ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/450/20

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін:

Від ТОВ «Політех-Транс» - адвокат Лемещук Н.В., посвідчення № 1091, дата видачі: 17.02.03;

Від ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» - адвокат Ситник О.П., ордер ВН № 1113338, дата видачі: 25.01.22; посвідчення №2248 від 17.07.12;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс»

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 (суддя суду першої інстанції - Погребна К.Ф., час і місце оголошення рішення: 10.11.2021 (повний текст складено - 22.11.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 (суддя суду першої інстанції - Погребна К.Ф., час і місце оголошення рішення: 02.12.2021 (повний текст складено - 03.12.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/450/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс»

до відповідачів Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ»

та Акціонерного товариства «Українська залізниця»

в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства «Українська залізниця»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємство з іноземними інвестиціями «Вайтерра Україна»

про стягнення 1 917 498,38 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» (далі - ТОВ «Політех-Транс», позивач, апелянт) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» (далі - ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ», відповідач-1), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємство з іноземними інвестиціями «ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна» (далі - Підприємство, третя особа) про стягнення збитків, завданих неналежним виконанням умов договору в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 19.05.2020).

Позов обґрунтований тим, що між третьою особою та ТОВ "Політех-Транс" був укладений договір на транспортно-експедиційне обслуговування, за умовами якого позивач зобов`язався за плату і рахунок третьої особи надати або організувати надання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу третьої особи (зерна сільськогосподарських культур) залізничним договором. Для виконання вказаного договору, позивач уклав з відповідачем 1 договір на охорону і супровід вантажів, за умовами якого відповідач приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України. З 28.07.2019 по 30.07.2019 на станції Щаслива відбулось пакування та пломбування 24 вагонів. Відповідно до акту прийому-передачі вантажу від 30.07.2020 відповідач прийняв під охорону та супроводження зазначені вагони з вантажем. Однак, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу в розмірі 169,5 тонн, про що було складено відповідні акти недостачі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 (суддя Гут С.Ф.) у справі № 916/450/20 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 (колегія суддів: Головей В.М. - головуючий, Колоков С.І., Разюк Г.П.) апеляційну скаргу ТОВ «Політех-Транс» задоволено; рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 скасовано; позов ТОВ «Політех-Транс» задоволено. Стягнуто з ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» на користь позивача збитки, завдані неналежним виконанням умов договору, в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн, судовий збір за подання повної заяви - 28 762, 48 грн та судовий збір за подання апеляційної скарги 43 143,71 грн.

Додатковою постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 заяву ТОВ «Політех-Транс» про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задоволено. Стягнуто з ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» на користь ТОВ «Політех-Транс» 39 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою від 17.02.2021 Верховний Суд касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» задовольнив частково, рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 та додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 у справі № 916/450/20 скасував, а справу передав на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

У своїй постанові Верховний Суд, зокрема, зазначив наступне: «при новому розгляді справи суду першої інстанції слід вжити всі передбачені чинним законодавством заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, зокрема щодо встановлення наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення; за результатом цього, дати належну правову оцінку доказам, доводам та запереченням учасників судового процесу та здійснити розгляд спору про відшкодування збитків відповідно до норм чинного законодавства. При цьому враховуючи, що спір у цій справі щодо стягнення збитків стосується правовідносин з перевезення вантажу залізницею, які врегульовані спеціальними нормами права, а судами досліджувались докази, пов`язані із здійсненням юридично-значимих дій підприємствами залізничного транспорту (опломбування вагонів, зважування вантажу динамічними тензометричними вагонними вагами «ВТВ-25ДР1Т») місцевому господарському суду належить визначити доцільність залучення залізниці для правильного вирішення цього спору.»

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2021, справу №916/450/20 передано на розгляд судді Погребної К.Ф., яка ухвалою від 19.04.2021 прийняла відповідну справу до свого провадження із призначенням до розгляду в судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження.

31.05.2021 за вх. №14676/21 до Господарського суду Одеської області від позивача надійшла заява про залучення до участі в справі співвідповідача та часткову заміну підстав позову, згідно якої позивач просить суд залучити до участі у справі в якості співвідповідача Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» та Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» збитки, завдані неналежним виконанням умов договору в порядку регресу.

В обґрунтування відповідної заяви позивач вказує, що нестача вантажу виникла внаслідок бездіяльності AT «Укрзалізниця», яке прийняло вантаж до перевезення, але в порушення обов`язків, прямо встановлених законом, не вжило всіх належних заходів та не забезпечило збереження вантажу при його перевезенні вагонами та бездіяльності ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ», яке прийняло вантаж під супровід та охорону, проте не виконало прийнятих на себе за договором № 4/СВ-19 зобов`язань, та не забезпечило схоронність вантажу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» від 31.05.2021 за вх.№3105/21 було задоволено, залучено до участі у справі в якості співвідповідача Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та відповідно виключено останнього зі складу третіх осіб.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» та до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Підприємства з іноземними інвестиціями «Вайтерра Україна» - відмовлено повністю. Судові витрати покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс».

Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ», суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи невиконання Позивачем умов Договору охорони в частині забезпечення Відповідача відповідною документацією, необхідною для допуску його представника на пункт зважування вантажу на станції призначення, що передбачено п.3.1.4 Договору охорони, в діях останнього відсутні ознаки протиправної поведінки та як наслідок вини.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач не надав суду належних доказів, які б свідчили про порушення відповідачем 1 своїх зобов`язань за Договором охорони, та стали наслідком спричинення збитків, в зв`язку з цим, у задоволенні позовних вимог до ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» було відмовлено.

Окрім того, суд першої інстанції вказав, що позивач також не надав жодних належних доказів, які б свідчили про порушення відповідачем 2 своїх зобов`язань, тому суд дійшов висновку про відмову в задоволені позовних вимог до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» щодо стягнення збитків за виявлену нестачу вантажу.

15.11.2021 до Господарського суду Одеської області надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» про прийняття додаткового рішення про стягнення із позивача судових витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 заяву від 15.11.2021 за вх. №2-1391/21 Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» в порядку ст. 244 ГПК України по справі №916/450/20 задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» судовий збір за подачу касаційної скарг в розмірі 57 526,00 грн.

Дане додаткове рішення було обґрунтовано тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» при зверненні до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 було сплачено в дохід державного бюджету судовий збір у розмірі 57 526 грн., між тим, під час прийняття рішення суду від 10.11.2021р. у справі №916/450/20, судом не було вирішено питання щодо стягнення з позивача на користь відповідача витрат, пов`язаних із сплатою судового збору за подання касаційної скарги, тому господарський суд прийняв додаткове рішення щодо стягнення з позивача на користь відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» судового збору за подання касаційної скарги в сумі 57 526 грн.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі №916/450/20.

Апелянт вказав, що вважає помилковими висновки суду про те, Позивач не надав суду належних доказів, які б свідчили про порушення Відповідачем-1 своїх зобов`язань за Договором охорони, та стали наслідком спричинення збитків. При цьому, судом не враховано, що Відповідач-1 відсутність своєї вини у втраті вантажу не спростував, хоча враховуючи принцип вини контрагента саме на нього покладено обов`язок доказування цієї обставини.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на той Факт, що Відповідач 1, не сповістивши Позивача про факт недопуску та неможливість подальшого виконання обов`язків за Договором охорони та не передавши вантаж назад з-під охорони за Актами приймання-передачі (п. 2.5, 2.6 Договору охорони), взагалі більше не здійснював охорону вантажу не тільки на закритій адміністративній території, а й на шляху слідування вантажу з закритої адмін.території до терміналу ТОВ «ЄВТ Грейн», де й мала відбутись фактична передача вантажу, не знав коли саме вагони з товаром прибули до вантажоодержувача, ТОВ «ЄВТ Грейн», та був запрошений Позивачем для приймання-передачі вантажу, оскільки Відповідач 1 фактично не супроводжував вантаж після його переміщення на закриту адміністративну територію АТ «Укрзалізниця».

На думку апелянта Відповідач 1 повинен був безперервно забезпечувати охорону вантажу на усьому шляху слідування вантажу і до моменту його здачі з-під охорони за Актом приймання-передачі вантажу після зважування на станції призначення у терміналі ТОВ «ЄВТ Грейн», оскільки вказаний вантаж був ввірений саме Відповідачеві 1 відповідно до Актів приймання-передачі вантажу під охорону від 28 липня 2019 року та від 30 липня 2019 року. Вантаж повинен був знаходитись під охороною Відповідача 1 до моменту прибуття вантажу до вантажоодержувача на кінцеву станцію призначення, а саме - станція Жовтнева (Термінал ТОВ «ЄВТ Грейн»), де у відповідності з п. 2.5 Договору охорони вантаж мав бути повернений Відповідачем-1 Позивачу з-під охорони з обов`язковим зважуванням вагонів з вантажем.

Апелянт вказав, що суд першої інстанції не врахував обставину щодо належного прийняття Відповідачем 1 вантажу під охорону 30 липня 2019 року за відповідним актом прийому-передачі вантажу під охорону, також не дослідив та не надав їй правової оцінки. Також суд не дослідив та не зробив висновок, що навіть при тому, що рознарядка № 1 від 26 липня 2019 року надійшла до Відповідача із запізненням, Відповідач фактично прийняв вантаж під охорону 28 липня 2019 року за двома відповідними актами прийому-передачі вантажу під охорону.

Апелянт також зазначив, що на момент підписання Акту надання послуг з охорони вантажу від 31.07.2019 Позивач дійсно не мав претензій до Відповідача 1, адже про факт недостачі стало відомо лише 8-11 серпня 2019 року, після зважування та складання Актів на недостачу по брутто вантажоодержувачем (ТОВ «ЄВТ ГРЕЙН»). Так само й факт повної оплати Позивачем послуг Відповідача з охорони 24 вагонів не може служити підтвердженням належного виконання Відповідачем своїх обов`язків щодо охорони 8 вагонів, в яких власне і була зафіксована недостача. Оскільки за умовами Договору охорони оплата автоматично повинна була бути здійснена Позивачем протягом 3-х днів після підписання Акту надання послуг з охорони вантажу і не залежала від підписання Акту приймання-передачі вантажу з-під охорони (фактичного прийняття товару з-під охорони).

Окрім того, апелянт вказав, що судом зроблено необґрунтований висновок про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між невиконанням Відповідачем своїх обов`язків з охорони майна, внаслідок чого була заподіяна шкода у вигляді недостачі майна Третьої особи, та збитками Позивача, які полягали у витратах Позивача, спрямованих на відшкодуванні цієї шкоди Третій особі.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021. у господарській справі № 916/450/20 скасувати частково, залишивши без змін в частині відмови в задоволенні вимог до Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»; ухвалити нове рішення у справі, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» задовольнити частково, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» збитки, завдані неналежним виконанням умов договору, в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн. Додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 у господарській справі № 916/450/20 скасувати повністю.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/450/20 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2021.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/450/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі №916/450/20 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/450/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

23.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/450/20.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі №916/450/20; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 17.01.2022; призначено справу № 916/450/20 до розгляду на 25 січня 2022 року о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

25.01.2022 у судовому засіданні представник апелянта надав суду свої письмові пояснення по справі, в яких було продубльовано доводи та вимоги апеляційної скарги.

25.01.2022 у судовому засіданні прийняли участь представники ТОВ «Політех-Транс» - адвокат Лемещук Н.В. та ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» - адвокат Ситник О.П., представники Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця та Підприємства з іноземними інвестиціями «Вайтерра Україна» в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2021, якою призначено справу № 916/450/20 до розгляду на 25 січня 2022 о 16:00 направлялася на адресу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця та Підприємства з іноземними інвестиціями «Вайтерра Україна» та була отримана в цей же день, що підтверджується роздруківками з електронної пошти та довідкою секретаря судового засідання. Представник Підприємства з іноземними інвестиціями «Вайтерра Україна» також підтвердив отримання даної ухвали електронним листом від 30.12.2021 (т.6 а.с. 41).

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2021, якою призначено справу № 916/450/20 до розгляду на 25 січня 2022 року о 16:00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 30.12.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 25.01.2022, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі №916/450/20, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у строки, встановлені ГПК України, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі №916/450/20 по суті, не дивлячись на відсутність представників деяких сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність вказаних представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У даному випадку, апелянт оскаржує рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 лише в частині відмови в задоволенні вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс», тоді як в частині відмови в задоволенні вимог до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» рішення суду першої інстанції не оскаржувалося.

З огляду на це, рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 підлягає перегляду лише в частині відмови в задоволенні вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс»

09.07.2019 між Підприємством з іноземними інвестиціями «ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна» (покупець) та ТОВ «Гермес-Трейдінг» (продавець) був укладений договір поставки №VP-02696, за умовами якого, продавець зобов`язується поставити і передати у власність покупця, а покупець - прийняти і оплатити ріпак вищого класу, українського походження, врожаю 2019 року та /або 1-го класу, українського походження, врожаю 2019, на умовах EXW «Франко-елеватор» - ХПП Добронадіївське, ТОВ (п. 1.1. договору поставки). Ціна товару становить 9 750,00 грн без ПДВ за 1 (одну) тонну (п. 3.1. договору поставки).

16.07.2019 між Підприємством з іноземними інвестиціями «ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна» (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» (експедитор) був укладений Договір № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування (далі - Договір), за умовами якого, Експедитор зобов`язався за плату і за рахунок Клієнта надати або організувати надання визначених вищевказаним договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу Клієнта (зерна сільськогосподарських культур) залізничним транспортом (п. 1.1. Договору).

Згідно з Додатком № 1 до Договору ТОВ «Політех-Транс» у період з 16.07.2019 по 30.07.2019 повинен був організувати перевезення 1430,00 (+/- 5%) тонн ріпаку за маршрутом ТОВ «Добронадіївське ХПП» - Термінал ТОВ «ЄВТ Грейн».

Для забезпечення виконання доручень Клієнта експедитор зобов`язаний від власного імені укласти необхідні договори з залізницями, підприємствами залізничного транспорту, а також іншими підприємствами, які беруть участь в процесі перевезення вантажів Клієнта (п. 2.1.1. Договору)

Відповідно до п. 2.1.16. Договору експедитор організовує охорону вантажів під час їх перевезення.

16.07.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БОРС СЕК`ЮРИТІ» (виконавець) був укладений договір на охорону і супровід вантажів № 4/СВ-19 (далі - Договір охорони), за умовами якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів, під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України (п. 1.1. Договору охорони).

Відповідно до п. 1.3. Договору охорони, охорона і супровід здійснюється виконавцем з моменту прийняття вантажу в пункті отримання, зазначеного замовником, до моменту здачі вантажу згідно рознарядки (Додаток № 3 до Договору охорони) представником виконавця замовнику або представнику замовника.

Кількість вантажу, що передається під охорону виконавцю, визначається (вимірюється) спільно представниками замовника і виконавця шляхом зважування кожного вагона окремо з обов`язковим відчепленням. Зважування відбувається після завантаження вантажу для визначення «Ваги БРУТТО». Ці дані вказуються в Акті прийому - передачі вантажу під охорону (Додаток № 2 до Договору охорони), який підтверджує кількість прийнятого вантажу під охорону (п. 2.2. Договору охорони).

Згідно з п. 2.5. Договору охорони, кількість вантажу, що прибув визначається (вимірюється) спільно представниками замовника або іншими особами ним вказаними (зокрема вантажоодержувача) і виконавця шляхом зважування кожного вагона з обов`язковим відчепленням. Зважування відбувається перед розвантаженням - для визначення «Ваги БРУТТО» з урахуванням погрішності зважування і норми природних втрат, але не більше 0,5% на партії вагонів, що охороняються, згідно рознарядки.

Відповідно до п.3.1. Договору охорони Замовник, зокрема, зобов`язаний:

- своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки (Додаток № 3), із зазначенням кількості вантажу і маршруту прямування вантажу (п.3.1.1.

- здійснювати оформлення залізничних перевізних документів відповідно до «Правил перевезення вантажів», а також сплачувати передбачені цими правилами витрати, в тому числі витрати, пов`язані з простоєм вогнів. Надавати представникам Виконавця необхідні документи для охорони й супроводу вантажу (п.3.1.3.).

- забезпечити представника Виконавця відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станцію відправлення та призначення (п.3.1.4.).

- сприяти представникам Виконавця при виконанні ними своїх обов`язків по охороні та супроводу вантажу (п. 3.1.5.).

Відповідно до п. 3.2. Договору охорони Виконавець, зокрема, зобов`язаний:

- прийняти під охорону вантаж на підставі акту приймання-передачі вантажу під охорону від Замовника до виконавця відповідно до п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Договору (п.3.2.1.).

- здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі Замовнику (п.3.2.2.).

- невідкладно повідомляти правоохоронні органи та Замовника про виявлення будь-яких злочинних та /або протиправних дій або спроб вчинення таких дій з боку третіх осіб по відношенню до вантажу Замовника (п. 3.2.3.).

- брати участь в здачі вантажу Замовнику в порядку, передбаченому п. 2.4., 2.5., 2.6. Договору (п.3.2.4.).

- нести відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу з моменту прийняття його під охорону і до моменту здачі Замовнику в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу, при підтвердженні факту втрати (відсутності) відповідними документами (Додаток №2), за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в іншій вагон (вагони) під час перевезення в зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправностями вагона (вагонів). Претензії щодо втраченого (відсутнього) вантажу приймаються виконавцем у разі, якщо є реальна крадіжка вантажу, наявність ям у вагоні та недостача перевищує параметри, зафіксовані в п. 2.5. Договору (п.3.2.5.).

Пунктом 6.1. Договору охорони сторони узгодили, що виконавець несе відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу з урахуванням п. 2.5 Договору, за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в інший вагон (вагони) під час перевезення у зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправності вагона (вагонів). Претензії щодо втраченого (відсутнього) вантажу приймаються виконавцем у разі, якщо недостача вантажу перевищує параметри, зафіксовані в п. 2.5. Договору.

Відповідно до п. 6.3.3. Договору охорони, виконавець не несе відповідальності за втрату та/або нестачу вантажу в разі, якщо втрата та/або недостача вантажу була виявлена під час зважування останнього на станції призначення у пункті прийому-передачі вантажу з охорони, але з вини Замовника (наприклад у разі не виконання Замовником п. 3.1.4. цього Договору) представник Виконавця не був присутній при цьому зважуванні вантажу на станції призначення.

Цей Договір укладено строком на 1 (один) календарний рік та діє з 16.07.2019 до 16.07.2020 включно (п. 9.2. Договору).

З огляду на статтю 509 Цивільного кодексу України вбачається, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Договір - це категорія цивільного права, яка визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. До зобов`язань, що виникають з договорів, застосовуються загальні положення про зобов`язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який правочин, він є вольовим актом, оскільки виражає спільну волю сторін, що втілюється у договорі. Змістом договору є, власне, ті умови, на яких сторони погоджуються виконувати договір, і вони мають дотримуватися взятих на себе зобов`язань.

Згідно зі статтею 626 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків.

З приписів статті 3 Цивільного кодексу України вбачається, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Разом із тим частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (стаття 6 Цивільного кодексу України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).

Правові позиції, втілені у статті 638 Цивільного кодексу України, визначають, що договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є умови про предмет договору, а також ті, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частиною 4 статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Згідно зробленого скріншоту з електронної пошти , 29.07.2019 о 13:54год. ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» отримало від ТОВ «Політех-Транс» на електрону пошту Рознарядку № 1 щодо відправлення вантажу, яка датована 29.07.2019. За результатом огляду електронної поштової кореспондерції з електронної адреси позивача () на електронну адресу () Верховним Судом під час касаційного перегляду даної справи було виявлено, що Рознарядка №1 датована 26.07.2019 і дійсно поступила на електрону пошту ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» 29.07.2019 о 14:14 год.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не заперечував проти факту отримання відповідачем Рознарядки №1 на електронну пошту 29.07.2019, тобто з пропуском терміну, встановленого Договором охорони. З урахуванням факту, що навантаження, зважування, опломбування вантажу та виставлення вагонів на станційний путь станції Щаслива Одеської залізниці - код 410608 фактично відбулося 28.07.2019, а Рознарядка №1 на електрону пошту ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» прийшла лише 29.07.2019 (тобто через одну добу після навантаження, що порушує п.3.1.1. Договору охорони), то вантаж було завантажено у вагони, а вагони опломбові без участі представника ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ».

Факт направлення Рознарядки №1 на електронну пошту ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» лише 29.07.2019 також підтверджується наявною у матеріалах справи заявою свідка, Харламової Майї Петрівни (т.1 а.с. 195).

Окрім того, пояснення відповідача про отримання ним рознарядки №1 від позивача 29.07.2019 не заперечуються останнім.

Таким чином, позивачем не було виконано зобов`язання, покладені на нього п. 3.1.1. Договору охорони, що, в свою чергу, позбавило відповідача можливості бути присутнім при завантаженні і зважуванні вантажу та опломбуванні вагонів з вини ТОВ «Політех-Транс», а тому призвело до відсутності у відповідача інформації стосовно реальної ваги завантаженого вантажу.

Відповідно до Рознарядки № 1 залізничним вантажовідправником є ТОВ "Політех-Транс", вантажоодержувачем - ТОВ "ЄВТ Грейн", відправлення вантажу здійснюється зі станції Щаслива Одеської залізниці - код 410608 (надалі - "станція Щаслива") до станції Жовтнева Одеської залізниці - код 418101 (надалі - "станція Жовтнева"), яка датована 29.07.2019. Відправлення вантажу зі станції Щаслива має відбутись 28.07.2019.

Згідно із залізничними накладними з 28.07.2019 по 30.07.2019 на станції Щаслива відбулося пакування та пломбування наступних 24 вагонів: №№95368205, 95683413, 95692224, 95801189, 95828463, 95695748, 95668638, 95666806, 95692133, 95756581, 95346300, 95831228, 95352282, 95616173, 95677936, 95327813, 95355889, 95681276, 95833760, 95625877, 95642013, 95757738, 95541348, 95536355.

В матеріалах справи містяться Акти прийому-передачі ТОВ «БОРС СЕК`ЮРІТІ» вантажу під охорону (т.1 а.с. 180-182), а саме:

- акт приймання-передачі вантажу під охорону від 28.07.2020 щодо 5 (п`яти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95327813 вагою 78150 тон; вагон № 95346300 вагою 78250 тон; вагон № 95352282 вагою 81450 тон; вагон № 95355889 вагою 76900 тон; вагон № 95616173 вагою 82250 тон;

- акт приймання-передачі вантажу під охорону від 28.07.2020 щодо 12 (дванадцяти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95801189 вагою 81250 тон; вагон № 95368205 вагою 78850 тон; вагон № 95666806 вагою 81050 тон; вагон № 95668638 вагою 80450 тон; вагон № 95683413 вагою 80250 тон; вагон № 95692133 вагою 79700 тон; вагон № 95692224 вагою 80550 тон; вагон № 95695748 вагою 81350 тон; вагон № 95828463 вагою 80550 тон; вагон № 95756581 вагою 80650 тон; вагон № 95677936 вагою 82250 тон; вагон № 95831228 вагою 81250 тон;

- акт приймання-передачі вантажу під охорону від 30.07.2020 щодо 7 (сьомі) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 59681276 вагою 80800 тон; вагон № 95833760 вагою 81350 тон; вагон № 95625877 вагою 82150 тон; вагон № 95642013 вагою 80750 тон; вагон № 95757738 вагою 81300 тон; вагон № 95541348 вагою 79150 тон; вагон № 95536355 вагою 76350 тон.

Дані акти скріплені виключно підписом представника ТОВ «БОРС СЕК`ЮРІТІ» та печаткою, підпис представника ТОВ «Політех-Транс» та печатка на даних актах відсутня.

Окрім того, в матеріалах справи також містяться Акти прийому-передачі ТОВ «БОРС СЕК`ЮРІТІ» вантажу під охорону (т.1 а.с. 32-33) від 30.07.2020, а саме:

- акт приймання-передачі вантажу під охорону від 30.07.2020 щодо 17 (сімнадцяти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95801189 вагою 81250 тон; вагон № 95368205 вагою 78850 тон; вагон № 95666806 вагою 81050 тон; вагон № 95668638 вагою 80450 тон; вагон № 95683413 вагою 80250 тон; вагон № 95692133 вагою 79700 тон; вагон № 95692224 вагою 80550 тон; вагон № 95695748 вагою 81350 тон; вагон № 95828463 вагою 80550 тон; вагон № 95756581 вагою 80650 тон; вагон № 95677936 вагою 82250 тон; вагон № 95831228 вагою 81250 тон; вагон № 95327813 вагою 78150 тон; вагон № 95346300 вагою 78250 тон; вагон № 95352282 вагою 81450 тон; вагон № 95355889 вагою 76900 тон; вагон № 95616173 вагою 82250 тон;

- акт приймання-передачі вантажу під охорону від 30.07.2020 щодо 7 (сьомі) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 59681276 вагою 80800 тон; вагон № 95833760 вагою 81350 тон; вагон № 95625877 вагою 82150 тон; вагон № 95642013 вагою 80750 тон; вагон № 95757738 вагою 81300 тон; вагон № 95541348 вагою 79150 тон; вагон № 95536355 вагою 76350 тон.

Дані акти скріплені підписами представників обох сторін та їх печатками. В акті прийому-передачі вантажу під охорону від 30.07.2019 у кількості 17 вагонів міститься додатковий запис такого змісту: «прийняв вагони по пломбам о 8.00 30.07.2019 через пізню рознарядку відправника на навантаження», що у будь якому випадку свідчить про порушення позивачем пункту 3.1.1. Договору охорони, відповідно до якого Замовник зобов`язаний своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки. Вказане порушення умов пункту 3.1.1. Договору охорони, призвело до порушення пункту 2.2. цього Договору, відповідно до якого кількість вантажу, що передається під охорону Виконавцю визначається (вимірюється) спільно представниками Замовника і Виконавця шляхом зважування кожного вагона окремо з обов`язковим відчепленням; ці дані вказуються в Акті прийому-передачі вантажу під охорону, який підтверджує кількість прийнятого вантажу під охорону.

Однак, в матеріалах справи міститься лист транзитної станції Знам`янка Виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» АТ «Укрзалізниця» від 29.04.2020, яким підтверджено, що недостачу вантажу у вагонах №№ 95642013, 95757738, 95541348, 95625877, 95668638, 95756581, 95692133, 95355889, при зважуванні їх на динамічних тензометричних вагонних вагах «ВТВ-25ДР1Т», у кількості, яка зазначена у позовній заяві, не було виявлено.

З огляду на викладені обставини, вага вагонів, зазначених в актах-приймання вантажу під охорону від 30.07.2020, відповідала дійсній вазі даних вагонів, тому той факт, що представник ТОВ «БОРС СЕК`ЮРІТІ» приймав частину вагонів «по пломбам о 8.00 30.07.2019 через пізню рознарядку відправника на навантаження» жодним чином не вплинуло на вірність даних, зазначених в актах приймання під охорону.

В подальшому, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу, загальний розмір якої становить - 169,5 тонн (169500 кг).

Як вбачається з матеріалів справи, 08 серпня 2019 року вагони були зважені, та під час зважування було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95642013, 95757738, 95541348, 95625877, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком, представником відправника та представником відповідача. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах також підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 08.08.2019, підписаного повноважним представником відповідача та скріпленого печаткою.

11 серпня 2019 року під час зважування вагонів було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95668638, 95756581, 95692133, 95355889, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком та представником відправника. Підписи на цих актах представника відповідача відсутні. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 10.08.2019, підписаного повноважним представником відповідача та скріпленого печаткою, з відміткою, що пломби в наявності та цілі.

Як вбачається з відбитку штампу на Актах на недостачу по Брутто зважування відбулося на Ваговій ТОВ «ЄВТ Грейн».

Судом встановлено, що Позивачем було відшкодовано третій особі вартість нестачі вантажу в розмірі 1 917 498,38 грн., які в свою чергу заявлені Позивачем як збитки в порядку регресу в зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором.

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин, і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

За приписами статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені статтею 1166 Цивільного кодексу України. Зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Аналогічні приписи закріплені у ст.224 та ч.1 ст.225 ГК України, за якими учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.

Вимоги про стягнення збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо буде доведено кожний з елементів складу правопорушення. Недоведення хоч би одного з них виключає можливість задоволення вимоги про стягнення збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 серпня 2019 року на станцію Жовтнева прибули вагони. На момент прибуття вагонів на станцію пломби були ціли та не пошкоджені. Охорона здійснювала супровід вагонів. Однак після прибуття на кінцеву станцію вагони були переміщенні на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони", на дану територію представника ТОВ "БОРС СЕК`ЮРИТІ" не було допущено.

Як вбачається з листа Виробничого підрозділу Херсонського загону Воєнізованої охорони №НОРШ-14/767 від 05 вересня 2019 року по факту недопущення 06.08.2019 на ст. Жовтнева представника ТОВ «Барс - Секюриті», який супроводжував вагони №№95625877, 95642013, 95757738, 95541348, Відповідача було повідомлено, що особовий склад «Херсонського загону воєнізованої охорони» в своїх діях керувався «Правилами перевезення вантажів залізничним транспортом України».

Згідно розділу 18 «Правил перевезення вантажів у супроводі провідників відправників (одержувачів)» (далі Правила) в п. №1 вказаний перелік вантажів які супроводжують провідниками відправника або одержувача, вантаж - пшениця в даний перелік не входить. Згідно п. 2 Правил: «перевезення інших вантажів у супроводі провідника відправника або одержувача вантажів може здійснюватися за домовленістю із залізницею.». Крім того повідомлено, що для врегулювання питання про допуск представників відповідача на територію охоронних об`єктів рекомендовано відповідачу звернутись до "Служби воєнізованої охорони" Регіональної філії "Одеська залізниця".

Отже з наведеного вбачається, що вагони знаходились на закритій адміністративній території, яка знаходиться під охороною особового складу «Херсонського загону воєнізованої охорони», ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» не мало допуску до вагонів та вантажу з 06.08.2019 до моменту їх передачі з під охорони, а це 08.08.2019 щодо частини вагонів, та 10.08.2019 щодо іншої частини вагонів.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не було надано Акту приймання-передачі вантажу на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони" на зважування та розвантажування.

Посилання апелянта на те, що Відповідач-1 мав би сам отримати дозвіл для того, щоб супроводжувати вантаж під час його перебування на закритій адміністративній території Відповідача-2, оскільки це було необхідно з огляду на прийняті Відповідачем-1 обов`язки за п. 3.2.2 Договору охорони - «здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі замовнику», не приймається колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

Так, вбачається з матеріалів справи, 16.07.2019 між Підприємством з іноземними інвестиціями «ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна» (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» (експедитор) був укладений Договір № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування, за умовами якого Експедитор зобов`язався за плату і за рахунок Клієнта надати або організувати надання визначених цим договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу Клієнта (зерна сільськогосподарських культур) залізничним транспортом. Згідно пункту 2.1.1. Договору № ТЕП-05/19 для забезпечення виконання доручень Клієнта експедитор зобов`язаний від власного імені укласти необхідні договори з залізницями, підприємствами залізничного транспорту, а також іншими підприємствами, які беруть участь в процесі перевезення вантажів Клієнта.

Отже з наведеного вбачається, що за умовами договору № ТЕП-05/19 обов`язок щодо укладення необхідних договорів з залізницями чи підприємствами залізничного транспорту покладено саме на експедитора (ТОВ «Політех-Транс»).

Також, такі умови Договору № ТЕП-05/19 цілком узгоджуються з пунктом 3.1.4 Договору охорони, згідно якого Замовник (ТОВ «Політех-Транс») зобов`язаний забезпечити представника Виконавця (ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ») відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станціях відправлення та призначення, та пунктом 3.1.3, яким передбачено обов`язок Замовника надавати представникам Виконавця необхідні документи для охорони й супроводу вантажу.

При цьому, умовами Договору охорони, зокрема пунктом 3.2 «Обов`язки Виконавця», не передбачено обов`язку звернення саме Відповідача 1 до залізниці щодо допуску його представника на пункти зважування вантажу на станції призначення,

З огляду на зазначене, відповідні посилання позивача є хибними та такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки відповідно до пунктів 3.1.3 та 3.1.4 Договору охорони обов`язок забезпечення представника Виконавця відповідною документацією для охорони й супроводу вантажу, в тому числі необхідною для допуску його представника на пункт зважування вантажу на станції призначення, покладено саме на Замовника, тобто позивача (ТОВ «Політех-Транс»).

З огляду на викладене вище, колегія доходить до висновку, що вантаж у період з 06.08.2019 по 08.08.2019, знаходився у спірних вагонах на закритій адміністративній території станції Жовтнева, та на дану територію представника ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» не було допущено особовим складом «Херсонського загону воєнізованої охорони» "Служби воєнізованої охорони" Регіональної філії "Одеська залізниця". Отже у даний період ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» було позбавлено можливості здійснювати охорону вантажу у зв`язку з не наданням позивачем відповідних документів та дозволів.

Відповідно до п. 6.3 підпункту 6.3.3 Договору охорони, виконавець не несе відповідальності за втрату та/або нестачу вантажу в разі, зокрема, якщо втрата та/або недостача вантажу була виявлена під час зважування останнього на станції призначення у пункті прийому-передачі вантажу з охорони, але з вини Замовника (наприклад, у разі не виконання Замовником п. 3.1.4. цього Договору) представник Виконавця не був присутній при цьому зважуванні вантажу на станції призначення.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України) від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Як у випадку невиконання договору, так і за зобов`язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду. Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

При цьому встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід також довести, що протиправна дія чи бездіяльність є причиною, а збитки, які виникли - наслідком такої протиправної поведінки.

У даному випадку, ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» дійсно не здійснював охорону довіреного йому вантажу починаючи з 06.08.2019, однак це відбулося з незалежних від відповідача-1 причин, а з вини саме позивача, який не надав ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» всі необхідні дозволи та документи для провадження дій з охорони на закритій адміністративній території станції Жовтнева, адже, як було встановлено вище, обов`язок для отримання всіх дозволів та документів від залізниці покладено саме на ТОВ «Політех-Транс».

Окрім того, жодні докази того, що втрата вантажу відбулася у період до 06.08.2019, тобто під час перевезення вантажу від станції відправлення до станції призначення, у матеріалах справи відсутні.

Відсутність представника ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» під час зважування вантажу 11.08.2019 на думку колегії суддів також пов`язано з тим, що починаючи з 06.08.2019 у ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» фактично був відсутній доступ до вантажу та відповідачу-1 не було відомо про дату, час та місце проведення зважування вантажу.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до умов Додатку № 1 до Договору № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажу здійснювалося від станції відправлення 410608, ст. Щаслива до станції призначення 418101 ст. Жовтнева, однак місцем вивантаження вказано Термінал ТОВ «ЄВТ Грейн».

Тоді як відповідно до Рознарядки № 1 від 26.07.2019 (Додаток № 3 до Договору №4/св-19 від 16.07.2019) послуги з охорони здійснюються від станції відправлення - ст. Щаслива до ст. Жовтнева (отримувач ТОВ «ЄВТ Грейн»). Жодні посилання на Термінал ТОВ «ЄВТ Грейн» у рознарядці відсутні. Також відсутні такі відомості й у тексті самого Договору №4/св-19 від 16.07.2019. Тобто у ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» був обов`язок супроводжувати вантаж лише до станції Жовтнева, а не до Терміналу ТОВ «ЄВТ Грейн».

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що враховуючи невиконання Позивачем умов Договору охорони в частині забезпечення Відповідача відповідною документацією, необхідною для супровуду та охорони вантажу на станції призначення (на закритій адміністративній території), для допуску його представника на пункт зважування вантажу на станції призначення, що передбачено п.3.1.4 Договору охорони, у діях ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» була відсутня протиправна поведінка, адже воно припинило супроводжувати вантаж з незалежних від нього підстав.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не надав суду належних доказів, які б свідчили про порушення відповідачем 1 своїх зобов`язань за Договором охорони, та стали наслідком спричинення збитків, в зв`язку з чим, у задоволенні позовних вимог до ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» необхідно відмовити.

Колегія суддів також зазначає, що у матеріалах справи міститься Акт надання послуг № 61, складений 31.07.2019 між ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» та ТОВ «Політех-Транс», який був підписаний сторонами без жодних зауважень.

Окрім того, 31.07.2019 відповідач-1 виставив позивачу рахунок на оплату послуг із супроводження та охорони вантажу в опломбованих вагонах (24 вагона) №61, який оплачений позивачем 02.08.2019 платіжним дорученням №4333 на суму 9 875,00 грн та 12.08.2019 платіжним дорученням №4269 на суму 9 875,00 грн.

У даному випадку, колегія суддів погоджується з посиланням апелянта на те, що відповідний акт надання послуг, виставлений рахунок та його оплата не підтверджують належного надання послуг з охорони, оскільки відповідний акт було складено ще до закінчення надання послуг з охорони, тобто передчасно, тому він жодним чином не може засвідчувати факт належного та у повному обсязі надання послуг. Однак, це не спростовує відсутність вини у діях відповідача-1 та не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Колегія суддів також зазначає, що відсутні підстави для скасування додаткового рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі № 916/450/20, оскільки суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, тому витрати по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги відповідачем-1 було правомірна покладено на позивача.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 по справі № 916/450/20 та додаткового рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі № 916/450/20 за результатами їх апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 по справі № 916/450/20 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі № 916/450/20 підлягають залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Політех-Транс» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2021 по справі № 916/450/20 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 02.12.2021 по справі № 916/450/20 залишити без змін.

Витрати на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 31.01.2022.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк