ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2022 Справа № 914/1821/21

м. Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Матвіїва Р.І. за участю секретаря судового засідання Зубкович Д.С., розглянув справу

за позовом: Фізичної особи - підприємця Васильєвої Олени Володимирівни, с. Деревач, Пустомитівський район, Львівська область,

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", м. Львів,

предмет позову: визнання недійсним рішення в частині задоволення акта про порушення від 21.12.2020 року, оформлене протоколом № 44/04 від 19.04.2021 року,

підстава позову: порушення правил складення акта, недоведеність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими об`єктами та їх впливом на роботу лічильника,

за участю представників:

позивача: не з`явився,

відповідача: Бандирський Андрій Стефанович - адвокат.

ПРОЦЕС

23.06.2021 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Фізичної особи - підприємця Васильєвої Олени Володимирівни до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про визнання недійсним рішення в частині задоволення акта про порушення від 21.12.2020 року, оформлене протоколом № 44/04 від 19.04.2021 року.

Ухвалою суду від 19.07.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Хід судових засідань відображено в ухвалах суду та протоколах судових засідань.

Відводів складу суду сторонами не заявлено.

Ухвалою суду від 13.08.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про поновлення процесуального строку для подачі зустрічного позову та повернуто зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" у справі № 914/1821/21 з додатками заявнику.

13.08.2021 року відповідачем подано відзив на позовну заяву із клопотанням про поновлення пропущеного строку на його подання, яке задоволено судом 22.09.2021.

У судовому засіданні 28.07.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

У судовому засіданні 20.10.2021 задоволено клопотання позивача про виклик експерта у наступне судове засідання. У зв`язку з неякою експерта в судове засідання 17.11.2021 та усним клопотанням представника відповідача судом повторно викликано експерта в судове засідання 01.12.2021, а також закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 01.12.2021.

У судовому засіданні 01.12.2021 розпочато розгляд справи по суті, заслухано пояснення експерта. Під час розгляду справи по суті неодноразово оголошувались перерви за участю та за згодою представників сторін.

У судове засідання 27.01.2022 з`явився представник відповідача, 26.01.2022 подав додаткові пояснення з посиланням на судову практику. Позивач явку представника в судове засідання не забезпечив, причин неявки не повідомив, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином під розписку в попередньому судовому засіданні 12.01.2022.

14.01.2022 від позивача надійшло клопотання про витребування у відповідача документів та про виклик і допит свідків, яке судом залишено без розгляду відповідно до ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, про що постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати. Інших заяв, клопотань від позивача до судового засідання, яке розпочалося 27.01.2022 о 14:36 год та закінчилось о 15:01 год., не подавалося.

У судовому засіданні 27.01.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

СУТЬ СПОРУ ТА ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ СТОРІН

Позивач оскаржує рішення відповідача в частині задоволення акта про порушення від 21.12.2020 року, оформлене протоколом № 44/04 від 19.04.2021 року. Позивач стверджує, що йому не відома природа походження стороннього предмета - мікросхеми (чіп) у лічильнику, який виявлено 21.12.2020 року працівниками відповідача, адже лічильник своєчасно прийшов періодичну повірку та вхідний контроль у відповідача перед встановленням на вузол обліку газу. Позивач, аналізуючи два висновки експертів, проведені позивачем та відповідачем, зазначає, що такі не мають розбіжностей, проте, відповідач не ставив перед експертами питання щодо пошкодження пломб та можливості внесення змін у конструкцію лічильника без пошкодження пломб. Позивач не втручався і не міг фізично втручатися у внутрішні частини лічильника.

Позивач також звертає увагу, що згідно з актом про порушення виявлено лише один предмет - мікросхему (чіп), а у двох висновках експертизи вже виявлено три предмети: мікросхема, стержень, дископодібний предмет.

Відповідач заперечує позовні вимоги, зазначає, що позивачем допущено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) позивача, експертизою встановлено наявність можливості у позивача впливати на роботу лічильника шляхом спотворення обліку спожитого газу. Таким чином порушено приписи пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, тому відповідачем обґрунтовано та правомірно задоволено акт про порушення та складено акт-розрахунок від 19.04.2021 року про нарахування споживачу необлікованого об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період 21.12.2019 - 21.12.2020 року на суму 313 936,85 грн.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ІЗ МАТЕРІАЛІВ СПРАВИ

21.12.2020 року Пустомитівським відділенням ПАТ «Львівгаз» за участю споживача Васильєвої О.В. складено акт контрольного огляду вузла обліку на базі побутового лічильника газу, відповідно до якого наявність та цілісність пломб Держстандарту України - не порушені, наявність та цілісність пломб ПАТ «Львівгаз» - наявна, скерована на експертизу, наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - зовнішній корпус ПЛГ без видимих ознак пошкодження, витоки газу відсутні. У графі «зауваження» вказано: при обстеженні ВОГ пломбу та пломбувальний дріт скеровуються на експертизу. При огляді ПЛГ на вхід патрубка виявлено сторонній предмет, не передбачений конструкцією лічильника, з наступними цифровими значеннями: 32R2024RV-4, SSI-ZA-9417, 48649.2., схожий на мікросхему (чіп) без ознак ідентифікації.

21.12.2020 року Пустомитівським відділенням ПАТ «Львівгаз» за участю споживача Васильєвої О.В. складено акт про порушення № АП-П-167-20, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу) лічильник Mеtrix G-6, № 021576, 2008 р. в. При огляді вхідного патрубка ПЛГ виявлено сторонній предмет, не передбачений конструкцією ПЛГ з наступними цифровими значеннями: 32R2024RV-4, SSI-ZA-9417, 48649.2., схожий на мікросхему (чіп) без ознак ідентифікації.

Показання лічильника на дату складення акту - 58719,2 м3.

У п. 4 акта вказано, що порушення усунено, лічильник знято на експертизу, запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № R30120515.

Відповідно до п. 5 акта споживачу необхідно з`явися на експертизу та на комісію з розгляду актів про порушення.

Споживач від підпису відмовився.

21.12.2020 року представниками Оператора ГРМ та споживача підписано протокол щодо направлення пломб на експертизу. Крім цього, 21.12.2020 сторонами підписано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу згідно з актом про порушення № 008960 від 21.12.2020, виготовлений на бланку № 0005957.

22.12.2020 року членами комісії та споживачем підписано акт № 1020 експертизи ЗВТ та/або пломби, відповідно до якого зовнішній вигляд пакета, в який запаковано ЗВТ та/або пломбу, не порушено. Експертизою встановлено подряпини зверху на копусі лічильника між патрубками; виявлено мікросхема (чіп з цифровим набором 32R2024RV-4 SSI-ZA-941748649.2) на вихідному патрубку всередині лічильника. На клапані золотника виявлено приклеєний стержень, який під дією магнітного поля припіднімає клапан золотника.

Після експертизи лічильник повторно запаковано в поліетиленовий пакет і опломбований пломбою R № 31612656. Направляється згідно з протоколом від 22.12.2020 року на незалежну експертизу у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз.

Відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 22.12.2020 року, такий складено на основі акта про порушення № 8960 від 21.12.2020 року, лічильник, опломбований пломбою R № 31612656, направляється для проведення експертизи у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз. На протоколі наявний вручну здійснений напис «експертизу провести без нашої присутності. 22.12.20», підпис і прізвище Васильєва.

16.03.2021 року Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз за зверненням ПАТ «Львівгаз» від 24.12.2020 року складено висновок за результатами трасологічного та комп`ютерно-технічного експертного дослідження лічильника газу Mеtrix G-6, заводський № р.в.

На експертизу ставились питання:

1. Чи присутні сторонні предмети на внутрішніх механізмах чи поверхнях в середині лічильника газу? Якщо так, то які саме предмети, чи мають вони вплив на обліковий механізм лічильника, їх характеристики?

2. У який спосіб та до яких механізмів чи поверхонь вони прикріплені?

3. Яким чином працював чип з маркуванням 32R2024RV-4 SSI-ZA-9417 48649.2 виявлений в середині лічильника? На що він міг вплинути?

4. Чи відповідає конструкція лічильника та наявність виявлених предметів в середні лічильника конструкторській документації заводу виробника?

5. Чи реагують сторонні предмети в середині лічильника на дію магнітного поля? Якщо так, то чи дозволяють вони під дією на них магнітного поля здійснювати безоблікове споживання природного газу?

6. При виявленні інших фактів ознак пошкоджень, втручань, слідів впливу, просимо зазначити у висновку.

Згідно з висновками даного експертного дослідження:

По питаннях 1, 2. На зовнішніх елементах, наданого на дослідження лічильника газу Mеtrix G-6, заводський № р.в. зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження не має.

Всередині лічильника газу Mеtrix G-6 на одному із золотників подвійного камерного вимірювального блоку наявний сторонній предмет у вигляді вертикально розташованого стержня, нижній край якого методом вклеювання закріплено в золотнику, а до верхньої частини, горизонтально, закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями. Даний дископодібний предмет, який має магнітні властивості, закріплений таким чином, що розташований під верхньою поверхнею корпусу лічильника газу, горизонтально, паралельно її площині.

Також, всередині лічильника газу лічильника газу Mеtrix G-6, заводський № р.в., на кронштейні корпуса вимірювального механізму наявний сторонній предмет у вигляді мікросхеми з маркувальними написами « 32R2024RV-4 SSI-ZA-9417 48649.2», яка розташована на фрагменті друкованої плати, що закріплена на кронштейні за допомогою двосторонньої клейкої стрічки.

По питанню 3. Оскільки мікросхема (чип) з маркувальними позначеннями « 32R2024RV-4 SSI-ZA-9417 48649.2» не містить під`єднань до будь яких джерел її живлення та виконавчих механізмів, питання листа №3 втратило технічний зміст.

По питанню 4. У зв`язку із відсутністю в розпорядженні експертизи конструкторської документації заводу-виробника встановити відповідність представленого на дослідження лічильника газу Mеtrix G-6 такій документації не видалось можливим. Порівнянням конструкції досліджуваного лічильника газу Mеtrix G-6, заводський № р.в., із аналогічними лічильниками газу марки Mеtrix моделі G-6, зазначено, що наявність на кронштейні корпуса вимірювального механізму мікросхеми та стороннього об`єкту у вигляді вертикального стержня, нижній край якого методом вклеювання закріплено в золотнику, а до верхньої частини горизонтально закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями, не передбачено конструкцією даного лічильника і свідчить про стороннє втручання у представлений на дослідження лічильник газу Mеtrix G-6, заводський № р.в. з метою внесення конструктивних змін.

По питанню 5. Наявність стороннього об`єкту всередині лічильника - дископодібного предмета, який володіє магнітними властивостями, може впливати на роботу лічильника газу шляхом спотворення обліку спожитого газу при умові наявності додаткового зовнішнього пливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до верхньої частини корпусу), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності і розміщення зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

По питанню 6. Інших пошкоджень, ознак втручань, слідів впливу на представленому на дослідження лічильнику газу Mеtrix G-6, заводський № р.в., не виявлено.

17.03.2021 року Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок за результатами трасологічного експертного дослідження лічильника газу Mеtrix G-6, заводський № р.в. на підставі звернення адвоката Шейхо Каміран, зокрема, з тих підстав, що Васильєва О.В. була позбавлена можливості поставити перед експертом додаткові питання до тих, які поставило ПАТ «Львівгаз», і за повідомленням представників ПАТ «Львівгаз» експертиза вже проведена без вирішення питань, на яких наполягатиме і гр. Васильєва О.В.

На вирішений експерту поставлені такі питання:

1. Чи під час обстеження газового лічильника типу Метрікс G-6, заводський № р.в., було виявлено сліди розбірки, демонтажу корпуса лічильника?

2. Чи під час огляду лічильника на ньому містилась пломба заводу-виробника?

3. Чи можливо встановлення в середину лічильника (механізм обліку) будь-яких сторонніх предметів без від`єднання лічильника від труби газопостачання, без пошкодження пломб, встановлених на лічильнику та у місці під`єднання його до труби газопостачання, а також без демонтажу корпусу лічильника?

4. Якщо без зняття лічильника, без демонтажу лічильника та без пошкодження пломб втручання у механізм лічильника неможливий, то за яких умов можливо було будь-яке втручання у механізм лічильника?

5. Якщо виявлено втручання у механізм лічильника, то у який спосіб таке було здійснено?

6. Якщо виявлено втручання у механізм лічильника, чи це втручання само по собі спотворювало показники постачання газу?

Додатково поставлене питання:

7. Чи є сліди пошкодження та сліди перепломбування пломб?

Висновки експертизи:

1. На представленому для дослідження лічильнику газу Метрікс G-6, заводський № р.в., будь-яких суттєвих пошкоджень (вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів не технологічного походження) на зовнішніх елементах корпуса лічильника та на корпусі лічильного механізму немає. Верхня та нижня частини корпуса надійно з`єднані між собою передбаченим виробником способом, механічного пошкодження кільця (бандажу) немає. Між вимірювальним механізмом та лічильним механізмом даного лічильника наявний кінематичний зв`язок.

2. Металева пломба підприємства-виробника з відтисками текстів «МХ / А08», яка скріплює корпус і кришку лічильного механізму представленого лічильника газу Метрікс G-6, після встановлення на засіб обліку не знімались та повторно не встановлювалась. Ознак переустановлення пломби підприємства-виробника на прилеглих деталях корпуса і кришки лічильного механізму не спостерігається.

3. (3,4) Встановлення в середину лічильника газу Метрікс G-6 на деталі вимірювального блоку сторонніх предметів могло бути здійснено тільки через вхідний отвір лічильника, що неможливо здійснити без від`єднання лічильника від труби газопостачання. В свою чергу від`єднання лічильника від труби газопостачання вимагає зняття пломбування цього під`єднання, за умов наявності такого.

4. (5.1, 6.1) На полімерному кронштейні білого кольору за допомогою тонкої двосторонньої клейкої стрічки закріплено фрагмент друкованої плати чорного кольору, на якій розміщено мікросхему (чип) з такими маркувальними написами: « 32R2024RV-4 SSI-ZA-9417 48649.2». Оскільки мікросхема (чип) з маркувальними позначеннями « 32R2024RV-4 SSI-ZA-9417 48649.2» не містить під`єднань до будь-яких джерел її живлення та виконавчих механізмів, її наявність на внутрішніх елементах лічильника газу Метрікс G-6, заводський № р.в., не впливає на роботу вимірювального механізму та облік спожитого газу.

5. (5.2, 6.2) Всередині лічильника газу лічильника газу Метрікс G-6 на одному із золотників подвійного камерного вимірювального блоку наявний сторонній предмет у вигляді вертикально розташованого стержня, нижній край якого методом вклеювання закріплено в золотнику, а до верхньої частини, горизонтально, закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями. Наявність такого стороннього об`єкта всередині лічильника може впливати на роботу лічильника газу шляхом спотворення обліку спожитого газу при умові наявності додаткового зовнішньою пливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до верхньої частини корпусу), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності і розміщення зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму. При відсутності стороннього магнітного поля, золотник стає рухомим і при цьому відновлюється кінематичний зв`язок між вимірювальним та лічильним механізмами.

6. (7.1) Пломби-наклейки червоного кольору ПАТ «Львівгаз», які розташовані на поверхні корпусу і кришки лічильного механізму лічильника Метрікс G-6 будь-яких порушень цілісності, а також механічних пошкоджень у вигляді розривів - розділень або розрізів не мають, ознак зняття та повторного наклеювання не містять і після встановлення па засіб обліку не знімались та повторно не наклеювались

7. (7.2) На лицевій частині верхньої половини корпусу лічильника газу Метрікс G-6 праворуч, під корпусом лічильного механізму зазначено наявність відбитка штампу Державної повірки круглої форми, діаметром біля 19мм, який нанесений барвником синього кольору з текстами такого змісту: «РЛ 1D3 3». Будь-яких механічних пошкоджень на зовнішніх поверхнях корпусу лічильника, на ділянках прилеглих до відбитку штампу немає.

8. (7.3) Оскільки на момент представлення на дослідження, лічильник газу Метрікс G-6 був від`єднаний від мережі газопостачання, а пломби ПАТ «Львівгаз» з місць його під`єднання на дослідження не представлені, встановити трасологічними методами ознаки пошкодження (не пошкодження) таких пломб не видалось можливим.

Згідно з витягом з протоколу № 44/04 від 19.04.2021 року засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ вбачається, що прийнято рішення про задоволення акта про порушення № 008960 від 21.12.2020 року.

19.04.2021 року Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" складено акт-розрахунок вартості донарахованого об`єму природного газу на підставі акта про порушення № 008960 від 21.12.2020 року за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за період 21.12.2019 року 09:00 год. - 21.12.2020 року 09:00 год. в сумі 313 936,85 грн.

02.07.2021 року супровідним листом від 24.06.2021 року позивачу надіслано рахунок на оплату № 61097800 від 24.06.2021 року та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 61097800 від 24.06.2021 року.

Відповідно до поданих позивачем документів при усуненні недоліків вбачається, що 19.02.2009 року у с. Деревач, мотель «Ельбрус», демонтовано лічильник типу G 4, 1998 р. в., і встановлено лічильник Mеtrix G-6, заводський № р.в., про що складено акти № 281 вилучення з експлуатації ПЛГ та № 664 прийняття в експлуатацію робіт по установці побутових газових лічильників газу.

10.09.2013 року у присутності споживача складено акт № 1771 про демонтаж побутового лічильника газу на періодичну повірку, а саме знято лічильник Mеtrix G-6, заводський № р.в., замість знятого лічильника встановлено лічильник з обмінного фонду, вхідний патрубок опломбовано пломбою № 70718787.

16.09.2013 року складено акт № 1772 встановлення побутового лічильника газу після повірки, згідно з яким вхідний патрубок опломбовано пломбою № 70718788, встановлено захисну стрічку.

Дані факти матеріалами справи підтверджені, сторонами не спростовані.

ВИСНОВКИ СУДУ

Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представників сторін, які брали участь в судових засіданнях, суд вважає позовні вимоги не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" здійснено донарахування об`єму природного газу на підставі акта про порушення № 008960 від 21.12.2020 року за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, передбачене пп. 3 п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, з чим не погоджується позивач.

Згідно з частиною першою та другою статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини Оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем (надалі по тексту також - Кодексом ГРМ).

Відповідно до Кодексу газорозподільних систем в редакції на грудень 2020 року несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування регламентовані глава 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Так, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до абзацу перший пункту 5 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має, зокрема, право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Як встановлено вище, у присутності споживача працівниками відповідача складено акт про порушення від 21.12.2020 складено протоколи щодо направлення на перевірку лічильника газу та пломб. Зауваження позивача стосовно відсутності факту від підписання нею акту про порушення і підписання інших документів, які складалися 21.12.2020, стосовно кількості присутніх при перевірці представників відповідача є безпідставними та спростовується відеозаписом, дослідженим судом у судовому засіданні за участю представників сторін. Зокрема, зафіксовано, що споживачу озвучено та зачитано зміст акта про порушення, надано його на підписання споживачу, але такий споживач не підписав, висловившись про незгоду із порушенням та відсутністю зауважень до процедури перевірки, у зв`язку з чим працівниками відповідача повідомлено, що один примірник буде надіслано засобами поштового зв`язку. Інші документи споживачем підписано.

Також безпідставно позивач стверджує про невідповідність номерів акту про порушення з тим актом, який розглядався комісією, адже акт про порушення № АП-П-167-20 складений на бланку № 008960, посилання на який здійснено в протоколах щодо направлення на експертизу від 21.12.2020 та від 22.12.2020, та який задоволено згідно з рішенням комісії від 19.04.2021 і на підставі якого здійснено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Більше того, жодною зі сторін не подано суду жодного іншого акта про порушення з номером 008960 без номера АП-П-167-20 та навпаки.

Главою 5 розділу X Кодексу ГРМ передбачено порядок пломбування елементів комерційного вузла обліку. Зокрема, комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Суд зауважує, що жодною зі сторін не стверджувалось та не доводились обставини неправильного пломбування, відсутності пломбування чи пошкодження пломбувальних засобів на засобі обліку споживання газу чи його складових. Позивачем не змінювались підстави позову, сторонами не заявлялось клопотань про призначення додаткових експертиз у межах розгляду даної справи. Тому суд вирішує даний спір у межах доводів сторін.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки порушень не виявлено, у всіх випадках за відсутності дублюючого/тимчасового ВОГ (ЗВТ) або заходів з припинення газопостачання на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані Оператором ГРМ.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

Аналізуючи висновки експертів, отриманих за заявами обох сторін у справі, суд зазначає, що такі не є взаємосуперечливими. Тому доведеними і не спростованими іншими доказами є ті обставини, що лічильник газу Метрікс G-6, заводський № р.в., пошкоджень (вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів не технологічного походження) на зовнішніх елементах корпуса лічильника та на корпусі лічильного механізму не має; наявність на кронштейні корпуса вимірювального механізму мікросхеми та стороннього об`єкту у вигляді вертикального стержня, нижній край якого методом вклеювання закріплено в золотнику, а до верхньої частини горизонтально закріплено дископодібний предмет, який володіє магнітними властивостями, не передбачено конструкцією даного лічильника і свідчить про стороннє втручання у представлений на дослідження лічильник газу Mеtrix G-6, заводський № р.в. з метою внесення конструктивних змін; наявність стороннього об`єкту всередині лічильника - дископодібного предмета, який володіє магнітними властивостями, може впливати на роботу лічильника газу шляхом спотворення обліку спожитого газу при умові наявності додаткового зовнішнього пливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до верхньої частини корпусу), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності і розміщення зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму; встановлення в середину лічильника газу Метрікс G-6 на деталі вимірювального блоку сторонніх предметів могло бути здійснено тільки через вхідний отвір лічильника, що неможливо здійснити без від`єднання лічильника від труби газопостачання, в свою чергу від`єднання лічильника від труби газопостачання вимагає зняття пломбування цього під`єднання, за умов наявності такого.

При цьому інших пошкоджень, ознак втручань, слідів впливу на представленому на дослідження лічильнику жодною експертизою не виявлено.

Названі порушення доводять несанкціоноване втручання в роботу лічильника, факт викривлення даних обліку природного газу. Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі № 904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду при розгляді справи № 903/160/21 за позовом Приватного підприємства «Луцьксервіс» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 01.02.2021 та за зустрічним позовом АТ «Волиньгаз» до ПП «Луцьксервіс» про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму газу, у якій висновками експертизи було встановлено аналогічні порушення щодо виявленого в лічильнику сторонніх предметів, у постанові від 18.11.2021 зазначив, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно ж з пунктом 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

У вказаній вище постанові Верховний Суду із аналізу зазначених норм підсумував, що «саме позивач за первісним позовом, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу «Октава» G-6, заводський № 449772, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. (Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі № 904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18)».

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 18.05.2021 у справі № 902/417/20 за позовом фізичної особи - підприємця Богача Сергія Анатолійовича до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання незаконним та скасування рішення також навів висновки, що сама зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу, що саме позивач як споживач природного газу несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Суд вважає за необхідне зазначити, що зібраними у справі доказами, поясненнями представників сторін та експерта не підтверджується однозначно обставина втручання в засіб обліку саме споживачем чи саме відповідачем. Проте, як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 29.09.2021 у справі № 914/1666/20, суд має розглядати лише такий спір, у якому позовні вимоги можуть бути або задоволені, чим спір по суті буде вичерпано, або в їх задоволенні може бути відмовлено. У тому ж разі, якщо за змістом заявлених позовних вимог (а не з огляду на обставини справи) задоволення позову є неможливим, немає, як видається, підстав стверджувати про наявність юридичного спору. Суд повинен ухвалювати рішення, яким вичерпувати конфлікт між сторонами, а не давати одній зі сторін за відсутності для цього юридичних підстав сподівання на те, що вона в майбутньому отримає бажане для неї рішення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 369/10789/14-ц).

Вирішуючи спір по суті в даній справі за наслідками правового аналізу встановлених вище обставин та з урахуванням правових позицій Верховного Суду у подібних справах, в яких, зокрема, не досліджувалась та не встановлювалась вина споживача, суд доходить висновку, що позивачем не доведено неправомірності дій відповідача щодо складення акта про порушення - несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та прийнятого за наслідками його розгляду рішення про донарахування об`єму природного газу.

Пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим. Так, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Проте, якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Як вбачається із розрахунку, відповідачем визначено номінальну потужність одиниці обладнання згідно з технічною характеристикою та загальну потужність неопломбованого газового обладнання, а також застосовано показники кількості годин роботи неопломбованого газового обладнання, кількості спожитого газу неопломбованим обладнанням, ціни природного газу та підсумовано вартість донарахованого об`єму газу.

Суд звертає увагу, що позивач не висловлював зауважень чи заперечень щодо застосування відповідачем зазначених показників та щодо здійсненого відповідачем розрахунку, власного розрахунку не подав. Крім того, суд враховує, що предметом позову у даній справі є правомірність рішення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про задоволення акта про порушення, а не стягнення на підставі відповідного рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Розподіляючи витрати зі сплати судового збору, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст. ст. 74, 76-80, 129, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

у задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 07.02.2022.

Суддя Матвіїв Р.І.