіс» перед ним становить 55 460 грн. 00 коп., про що також свідчить Акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.03.2021 (т. І а.с. 22).

Оскільки відповідач за первісним позовом своїх зобов`язань щодо оплати за надані послуги за Договором №122 від 29.07.2019 виконав не в повному обсязі, ФОП Клімков О.І. звернувся до суду з первісним позовом про стягнення з КП «Жилбудсервіс» заборгованості у розмірі 55 460 грн. 00 коп. та 3% річних у сумі 2 716 грн. 78 коп.

Відповідач за первісним позовом проти первісного позову заперечив, вказавши, що Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019 є, на його думку, фіктивним правочином, оскільки його було укладено в умовах реального конфлікту інтересів.

Також відповідач за первісним позовом вказав, що послуги за Договором не надавалися, проте попереднім директором підприємства були підписані Акти здачі-прийняття робіт та сплачені грошові кошти. При цьому, в Актах здачі-прийняття робіт, долучених до позовної заяви, зазначено, що позивач надавав послуги з технічного обслуговування житлових будинків у місті Щастя без будь-якої деталізації, без зазначення характеру виконаних робіт, місця їх виконання, дати тощо. В зв`язку з наведеним відповідач вважає, що позивачем не доведено надання ним послуг за Договором №122 від 29.07.2019.

Окрім того, відповідач за первісним позовом звертав увагу, що з ФОП Клімковим О.І. було укладено 43 Договори про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, з яких вбачається, що позивач самостійно щомісячно здійснював технічне обслуговування 140 будинків у місті Щастя, тобто майже всіх будинків цього міста. Однак, при цьому позивач за первісним позовом лише отримував грошові кошти та не ніс будь-яких витрат, про що свідчать банківські виписки, додані до позовної заяви.

В зв`язку з наведеним відповідач за первісним позовом просив відмовити в задоволенні первісного позову у повному обсязі.

При цьому, КП «Жилбудсервіс» подало зустрічний позов до ФОП Клімкова О.І., в якому просило визнати недійсним Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019, укладений між ФОП Клімковим О.І. та КП «Жилбудсервіс».

В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначав, що Договір №122 від 29.07.2019 укладений з порушенням вимог Закону України «Про запобігання корупції», в зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним. Позивач за зустрічним позовом вказує, що спірний Договір було укладено в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки директор КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 був особисто знайомий з Клімковим О.І. , який працював на даному підприємстві з 09.10.2008 по 09.10.2017 на посаді начальника житлово-комунального господарства. Натомість ОСОБА_2 як посадова особа публічного права зобов`язаний не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Також позивач за зустрічним позовом стверджував, що Договір №122 від 29.07.2019 є фіктивним правочином, оскільки послуги за даним Договором ФОП Клімковим О.І. взагалі не надавалися, незважаючи на що були підписані Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) та сплачені відповідні кошти. Докази, які б підтверджували фактичне надання послуг за цим Договором у ФОП Клімкова О.І. відсутні. Тому, на його думку, Договір №122 від 29.07.2019 укладений без наміру створення правових наслідків, які обумовлюються цим правочином та підлягає визнанню недійсним.

Крім того, позивач за зустрічним позовом наголошував, що 29.07.2019 директор КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 від імені підприємства здійснив закупівлю послуг за Договором №122 від 29.07.2019 на суму 556 124 грн. 88 коп., а 26.07.2019 здійснив закупівлю аналогічних послуг за Договором №121 від 26.07.2019 на суму 556 675 грн. 26 коп. Тобто протягом трьох днів було придбано ідентичні послуги на суму 1 112 800 грн. 14 коп. без проходження процедури публічної закупівлі, поділивши предмет закупівлі на частини. Позивач за зустрічним позовом вважає, що наведене є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підставою для визнання спірного Договору недійсним.

Також зауважив, що станом на момент укладення спірних Договорів посаду заступника Щастинської міської ради займала ОСОБА_3 , яка є дружиною ФОП Клімкова О.І. і своїм рішенням від 03.01.2018 призначила управителем житлових будинків, які є предметом спірного Договору, КП «Жилбудсервіс», що стало передумовою для укладення цих Договорів. Тому, на його думку, ОСОБА_2 як директор КП «Жилбудсервіс» був у підпорядкуванні дружини ФОП Клімкова О.І.

Окрім того, позивач за зустрічним позовом вказував, що 09.01.2020 сторони уклали Додаткову угоду №1 до спірного Договору, якою змінили його істотну умову - ціну, збільшивши її без будь-яких обґрунтувань, чим порушили норми ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в зв`язку з чим вона також підлягає визнанню недійсною.

Загальна сума за Договорами №121 від 26.07.2019 та №122 від 29.07.2019 перевищує 1 млн. грн., що є підставою для визнання спірного Договору недійсним, а Додаткова угода до спірного Договору була вже укладена за умов такого перевищення і тому є нікчемним правочином.

В свою чергу, ФОП Клімков О.І. проти зустрічного позову заперечив, вказавши, що не погоджується з доводами КП «Жилбудсервіс», викладеними в зустрічній позовній заяві.

Позивач за первісним позовом наголосив, що з 01.08.2018 року він зареєстрований як ФОП, здійснює свою підприємницьку діяльність на власний ризик та отримує прибуток. ФОП Клімков О.І. зауважив, що він не є родичем колишнього директора КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 та не пов`язаний з ним будь-якими іншими стосунками, а посилання на те, що вони особисто знайомі жодним чином не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів.

Також позивач за первісним позовом зазначив, що наявність реального конфлікту інтересів має відображатися у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією. Проте, в ЄДРСР відсутні судові рішення щодо притягнення колишнього директора КП «Жилбудсервіс» до адміністративної відповідальної за правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ФОП Клімков О.І. не погодився з твердженням КП «Жилбудсервіс» про те, що послуги за Договором не надавалися, оскільки їх надання підтверджується, зокрема, виписками по рахунку, Специфікацією до Договору №122 від 29.07.2019, в якій погоджено перелік послуг, Актами здачі-прийняття послуг. Спірним Договором не було передбачено складання будь-яких інших документів на підтвердження факту надання послуг.

Відносно доводів КП «Жилбудсервіс» про обхід тендерних процедур ФОП Клімков О.І. стверджував, що на електронному майданчику Прозорро було опубліковано лише звіт про укладення Договору №122 від 29.07.2019, як того вимагали норми Закону, оскільки станом на дату укладення спірного Договору вартість предмету закупівлі послуг була меншою за вартість, вказану в ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, зауважив, що формування груп будинків при укладенні спірного Договору було проведено з метою уникнення складнощів при надмірному документообігу, який міг виникнути при укладенні договорів на кожний окремий будинок, і такий спосіб влаштовував обидві сторони. Також вказав, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовуються до нього і у відповідності до п.п. 6 п. 5 ст. 3 Закону.

В зв`язку з наведеним позивач за первісним позовом просив відмовити в задоволенні зустрічного позову у повному обсязі.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню, в той час як позовні вимоги за зустрічним позовом підлягають задоволенню повністю, виходячи з наступних підстав.

Приписами ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Зазначена норма кореспондується з приписами ст. 193 ГК України.

Положеннями ч. 1 ст. 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 7 ст. 193 ГК України, не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язання, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК України).

За змістом ст. 627 ЦК України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За своєю правовою природою договір, який укладено сторонами, є договором надання послуг.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Позивач за первісним позовом обґрунтовує належне виконання ним зобов`язань за Договором №122 від 29.07.2019 та надання відповідачу за первісним позовом послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя на загальну суму 613 812 грн. 36 коп. підписаними з обох сторін Актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №24 (ДУ №2) від 26.07.2019, №26 (ДУ №2) від 20.08.2019, №28 (ДУ №2) від 19.09.2019, №30 (ДУ №2) від 21.10.2019, №32 (ДУ №2) від 26.11.2019, №34 (ДУ №2) від 20.12.2019, №02 (ДУ №2) від 20.01.2020.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За правилами ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України врегульовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Так, Замовник зобов`язаний перераховувати Виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту (п. 3.4. Договору).

Таким чином, після підписання вищевказаних Актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) у відповідача за первісним позовом виник обов`язок перерахувати позивачу за первісним позовом суму зазначену в Акті протягом 7 календарних днів.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно фільтрованої банківської виписки за період з 26.07.2019 по 01.07.2021 відповідач за первісним позовом здійснював розрахунки за Договором №122 від 29.07.2019 та сплатив позивачу за первісним позовом 558 352 грн. 36 коп.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів оплати КП «Жилбудсервіс» решти суми в розмірі 55 460 грн. 00 коп., що серед іншого підтверджується Актом звіряння взаємних розрахунків станом на 01.03.2021.

В свою чергу, КП «Жилбудсервіс», заявивши зустрічний позов, стверджувало про наявність підстав для визнання Договору №122 від 29.07.2019 недійсним, про що суд зазначає наступне.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вирішуючи спір про визнання недійсним договору, суд повинен з`ясувати, зокрема, підстави для визнання недійсним договору, оскільки недійсність правочину може наступати лише з певним порушенням закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

При вирішенні спорів про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, підлягає встановленню наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, за результатами вирішення спору в судовому рішенні вказується в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 03.10.2019 у справі №910/12959/18.

В якості однієї з підстав для визнання Договору №122 від 29.07.2019 недійсним КП «Жилбудсервіс» посилалося на порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» в зв`язку із придбанням колишнім директором підприємства ОСОБА_2 ідентичних послуг на загальну суму 1 112 800 грн. 14 коп. без проходження процедури публічної закупівлі та з поділом предмету закупівлі на частини.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

В статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції на час укладення Договору) визначено основні терміни, які в ньому вживаються.

Так, згідно п. 5 цієї статті договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (п. 9 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Аналіз наведеної норми дає підстави дійти висновку, що замовниками у розумінні Закону є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Відповідно до ч. 2 ст. 81 ЦК України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

Оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави або територіальної громади з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені у будь-які правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

Державні або комунальні підприємства, як юридичні особи, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%, наділені обов`язковими ознаками замовника, визначеними п. 9 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №260/1666/19 та від 23.09.2021 у справі №907/576/19.

Відповідно до Статуту КП «Жилбудсервіс» утворене за рішенням Щастинської міської ради № 13/6 від 13.09.2007. Власником підприємства є територіальна громада м. Щастя в особі Щастинської міської ради (т. ІV а.с. 73-76).

Отже, КП «Жилбудсервіс», як комунальне підприємство, яке забезпечує потреби територіальної громади, більшістю голосів у вищому органі управління якого, у відповідності до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, володіє орган місцевого самоврядування (на момент реєстрації Щастинська міська рада, а наразі Щастинська міська ВЦА), а також у статутному капіталі якого комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків та згідно відомостей з реєстру становить 100%, належить до замовників в розумінні ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами п. 17 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п. 18 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 20 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За приписами ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

З аналізу вказаної норми вбачається, що під заборону на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети на уникнення процедури торгів.

Матеріали справи свідчать, що між ФОП Клімковим О.І. та КП «Жилбудсервіс» було укладено не лише Договір №122 від 29.07.2019, за яким останньому мали надаватися послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, а й Договір №121 від 26.07.2019.

В п. 1.1. цих Договорів передбачено, що ФОП Клімков О.І. має надавати КП «Жилбудсервіс» згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків.

На час здійснення закупівель цих послуг та укладення вказаних Договорів діяв Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 (далі - Порядок), який установлював спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з розділом II Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п. 17, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Національний класифікатор України - Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (далі - ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Таким чином, КП «Жилбудсервіс» здійснено дві ідентичні закупівлі з однаковим предметом згідно з ЄЗС - ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, з різницею в три дні.

Наведене вказує на те, що замовником - КП «Жилбудсервіс» з метою уникнення проведення процедури торгів та застосування Закону України «Про публічні закупівлі» було здійснено поділ предмета закупівлі «Послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків», код за ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, в результаті якого були укладені Договори №122 від 29.07.2019 та №121 від 26.07.2019 без проведення процедури публічних закупівель.

Відтак, суд вважає підтвердженими підстави для визнання Договору №122 від 29.07.2019 недійсним, в зв`язку із його невідповідністю приписам ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже недодержанням в момент вчинення цього правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 ЦК України щодо того, що зміст правочину не може суперечити іншим актам цивільного законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки Договір №122 від 29.07.2019 визнається судом недійсним, а Додаткова угода №1 від 09.01.2020 є невід`ємною частиною цього Договору, то вона також визнається судом недійсною, в зв`язку з тим, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість, суд критично оцінює доводи ФОП Клімкова О.І. про те, що формування груп будинків при укладенні спірного Договору було проведено з метою уникнення складнощів при надмірному документообігу, який міг виникнути при укладенні договорів на кожний окремий будинок, і такий спосіб влаштовував обидві сторони, оскільки дії сторін з метою уникнення складнощів при укладенні договорів не можуть бути належною підставою для обґрунтування придбання послуг без проведення процедур закупівель шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення як проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель, так і застосування Закону України «Про публічні закупівлі».

Твердження ФОП Клімкова О.І. про те, що в даному випадку Закон України «Про публічні закупівлі» не застосовується, оскільки в Єдиному закупівельному словнику відсутній належний код послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем, а ціни на таку послугу затверджені виконкомом Щастинської міської ради за результатами проведеного конкурсу, суд не бере до уваги з огляду на те, що в ЄЗС наявна послуга за кодом 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, яка й була предметом вищевказаних Договорів. В свою чергу, затвердження виконкомом Щастинської міської ради за результатами проведеного конкурсу ціни на послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем не дає права КП «Жилбудсервіс» як замовнику здійснювати закупівлю послуг та укладати відповідні Договори без застосування Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки, відповідач посилається на більш пізню редакцію п.п. 6 п. 5 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 21.01.2021 згідно якої цей Закон не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, здійснюють закупівлі таких предметів: закупівлі товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

В той час, як на момент укладення Договору №122 від 29.07.2019 діяла редакція Закону від 01.01.2019, яка викладала цю норму в п. 5 ч. 4 ст. 2 в дещо іншому формулюванні, де мова йшла про те, що додатково не поширюється дія Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Тобто в редакції Закону, яка діяла на момент укладення спірного Договору положення щодо не поширення його дії стосувалося замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання. Проте, доказів того, що КП «Жилбудсервіс» належло на той час до замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання суду надано не було. Як не було надано і будь-яких доказів затвердження виконкомом Щастинської міської ради тарифів на послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем.

Відтак, суд вважає безпідставними твердження відповідача про те, що до нього положення Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовуються у відповідності до п.п. 6 п. 5 ст. 3 Закону.

Іншою підставою для визнання Договору №122 від 29.07.2019 недійсним КП «Жилбудсервіс» визначало порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», в зв`язку з його укладенням в умовах реального конфлікту інтересів.

Вказаний Закон визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

В ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції на час укладення Договору) визначено основні терміни, які в ньому вживаються, зокрема:

близькі особи - особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюби, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта;

потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.

Організаційно-розпорядчими обов`язками виступають обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

В свою чергу, адміністративно-господарські функції обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Тобто, директор комунального підприємства - це посадова особа, на яку поширюється положення Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до положень статуту Комунального підприємства «Жилбудсервіс», затвердженого рішенням Щастинської міської ради від 15.02.2018 №82/5 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), яке оприлюднене на офіційному веб-сайті Щастинської міської військово-цивільної адміністрації Щастинського району Луганської області, директор підприємства укладає правочини, договори, угоди самостійно на суму, що не перевищує розмір статутного капіталу підприємства. Самостійно укладає угоди в межах бюджетних асигнувань, передбачених бюджетними програмами Щастинської міської ради, а також угоди за результатами проведених конкурсних торгів за рахунок державних коштів. Самостійно укладає угоди з надання послуг без обмеження розміру сум. Укладає договори оренди нерухомого майна, яке знаходиться на балансі підприємства з дозволу Щастинської міської ради.

Таким чином, ОСОБА_2 за своєю посадою, як директор підприємства, станом на момент укладення Договору №122 від 29.07.2019 мав відповідні повноваження на його укладення.

Однак, укладення від імені КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2, який на той час був керівником цього підприємства, Договору №122 від 29.07.2019 з ФОП Клімковим О.І., який до 09.10.2017 перебував у трудових відносинах з КП «Жилбудсервіс», не свідчить суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, а отже і про наявність реального конфлікту інтересів.

Позаяк, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а необхідно безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які свідчать як про наявність приватного інтересу ОСОБА_2 , як колишнього директора КП «Жилбудсервіс» та замовника процедури закупівлі, стосовно укладення з ФОП Клімковим О.І. спірного Договору, так і про суперечність його службових повноважень чи її реальний вплив на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

З огляду на викладене, суд не вбачає ознак реального конфлікту інтересів між колишнім директором КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 та ФОП Клімковим О.І. на момент укладення спірного Договору, тому не приймає такі доводи до уваги.

Відтак, підстави для визнання Договору №122 від 29.07.2019 недійсним у зв`язку із його невідповідністю вимогам Закону України «Про запобігання корупції», суд вважає не доведеними.

Як недоведеними є його твердження про наявність конфлікту інтересів при укладанні спірного Договору, оскільки на момент його укладення посаду заступника Щастинської міської ради займала ОСОБА_3, яка є дружиною ФОП Клімкова О.І. і своїм рішенням від 03.01.2018 призначила управителем житлових будинків, які є предметом спірного Договору, КП «Жилбудсервіс», що стало передумовою для укладення цих Договорів, тому, на його думку, ОСОБА_2 як директор КП «Жилбудсервіс» був у підпорядкуванні дружини ФОП Клімкова О.І.

Позаяк, до матеріалів справи КП «Жилбудсервіс» не було додано будь-яких доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3, яка займала посаду заступника Щастинської міської ради на момент укладення спірного Договору, дійсно є дружиною Клімкова О.І. і що саме факт перебування її на вказаній посаді будь-яким чином вплинув на процес укладення цього Договору.

Також КП «Жилбудсервіс» посилалося на фіктивність спірного Договору як окрему підставу для визнання його недійсним. Оскільки, на його думку, послуги за даним Договором ФОП Клімковим О.І. взагалі не надавалися, незважаючи на те, що були підписані Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) та сплачені відповідні кошти. Докази, які б підтверджували фактичне надання послуг за цим Договором у ФОП Клімкова О.І. відсутні.

Суд зауважує, що для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. У разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Отже, фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для виду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаним; вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків.

Ознака вчинення його лише для вигляду повинна бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не може бути фіктивним.

У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву.

Позивач, який звертається до суду з позовом про визнання правочину фіктивним, повинен довести суду відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21.01.2015 у справі №6-197цс14, з якою погодився Верховний Суд у постановах від 14.02.2018 у справі №379/1256/15-ц та від 08.02.2018 року у справі № 756/9955/16-ц.

Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №369/11268/16-ц, постановах Верховного Суду від 13.03.2019 року у справі №757/12646/16, від 28.02.2018 року у справі №909/330/16 та від 01.11.2018 року у справі №910/18436/16.

Разом з тим, відповідач за первісним позовом не довів, що сторони уклали Договір №122 від 29.07.2019 лише для виду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаним, що повинно бути властивим діям обох сторін правочину. Також ним не доведено ні наявність умислу всіх сторін правочину, ні відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки.

При цьому, доводи про те, що послуги за даним Договором ФОП Клімковим О.І. взагалі не надавалися не є вирішальними для визнання правочину фіктивним, оскільки саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. До того ж, постає питання про можливість взагалі кваліфікувати Договір №122 від 29.07.2019 як фіктивний, так на його виконання позивачу за первісним позовом були передані грошові кошти в сумі 558 352 грн. 36 коп.

Відтак, доводи КП «Жилбудсервіс» про те, що Договір №122 від 29.07.2019 є фіктивним правочином, оскільки укладений без наміру створення правових наслідків, які обумовлюються цим правочином та підлягає визнанню недійсним, є недоведеними та визнаються судом безпідставними.

Відносно заяви КП «Жилбудсервіс» про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину від 01.12.2021 (т. ІV а.с. 17-18), суд вказує таке.

В обґрунтування нікчемності Додаткової угоди №1 від 09.01.2020 до Договору №122 від 29.07.2019, відповідач за первісним позовом посилався на те, що сторони змінили його істотну умову - ціну, збільшивши її без будь-яких обґрунтувань, оскільки цією Додатковою угодою внесено суттєві зміни до п. 3.2 Договору шляхом підвищення його вартості вже після його підписання, що, на думку КП «Жилбудсервіс», суперечить положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому у ФОП Клімкова О.І. наявна переплата в розмірі 2 227 грн. 00 коп., які і просив стягнути з останнього заявник.

За приписами ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Аналіз наведеної норми дає підстави дійти висновку, що нікчемним є лише такий правочин, недійсність якого прямо встановлена законом.

Такий висновок підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.01.2019 у справі №759/2328/16-ц, відповідно до якої тлумачення ч. 2 ст. 215 ЦК України свідчить, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (ч. 2 ст. 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».

Закон України «Про публічні закупівлі» в ст. 37 серед іншого визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладання Додаткової угоди) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначеного переліку випадків.

Однак, як було встановлено судом, Договір №122 від 29.07.2019 як і Додаткова угода №1 до нього були укладені взагалі без проведення процедури публічних закупівель, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі».

Відтак, посилання відповідача за первісним позовом стосовно того, що Додаткова угода №1 від 09.01.2020 до Договору №122 від 29.07.2019 є нікчемною на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», є безпідставними.

В зв`язку з чим, суд не вбачає підстав для задоволення заяви КП «Жилбудсервіс» про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину від 01.12.2021 та стягнення з ФОП Клімкова О.І. 2 227 грн. 00 коп.

Також суд вважає необґрунтованими доводи КП «Жилбудсервіс» щодо того, що 12.07.2021 за фактом зловживання ОСОБА_2 службовим становищем було порушено кримінальне провадження, оскільки з Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13.07.2021 вбачається лише те, що 12.07.2021 було зареєстровано кримінальне провадження №0000156 за фактом зловживання службовим становищем в грудні 2020 року посадовими особами КП «Жилбудсервіс», які уклали 43 Договори з ФОП Клімковим О.І.

Таким чином, в даному Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань не йдеться про наявність порушення кримінального провадження за фактом зловживання колишній директором КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 службовим становищем.

В свою чергу, твердження ФОП Клімкова О.І. про те, що КП «Жилбудсервіс» відноситься до суб`єктів, що здійснюють господарську діяльність в окремих сферах щодо централізованого водопостачання та централізованого водовідведення і віднесення до замовників лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень, а тому на нього не поширюються вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так, за змістом п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення.

Пунктами 1.4 та 1.5 глави 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.03.2017 № 307, в редакції, чинній станом на момент укладення спірного Договору, передбачено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснює ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання (виробництво та/або транспортування та/або постачання питної води споживачам) та/або водовідведення (відведення та/або очищення стічної води) у разі, якщо системи централізованого водопостачання та/або водовідведення суб`єктів господарювання розташовані в одному чи декількох населених пунктах у межах території однієї або більше областей (включаючи місто Київ), сукупна чисельність населення яких становить більше ніж сто тисяч осіб та обсяги реалізації послуг яких становлять відповідно: з централізованого водопостачання - більше ніж триста тисяч метрів кубічних на рік; з централізованого водовідведення - більше ніж двісті тисяч метрів кубічних на рік. Обласні та Київська міська державні адміністрації здійснюють ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання (виробництво та/або транспортування та/або постачання питної води споживачам) та/або водовідведення (відведення та/або очищення стічної води) для суб`єктів господарювання, що не підпадають під критерії регулювання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені пунктом 1.4 цих Ліцензійних умов.

Таким чином, суб`єкт господарювання, який провадить господарську діяльність у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, повинен мати ліцензію.

Однак, матеріали справи не містять доказів, які підтверджують наявність у КП «Жилбудсервіс» ліцензії на право провадження господарської діяльності у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення на момент укладення Договору №122 від 29.07.2019.

При цьому, навіть якщо у КП «Жилбудсервіс» і є ліцензія на провадження діяльності у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, то все одно відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» мали б бути проведені торги, оскільки сукупна вартість закупівель за Договорами №122 від 29.07.2019 та №121 від 29.07.2019 складає 1 112 800 грн. 14 коп., що перевищує 1 мільйон гривень.

Отже, вищевказані доводи ФОП Клімкова О.І. є лише припущеннями та не беруться судом до уваги.

При цьому, суд вважає, що наразі надання ФОП Клімковим О.І. послуг за Договором №122 від 29.07.2019 в тому обсязі, в тих будинках та в той період як зазначає позивач за первісним позовом, не підтверджено, оскільки Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) №24 (ДУ №2) від 26.07.2019, №26 (ДУ №2) від 20.08.2019, №28 (ДУ №2) від 19.09.2019, №30 (ДУ №2) від 21.10.2019, №32 (ДУ №2) від 26.11.2019, №34 (ДУ №2) від 20.12.2019, №02 (ДУ №2) від 20.01.2020 не містять деталізації наданих послуг, в зв`язку з чим відсутня можливість стверджувати, що ним надавалися КП «Жилбудсервіс» саме послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем вказаних житлових будинків.

Натомість, з наданих позивачем за первісним позовом копій журналів технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (т. І а.с. 97-245, т. ІІ а.с. 1-91), Трудових угод, Актів прийому-здачі виконаних робіт, банківської виписки, видаткових накладних, рахунків-фактур, технічного паспорту на автомобіль, Договорів оренди №8а, №9а, №10а від 01.02.2019 та Актів прийому-передачі в оренду нежитлових приміщень (т. ІІ а.с. 92-183) не можливо достеменно встановити, що ці документи стосуються саме виконання ФОП Клімковим О.І. його зобов`язань за Договором №122 від 29.07.2019, оскільки у 2019 році між сторонами було укладено також Договори №18 від 23.01.2019 та №19 від 29.01.2019 (т. І а.с. 61, 64), які передбачали надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що між сторонами в 2019 році були укладені й інші Договори, зокрема Договори підряду (т. ІІ а.с. 207-208, 216-217, 225-226, 228-230, 232-234, 236-238, т. ІІІ а.с. 1-2, 11-12, 21-22, 30-31, 39-40, 49-50, 57-58, 68-69, 77-78, 87-88, 96-97, 106-107, 116-117, 125-126, 134-135, 143-144, 152-153, 161-162, 170-171, 178-179, 187-188, 186, 204-205, 213-214), за якими ФОП Клімковим О.І. виконувалися різні види ремонтних робіт по окремим об`єктам, тому стверджувати про те, що ним витрачалися кошти, закуповувалися матеріали саме за Договором №122 від 29.07.2019 на виконання його умов, а не за Договорами підряду, не вбачається за можливе.

За таких обставин, матеріалами справи в сукупності не підтверджено надання ФОП Клімковим О.І. послуг за Договором №122 від 29.07.2019 на загальну суму 613 812 грн. 36 коп., що унеможливлює дійти висновку про те, що такі послуги були надані КП «Жилбудсервіс» саме в тих обсягах, переліку та на суми, що зазначені в Актах здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Вищенаведеним спростовується твердження позивача за первісним позовом про те, що надання послуг підтверджується виписками по рахунку, Специфікацією до Договору №122 від 29.07.2019, в якій погоджено перелік послуг, Актами здачі-прийняття послуг.

Більш того, суд зауважує, що взагалі виконання договору або його невиконання чи неналежне виконання не є вирішальним для визнання такого договору недійсним.

Позаяк наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору не є підставою для його визнання недійсним.

Подібні висновки викладено в постанові Верховного Суду від 22.06.2020 у справі №177/1942/16-ц.

Інші доводи та заперечення сторін не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10.02.2010).

З огляду на вказане, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні первісного позову повністю.

Натомість, позовні вимоги за зустрічним позовом є обґрунтованими, підтвердженими належними та допустимими доказами і такими, що підлягають задоволенню повністю.

За таких обставин, Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019 та Додаткова угода №1 від 09.01.2020, укладені між ФОП Клімковим О.І. та КП «Жилбудсервіс», підлягають визнанню недійсними.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з приписами ч.ч. 1-3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

З матеріалів справи вбачається, що судовими витратами в даній справі є сума судового збору, сплаченого позивачем за первісним позовом у розмірі 2 270 грн. 00 коп. та, відповідно, судового збору, сплаченого позивачем за зустрічним позовом в сумі 2 270 грн. 00 коп., а також витрати на професійну правничу допомогу адвоката, в розмірі 3 000 грн. 00 коп., заявлені ФОП Клімковим О.І. як позивачем за первісним позовом, та судові витрати, які КП «Жилбудсервіс» понесло та які очікувало понести у зв`язку із розглядом справи, в розмірі 10 000 грн. 00 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що вимоги позивача за первісним позовом не підлягають задоволенню, судовий збір за подання первісного позову у розмірі 2 270 грн. 00 коп. слід покласти на ФОП Клімкова О.І.

В свою чергу, з огляду на те, що вимоги позивача за зустрічним позовом підлягають задоволенню в повному обсязі, судовий збір за подання зустрічного позову в сумі 2 270 грн. 00 коп. слід покласти на ФОП Клімкова О.І., як на відповідача за зустрічним позовом.

Відносно витрат на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 3 000 грн. 00 коп., заявлених ФОП Клімковим О.І., як позивачем за первісним позовом, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Положеннями ч.ч. 1-3 ст. 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 126, ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Як свідчать матеріали справи, у зв`язку із необхідністю подання позову до суду ФОП Клімков О.І. звернувся до адвоката Чернобая С.С. з метою надання останнім правової допомоги, пов`язаної із захистом прав та інтересів позивача за первісним позовом у даній справі.

На підтвердження витрат, пов`язаних з оплатою професійної правничої допомоги адвоката, позивач за первісним позовом надав копії Договору №1407/21 про надання правової допомоги від 14.07.2021, Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Серії ДП №1052 від 26.07.2012 (т. І а.с. 52-53), Акта №1509/21 здачі-прийняття робіт (надання послуг), Квитанції до прибуткового касового ордера №25 від 15.09.2021 та ордеру серії ВВ №1016524 від 13.09.2021 (т. І а.с. 11).

Так, відповідно до умов Договору №1407/21 про надання правової допомоги від 14.07.2021, який укладений між адвокатом Чернобай С.С. (Виконавець) та ФОП Клімковим О.І. (Замовник), Виконавець зобов`язався надавати необхідну правову допомогу Замовнику та здійснювати представництво його інтересів.

Згідно із положеннями даного Договору його сума складає 3 000 грн. без ПДВ.

Надалі між ФОП Клімковим О.І. та адвокатом Чернобаєм С.С. був підписаний Акт №1509/21 здачі-прийняття робіт (надання послуг), відповідно до якого загальна вартість робіт (послуг) без ПДВ становить 3 000 грн. 00 коп.

На підтвердження доказів оплати наданих послуг позивачем за первісним позовом надано Квитанцію до прибуткового касового ордера №25 від 15.09.2021 на суму 3 000 грн. 00 коп.

Суд вважає підтвердженими витрати позивача за первісним позовом на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані зі правовим аналізом документів, наданням послуг усного консультування, складання позовної заяви до суду та формування додатків на суму 3 000 грн. 00 коп.

Натомість, у відповідності до положень ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням того, що первісний позов не підлягає задоволенню, витрати позивача за первісним позовом на правову допомогу адвоката покладаються на ФОП Клімкова О.І.

Стосовно судових витрат, які КП «Жилбудсервіс» понесло та які очікувало понести у зв`язку із розглядом справи, в розмірі 10 000 грн. 00 коп., суд вказує таке.

Частиною 1 ст. 124 ГПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

У відповідності до ч. 3 ст. 124 ГПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву (ч. 2 ст. 161 ГПК України).

У зустрічній позовній заяві КП «Жилбудсервіс» навело попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, які воно понесло та які очікувало понести у зв`язку із розглядом справи, в розмірі 10 000 грн., які просив стягнути із ФОП Клімкова О.І.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Суд наголошує, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Такий висновок відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 27.06.2018 у справі №826/1216/16.

Разом з тим, до матеріалів справи позивач за зустрічним позовом надав лише свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серія КС №8362/10 від 08.10.2019 та ордер на надання правничої (правової) допомоги Серія КС №902881 від 07.10.2021 (т. І а.с. 69-70).

Інших доказів на підтвердження понесення судових витрат в розмірі 10 000 грн. КП «Жилбудсервіс» надано не було, а отже не доведено їх понесення.

При цьому, в зустрічній позовній заяві КП «Жилбудсервіс» повідомило, що докази понесення судових витрат будуть надані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду або до закінчення судових дебатів.

Оскільки до закінчення судових дебатів позивач за зустрічним позовом не надав таких доказів у нього залишається право подати їх протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що питання про розподіл судових витрат, які КП «Жилбудсервіс» понесло та які очікувало понести у зв`язку із розглядом справи, в розмірі 10 000 грн. 00 коп., може бути вирішене судом лише за наслідками надання позивачем за зустрічним позовом належних доказів їх понесення.

Керуючись ст.ст. 46, 73-74, 76-80, 129, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича до Комунального підприємства «Жилбудсервіс» відмовити в повному обсязі.

2. Судові витрати за первісним позовом у вигляді судового збору, сплаченого за подання первісної позовної заяви у розмірі 2 270 грн. 00 коп., та витрат на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 3 000 грн. 00 коп. покласти на позивача за первісним позовом.

3. Зустрічний позов Комунального підприємства «Жилбудсервіс» до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича задовольнити повністю.

4. Визнати недійсними Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №122 від 29.07.2019 та Додаткову угоду №1 від 09.01.2020, укладені між Фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та Комунальним підприємством «Жилбудсервіс» (91480, Луганська обл., Щастинський р-н, м. Щастя, вул. Дружби, буд. 2-А, ідентифікаційний код 35629024).

5. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Комунального підприємства «Жилбудсервіс» (91480, Луганська обл., Щастинський р-н, м. Щастя, вул. Дружби, буд. 2-А, ідентифікаційний код 35629024) судовий збір в сумі 2 270 грн. 00 коп.

6. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст. 256 ГПК України та у порядку, визначеному ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено і підписано 10.02.2022.

Суддя А.В. Іванов