ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2022 року м.Дніпро Справа № 908/1722/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

ТОВ Котломонтаж Запоріжжя: Шахрай О.В., довіреність №б/н від 05.01.2022 р., адвокат;

ТОВ Дніпропетровська трубна компанія: Садиленко О.Л., ордер серії АЕ №1085144 від 05.08.2021 р., адвокат;

представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія

та Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя

на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року (суддя Горохов І.С.) у справі № 908/1722/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя, м.Запоріжжя

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради Київтеплоенерго, м. Київ

про стягнення коштів.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя із позовом про стягнення коштів, сплачених за товар неналежної якості у сумі 159 072, 00 грн., штраф за порушення умов зобов`язання щодо якості поставленого товару у сумі 31814, 40 грн., відшкодування заподіяних збитків у розмірі 114 407,60грн., а усього 305 294,00грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі №908/1722/20 позов задоволено частково.

Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія кошти, сплачені за товар неналежної якості у сумі 159 072, 00 грн., штраф у сумі 31 814, 40 грн.

Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія судовий збір у сумі 2 863, 51 грн., витрати на професійну правничу допомогу в сумі 9 066, 19 грн.; витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 9 320, 55 грн.

В задоволені позову в частині стягнення заподіяних збитків у розмірі 114 407, 60 грн. суд відмовив.

Не погодившись з рішенням суду, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі №908/1722/20 скасувати в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення заподіяних збитків у розмірі 114 407, 60 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову. Також просив змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року шляхом виключення із мотивувальної частині рішення посилання на визнання недопустимими доказами: Висновків №№05/14-1RT, 05/14-2RT, 05/14-3RT від 14.05.2020 року складених ТОВ СтальМонтажСервіс та Висновку експерта № ГО-1080 від 28.05.2020 року, складеного експертом Дніпропетровської ТПП.

В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Зокрема, апелянт вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на заходи, що були здійснені з боку позивача - ТОВ ДТК, спрямовані на належне виконання умов Договору про закупівлю товарів №42/ДЗЗ-19 від 20.11.2019року, укладеним із контрагентом - Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) КиївТеплоЕнерго, наслідком яких стали наступні факти і події:

1) з боку КП КиївТеплоЕнерго не були застосовані жодні штрафні санкції до ТОВ ДТК за поставку неякісної продукції;

2) КП КиївТеплоЕнерго погодилося надати можливість ТОВ Котломонтаж-Запоріжжя усунути недоліки відводів, виявлені при прийманні продукції 18.12.2019 року, надавши строк для усунення недоліків, без застосування штрафних санкцій за прострочення поставки;

3) ТОВ ДТК за власні кошти забезпечило транспортування відводів до м. Запоріжжя, з метою забезпечити можливість усунення недоліків продукції.

Місцевим господарським судом не була надана належна правова оцінка положенням пунктів 7.2. - 7.4. Договору про закупівлю товарів № 42/ДЗЗ-19 від 20.11.2019 року, відповідно до яких КП КиївТеплоЕнерго могло ініціювати накладення штрафних санкцій на ТОВ ДТК, сумарний розмір яких станом на 08.09.2021 року міг сягнути розміру 624 861,99 грн.

Саме в цій частині з боку Позивача були вжиті ефективні заходи, спрямовані на максимальне зменшення та фіксацію розміру заподіяних збитків. Відповідно, вжиті ТОВ ДТК заходи дозволити не сплачувати штрафні санкції і не заявляти їх до стягнення із ТОВ Котломонтаж-Запоріжжя, що, однак, залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Господарський суд Запорізької області безпідставно визнав недопустимими доказами Висновки №05/14-1КТ, №05/14-2КТ та №05/14-ЗКТ від 14.05.2020 року, складені ТОВ СтальМонтажСервіс та Висновок експерта № ГО-1080 від 28.05.2020 року, складений експертом Дніпропетровської Торгово-промислової палати.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, дійшовши переконання, що з боку Відповідача мало місце порушення приписів чинного законодавства України щодо зобов`язання поставити продукцію належної якості та констатувавши вину ТОВ Котломонтаж-Запоріжжя у виготовленні неякісної продукції, одночасно доходить суперечливого висновку про нібито відсутність всіх елементів складу цивільного правопорушення з боку Відповідача, що очевидно не відповідає фактичним обставинам справи.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі № 908/1722/20 в частині відмови Товариству з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія у задоволенні позову щодо стягнення заподіяних збитків у розмірі 114 407,60 грн. та задоволення позовних вимог в цій частині, а також зміни мотивувальної частини рішення суду шляхом виключення із мотивувальної частини рішення посилання на визнання недопустимими доказами: Висновків №05/14-1КТ, №05/14-2КТ та №05/14-ЗКТ від 14.05.2020 року, складених ТОВ СтальМонтажСервіс та Висновку експерта № ГО-1080 від 28.05.2020 року, складеного експертом Дніпропетровської Торгово-промислової палати.

З рішенням суду також не погодився відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя, який звернувся з апеляційною скаргою та просив рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі № 908/1722/20 в частині стягнення з відповідача на користь позивача штрафу в сумі 31 814, 40 скасувати та прийняти нове рішення в цій частині, яким в задоволенні позову відмовити.

Апелянт зазначає, що він не належить до підприємств державного сектору економіки, а є підприємством приватної форми власності, а тому відсутні підстави для стягнення штрафу, передбаченого ст. 231 ГК України, оскільки умови договору не передбачили розмір штрафу.

З урахуванням вищевикладеного апелянт вважає, що при розгляді справи судом допущено порушення норм матеріального права та невірно застосовано положення статей 231,269 ГК України при задоволенні вимог в частині стягнення штрафу у сумі 31814,40грн. за поставку товару неналежної якості.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року в частині стягнення з ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» на користь ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» штрафу у сумі 31 814,40 грн. та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у частині стягнення штрафу у сумі 31 814,40 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі №908/1722/20, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 01.12.2021 року об 09:30 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі №908/1722/20, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 01.12.2021 року об 10:00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.

Через відпустку суддів Дарміна М.О. та Антоніка С.Г., а також з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 01.12.2021, не відбулось.

06.12.2021 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/1722/20 у зв`язку з відпусткою судді Дарміна М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021, справу №908/1722/20 передано колегії суддів у складі: Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2021року прийнято справу №908/1722/20 до свого провадження. Розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія та Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі №908/1722/20 призначено в судове засідання на 22.12.2021 об 09:00 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021року розгляд справи відкладено на 20.01.2022рік.

Відповідачем Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення ( а.с.159, т.1).

Позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення ( а.с.173, т.1).

В судове засідання з`явились представники позивача та відповідача, які надали пояснення щодо вимог апеляційної скарги, представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні 20.01.2022 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 20.11.2019 між позивачем - ТОВ Дніпропетровська трубна компанія та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя укладено договір № 2011, за умовами якого відповідач зобов`язався виготовити на замовлення позивача продукцію, а ТОВ ДТК зобов`язалося прийняти та оплатити продукцію, згідно з умовами Специфікації.

Додатком № 1 до договору поставки ТОВ Котломонтаж Запоріжжя та ТОВ ДТК підписали Специфікацію № 1 від 20.11.2019, умовами якої передбачений обов`язок відповідача поставити наступну продукцію:

1) Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20, вартістю 44 160,00 грн (у т.ч. ПДВ);

2) Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20, вартістю 84 900,00 грн (у т.ч. ПДВ);

3) Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20, вартістю 30 012,00 грн (у т.ч. ПДВ).

Всього вказаною Специфікацією передбачена поставки продукції на загальну суму 159 072,00 грн, з урахуванням ПДВ.

Специфікацією № 1 до договору поставки передбачено умови оплати: 60 % попередня оплата не пізніше 25.11.2019 року та 40 % остаточний розрахунок протягом двох банківських днів з дати надсилання письмового повідомлення про готовність продукції до відвантаження.

Пунктом 4.1. договору поставки та Специфікацією № 1 до вказаного договору передбачено умови поставки продукції ЕХW (Інкотермс 2010).

20.11.2019 року позивач перерахував ТОВ Котломонтаж Запоріжжя кошти у сумі 95 443,20 грн - 60% передоплати за відводи, що підтверджується банківською випискою за 20.11.2019 від 30.03.2020.

13.12.2019 ТОВ ДТК перерахувало відповідачу 63 628,80 грн - 40 % остаточного розрахунку за відводи, на умовах передоплати, що підтверджується банківською Випискою за 13.12.2019 року від 30.03.2020 року.

16.12.2019 ТОВ Котломонтаж Запоріжжя відвантажило ТОВ ДТК продукцію, а саме: Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20.

На підтвердження перевезення вантажу надано: видаткову накладну № 143 від 16.12.2019; товарно-транспортною накладну № Р143 від 16.12.2019; довіреність № 84 від 16.12.2019; заявку № 1 від 13.12.2019 на перевезення вантажу автотранспортом; рахунок на оплату № 1312-2 від 13.12.2019; акт надання послуг № 1312-2 від 16.12.2019.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Котломонтаж Запоріжжя" із позовом про стягнення коштів, сплачених за товар неналежної якості у сумі 159 072, 00 грн., штрафу за порушення умов зобов`язання щодо якості поставленого товару у сумі 31 814, 40 грн., відшкодування заподіяних збитків у розмірі 114 407,60грн., а усього 305 294,00 грн., позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровська трубна компанія" посилався на те, що відповідач відмовився повернути позивачу грошові кошти у сумі 159 072 грн., сплачені за товар неналежної якості та не відшкодувало заподіяні цим збитки, які утворились внаслідок неможливості виконання позивачем зобов`язань за іншим договором, з іншим контрагентом - КП «Київтеплоенерго», а також нарахований штраф за поставку неякісного товару.

Задовольняючи позовні вимоги частково, та стягуючи на користь позивача вартість оплаченого товару у сумі 159 072 грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок повернення товару покупець має право вимагати повернення сплаченої суми.

Стягуючи на користь позивача 31 814, 40 грн. штрафу за поставку неякісного товару, господарський суд першої інстанції виходив з того, що нарахування штрафу з урахуванням ч. 7 ст. 269 ГК України не ставиться в залежність від наявності умов, визначених ч. 2 ст. 231 ГК України, даною частиною визначено розмір штрафу за поставку продукції неналежної якості.

Відмовляючи у стягненні на користь позивача заподіяних збитків у розмірі 114 407,60грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено наявності всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення для застосування до відповідача такої міри відповідальності як стягнення збитків.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з відповідача штрафу у розмірі 31 814, 40 грн. за поставку неякісного товару з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частиною сьомою статті 269 ГК України у разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором.

Відповідно до статті 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Статтею 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Тобто, частина 2 статті 231 ГК України визначає коло господарських відносин, де застосовуються уніфіковані штрафні санкції, якщо інше не передбачено Законом чи Договором.

При цьому слід взяти до уваги, що дані санкції можуть бути застосовані за наявності двох умов: 1) вони підлягають застосуванню у разі скоєння господарського правопорушення, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, або якщо порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або якщо виконання зобов`язання фінансується за рахунок Держаного бюджету України чи за рахунок державного кредиту; 2) вони підлягають застосуванню тільки за два види правопорушень, а саме: за порушення умов щодо якості товарів (робіт, послуг) і за порушення строків виконання зобов язання.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» () не належить до підприємств державного сектору економіки, а є підприємством приватної форми власності.

Умови договору, укладеного між сторонами, не визначають розмір штрафних санкцій за порушення умов договору щодо якості поставленого товару, а тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для стягнення на користь позивача штрафу у розмірі 20% вартості поставленого товару.

Висновки суду першої інстанції про те, що нарахування штрафу з урахуванням ч. 7 ст. 269 ГК України не ставиться в залежність від наявності умов, визначених ч. 2 ст. 231 ГК України, якою визначено розмір штрафу за поставку продукції неналежної якості, є помилковими, такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Аналогічна правова позиція щодо застосування положень ст. 231 ГК України висловлена у постанові КГС ВС від 24.04.2018 у справі № 923/305/17.

З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя є обґрунтованою, а рішення суду в цій частині таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові в цій частині.

Щодо апеляційної скарги позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія в частині відмови у стягненні збитків, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу .

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 656 ЦК України, предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який су продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому".

Відповідно до ч. ч. 1 - 4 ст. 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Відповідно до ч. ч. 1 - 2 ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Розділом 5 договору № 2011 визначено, що виконавець зобов`язаний виготовити та передати замовнику продукцію, якість, номенклатура, асортимент, кількість, комплектність та інші характеристики якої відповідають умовам договору.

Якість та всі геометричні параметри продукції повинні відповідати технічній документації наданої замовником.

Документами, що надаються виконавцем на підтвердження якості продукції зазначаються в Специфікаціях до Договору.

Специфікацією № 1 від 20.11.2019 додаток № 1 до договору поставки № 2011 від 20.11.2019 між позивачем та відповідачем, визначено найменування продукції та вимоги щодо продукції: відвід зварний 90 град. 1020х14 мм СТ20 ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252; відвід зварний 90 град. 1220х14 мм Ст20 ГОСТ 1050-88 Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-253; відвід зварний 90 град. 920х10мм Ст20 ГОСТ 1050-88, Ру15 серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266. Разом з продукцією, що поставляється надається: паспорт, акт УЗК контролю, сертифікати на використані матеріали. Термін гарантії становить 12 місяців з моменту поставки.

На підтвердження якості виготовленої за договором з ТОВ ДТК продукції відповідачем надавались документи: сертифікати якості; протоколи ультразвукового контролю № 0001UT-202, № 0002UT-2020, № 0003UT-202, складені ПП «Проект Сервіс»; акти візуального контролю, складені дефектоскопі стом ПП «Проект-Сервіс» Погосовим В.Г

Позивачем продукція була прийнята без зауважень щодо кількості та якості, про що свідчать видаткова накладна № 143 від 16.12.2019, товарно-транспортна накладна № Р143 від 16.12.2019, довіреність № 84 від 16.12.2019, заявка на перевезення вантажу автотранспортом № 1 від 13.12.2019, рахунок на оплату № 1312-2 від 13.12.2019, акт надання послуг № 1312-2 від 16.12.2019 на суму 3600,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 17.10.2019 Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) Київтеплоенерго на офіційному порталі оприлюднено інформацію про публічні закупівлі України оголошення про проведення закупівлі № UA-2019-10-17-000968-b.

Переможцем вказаного тендеру, зокрема по Лоту З - Відводи зварні (920х10, 1020x14, 1220х14), стало Товариство з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія, що підтверджується Звітом про результати проведення процедури закупівлі UА-2019-10-17-000968-b від 20.11.2019.

20.11.2019 між Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) Київтеплоенерго (КП Київтеплоенерго) та Товариством з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія (ТОВ ДТК) укладений договір про закупівлю товарів № 42/ДЗЗ-19, за умовами якого позивач зобов`язався поставити, а КП Київтеплоенерго прийняти і оплатити товар.

Додатком № 1 до договору про закупівлю є Специфікація, якою визначено, що товаром, який підлягає поставці за умовами вказаного договору є:

1) Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20, вартістю 69 330,00 грн (без ПДВ);

2) Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20, вартістю 133 295,00 грн (без ПДВ);

3) Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20, вартістю 47 120,00 грн (без ПДВ).

Відповідно до п. 1.1 договору № 42/Д33-19 постачальник зобов`язується поставити покупцеві товари згідно з ДК 021:2015:44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Відводи зварні (920х10, 1020х14, 1220х14)), а покупець прийняти і оплатити товар.

Загальна ціна договору з урахуванням ПДВ становить 299 694,00 грн, п. 3.1 договору.

Умовами п. 4.1. договору про закупівлю передбачено, що розрахунки проводяться протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати підписання уповноваженими представниками сторін відповідних видаткових накладних.

Згідно з п. 5.3. договору про закупівлю поставка здійснюється на умовах БОР (Інкотермс 2010).

Відповідно до п. 6.1.2. договору, покупець зобов`язаний приймати поставлений товар згідно з видатковими накладними на товар у разі відсутності зауважень щодо якості товару та його відповідності умовам договору.

Умовами п. 7.8. договору передбачено, що у разі поставки товару неналежної якості, кількості або комплектності покупець має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від прийняття та оплати товару зі звільненням покупця від будь-якої відповідальності за такі дії.

16.12.2019 ТОВ Котломонтаж Запоріжжя відвантажило ТОВ ДТК виготовлену за його замовленням на підставі договору продукцію, а саме: Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20, яка була перевезена третій особі, що підтверджується видатковою накладною № 143 від 16.12.2019; товарно-транспортною накладною № Р143 від 16.12.2019; довіреністю № 84 від 16.12.2019; заявкою № 1 від 13.12.2019 на перевезення вантажу автотранспортом; рахунок на оплату № 1312-2 від 13.12.2019; акт надання послуг № 1312-2 від 16.12.2019.

На підтвердження якості виготовленої за договором з ТОВ ДТК продукції відповідачем надавались документи: сертифікати якості; протоколи ультразвукового контролю № 0001UT-202, № 0002UT-2020, № 0003UT-202, складені ПП «Проект Сервіс»; акти візуального контролю, складені дефектоскопі стом ПП «Проект-Сервіс» Погосовим В.Г

18.12.2019 комісією КП Київтеплоенерго у складі членів: старший майстер І групи служби з контролю металу Лелюх В.П., начальник відділу ВРПКД Березанський В.В., завідувач складу ТС Поділ Тимощук Г.М., був проведений вхідний контроль по кількості та якості ТМЦ з метою фактичного підтвердження їх відповідності щодо поставлених відводів. За результатами вхідного контролю складено акт в якому зазначено, що за результатами контролю встановлено: невідповідність маркування; дефекти зварних з`єднань виконані з порушенням технології зварювання; невідповідність висновку про результати неруйнівного контролю на переконання покупця не проводився; недоліки супровідної документації.

16.01.2020 для усунення виявлених зауважень продукція була повернута позивачу.

Перевезення продукції здійснено до м. Запоріжжя, вул. Волгоградська 2, що підтверджується наступним документами: акт про повернення товару від 16.01.2020; накладна повернення постачальнику № 2 від 16.01.2020; товарно-транспортна накладна № П2 від 17.01.2020; заявка від 16.01.2020 на перевезення вантажу автотранспортом за маршрутом зі складу КП Київтеплоенерго на склад відповідача; рахунок на оплату № 1601-1 від 16.01.2020; акт надання послуг № 1601-1 від 20.01.2020.

03.02.2020 після усунення недоліків позивач повторно поставив на адресу третьої особи продукцію.

04.02.2020 КП Київтеплоенерго видано розпорядження № 161 на отримання товарно-матеріальних цінностей, також оформлено та підписано видаткову накладну № 11 від 04.02.2020 між позивачем та третьою особою.

10.02.2020 комісією СП Київські теплові мережі КП Київтеплоенерго проведено контроль по кількості та якості на відводи після усунення раніше виявлених дефектів та не відповідностей. Склад комісії: старший майстер І групи служби з контролю металу Лелюх В.П., начальник відділу ВРПКД Березанський В.В., завідувач складу ТС Поділ Тимощук Г.М.

За результатами контролю складено акт в якому зазначено, що результатами контролю встановлено: року є: дані наведені в паспорті не відповідають вимогам НПАОП 0.00-1.81-18, ТС 583.000 Серія 5.903-13 випуск 1, Технічному регламенту обладнання, що працює під тиском; маркування не відповідає вимогам НПАОП 0.00-1.81-18, ТС 583.000 Серія 5.903-13 випуск 1, Технічному регламенту обладнання, що працює під тиском; зварні з`єднання: геометричні розміри зварних швів не відповідають вимогам встановленим ТС 583.000-266; всі зварні з`єднання, мають недопустимі зовнішні дефекти такі як підрізи, пори, не сплавлення між валиками, напливи з зовнішньої і внутрішньої сторони відводів;

Поздовжні зварні з`єднання відводів на торцях кінцевих секторів попередні дефекти виправлені механічним способом вибірка, що спричинило порушення геометрії конструкції торця.

Щодо неруйнівного контролю зазначено, що акт візуально вимірювального контролю - не відповідає чинним в Україні нормативно-технічним документам з візуально-вимірювального контролю; заключення про результатам зварних з`єднань відводів, всі зварні з`єднання відводів вважаються придатними до застосування. Супровідна документація не відповідає вимогам.

Висновки:

- супровідна документація не відповідає вимогам встановленим технічним регламентом обладнання, що працює під тиском. ТС 583.000 серія 5.903-13 випуск 1, НПАОП 0.00-1.81-18;

- маркування не відповідає вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском. ТС 583.000Серія 5.903-13 випуск 1. НПАОП 0.00-1.81-18;

- зварні з`єднання виконані з порушенням технології зварювання та вимог ТС 583.000 серія 5.903-13 випуск 1.НПАОП 0.00-1.81-18;

- вважають, що неруйнівний контроль, а саме візуально-вимірювальний та ультразвуковий зварних з`єднань не виконувався, так як дефекти які виявлені при вхідному контролі візуально не зазначені в протоколах УЗК та актах візуального контролю.

Рішення робочої комісії: відводи сектори 920х10 мм, 1020х14 мм, 1220х14 мм можуть бути застосовані для трубопроводів теплових мереж ІІІ-ї і ІV-ї категорії при умові усунення дефектів і невідповідностей, із зазначенням рекомендацій.

24.03.2020 позивач звернувся до відповідача з листом № 0125/2020 про те, що після обміну листами з КП Київтеплоенерго зі спробами все ж таки здати відводи, 11.03.2020 відбувся виїзд спеціалістів позивача для сумісного вхідного контролю відводів. В результаті сумісного вхідного контролю були підтверджені зауваження КП Київтеплоенерго щодо зварних з`єднань та інших недоліків.

Зважаючи на те, що відводи зварні не відповідають по якості умовам договору № 2011 від 20.11.2019 та Специфікації № 1 від 20.11.2019 просили повернути кошти перераховані за продукцію у сумі 159 072,00 грн.

26.03.2020 КП Київтеплоенерго повернуло продукцію позивачу, про що складено наступні документи: акт про повернення товару від 26.03.2020; накладна про повернення постачальнику № 4 від 26.03.2020; заявка від 31.03.2020 на перевезення вантажу автотранспортом; рахунок на оплату № 3103-1 від 31.03.2020; акт надання послуг № 3103-1 від 01.04.2020.

Відповідач листом вих. № 28 від 30.03.2020 року відмовив ТОВ ДТК у поверненні сплачених грошових коштів, вважаючи, що продукція відповідає вимогам технічної документації та умовам договору підряду.

28.05.2020 експертом Дніпропетровської Торгово-промислової палати складено висновок експерта № ГО-1080 в якому зазначено, що у присутності експерта ДТПП, представника замовника експертизи директора ТОВ Дніпровська трубна компанія Новікова Д.М. та адвоката Панченко Г.В. був проведений радіологічний контроль якості зварних стиків просвічуванням рентгенівським апаратом Арина-7 № 221 (ліцензія № ОВ 060364 діє до 13.07.2024, дозвіл № 477.13.30 діє 15.05.2013 15.05.2023), зварних швів відводів 90 градусів дефектоскопистом Пастушенко В.В. представником ТОВ Стальмонтажсервіс випробувальної зварювальної лабораторії, виявлені дефекти зварних стиків: скупчення та ланцюжки з шлаковими включеннями та порами.

Встановлено, що пред`явлені зварні стики відводів зварних 90 градусів (відвід 920х10 1,6; ТС 583.000-266, відвід 1020х14 2,5, ТС 583.000-252, відвід 1220х14 2,5 ТС 583.000-253) не відповідають пункту 8.3.7 таблиці 3 ДСТУ-Н Б Теплових мереж, а саме за сумарною довжиною пор і включень. Мають дефекти, які перевищують сумарну довжину; скупчення з порів: 10-220 мм; ланцюжок з порів: 50-130 мм; ланцюжок з шлакових включень: 135 мм. До висновку додано фото таблицю.

Висновком випробувальної зварювальної лабораторії ТОВ СтальМонтажСервіс №№ 05/14-1RT, 05/14-2RT, 05/14-3RT з радіографічного контролю якості зварних з`єднань зазначено про те, що у відводах виявлено дефекти та відвід 90°; 920 х 10 1,6; відвід 90°; 1020 х 14 2,5; відвід 90°; 1220 х 14 2,5 щодо оцінки якості - не придатні.

Згідно умов договору між позивачем та відповідачем, в разі виготовлення виконавцем продукції, невідповідної по якості, кількості, комплектності, номенклатурі, асортименту і іншим характеристикам, передбачених договором та/або додатками до нього, замовник відмовляє в прийманні продукції і надає (направляє) в триденний строк виконавцю лист про відмову від приймання продукції, у якому вказує перелік виявлених недоліків, і шлях їх усунення. Лист про відмову в прийманні продукції направляється цінним листом з повідомленням про вручення. Перелік недоліків визначається дефектним актом, що укладається та узгоджується Сторонами, з зазначенням дати виявлення недоліків та термінів їх усунення. Сторони шляхом переговорів узгоджують можливість усунення недоліків в продукції, що постачалася. В разі незгоди однієї сторони з висновками іншої, за погодженням обох сторін можливе залучення незалежної експертної організації (експерта), яка має право на проведення експертних досліджень на надання експертних висновків, для проведення експертизи дослідження якості продукції, що є предметом договору, та відповідності її встановленим договором вимогам та/або стандартам, висновок якої є обов`язковим для сторін. Послуги експертної організації (особи) сплачуються (відшкодовується) стороною, у відношенні до якої отриманий негативний висновок.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються у тому числі, висновками експертів.

Відповідно до ч.7 ст. 98 ГПК України, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Оскільки залучення фахівців та експертів для проведення вказаних досліджень було здійснено позивачем без додержання умов розділу 5 договору № 2011 щодо відмови у прийнятті продукції, складання дефектного акту, проведення переговорів та погодження обох сторін щодо проведення експертних досліджень із залученням незалежної експертної організації, та з огляду на те, що висновок експерта № ГО-1080 від 28.05.2020 не містить посилань на попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість даних доказів.

В той же час, за результатами проведення судової-товарознавчої експертизи складено висновок експерта № 4383-20 від 25.05.2021, згідно якого:

по першому питанню: враховуючи результати дослідження, встановлено, що вироблена Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя продукція, а саме: відвід зварний 90 град 1020х14мм Ст20, відвід зварний 90 град 1220х14мм Ст20, відвід зварний 90 град 920x10мм Ст20 не відповідає умовам договору від 20 листопада 2019 року № 2011 та Специфікації № 1 від 20.11.2019 (додаток № 1 до договору поставки № 2011 від 20.11.2019) за показниками, визначеними ультразвуковим контролем;

по другому питанню: результати висновків ультразвукового контролю дослідження залучених фахівців свідчать, що якість зварних швів виробів (відвід зварний 90 град 1020x14мм Ст20, відвід зварний 90 град 1220x14мм Ст20, відвід зварний 90 град 920x10мм Ст20) не відповідає результатам УЗК контролю (ультразвукового контролю), проведеного ПП Проект Сервіс в особі Погосова Віктора Гевондовича, а саме протоколу Ультразвукового контролю № 000ШТ-2020, № 00021ТГ-2020, № 000317Г-2020, а саме: геометричні параметри та зони контролю зварних з`єднань, а саме: висота підсилення зварного шва відводу, внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача;

по третьому питанню: відповідно до вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266 відводи зварні 90 град 1020x14мм Ст20, 90 град 1220x14мм Ст20, 90 град 920x10мм Ст20 мають дефекти - геометричні параметри та зони контролю зварних з`єднань, а саме: висота підсилення зварного шва відводу, внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача.

Керуючись приписами Закону України Про захист прав споживачів встановлено, що за умови, якщо недоліки (геометричні параметри та зони контролю зварних з`єднань, а саме: висота підсилення зварного шва відводу, внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності) будуть усунені протягом 14 днів, вони є неістотними. Реалізація (експлуатація) товару за наявності виявлених дефектів можлива лише після їх усунення;

по четвертому питанню: результати проведеного дослідження свідчать, що технічні параметри відводів (геометричні параметри), виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168):

Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град, 920x10 мм Ст20;

не відповідають вимогам: договору № 2011 від 20.11.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія та Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя та Специфікації № 1 до нього, а також вимогам вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266;

Результати висновків ультразвукового контролю дослідження залучених фахівців свідчать, що якість відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168):

Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20;

не відповідає вимогам: договору № 2011 від 20.11.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія та Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя та Специфікації № 1 до нього, а також вимогам вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266, оскільки зварні з`єднання містять внутрішні дрібні (непротяжні) несу цільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача.

по п`ятому питанню: висновки залучених Судом фахівців за результатами тестового технічного діагностування, зокрема візуально-оптичним методом, відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168): Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20 надаються у додатку;

по шостому питанню: висновки залучених Судом фахівців за наслідками здійснення неруйнівного контролю (методами ІЛТ - ультразвуковий) відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Котломонтаж Запоріжжя" (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168); Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20 надаються у додатку;

по сьомому питанню: враховуючи результати дослідження, встановлено, що якість зварних швів відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168): Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20 не відповідає вимогам вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266, умовам договору №2011 від 20.11.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія та Товариством з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя та Специфікації № 1 до нього за показниками, визначеними ультразвуковим контролем.

Керуючись приписами Закону України Про захист прав споживачів встановлено, що за умови, якщо недоліки будуть усунені протягом 14 днів, вони є неістотними. Експлуатація відводів за наявності виявлених дефектів можлива лише після їх усунення.

Фахівці (спеціалісти): технічного експерта ТОВ Євро Стандарт Чепурний В.А. та технічний директор, інженер-дефектоскопіст з радіографічного контролю ІІ-го рівня, технічного експерта ДП Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу держпраці Яшин Д.О., які залучалися судом за клопотанням експерта для проведення експертизи надали наступні висновки.

Чепурний В.А.:

- висновок № 01-UT-2021 відвід зварний 1020х14 мм сталь 20 ТС 583.000.252 виявлені дрібні (непротяжні несуцільності), за типом несу цільності, виявлені на оціночних ділянках в зварних швах, є пори і/або шлакові включення. Дефектів з характерними ознаками не проварів, тріщин не виявлено;

- висновок № 01-VT-2021 про результати візуального та вимірювального контролю: відвід та зварні шви за результатами візуального та вимірювального контролю відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна;

- висновок № 02-UT-2021 відвід зварний 1220х14 мм сталь 20 ТС 583.000.253 виявлені дрібні (непротяжні несуцільності), за типом несу цільності, виявлені на оціночних ділянках в зварних швах, є пори і/або шлакові включення. Дефектів з характерними ознаками не проварів, тріщин не виявлено;

- висновок № 02-VT-2021 про результати візуального та вимірювального контролю: відвід та зварні шви за результатами візуального та вимірювального контролю відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна;

- висновок № 03-UT-2021 відвід зварний 920х14 мм сталь 20 ТС 583.000.266 виявлені дрібні несуцільності, неприпустимих дефектів не виявлено (придатний). за типом несу цільності, виявлені на оціночних ділянках в зварних швах, є пори і/або шлакові включення. Дефектів з характерними ознаками не проварів, тріщин не виявлено;

- висновок № 03-VT-2021 про результати візуального та вимірювального контролю: відвід та зварні шви за результатами візуального та вимірювального контролю відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна.

Доповнення до висновків:

- відвід зварний 01020x14 мм виготовлений згідно ТС-583.000СБ. Геометричні розміри відводу, а саме діаметр, товщина стінки металу відповідає ТС-583.000.252. Відвід зварний виготовлений згідно ТС-583.000СБ. Геометричні розміри відводу, а саме діаметр, товщина стінки металу відповідає ТС-583.000.253. Відвід зварний 0920x10 мм виготовлений згідно ТС-583.000СБ. Геометричні розміри відводу, а саме діаметр, товщина стінки металу відповідає ТС-583.000.266;

- за результатами візуального та вимірювального контролю зварні шви відводів 01020x14 мм, 01220x14 мм, 0920x10 мм відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна;

- за результатами ультразвукового контролю зварних швів на оціночних ділянках відводів 01020x14 мм, 01220x14 мм, 0920x10 мм виявлені внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача. За типом виявлені несуцільності є пори і/або шлакові включення. Згідно з п. 8.3.10 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012 такі несуцільності підлягають виправленню.

Яшин Д.О.

1. Протокол № .3-03-0002.21 від 05.04.2021 по візуальному і вимірювальному контролю поверхні та геометричних розмірів відводу званого 90 град, 1020х14 мм, № ТС 253.000-252, висновок: геометричні параметри відводу та зони контролю зварних з`єднань, а саме: висота підсилення зварних швів, відводу не відповідають вимогам Серія 5.903-13 в. 1, ч. 1 Изделия и детали трубопроводов для теплових сетей. Детали трубопроводов. Рабочие чертежи.

2. Протокол № .3-03-0003.21 від 05.04.2021 по візуальному і вимірювальному контролю поверхні та геометричних розмірів відводу званого 90 град, 1220х14 мм, № ТС 253.000-253, висновок: геометричні параметри відводу та зони контролю зварних з`єднань, а саме: висота підсилення зварних швів, відводу не відповідають вимогам Серія 5.903-13 в. 1, ч. 1 Изделия и детали трубопроводов для теплових сетей. Детали трубопроводов. Рабочие чертежи.

3. Протокол № .3-03-0004.21 від 05.04.2021 по візуальному і вимірювальному контролю поверхні та геометричних розмірів відводу званого 90 град, 920х14 мм, № ТС 253.000-266, висновок: геометричні параметри відводу та зони контролю зварних з`єднань, а саме: висота підсилення зварних швів, відводу не відповідають вимогам Серія 5.903-13 в. 1, ч. 1 Изделия и детали трубопроводов для теплових сетей. Детали трубопроводов. Рабочие чертежи.

Тобто, даним висновком визнано неістотність недоліків і можливість експлуатації продукції, виготовленої ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» після усунення дефектів та невідповідностей.

Згідно з приписами частини другої статті 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються господарські санкції, однією з яких є відшкодування збитків.

Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин повинен відшкодувати спричинені ним збитки суб`єкту, права чи законні інтереси якого були порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата чи пошкодження її майна, а також неотримання доходів, які управнена сторона отримала б при належному виконанні зобов`язання іншою стороною.

Частиною першою статті 225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані. Звернення з вимогою про відшкодування збитків як неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Крім того, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків (включаючи упущену вигоду), необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини заподіювача збитків.

Відсутність хоча б одного з цих елементів унеможливлює стягнення збитків (у тому числі упущеної вигоди).

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Як встановлено судом першої інстанції, після відмови у прийнятті товару третьою особою КП «КиївТеплоЕнерго», з якою у відповідача ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» були відсутні будь-які правовідносини, відповідач не відмовив ТОВ «Дніпровська трубна компанія» у прийнятті Продукції для перевірки обставин викладених в Акті, хоча при цьому ні Виробник (ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя»), ні ТОВ «ДТК» не були присутні при прийнятті товару по якості та кількості.

Для підтвердження відповідності якості зварних з`єднань ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» повторно, за власний рахунок, замовлено та проведено перевірку якості зварних з`єднань - 100% УЗК контроль, результати яких підтвердили результати першого дослідження на УЗК, та підтвердили якість Продукції відповідно до Специфікації № 1 від 20.11.2019 року, що на думку колегії суддів спростовує протиправність поведінки відповідача у спірних правовідносинах.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню.

Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню.

Такі правові висновки містяться по постановах Верховний Суд від 03.08.2018 року по справі № 923/700/17, Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15. від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12., у Постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №921/377/14-г/7.

Як установлено судом, відповідачем була виготовлена продукція, яка була прийнята позивачем без зауважень щодо якості та кількості отриманої, що в свою чергу свідчить, що позивачем при прийнятті товару від відповідача не було дотримано умов договору № 2011 від 20.11.2019 щодо якості, кількості, комплектності продукції, що в подальшому спричинило не прийняття продукції третьою особою.

Після складання акту від 18.12.2019 відповідач прийняв товар для усунення виявлених недоліків, який перевіз позивач.

Відповідно до п. 5.2 договору № 2011, якість та всі геометричні параметри продукції повинні відповідати технічній документації наданої замовником.

Відповідно до додатку № 1 тендерної документації при укладенні договору позивачем з третьою особою, висувалися певні технічні вимоги та надавалася робочо-конструкторська документація, яка не була передбачена умовами договору між позивачем та відповідачем.

Доказів передання позивачем відповідачу вказаної документації не надано.

Після повторного неприйняття продукції, третьою особою в акті від 10.02.2020 було зазначено про те, що продукція може бути застосована для трубопроводів теплових мереж ІІI-ї та IV-ї категорії при умові усунення дефектів і не відповідностей. Про можливе використання продукції після усунення виявлених дефектів також зазначив судовий експерт у висновку від 25.05.2021.

Таким чином, судом обґрунтовано зазначено про те, що саме позивачем не вжито заходів для одержання прибутку, а тому в даному випадку відсутній причинний зв`язок між поведінкою відповідача та завданою шкодою.

Враховуючи вищезазначене, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем не доведено наявності всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, а тому відсутні підстави для застосування до відповідача такої міри відповідальності як стягнення збитків.

Доводи позивача про те, що ним було вжито всіх заходів задля уникнення відповідальності перед КП КиївТеплоЕнерго не впливає на висновки суду в частині відмови у стягненні збитків, оскільки відповідач не був стороною договору між позивачем та КП КиївТеплоЕнерго, і посилання позивача на те, що саме вжиті ним заходи дозволили не сплачувати штрафні санкції і не заявляти їх до стягнення із ТОВ Котломонтаж-Запоріжжя, є лише припущенням позивача.

Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній ним частині щодо стягнення збитків- без зміни.

Разом з цим, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя щодо стягнення штрафу, підлягає задоволенню, а рішення суду в цій частині скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у стягненні з відповідача на користь позивача 31 814,40 грн. штрафу.

Оскільки зменшується розмір задоволених позовних вимог, то відповідно підлягає зміні розмір стягнутих на користь позивача судових витрат у вигляді судового збору, витрат на правову допомогу та витрат на проведення експертизи пропорційно розміру задоволених вимог.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя- задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі № 908/1722/20 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія штрафу у сумі 31 814,40 грн скасувати та змінити в частині розподілу судових витрат.

Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія до Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя про стягнення штрафу у розмірі 31 814,40 грн.

Резолютивну частину рішення Господарського суду Запорізької області від 08.09.2021 року у справі №908/1722/20 викласти в наступній редакції:

«Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя (вул. Волгоградська буд. 2, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія (Запорізьке шосе 25, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, адреса для листування: а/с 384, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, ідентифікаційний код юридичної особи 32905858) кошти, сплачені за товар неналежної якості у сумі 159 072,00 грн., судовий збір у сумі 2385,87 грн., витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7554,50грн.; витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 7765,88 грн.»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпропетровська трубна компанія (Запорізьке шосе 25, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, адреса для листування: а/с 384, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, ідентифікаційний код юридичної особи 32905858) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Котломонтаж Запоріжжя (вул. Волгоградська буд. 2, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168) судовий збір у сумі 3405 грн. за розгляд справи в апеляційній інстанції.

Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.01.2022року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя С.Г.Антонік