ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

31 січня 2022 року Справа № 924/471/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "Гермес С"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021

(ухвалене о 16:15 год. у м. Хмельницький, повний текст рішення складено 27.08.2021)

у справі № 924/471/21 (суддя Музика М.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції

до Малого приватного підприємства "Гермес С"

про стягнення 1 086 154 грн 40 коп. - пені за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання, 32 771 грн 90 коп. - штрафу за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання понад 20 календарних днів згідно договору № 16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020

та за зустрічним позовом Малого приватного підприємства "Гермес С"

до Публічного акціонерного товариства "Центренерго в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції

про внесення змін до договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/30 від 07.02.2020

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - Срібна О.О.;

від відповідача за первісним позовом - Худняк В.А.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом, у якому просив стягнути з МПП "Гермес С" (з врахуванням заяви від 11.06.2021) 1 086 154 грн 40 коп. пені за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання, 32 771 грн 90 коп. штрафу за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання понад 20 календарних днів, згідно договору №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням МПП "Гермес С" своїх зобов`язань за договором №16/30 в частині своєчасного виконання робіт.

Мале приватне підприємство "Гермес С" звернулося із зустрічною позовною заявою про внесення змін до договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/30 від 07.02.2020.

Вимоги за зустрічним позовом мотивує недобросовісністю Зміївської ТЕС в частині визначення строку виконання ремонтних робіт, як істотних умов договору, що завідомо для Зміївської ТЕС не могли бути виконані підрядником; відмови у продовженні строку дії договору та пред`явлення позовної вимоги щодо стягнення неустойки, розмір якої більше, ніж в 15 разів перевищує дохід, який планував отримати підрядник в результаті виконання відповідних робіт.

Вказує, що Зміївська ТЕС в порушення свого договірного зобов`язання погодила проект виконання робіт лише у вересні 2020 та надала допуск-наряд лише у жовтні 2020 року, а допуск до димових труб №3 та №4 лише після проведення капітального ремонту освітлення димових труб 01.12.2020.

Зауважує на неможливості проведення капітального ремонту димових труб з 03.02.2020 по 30.11.2020 з причин здійснення їх поточного ремонту, а також на несприятливих кліматичних умовах а період з 01.12.2020 по 28.12.2020.

Вважає наявність підстав для зміни договору в порядку ст. 651 ЦК України та положень Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з істотним порушенням договору іншою стороною, яке спричинило МПП "Гермес С" реальну шкоду, що полягає у втраті МПП "Гермес С" права на отримання оплати за договором, потенційну шкоду у вигляді стягнення неустойки.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Малого приватного підприємства "Гермес С" на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції 543 077 грн 20 коп. - пені, 32 771 грн 90 коп. - штрафу, 16 783 грн 89 коп. - витрат по сплаті судового збору. В стягненні 543 077 грн 20 коп. пені - відмовлено. В зустрічному позові Малого приватного підприємства "Гермес С" до Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції про внесення змін до договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/30 від 07.02.2020 - відмовлено.

При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що 07.02.2020 між Публічним акціонерним товариством "Центренерго" в особі Зміївської теплової електричної станції ПАТ "Центренерго" (замовник) та Малим приватним підприємством "Гермес С" (виконавець) укладено договір №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання (далі договір), відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується у 2020 році виконати на свій ризик роботи, що зазначені у додатках до цього договору, а замовник прийняти та оплатити роботи.

Суд встановив, що відповідачем не виконано у встановлений договором та погоджений сторонами строк роботи по капітальному ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС.

Відмовляючи в задоволені зустрічного позову, суд вказав, що Мале приватне підприємство "Гермес С", укладаючи зазначений договір, усвідомлював факт взяття на себе зобов`язання виконати відповідні роботи на підставі документів, що містять вихідні дані та є додатком до договору, а також розумів, що має нести ризики, пов`язані з труднощами, які можуть виникати при виконанні свого обов`язку.

Суд, надаючи оцінку, твердженням МПП "Гермес С", наведені останнім порушення зі сторони Зміївської ТЕС, дійшов висновку про недоведеність позивачем за зустрічним позовом неможливості виконання ним робіт у зв`язку з ненаданням наряду-допуску або погодження проекту виконаних робіт.

Також, суд зазначив, що МПП "Гермес С" не навів аргументів, які б могли бути оцінені судом та на підставі яких можна було дійти висновку про наявність підстав для зміни договору в судовому порядку щодо строку дії договору та виконання робіт.

Розглядаючи позовні вимоги в частині зустрічного позову, місцевий господарський суд застосував відповідні положення ст. ст. 1, 11, 14, 509, 526, 611, 627, 628, 629, 651, 652, 837 ЦК України, ст. ст. 42, 44, 55, 188, 193 Господарського кодексу України, ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо первісного позову, то суд, застосувавши ст. ст. 509, 598, 599, 611, 612, 626, 631 ЦК України ст. ст. 173, 175, 180, 193, 199, 216, 218, 230, 231, 232 Господарського кодексу України, умови правочинів, укладених між сторонами, перевіривши надані позивачем розрахунки, дійшов висновку про його обґрунтованість. В той же час, суд користуючись правом передбаченим ст. 551 ЦК України та ст. 233 Господарського кодексу України, дійшов висновку про зменшення розміру пені до 543 077 грн 20 коп., а тому первісний позов задовольнив частково.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Мале приватне підприємство "Гермес С" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в частині задоволення позову про стягнення 543 077 грн 20 коп. - пені, 32 771 грн 90 коп. - штрафу та 16 783 грн 89 коп. - витрат по сплаті судового збору, ухвалити в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

Скаржник вважає, що судом не неправильно застосовано норми матеріального права та порушення норми процесуального права та не погоджується із висновками суду першої інстанції, з таких підстав.

Суд першої інстанції не було взято до уваги обставини, які мали місце протягом 2020 року (терміну протягом якого мали бути виконані роботи), а саме: дії позивача, штучно створив умови, що перешкоджали відповідачу належно виконати погоджені роботи; належне виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо закупівлі будівельних матеріалів; високий рівень виконаних відповідачем робіт станом на початок грудня 2020 року; погіршення погодних умов.

Не завершення ремонтних робіт до 31.12.2020 відбулось у зв`язку із настанням обставин, що не залежали від волі відповідача, а перебували під контролем лише позивача, а частково були викликані погіршенням погодних умов після надання позивачем доступу до об`єкту, що підлягали ремонту.

Суд не надав оцінку п. 9.1. Договору, а також постанові Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СOV2".

Вказує, що підставою для звільнення від відповідальності є обмежувальні заходи, введені державою у зв`язку з карантином, а відповідач був змушений вирішувати виниклі з цим проблеми з поставкою будівельних матеріалів та обладнання, а також обмежень у переміщенні працівників, закінчуючи ризиком порушення санітарних норм та правил охорони праці на будівельному майданчику.

Звертає увагу, що відповідач листом від 28.12.2020 № 1128 просив позивача розглянути можливість продовження строку виконання робіт до 31.01.2021, в свою чергу останній відмовив в укладанні відповідної додаткової угоди, розпочав претензійну роботу та здійснив нарахування пені за період з 01.01.2021 по 26.04.2021.

Продовжує, що з огляду на відмову в укладанні додаткової угоди відповідач не міг здійснити відповідні роботи, а також, що оскільки позивач відмовився від зобов`язання, то і для відповідача таке зобов`язання припинилося.

Тому, з огляду на припинення зобов`язань за Договором, нарахування штрафних санкцій за порушення підрядником строків виконання робіт після припинення зобов`язання підрядника з їх виконання, на думку скаржника, є безпідставним.

Враховуючи викладене, Мале приватне підприємство "Гермес С" вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам, закріплених у ст. 236 ГПК України.

Також, скаржник просить долучити до матеріалів справи додаткові докази, а саме: копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року; копію підсумкової відомості ресурсів капітального ремонту освітлення димових труб № 1-4; копію акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року; копії посвідчень працівників МПП "Гермес С"; копію наказу № 3-10 від 10.03.2020; копію витягу з протоколу № 923 від 24.07.2020; копію витягу з протоколу № 47С/20 від 03.07.2020; копію листа №1006 від 06.10.2020 МПП "Гермес С"; копії актів від 12.06.2020, 16.06.2020, 20.07.2020, 24.07.2020.

Позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що нараховуючи штрафні господарські санкції за порушення господарського зобов`язання, він не вийшов за межі, що встановлені умовами Договору № 16/30 від 07.02.2020 та положеннями законодавства.

Позиція МПП "Гермес С" щодо штучно створених відповідачем умов, які перешкоджали виконанню робіт за Договором № 16/30 від 07.02.2020 є безпідставною, оскільки МПП "Гермес С" виконавши роботи протягом кількох днів жовтня 2020 року, припинив виконання своїх зобов`язань за вказаним вище Договором та не повідомив замовника про неможливість виконання робіт.

Жодних доказів на підтвердження того, що виконання Позивачем робіт по Договору №16/25 від 03.02.2020 унеможливлювало виконання ним умов Договору №16/30 від 07.02.2020 скаржником не надано.

Відповідач, укладаючи Договір №16/30 від 07.02.2020, не узгоджував додаткових умов щодо виконання робіт у разі погіршення погодних умов та не звертав уваги на географічне розташування димових труб.

З часу введення на території України карантинних обмежень, Зміївська ТЕС ПАТ "Центренерго" постійно працювала у штатному режимі, з дотриманням всіх санітарних норм та правил охорони праці щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID -19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а МПП "Гермес С" не надав доказів того, що введені карантинні обмеження унеможливлювали виконання ним умов Договору №16/30 від 07.02.2020.

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції заперечує проти задоволення клопотання ММП "Гермес С" щодо долучення нових доказів з тих підстав, що такі докази не були подані суду першої інстанції і заявник ж не обґрунтував в чому полягає винятковість випадку неподання ним зазначених доказів до суду першої інстанції, не надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В судових засіданнях Північно-західного апеляційного господарського суду 20.12.2021, 10.01.2022 та 31.01.2022 представники Малого приватного підприємства "Гермес С" підтримали апеляційну скаргу. Пояснили, що МПП "Гермес С" частково виконало свої зобов`язання, посилалися на запроваджений карантин, як підставу неможливості виконання умов Договору №16/30 від 07.02.2020. З огляду на вказане, просили скасувати рішення суду в частині задоволення позову про стягнення 543 077 грн 20 коп. пені, 32 771 грн 90 коп. штрафу та 16 783 грн 89 коп. витрат по сплаті судового збору, ухвалити в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

Представник позивача за первісним позовом в судових засіданнях 10.01.22 та 31.01.2022 заявила, що з доводами скаржника не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просила суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення позову про стягнення 421 353 грн пені, 32 771 грн 90 коп. штрафу, 14 958 грн 03 коп. витрат по сплаті судового збору та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 07.02.2020 між Публічним акціонерним товариством "Центренерго" в особі Зміївської теплової електричної станції ПАТ "Центренерго" (замовник) та Малим приватним підприємством "Гермес С" (виконавець) укладено Договір №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання (далі Договір; т. 1, а. с. 16-27), відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується у 2020 році виконати на свій ризик роботи, що зазначені у додатках до цього договору, а замовник прийняти та оплатити роботи.

Згідно п. 1.2. Договору роботи повинні бути виконані у строки, зазначені у додатку до договору. В разі відсутності у додатку строку виконання робіт роботи виконуються протягом строку дії договору.

Виконавець самостійно організовує виконання роботи, що підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, що діють у замовника, однак при виконанні робіт повинен дотримуватись зобов`язань, передбачених договором (п. 1.5. Договору).

Відповідно до п. п. 3.1., 3.2. Договору ціна договору визначена у додатку до договору. Безпосередній перелік, обсяг і вартість робіт обумовлюється сторонами в кошторисній документації (калькуляції), що є додатком №2 до даного договору.

У розділі 4 Договору сторонами погоджено, що розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі у національній валюті України в порядку, передбаченому додатком №1 до договору на підставі рахунку виконавця.

Відповідно до п. 5.1. Договору строк (термін) виконання робіт згідно п. 1.2. договору. Місце виконання робіт зазначається в додатку до договору (п. 5.2. Договору). Для пропуску працівників виконавця на територію замовника виконавець повинен надати замовнику відповідний перелік працівників, що потребують такого пропуску (п. 5.3. Договору).

Здавання-прийняття виконаних робіт за договором оформлюється шляхом підписання сторонами двостороннього акту приймання-передачі виконаних робіт протягом 5 робочих днів із моменту одержання замовником повідомлення виконавця про готовність результатів робіт до приймання (п. 5.4. Договору).

Роботи за цим договором вважаються переданими замовнику з дати підписання сторонами відповідного акту прийому-передачі робіт без зауважень (п. 5.10. Договору). Роботи, що виконуються за цим договором можуть бути прийняті замовником поетапно, при цьому, здавання-прийняття відповідного етапу виконаних робіт виконавцем проводиться в порядку, передбаченому п.п. 5.4.-5.10. договору (п. 5.11. Договору).

У п. 6.1. Договору до обов`язків виконавця віднесено: забезпечення виконання робіт у строки, встановлені цим договором; приступити до виконання робіт лише після отримання від замовника наряду-допуску; по завершенню кожного з етапів виконання робіт ( по завершенню всього комплексу робіт) представляти замовникові акти прийому-передачі виконаних робіт, разом з документами та інформацією, що необхідні замовнику для підписання акту прийому-передачі робіт.

Згідно п. 6.2. Договору виконавець має право, зокрема, у разі невиконання зобов`язань замовником виконавець має право достроково розірвати договір, повідомивши про це замовника у строк до 20 календарних днів; вимагати переносу терміну закінчення виконання робіт у випадку неможливості їх виконання не з вини виконавця.

Замовник зобов`язаний надати виконавцю можливість доступу до об`єкту, щодо якого виконуються роботи (п. 6.3. Договору).

У п. 7.2. Договору сторонами погоджено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором з виконавця стягується пеня в розмірі 2% вартості зобов`язання, з якого допущено прострочення за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Сплата неустойки не звільняє сторону від виконання зобов`язань за договором (п. 7.9. Договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє протягом строку, зазначеному в додатку до договору (п. 11.1. Договору).

Припинення дії договору внаслідок розірвання або закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п. 12.3. Договору).

У п. 12.7. Договору передбачено, що істотні умови договору можуть змінюватись у випадку, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару (продукції) у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, непереборної сили, затримки фінансування витрат покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

В Додатку №1 до Договору (т. 1, а. с. 28-36) сторонами погоджено вид, характеристику послуг: 507100000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Капітальний ремонт освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС). Загальна вартість робіт: 468 170 грн. Порядок розрахунків: в безготівковій формі у національній валюті України протягом 30 днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін кожного акту прийому-передачі певного етапу виконаних робіт. Результатом робіт є виконаних в повному обсязі капітальний ремонт освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС. Місце виконання робіт: виділена відповідальною особою замовника ділянка на території Зміївської ТЕС (димові труби та робоча зона навколо).

У п. 10 додатку №1 передбачено строк дії договору: до 31.12.2020, а в частині щодо розрахунків та гарантійних зобов`язань до повного їх виконання. Строк виконання робіт: на протязі дії договору до 31.12.2020 та в терміни, визначені письмовими заявками замовника. Виконавець повинен розпочати роботи протягом п`яти календарних днів з моменту отримання письмової заявки замовника (п. п. 11.3., 11. 4 Додатку №1 до Договору).

Сторонами договору також узгоджено договірну ціну №9 на капітальний ремонт освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС, локальні кошториси на будівельні роботи №1, №2, №3 та №4, відомість ресурсів до Договірної ціни, розрахунок №1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, розрахунок №П40, розрахунок №5, розрахунок №6 (т. 1, а. с. 37).

Листом №22/362-1348 від 06.03.2020 позивач звернувся до відповідача з проханням розпочати підготовчі заходи (закупівля необхідних ТМЦ, проходження інструктажу у відділі охорони праці Зміївської ТЕС) для можливості виконання робіт з капітального ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС, згідно умов договору №16/30 від 07.02.2020 (т. 1, а. с. 74-75).

МПП "Гермес С" у листі №407 від 07.04.2020 просить надати тимчасові перепустки з 08.04.2020 по 30.04.2020 працівникам МПП "Гермес С" з метою виконання договорів №16/25 від 03.02.2020 та №16/30 від 07.02.2020 (т. 2, а. с. 128).

02.07.2020 Зміївська ТЕС надіслала на електронну адресу відповідача листа №22/808-3338 від 02.07.2020 із повідомленням, що всупереч положенням договору та додатку до нього станом на 02.07.2020 роботи по договору не розпочаті, та, у випадку не розпочинання робіт до 06.07.2020, позивач буде змушений звертатись до суду (т. 1, а. с. 76-77).

В свою чергу, МПП "Гермес С" звернулось до Зміївської ТЕС з листами №704 та №704-2 від 04.07.2020, №724/2 від 24.07.2020, у яких просило надати дозвіл по 31.12.2020 на ввіз товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт за договором №16-30 від 07.02.2020, а також з проханням організувати інструктаж з питань охорони праці та оформити перепустки для допуску на об`єкт з 06.07.2020 по 31.12.2020 працівників МПП "Гермес С", що пройшли навчання та склали іспити з ОП, ППБ, ПТЕ та не мають медичних протипоказань (т. 1, а. с. 78-79).

Зміївська ТЕС надіслала відповідачу письмову заявку №22/88203800 від 24.07.2020 з проханням розпочати виконання робіт з капітального ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС згідно умов договору №16/30 від 07.02.2020. Заявка отримана МПП "Гермес С" 29.07.2020 (т. 1, а. с. 80-81).

МПП "Гермес С" у листі №825 від 25.08.2020 повідомляє про готовність розпочати ремонт на території Зміївської ТЕС 31.08.2020 року у зв`язку з необхідністю аварійного ремонту на одному з підприємств, що обслуговує МПП "Гермес С" (т. 1, а. с. 82).

Також, МПП "Гермес С" у листах від 10.10.2020 та від 15.10.2020 просив позивача за первісним позовом надати дозвіл на ввіз товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт за договорами №16/30 та №16/25. Комісією у складі представників Зміївської ТЕС проведено вхідний контроль по кількості та якості для використання ввезених МПП "Гермес С" товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт по договору №16/30 від 07.02.2020, про що складено акт №1 від 20.10.2020 (т. 1, а. с. 83-84).

19.11.2020 Зміївська ТЕС надіслала на електронну адресу відповідача листа від 18.11.2020 з проханням надати графік на закінчення робіт по освітленню димових труб №1-4 Зміївської ТЕС та повідомити про прибуття спеціалістів для продовження виконання вищезазначених робіт. 24.11.2020 позивач за первісним позовом повторно надіслав МПП "Гермес С" листа з проханням терміново приступити до виконання робіт за Договором №16/30 від 07.02.2020 (т. 1, а. с. 85-88).

МПП "Гермес С" у листі №1228 від 28.12.2020, надісланому Зміївській ТЕС, просить останню розглянути можливість продовжити строк виконання робіт за договором №16/30 від 07.02.2020 до 31.01.2021, оскільки через складі погодні умови протягом грудня 2020 року працівники МПП "Гермес С" не змогли завершити роботи за договором (т. 1, а. с. 236).

У відповідь, листом від січня 2021 року № 22/6-58, Зміївська ТЕС повідомила про відмову в укладенні додаткової угоди на продовження строку дії Договору №16/30 від 07.02.2020, відмову від виконання робіт та початок претензійної роботи щодо виконавця, оскільки на протязі року не виконувалися роботи по капітальному ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС, на неодноразові прохання прибути на Зміївську ТЕС та розпочати роботи не було відповіді. При цьому, роботи були розпочаті тільки 20.10.2020, хоча лист на початок підготовчих заходів був направлений 06.03.2020; було виконано монтаж кабеля, після чого роботи призупинено та до кінця року працівники МПП "Гермес С" не з`являлись (т. 1, а. с. 237).

Також, як вбачається із Журналу обліку робіт за нарядами Зміївської ТЕС, майстром МПП "Гермес С" розпочався 19.10.2020 поточний ремонт димової туби №4, який закінчений 16.11.2020 (т. 2, а. с. 169-171).

Відповідно до Журналу обліку робіт за нарядами та розпорядженнями Зміївської ТЕС, 20.10.2020 майстром МПП "Гермес С" здійснювався ремонт обладнання освітлення димових труб №№1, 2 та 3 (т. 2, а. с. 172-174).

14.01.2021 Зміївська ТЕС звернулась з претензією до МПП "Гермес С" про сплату 1 568 369 грн 50 коп. штрафних санкцій по причині невиконанням умов договору №16/30 від 07.02.2020 (т. 1, а. с. 89-98).

Враховуючи неналежне виконання МПП "Гермес С" своїх зобов`язань за договором №16/30 від 07.02.2020 та не сплату штрафних санкцій, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Суд зазначає, що доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до не згоди із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову, то суд апеляційної інстанції в силу ч. 1 ст. 269 ГПК України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах таких доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

У відповідності до ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

За приписами ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 Господарського кодексу України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Нормами ст.627 ЦК України встановлено свободу договору, тобто відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Також, ч. 1 ст. 628 ЦК України унормовано, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як встановлено вище, між сторонами виникли договірні відносини внаслідок укладання 07.02.2020 Договору №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання, відповідно до умов якого МПП "Гермес С" зобов`язалось до 31.12.2020 виконати роботи з капітального ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС на загальну суму 468 170 грн., а замовник прийняти та оплатити роботи.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Як встановлено судом апеляційної інстанції вище, виконавець (МПП "Гермес С") розпочав виконання робіт лише у жовтні 2020 року та не виконав у встановлений договором, погоджений сторонами, строк роботи по капітальному ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС.

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності (ч. 1 ст. 546 ЦК України).

В силу ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 551 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

За приписами ч. ч. 1-4 ст. 231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов`язань, зазначених у частині другій цієї статті.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Вище встановлено, що у п. 7.2. Договору сторонами погоджено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором з виконавця стягується пеня в розмірі 2% вартості зобов`язання, з якого допущено прострочення за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

При, цьому, відповідно до уточненої позовної заяви (т. 2, а. с. 189-202) позивачем визначено розрахунковий період пені з 01.01.2021 по 26.04.2021 (дата складня первісної позовної заяви).

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що в силу п. п. 1.2., 5.1. Договору № 16/30 від 07.02.2020, п. 11.3. Додатку №1 до Договору № 16/30 від 07.02.2020, МПП "Гермес С" мало виконати свої зобов`язання у строк до 31.12.2020, а відповідно 01.01.2021 є датою початку прострочення виконання зобов`язання.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується із позицією позивача, яка прийнята судом першої інстанції, щодо періоду нарахування пені з 01.01.2021 по 26.04.2021, з таких підстав.

Як зазначено вище, листом №1228 від 28.12.2020 МПП "Гермес С" просило Зміївську ТЕС розглянути можливість продовжити строк виконання робіт за Договором №16/30 від 07.02.2020 до 31.01.2021, однак, у відповідь, листом від січня 2021 року № 22/6-58, Зміївська ТЕС повідомила про відмову в укладенні додаткової угоди на продовження строку дії вказаного договору, а також відмовилася від виконання робіт та повідомила про початок претензійної роботи.

Зазначений лист-відповідь Зміївської ТЕС не має чіткої дати, проте представниками МПП "Гермес С" в судових засіданнях суду апеляційної інстанції визнавалася дата отримання такої відповіді 13.01.2021.

Також, така дата узгоджується із претензією позивача Зміївської ТЕС від 14.01.2021, де вказано кінцевий строк 13.01.2021. Аналогічно позивач за первісним позовом визначав останній день періоду прострочення і в первісній позовній заяві.

Згідно із ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1, 3 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

За змістом статей 610, 611, 612 ЦК України невиконання зобов`язання є порушенням зобов`язання, що зумовлює застосування до боржника наслідків, установлених договором або законом.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

Отже, правовою підставою для нарахування пені за порушення строку виконання робіт по Договору №16/30 від 07.02.2020 могло бути виконання робіт поза межами строків, встановлених договором, до моменту повного їх виконання, в межах строку позовної давності.

У такому разі Зміївська ТЕС мала б право для застосування для відповідача такої штрафної санкції як пеня, з моменту прострочення виконання зобов`язання до його фактичного виконання і вказане стимулювало би боржника (МПП "Гермес С") у стислі строки виконати зобов`язання, навіть після настання крайнього строку на таке виконання.

Однак, враховуючи відмову Зміївської ТЕС від виконання робіт МПП "Гермес С" та відмову останньому у наданні доступу до об`єкту для виконання робіт, замовник позбавив виконавця можливості виконати роботи поза межами строку дії Договору, нарахувавши за цей період неустойку.

Враховуючи викладене, обґрунтованим є період нарахування неустойки з 01.01.2021 по 13.01.2021 включно, тобто до відмови замовника від виконання робіт згідно листа від січня 2021 року, що узгоджується із ч. 3 ст. 612, ч. 2 ст. 849 ЦК України, а тому позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають частковому задоволенню, а саме стягненню з МПП "Гермес С" на користь ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції пеня в сумі 121 724 грн 20 коп., а в стягненні 964 430 грн 20 коп. пені, слід відмовити за безпідставністю.

Також, не підлягає до стягнення з МПП "Гермес С" на користь ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції 32 771 грн 90 коп. штрафу, оскільки в силу п. 7.2. Договору, такий штраф підлягає застосуванню у випадку прострочення понад двадцять днів, однак як вказано вище, періодом прострочення є 13 днів (01.01.2021-13.01.2021).

Щодо доводів скаржника, з посиланням на п. 9.1. Договору, про існування обставин непереборної сили, як на підставу звільнення від відповідальності, суд зазначає таке.

Згідно із п. 9.1. Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін ( аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо).

В той же час, відповідач не надав суду доказів того, що введені саме карантинні обмеження унеможливлювали виконання ним умов Договору №16/30 від 07.02.2020, а тому суд не вбачає підстав для звільнення скаржника від відповідальності на підставі п. 9.1. Договору.

Відносно долучених до апеляційної скарги додаткових доказів, то суд апеляційної інстанції не надає їм оцінку, оскільки скаржник в порушення ч. 3 ст. 269 ГПК України не надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, частково підтверджуються встановленими судом апеляційної інстанції обставинами справи.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права (п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Місцевий господарський суд неправильно застосував норми матеріального права та дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, внаслідок чого ухвалив помилкове рішення про відмову в позові.

Враховуючи вказане, апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги Малого приватного підприємства "Гермес С", скасування рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21 в частині задоволення позову про стягнення 421 353 грн пені, 32 771 грн 90 коп. штрафу, 14 958 грн 03 коп. витрат по сплаті судового збору та ухвалення, в цій частині, нового рішення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "Гермес С" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21 скасувати в частині задоволення позову про стягнення 421 353 грн пені, 32 771 грн 90 коп. штрафу, 14 958 грн 03 коп. витрат по сплаті судового збору.

Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові.

В решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21 залишити без змін, виклавши абз. 1-4 його резолютивної частини в редакції:

"Позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції до Малого приватного підприємства "Гермес С" про стягнення 1 086 154 грн 40 коп. пені за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання, 32 771 грн 90 коп. штрафу за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання понад 20 календарних днів, згідно договору №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020 задоволити частково.

Стягнути з Малого приватного підприємства "Гермес С" (32421, Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, село Рудка, код 30190226) на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" (08711, Київська область, Обухівський район, смт. Козин, вул. Рудиківська, буд. 49, код 22927045) в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції (63460, Харківська область, Зміївський район, смт. Слобожанське, Балаклійське шоссе, 2, код ВП 05471247) - 121 724 грн 20 коп. пені та 1 825 грн 86 коп. судового збору за подання позову.

Видати наказ.

В стягненні 964 430 грн 20 коп. пені та 32 771 грн 90 коп. штрафу відмовити.".

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Центренерго" (08711, Київська область, Обухівський район, смт. Козин, вул. Рудиківська, буд. 49, код 22927045) в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції (63460, Харківська область, Зміївський район, смт. Слобожанське, Балаклійське шоссе, 2, код ВП 05471247) на користь Малого приватного підприємства "Гермес С" (32421, Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, село Рудка, код 30190226) - 10 217 грн 57 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Хмельницької області видати наказ на виконання цієї постанови.

5. Справу № 924/471/21 надіслати Господарському суду Хмельницької області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "02" лютого 2022 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Розізнана І.В.