ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2022 р. Справа №914/2675/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Скрипчук О.С.

Плотніцького Б.Д.

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт», б/н від 22.04.2021 (вх. №01-05/1742/21 від 18.05.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 25.03.2021 (повне рішення складено 26.03.2021)

у справі №914/2675/20 (суддя Запотічняк О.Д.)

за позовом: Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк», м.Київ,

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт», м. Львів,

до відповідача-2 ОСОБА_1 , м. Львів,

до відповідача-3 ОСОБА_2 , м.Львів,

до відповідач-4 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Віаком», Львівська обл., м. Перемишляни,

до відповідача-5 Товариства з обмеженою відповідальністю «АБВ Механізація», м. Львів,

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Служба автомобільних доріг у Рівненській області, м. Рівне,

про стягнення заборгованості у розмірі 2 033 117,14 грн.

за участю представників від:

позивача: Драненко Я.В. ;

відповідача-1: не з`явився;

відповідача-2: не з`явився;

відповідача-3: не з`явився;

відповідача-4: не з`явився;

відповідача-5: не з`явився;

третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

07.10.2020 у Господарський суд Львівської області звернулось Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» (далі по тексту - АТ «Український будівельно-інвестиційний банк») з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт» (далі по тексту - ТОВ «БК «Білдерпоінт»), фізичної особи ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 ), фізичної особи ОСОБА_2 (далі по тексту - ОСОБА_2 ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Віаком» (далі по тексту - ТОВ «БК «Віаком») та Товариства з обмеженою відповідальністю «АБВ Механізація» (далі по тексту - ТОВ «АБВ Механізація») про:

1)солідарне стягнення 2 033 117,14 грн., з яких: 1 599 640,00 грн. - заборгованості, яка утворилась внаслідок невиконання договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії; 154 743,13 грн. - заборгованості, яка нарахована у період з 09.08.2019 по 25.09.2020, внаслідок несплати процентів у розмірі 24% річних від сплаченої суми гарантії; 6 220,20 грн. - комісії, 272 513,81 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована з прострочених сум основного боргу, процентів та комісії, починаючи з 26.09.2020 і до моменту виконання рішення у даній справі;

2)звернення стягнення на предмет застави за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про заставу майнових прав на грошові кошти, які розміщені на вкладному (депозитному) рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» у сумі 200 000,00 грн., які належать ТОВ «БК «Білдерпоінт» на підставі договору №DR/U/400-26 від 20.10.2017 в рахунок погашення заборгованості перед АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії у сумі 2 033 117,14 грн.

В обґрунтування позову зазначає, що відповідач-1 (принципал) не виконав зобов`язання щодо відшкодування на користь позивача (гарант), сплачених ним грошових коштів у вигляді гарантійного платежу, який наданий на забезпечення тендерної пропозиції відповідача при проведенні відкритих торгів на закупівлю послуг щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 100+000 - км 112+000, які оголошені Службою автомобільних доріг у Рівненській області. Оскільки в силу пунктів 2.1.1, 2.1.6, 2.1.7 та 4.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 (з урахуванням змін та доповнень, які зазначені в додаткових угодах від 12.12.2017 та від 08.08.2019) принципал зобов`язаний протягом двох банківських днів з дати здійснення гарантійного платежу відшкодувати банку-гаранту цю суму, сплатити проценти в розмірі 24% річних та пеню в розмірі 0,1% від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення, то позивачем нараховано ці штрафні санкції, починаючи з 26.09.2020 і до моменту виконання рішення у даній справі.

Правовими підставами позову зазначає ст.ст. 509, 526, 530, 543, 546, 549, 551, 553, 554, 560, 561, 567, 572, 589, 590, 599, 625, 1054 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 200, 220, 229 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 20 Закону України «Про заставу», ст. 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.03.2021 вищезазначений позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення солідарно з ТОВ «Будівельна компанія «Білдерпоінт», поручителів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ТОВ «Будівельна компанія «Віаком», ТОВ «АБВ Механізація» на користь АТ «Український будівельно інвестиційний банк» заборгованість за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання гарантії у розмірі 2 033 117,14 грн. та 30 496,76 грн. судового збору. Зобов`язано орган (особу), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу пеню, за формулою: сума залишку боргу х 2 х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання : 365 х кількість днів прострочення, СОБ х ((ОС х 2): КДР) х КДІІ = сума пені, починаючи з 26.09.2020. Зобов`язано орган (особу), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу 24% річних за формулою: сума залишку боргу х 24% : 365 х кількість днів прострочення, починаючи з 26.09.2020.

Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 відмовлено у задоволенні позовної вимоги про звернення стягнення на предмет застави, оскільки в цій частині суд мотивував своє рішення, однак не ухвалив щодо даної вимоги жодного рішення в резолютивній частині.

Суд встановив, що відповідач-1 (ТОВ «БК «Білдерпоінт») ненадавши Службі автомобільних доріг у Рівненській області у частині отриманого авансу послуги, які передбачені за укладеним між ними договором №39 від 26.10.2017 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 100+000 - км 112+000, та не повернувши невикористану суму авансу в розмірі 4 943 588,64 грн., порушив взяті на себе зобов`язання за цим договором.

З огляду на це суд дійшов до висновку, що банк-гарант на підставі п. 2.2.4 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, який укладений між позивачем та відповідачем-1, правомірно виплатив Службі автомобільних доріг у Рівненській області (бенефіціар) фіксовану гарантію у розмірі 1 599 640,00 грн., настання якої пов`язувалось з фактом невиконання договору №39 від 26.10.2017 про закупівлю послуг, що призвело до передчасного розірвання цього договору.

Враховуючи те, що відповідачами не спростовано факт прострочення грошового зобов`язання зі сплати основної суми боргу за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, місцевий господарський суд визнав обгрунтованими похідні вимоги позивача про стягнення комісії, процентів у розмірі 24% річних та пені у розмірі 0,1%, які нараховані з основної суми боргу починаючи з 26.09.2020. При цьому суд реалізував своє право, надане ч. 10 ст. 238 ГПК України щодо зазначення в рішенні про нарахування відповідних відсотків або пені до моменту виконання рішення.

Оскільки виконання зобов`язань відповідача-1 за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, забезпечені договорами поруки, що укладені між відповідачами-2,-3,-4,-5, та позивачем, то враховуючи дотримання останнім строків звернення до вказаних поручителів з вимогою про солідарне виконання порушеного відповідачем-1 зобов`язання, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для притягнення відповідачів-2,-3,-4,-5, до солідарної відповідальності.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги про звернення стягнення на предмет застави (майнові права на грошові кошти, розміщені на банківському рахунку), оскільки на вищевказаний рахунок накладено арешт, після зняття якого і будуть проводитись зарахування заборгованості, а відтак подвійного стягнення бути не може.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Будівельна компанія «Білдерпоінт» (відповідач-1) звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 25.03.2021 у справі №914/2675/20 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

1)суд першої інстанції неправильно застосував ч. 2 ст. 569 ЦК України, оскільки задоволив вимогу про стягнення суми гарантії, не пересвідчившись, що сума сплачена гарантом бенефіціару, не відповідає умовам гарантії, а відтак у гаранта не має зворотної вимоги (регресу) до принципала (відповідач-1);

2)місцевий господарський суд не врахував, що стягнення пені в розмірі 0,1% від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення не відповідає ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» та ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, оскільки така пеня нарахована понад шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано;

3)задоволення вимог даного позову призведе до повторного стягнення грошових коштів, які вже стягнуті згідно з рішенням Господарського суду Рівненської області від 03.05.2018 у справі №918/15/18 у межах якого з відповідача-1 стягнуто на користь Службіи автомобільних доріг у Рівненській області (бенефіціар за спірним договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії) невикористаної суми авансу в розмірі 4 943 588,64 грн.;

4)задоволивши позовні вимоги про солідарне стягнення з відповідачів-2,-3,-4,-5, сум, які заявлені в позові, місцевий господарський суд не врахував положення ст. 559 ЦК України за змістом якої порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов`язання.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач погодився з висновками місцевого господарського суду та навів мотиви, аналогічні викладеним в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін. Серед іншого спростовує твердження апелянта про те, що нарахування пені обмежується шестимісячним строком, який визначений ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, оскільки п. 5 додаткової угоди №1 до договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, сторонами продовжено нарахування штрафних санкцій до повного виконання принципалом своїх зобов`язань. Окрім того, позивач вказує на необхідність скасування додаткового рішення в даній справі на підставі ч. 4 ст. 269 ГПК України, з огляду на те, що відмовивши у зверненні стягнення на предмет застави, суд першої інстанції знівелював право банку як заставодержателя самостійно обирати спосіб звернення стягнення на предмет застави, зокрема у судовому порядку, а не в інший спосіб.

Інші учасники справи не реалізували свого права, яке надане ч. 1 ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подали.

В судове засідання 24.01.2022 з`явився представник позивача. Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому в порядку п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за їх відсутності.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні.

Згідно зі встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами, а також обставини, встановленими судом апеляційної інстанції, і визначеними відповідно до них правовідносини вбачається, що предметом позову в даній справі є вимога банку-гаранта спрямована до принципала та його чотирьох поручителів про стягнення основної заборгованості та нарахованих з цієї суми 24% річних, пені в розмірі 0,1% від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення, та комісії, які виникли внаслідок невідшкодування принципалом (відповідач-1) гарантійного платежу, який сплачений банком-гарантом на користь бенефіціара (третя особа) на підставі договору банківської гарантії, що укладений між позивачем та відповідачем-1.

При з`ясуванні фактичних підстав позову, судом апеляційної інстанції встановлено, що банк-гарант пов`язує наявність заявленої у позові заборгованості принципала перед ним із фактом виплати бенефіціару гарантійного платежу.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що для правильного вирішення спору в даній справі суду першої інстанції необхідно було: (1)встановити характер та зміст зобов`язання, оплати за яким вимагає банк-гарант, (2)виходячи з умов договору та вимог чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, визначити за яких умов та на яку суму банк-гарант зобов`язаний виплатити гарантійний платіж бенефіціару, (3)встановити факт виплати банком-гарантом такого гарантійного платежу бенефіціару та чи це підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, (4)на підставі чого встановити чи існує заборгованість принципала перед банком-гарантом щодо відшкодування виплаченого останнім гарантійного платежу та чи наявні правові підстави для стягнення комісії, 24% річних та пені в розмірі 0,1% від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення, (5)якщо так, то визначити розмір заборгованості та/або відсотків річних, пені та комісії, що підлягає стягненню.

Перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги судом встановлено, що між АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (банк-гарант) та ТОВ «БК «Білдерпоінт» (принципал), укладено договір №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 за умовами якого банк-гарант за заявою принципала надає на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області (бенефіціар) гарантію на суму 1 599 640,00 грн. за договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно з повідомленням про намір укласти договір під час проведення відкритих торгів, оприлюднене на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель ProZorro за результатами відкритих торгів на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 100+000 - км 112+000».

Пунктом 1.3 цього договору, передбачено, що гарантія випускається українською мовою згідно з текстом, наведеним у додатку №1 до цього договору.

Гарантія надається на термін до 31.07.2020 включно і набуває чинності з 23.10.2017. Строк дії договору до 14.08.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором (п.1.2 договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 08.08.2019).

Відповідно до п. 2.2.4. договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, гарант зобов`язаний у разі невиконання принципалом умов п. 2.1.7. цього договору перерахувати бенефіціару суму вимоги, яка не може перевищувати суму наданої гарантії, якою вимога і додані до неї документи відповідають умовам гарантії і надані гаранту до закінчення строку дії гарантії, та повідомити принципала в письмовій формі про виконання зобов`язань за гарантією. При іншому в пункті 2.2.4. договору гарантії допущена технічна помилка та зазначено пункт 2.1.7. замість пункту 2.1.6., що не впливає на дійсність пунктів договору гарантії.

Згідно з п. 2.1.6., 2.1.7. договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 (з урахуванням додаткової угоди №1 від 08.08.2019) про надання банківської гарантії, принципал зобов`язується протягом двох банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги. У разі виконання гарантом зобов`язання за гарантією за рахунок власних коштів, вважається, що відбулося кредитування принципала, і він зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за гарантією в розмірі 24% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією. Строк дії кредиту - до 31.07.2020.

Умовами п. 2.4.2. договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, сторони визначили, що позивач, як банк-гарант, має право на зворотну вимогу до відповідача-1 (регрес) у межах суми гарантії, та відсотками, нарахованими у випадку кредитування, згідно п. 2.1.7. цього договору.

Згідно з п. 1.6. договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії (з урахуванням додаткової угоди №1 від 12.12.2017), забезпеченням виконання зобов`язань принципала за цим договором є грошові кошти в сумі 200 000,00 гривень, які будуть розміщені на рахунку покриття №1896, відкритому у гаранта відповідно до договору №DR/U/400-26 від 20.10.2017 про банківський вклад юридичної особи «Депозитний», що укладений між банком-гарантом (позивач) та принципалом (відповідач-1).

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором (п. 3.1 договору).

Згідно зі статтею 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За положеннями статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина 1 статті 565 ЦК України).

Згідно ст. 561 ЦК України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Моментом набуття чинності гарантійного зобов`язання вважається день видачі гарантії, якщо в ній не встановлено іншу дату.

При цьому, гарантія, зокрема, може бути відкличною або безвідкличною.

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 врегульовано загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульований, зокрема розділом І якого визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/ банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії /контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Безвідклична гарантія - це гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром. Безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пункт 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Слід зазначити, що гарантія - це односторонній правочин, за яким у гаранта виникає обов`язок на вимогу бенефіціара сплатити йому певну грошову суму, внаслідок невиконання боржником взятих на себе зобов`язань, забезпечених цією гарантією.

При цьому, будь-яких обмежень за видами зобов`язань, які можуть забезпечуватись гарантією, законодавством не встановлено.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19, які враховуються апеляційним господарським судом в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України.

Судами встановлено, що в порядку, який визначений п. 1.3 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, сторони підписали додаток №1 (а.с.20,т.1), у якому погодили, що банк-гарант взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання сплатити протягом п`яти робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара будь-яку суму, яка не перевищує 1 599 640,00 грн. у разі невиконання принципалом його договірних зобов`язань, що призведене до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи виконавця, не пов`язане з виконанням робіт.

Отже, вищезазначеним додатком №1 (а.с.20,т.1) сторони погодили гарантійний випадок - невиконання принципалом його договірних зобов`язань, що призведене до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи виконавця, не пов`язане з виконанням робіт.

У пункті 4.5 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17 зазначено, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Водночас, слід виходити з того, що умова є достатньою, якщо банк-гарант здійснює платіж добровільно у позасудовому порядку. Натомість, якщо виникає судовий спір, і суд встановить відсутність умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) кредитором умов гарантій, то у такому разі підстави для задоволення позову відсутні, навіть, якщо банком-гарантом попередньо у позасудовому порядку приймалось рішення про те, що вимога кредитора відповідає умовам гарантії і підлягає задоволенню (аналогічна правова позиція викладена в п. 4.11 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17).

Відповідно до ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином згідно умов договору та актів цивільного законодавства, а при відсутності таких вказівок відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Метою встановлення договірних строків є визначення сторонами за договором певного періоду в часі, у який мають бути виконані конкретні зобов`язання, визначені договором. Встановлюючи строки виконання зобов`язань в умовах договорів сторони забезпечують стабільність, послідовність та правову певність поведінки учасників договірних відносин, що гарантує справедливість, розумність й добропорядність сторін під час виконання договору.

Водночас, недотримання вищезазначених строків виходить за обумовлені сторонами межі здійснення прав та обов`язків за договором, й надає одній зі сторін, яка його порушує, безпідставну перевагу в цих господарських відносинах, внаслідок чого порушується баланс приватноправових інтересів сторін договору.

Порядок розрахунків між принципалом та банком-гарантом передбачений пунктами 2.1.6., 2.1.7. договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії (з урахуванням додаткової угоди №1 від 08.08.2019), за змістом яких сторони домовились, що принципал зобов`язується протягом двох банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги. У разі виконання гарантом зобов`язання за гарантією за рахунок власних коштів, вважається, що відбулося кредитування принципала, і він зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за гарантією в розмірі 24% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією.

Судами встановлено, що рішенням Господарського суду Рівненської області від 03.05.2018 у справі №918/15/18 встановлено, що відповідач-1 не виконав замовлений обсяг робіт, не повернув бенефіціару невикористаний авансовий платіж, тобто допустив невиконання умов договору в тому числі повністю порушив п. 4.3 договору. Результат робіт не був переданий бенефіціару в замовленому обсязі, а договір не був завершений його виконанням.

Частиною четвертою статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачі, відповідачі, треті особи, тощо.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Отже, факт невиконання відповідачем-1 договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №39 від 26.10.2017, встановлено рішенням Господарського суду Рівненської області від 03.05.2018 у справі №918/15/18 яке набрало законної сили 31.05.2018 року, є преюдиційним. Відповідачем-1 доказів оскарження розірвання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 26.10.2017 суду не надано.

У жовтні 2018 року банк-гарант отримав від бенефіціара вимогу №12/2090 від 02.10.2018 (а.с.57,т.1) в якій бенефіціар повідомив банк про настання гарантійного випадку за договором №BGV/UA/03-2-1866 від 23.10.2017 у зв`язку з невиконанням принципалом умов договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №39 від 26.10.2017 (надалі - договір про закупівлю) та вимогою сплатити 1 599 640,00 грн гарантійного платежу па користь бенефіціара.

Аналогічну вимогу №12/2265 від 01.11.2018 (а.с.60,т.1) банк повторно отримав 02.11.2018.

Листом №3027 від 05.11.2018 (а.с.68,т.1) банк-гарант повідомив бенефіціара про невідповідність вимоги умовам гарантії, оскільки бенефіціаром не надано належних та допустимих доказів того, що допущене принципалом невиконання його договірних зобов`язань призведе до передчасного розірвання договору, що є обов`язковою умовою для настання гарантійного випадку та корелюється з п. 4.11 договору №39 від 26.10.2017 про закупівлю послуг.

21.11.2018 банк отримав від бенефіціара лист-повідомлення (а.с.70,т.1) про дострокове розірвання договору про закупівлю та копію повідомлення про дострокове (передчасне) розірвання договору №12/2307 від 08.11.2018 з доказами надсилання її принципалу, яка підтверджує те, що порушення принципалом умов договору про закупівлю призвело до дострокового розірвання договору та настанню гарантійного випадку.

Отже, в результаті невиконання відповідачем-1 умов договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 26.10.2017, замовник керуючись п. 6.2.1, 6.2.7, 6.3.1, 9.4 договору розірвав його дострокового (передчасно) надіславши відповідачу-1 повідомлення про дострокове (передчасне) розірвання договору №12/2307 від 08.11.2018.

Таким чином, пред`явлена бенефіціаром вимога відповідає умовам гарантії тому, що відповідачем-1 допущено невиконання основного зобов`язання яке призвело до передчасного розірвання договору.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.11.2018 у справі №914/2147/18 вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» до вирішення справи по суті вчиняти будь-які дії на виконання гарантії № BGV/UА/03-2-1866 від 23.10.2017.

На виконання цієї ухвали банк призупинив розгляд вимоги за гарантією №BGV/UA/03-2-1866 від 23.10.2017, про що повідомив бенефіціара листом №3193 від 28.11.2018.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 04.03.2019 у справі №914/2147/18, яке залишене без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Воланж» до Служби автомобільних доріг у Рівненській області та ТОВ «БК «Білдерпоінт» про визнання недійсним рішення Служби автомобільних доріг у Рівненській області про розірвання договору №39 від 26.10.2017 «Про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту» викладене у формі повідомлення про дострокове (передчасне) розірвання договору (за вих. №12/2307 від 08.11.2018) та відновлення становища ТОВ «Воланж», яке існувало до порушення права, шляхом зобов`язання Служби автомобільних доріг у Рівненській області та ТОВ «БК «Білдерпоінт», належним чином виконувати умови договору №39 від 26.10.2017 «Про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту». Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.11.2018.

Після завершення апеляційного провадження у справі №914/2147/18, банк 02.07.2019 поновив розгляд вимоги бенефіціара.

04.07.2019 принципалу було направлено повідомлення про отримання вимоги №956 (а.с.90,т.1) з вимогою сплатити АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» суму гарантійного платежу, яке особисто отримав представник принципала Шаповал М.І.

15.07.2019 банк отримав від бенефіціара лист-повідомлення, яким бенефіціар повідомив банк про зміну реквізитів та просив сплатити гарантійний платіж по гарантії №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017.

Листом №3276-БГ від 17.07.2019 (а.с.92,т.1) банк-гарант повідомив принципала про отримання вимоги бенефіціара сплатити суму гарантійного платежу. Цей лист особисто вручено директору ТОВ «БК «Білдерпоінт», про що свідчить його підпис на копії повідомлення.

У подальшому банк провів переговори з принципалом щодо виконання останнім умов договору гарантії за наслідками яких між банком та принципалом укладено додаткову угоду №1 від 08.08.2019 до договору № BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, за умовами якої п. 2.1.7. договору викладено у новій редакції та встановлено строк дії кредиту до 31.07.2020 з графіком погашення кредиту:

-до 08.08.2019 року - 200 000,00 грн;

-до 01.05.2020 року - 466 546,67 грн.;

-до 30.06.2020 року - 466 546,67 грн.;

-до 31.07.2020 року - 466 546,66 грн.

08.08.2019 принципал надав банку письмове доручення перерахувати предмет застави в сумі 200 000,00 грн. у рахунок сплати гарантійного платежу, однак банк був позбавлений можливості перерахувати заставлені грошові кошти в рахунок гарантійного платежу, а також звернути стягнення на предмет застави в позасудовому порядку, у зв`язку з накладанням арешту на рахунки ТОВ «БК «Білдерпоінт» на підставі постанови про арешт коштів боржника ВП №57432324 від 21.01.2019, яка винесена Сихівським відділом Державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області.

АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» сплатив суму гарантійного платежу за рахунок власних коштів, що підтверджується меморіальним ордером №25592916 від 09.08.2019 (а.с.94,т.1).

Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено, що відбулося кредитування принципала, згідно з п. 2.1.7. договору №BGV/UA/03-2-1866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії.

У строки, визначені договором №BGV/UA/03-2-1866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії з урахуванням додаткових угод до нього, боржник суми гарантійного платежу не повернув та нараховані комісію та проценти не сплатив, внаслідок чого виникла прострочена заборгованість, яка заявлена у даному позові.

Позивач надіслав відповідачу-1, повідомлення (вимогу) про виконання порушених зобов`язань №2115 від 18.08.2020, поштове відправлення №621, однак таке було повернуто за зворотною адресою 03.09.2020 за закінченням терміну зберігання (т.1,а. с.47).

Разом з тим, судами встановлено, що на момент пред`явлення позов у даній справі відповідач-1 не здійснив оплату гарантійного платежу, який здійснив позивач на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області (третя особа/бенефіціар), а тому правильним є висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення вимоги про стягнення 1 599 640,00 грн. заборгованості, яка утворилась внаслідок невиконання договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії.

З огляду на це спростовуються доводи апелянта про те, що суд першої інстанції неправильно застосував ч. 2 ст. 569 ЦК України, оскільки задоволив вимогу про стягнення суми гарантії, не пересвідчившись, що сума сплачена гарантом бенефіціару, не відповідає умовам гарантії, а відтак у гаранта не має зворотної вимоги (регресу) до принципала (відповідач-1).

Покликання апелянта на те, що задоволення вимог у даному позову призведе до повторного стягнення грошових коштів, які вже стягнуті згідно з рішенням Господарського суду Рівненської області від 03.05.2018 у справі №918/15/18 у межах якого з відповідача-1 стягнуто на користь Службіи автомобільних доріг у Рівненській області (бенефіціар за спірним договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії) невикористаної суми авансу в розмірі 4 943 588,64 грн., відхиляються апеляційним господарським судом оскільки повернення невикористаної суми авансу та обов`язок щодо сплати забезпечувального платежу, який передбачений у п. 4.11 договору про закупівлю послуг, - мають різну правову природу, а тому не призводять до подвійного стягнення однієї і тієї з суми. Вказаний висновок підтверджується змістом наявного в матеріалах справи договору про закупівлю послуг (а.с.61-66,т.1).

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, порукою. Виконання зобов`язання забезпечується, якщо це встановлено договором (ст. 548 Цивільного кодексу України).

Як встановлено судами договір гарантії забезпечено, в тому числі Договорами поруки:

-№BGV/UA/03-2-1866/Р1 від 08 серпня 2019 року (надалі - договір поруки-1) укладеним між банком та ОСОБА_1 .

-№ BGV/UA/03-2-1866/РЗ від 08 серпня 2019 року (надалі - договір поруки-3) укладеним між банком та ТОВ «Віаком».

-№BGV/UA/03-2-1866/Р4 від 08 серпня 2019 року (надалі - договір поруки-4) укладеним між банком та ТОВ «АВВ Механізація»

Відповідно до п. 2.1 договорів поруки-1, 3, 4 поручитель зобов`язується перед гарантом в повному обсязі відповідати всім належним йому майном за виконання принципалом зобов`язань, що випливають з договору гарантії, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому).

Відповідно до п. 2.2. договорів поруки-1, 3, 4 сторони домовляються про відсутність необхідності додаткового погодження з поручителем про внесення змін до договору гарантії, укладання додаткових договорів до договору і гарантії та подальшого інформування поручителя про внесення змін до договору гарантії та укладені додаткові договори (у тому числі такі, внаслідок яких збільшується обсяг його відповідальності за цим договором).

Відповідно до п. 4.1. договорів поруки-1, 3, 4 у випадку невиконання принципалом взятих па себе зобов`язань по договору гарантії. Поручитель несе солідарну відповідальність перед гарантом у тому ж обсязі, шо і принципал, включаючи сплату повної суми гарантії за договором гарантії, нарахованих відсотків за користування коштами та неустойки, передбачених договором гарантії, витрат, що виникають у зв`язку зі стягненням боргу, та інших збитків гаранта, які викликані невиконанням чи неналежним виконанням зобов`язань і принципала.

Відповідно до п. 4.2. договорів поруки-1, 3, 4 у разі невиконання принципалом зобов`язань за договором гарантії у встановлені ним строки, поручитель зобов`язується оплатити заборгованість принципала в десятиденний строк з дати пред`явлення гарантом вимоги. Датою пред`явлення гарантом вимоги про оплату заборгованості принципала є або день з дня здачі такої вимоги до установи зв`язку. До вимоги гаранта додається розрахунок суми заборгованості. Про одержання вимоги гаранта поручитель зобов`язаний повідомити принципала.

Договір гарантії забезпечено, в тому числі договором поруки №BGV/UA/03-2-1866/Р2 від 23 жовтня 2017 року (надалі - договір поруки-2) і укладеним між банком та ОСОБА_2 .

Щодо твердження апелянта, що договори поруки припинилися на підставі ст. 559 ЦК України що діяв на момент їх укладення та солідарний обов`язок боржників відсутній, суд зазначає наступне.

Судами встановлено, що укладені правочини за своїм змістом та правовою природою є договорами поруки, які підпадають під правове регулювання норм § 3 глави 49 Цивільного кодексу України.

Так, згідно пункту 4.1 договору поруки 1, 3, 4 у випадку невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань по договору гарантії, поручитель несе солідарну відповідальність перед гарантом у тому обсязі, що і принципал, включаючи сплату повної суми гарантії за договором гарантії, нарахованих відсотків за користування коштами та неустойки, передбачених договором гарантії, витрат, що виникають у зв`язку зі стягненням боргу, та інших збитків гаранта, які викликані невиконанням чи неналежним виконанням зобов`язань принципала.

Підставою для поруки є договір, що встановлює зобов`язальні правовідносини між особою, яка забезпечує виконання зобов`язання боржника та кредитором боржника.

Таким чином, обсяг зобов`язань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов`язань боржника забезпечення виконання яких здійснює поручитель.

Відповідно до ст. 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов`язання. У разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшився обсяг відповідальності боржника, такий поручитель несе відповідальність за порушення зобов`язання боржником в обсязі, що існував до такої зміни зобов`язання.

Порука припиняється після закінчення строку поруки, встановленого договором поруки. Якщо такий строк не встановлено, порука припиняється у разі виконання основного зобов`язання у повному обсязі або якщо кредитор протягом трьох років з дня настання строку (терміну) виконання основного зобов`язання не пред`явить позову до поручителя. Якщо строк (термін) виконання основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор протягом трьох років з дня укладення договору поруки не пред`явить позову до поручителя. Для зобов`язань, виконання яких здійснюється частинами, строк поруки обчислюється окремо за кожною частиною зобов`язання, починаючи з дня закінчення строку або настання терміну виконання відповідної частини такого зобов`язання.

Як встановлено судами, кінцевий строк повернення кредиту сплив 31.07.2020, відтак право вимоги до відповідачів виникло у позивача 01.08.2020 у день прострочення повернення кредиту та сплати процентів.

Відповідно правовідносини сторін щодо строків дії поруки та пред`явлення вимог про виконання порушених зобов`язань регулюються ст. 559 ЦК України в редакції чинній на дату настання строку виконання основного зобов`язання.

Пунктом 6.2 договору поруки 1, 3, 4 встановлено 15-річний термін на пред`явлення вимоги до поручителів.

Пунктом 4.3.1 договору поруки 2, встановлено, що порука припиняється, якщо гарант з дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги поручителю протягом одного року.

Тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що вимоги про виконання порушених зобов`язань пред`явлені поручителям в межах строків дії поруки.

Відповідно до ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно зі статті 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Солідарні боржники залишаються зобов`язаними доти, доки їхній обов`язок не буде виконаний у повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

При цьому згідно ч. 2 ст. 569 Цивільного кодексу України гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Як свідчать матеріали справи, 18.08.2020 АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» звернувся до ТОВ «БК«Білдерпоінт», як принципала, та фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 , ТОВ «Будівельна компанія «Віаком» та ТОВ «АБВ Механізація», як поручителів, із вимогою №2115, 2114, 2113, 2112, 2111 від 18.08.2020 відповідно про виконання порушених зобов`язань. Копії вказаної вимоги та доказів її надсилання на адресу відповідачів наявні в матеріалах справи.

За змістом статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з частинами 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що у ТОВ «БК «Білдерпоінт» виник обов`язок відшкодувати банку сплачену банківську гарантію, а у АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» виникло відповідне право вимоги до ТОВ «БК«Білдерпоінт», як принципала, та фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 , ТОВ «Будівельна компанія «Віаком» та ТОВ «АБВ Механізація», як поручителів, в межах виплаченої суми.

В силу ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У статті 611 ЦК України зазначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч. 2 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Таким чином, однією з необхідних умов для встановлення прострочення по виконанню обов`язку відповідача-1 (принципал) щодо оплати виплаченої банком-гарантом на користь бенефіціара гарантії є визначення моменту виникнення конкретного договірного обов`язку, а також розміру грошової суми такого обов`язку.

З`ясовуючи зміст взаємокореспондуючих обов`язків, які сторони обумовили в договорі №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, судом апеляційної інстанції встановлено, що договір гарантії є змішаним договором, який передбачає наявність ознак кількох договорів, гарантії та кредиту.

Таким чином договір гарантії містить в собі суттєві умови двох правочинів: - банківської гарантії які врегульовані параграфом 4 глави 49 Цивільного кодексу України (ст. 560 - 569 Цивільного кодексу України); - кредитного договору які врегульовані параграфом 2 глави 71 Цивільного кодексу України (ст. 1054 - 1057-1 Цивільного кодексу України).

Вказане підтверджується також тим, що окремі суттєві умови кредитування були викладені сторонами в одному пункті договору гарантії 2.1.7. Такі умови слід відрізняти одну від одної.

Пункт 2.1.7. договору гарантії містить окремі суттєві умови кредиту (ст. 1054 - 1057-1 Цивільного кодексу України) і складається з трьох окремих норм, кожна з яких є окремою складовою умовою кредитування, а саме:

1)«У разі виконання гарантом зобов`язання за гарантією за рахунок власних коштів, вважається, що відбулося кредитування принципала, і він зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за гарантією в розмірі 24% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією.» - цими нормами встановлено умову у разі настання якої відбувається надання кредитних коштів позичальнику (принципалу), та встановлено розмір процентів і період, за який вони нараховуються.

2)«Строк дії кредиту - до 31.07.2020» - цими нормами встановлено граничний строк повернення кредиту, після спливу якого у позивача виникає право вимоги до відповідача-1 щодо повернення кредиту.

3)«Принципал зобов`язується повернути гаранту суму кредиту за погодженим між сторонами графіком» Цими нормами встановлено обов`язок принципала повернути гаранту суму кредиту за погодженим між ними графіком.

Нарахування процентів за користування кредитом за час користування кредитом регулюються нормами ст.ст. 1054, 1056-1 та ст. 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

За змістом ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору вимого цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу вимог 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як вбачається зі статті 625 Цивільного кодексу України, кредитор на суму простроченого платежу може нараховувати 3% річних, які можуть бути змінені за згодою сторін договору. При цьому, положення договору щодо нарахування процентів у збільшеному розмірі на суму простроченого тіла кредиту після закінчення строку кредитування повністю узгоджуються з цим положенням, тобто, сплата позичальником процентів на суму простроченого тіла кредиту є іншим розміром 3% річних, які кредитор має право нараховувати до моменту повного погашення заборгованості.

Зі змісту пункту 2.1.7. договору гарантії сторонами встановлено обов`язок відповідача сплачувати 24% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованих принципалом суми до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією.

Отже за умовами договору гарантії 24% річних нараховуються до певної дати яка визначається конкретної умовою «Моментом повного відшкодування». За звичаями ділового оборогу «Момент повного відшкодування» це день припинення зобов`язання його виконанням у відповідності до ст. 599 Цивільного кодексу України, тобто день у який принципал фактично сплатить гаранту всю суму боргу за договором гарантії.

Колегія суддів погоджується з правомірним висновком суду першої інстанції про те, що день сплати всієї суми боргу принципалом може бути як до настання кінцевого строку повернення кредиту, так і після настання кінцевого строку повернення кредиту, при цьому, згідно з зазначеною умовою, розмір відсотків які зобов`язався сплатити принципал є однаковим як за час строку дії кредиту так і за час простроченого користування кредитом, і становить 24% річних. Такий розмір відсотків сплачується з дня отримання кредиту до дня повернення кредиту незалежно від того коли принципал поверне кредит.

У п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 викладено правовий висновок про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Відповідно до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, застосовуючи принцип contra proferentem до спірних правовідносин, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, проценти за користування кредиту у розмірі 24% річних нараховуються за строк дії кредиту, що відповідає ст.ст. 1054, 1056-1 Цивільного кодексу України, так і за час прострочення повернення кредиту, тобто, користування кредитом після закінчення строку дії кредиту, що також відповідає ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України.

Отже, після закінчення строку дії кредиту вказані 24% річних є процентами в розумінні ст. 625 Цивільного кодексу України, тобто відповідальністю за невиконання грошового зобов`язання.

Визначаючи момент виникнення договірного обов`язку принципала щодо сплати 24% річних за прострочення грошового зобов`язанні по сплаті суми основного боргу, а також розміру грошової суми такого обов`язку, суд апеляційної інстанції враховує, що оскільки додатковою угодою №1 від 08.08.2019 до договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, сторони домовились викласти п. 2.1.7. договору викладено у новій редакції, встановивши графік погашення кредиту, то місцевий господарський суд правильно визначив, що принципал (відповідач-1) порушив взяті на себе грошові зобов`язання зі сплати основного боргу в частині 200 000,00 грн. починаючи з 09.08.2019, зі сплати основного боргу в частині 466 546,67 грн. починаючи з 02.05.2020, зі сплати основного боргу в частині 466 546,67 грн. починаючи з 01.07.2020, а зі сплати основного боргу в частині 466 546,66 грн. починаючи з 01.08.2020.

З розрахунку позивача (а.с.95,т.1), який доданий до позовної заяви, вбачається, що 24% річних нараховані за період з 09.08.2019 по 25.09.2020.

Таким чином, враховуючи, що вся сума основного боргу 1 599 640,00 грн. розділена на окремі договірні обов`язки (транші) згідно графіку погашення, який визначений у п. 2.1.7 договору в редакції додаткової угоди №1 від 08.08.2019, з різними строками погашення, то нарахування 24% річних повинно здійснюватись з суми кожного договірного обов`язку окремо.

Перевіривши правильність цих розрахунків суд апеляційної погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених до стягнення 24% річних у період з 09.08.2019 по 25.09.2020 на суму 154 743,13 грн., які правильно стягнуті місцевим господарським судом.

Що стосується позовної вимоги щодо сплати комісії за договором, то судами з`ясовано, що пунктом 1.5.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, передбачено, що принципал сплачує гаранту комісію за надання гарантії в розмірі 31 993,00 грн.

У матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували сплату відповідачем-1 встановленої договором комісії, а тому суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для стягнення 6220,20 грн. комісії, яка заявлена у позовній заяві.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що позивач окрім заявлених вище сум комісії та 24% річних, просить стягнути пеню в розмірі 0,1% від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання, передбаченого пунктами 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, за кожен день прострочення.

Відповідно ч. 1, 2 ст. 20 ГК України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: застосування штрафних санкцій.

Отже, загальна норма ГК України передбачає захист у вигляді застосування штрафних санкцій до суб`єктів які неналежно виконуються зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

В цій нормі законодавець передбачає застосування штрафних санкцій, у разі якщо їх розмір законом не визначено, у розмірі, визначеному умовами господарського договору, а також надає сторонам право встановлювати різні способи визначення штрафних санкцій, - у відсотковому відношенні до суми зобов`язання (виконаної чи невиконаної його частини) або у певній визначеній грошовій сумі, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 6.26 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №904/4156/18.

Тобто в п. 4.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, сторонами визначено господарсько-правову відповідальність за порушення договірного обов`язку щодо відшкодування принципалом на користь гаранта виплаченого ним гарантійного платежу.

Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення в договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

В даному випадку всі вищезазначені передумови в договорі визначено, а саме:

управлена сторона - гарант (позивач);

зобов`язана сторона - принципал (відповідач-1);

вид правопорушення - невиконання принципалом його договірних зобов`язань, що призведене до передчасного розірвання договору про закупівлю, або ж розірвання цього договору з ініціативи виконавця, не пов`язане з виконанням робіт;

штрафна санкція - пеня у розмірі 0,1% від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання, передбаченого пунктами 2.1.1 (щодо сплати комісії), 2.1.2 (щодо сплати інших витрат, що виникли під час обслуговування гарантії), 2.1.3 (витрати інших банків, які виникли під час обслуговування гарантії, 2.1.7 (щодо сплати 24% річних), 2.1.8 (щодо внесення змін до установчих документів) договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, за кожен день прострочення.

Відповідно до ч. 6 ст. 231 ГК України, штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що розмір пені 0,1%, який визначений у договорі перевищує подвійну облікову ставку НБУ у спірному періоді, як це зазначено у ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», оскільки, з відомостей НБУ, які перевірив суд апеляційної інстанції, у спірному періоді подвійна облікова ставка становила 12,00%, що підтверджується відповідними рішеннями НБУ від 04.09.2020, від 23.10.2020, від 11.12.2020.

За змістом ч. 1 ст. 199 ГК України, виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

Отже, передбачене частиною шостою статті 231 ГК України формування відповідальності за порушення грошових зобов`язань застосовується, якщо інше не узгоджено сторонами в договорі або не передбачено законом.

Відповідно до п. 4.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, за невиконання або несвоєчасне виконання умов пунктів 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8 цього договору принципал сплачує гаранту пеню у розмірі 0,1% процентів від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення.

Щодо пені за порушення грошових зобов`язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даною нормою передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 15.11.2019 по справі №904/1148/19, від 07.06.2019 по справі №910/23911/16, від 13.09.2019 по справі №902/669/18, від 12.06.2018 по справі №910/4164/17, від 22.11.2018 по справі №903/962/17, а тому в силу ч. 4 сти. 236 ГПК України враховуються апеляційним господарським судом.

Відповідно правильними є доводи апелянта про те, що місцевий господарський суд не врахував, що стягнення пені в розмірі 0,1% від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення не відповідає ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, оскільки така пеня нарахована понад шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

З огляду на це спростовуються висновки суду першої інстанції на пояснення позивача, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що п. 5 додаткової угоди №1 до договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, сторонами продовжено нарахування штрафних санкцій до повного виконання принципалом своїх зобов`язань.

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що предметом позову в даній справі є вимога про стягнення пені не за всі порушення умов договору, які визначені в п. 4.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, а лише за порушення зобов`язання зі сплати основного боргу та зобов`язань, що визначені пунктами 2.1.1 (щодо сплати комісії), 2.1.7 (щодо сплати 24% річних).

Ураховуючи викладене, початком нарахування пені за прострочення виконання зобов`язання зі сплати суми основного боргу та 24% річних буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано за умовами договору, тобто починаючи з наступного дня після останнього дня, який визначений графіком платежів у п. 2.1.7 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії (в редакції додаткової угоди №1 від 08.08.2019), а за прострочення виконання зобов`язання зі сплати комісії з наступного після закінчення обов`язку щодо сплати комісії.

Зважаючи на наведене, суд апеляційної інстанції, перевірив правильність розрахунків у частині нарахування пені за прострочення зобов`язання зі сплати суми основного боргу та 24% річних, та дійшов до висновку, що обґрунтованими є висновки місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення:

37 000,00 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 09.08.2019 по 09.02.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати частини основної суми боргу в сумі 200 000,00 грн.;

192 224,79 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 02.05.2020 по 25.09.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати частини основної суми боргу в сумі 1 399 640,00 грн.;

24 520,08 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 19.03.2020 по 25.09.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати процентів у розмірі 24% річних від сплаченої суми гарантії.

Натомість суд апеляційної інстанції не погоджується з правильністю нарахування 16 200,00 грн. пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 10.02.2020 по 30.04.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати зі сплати частини основної суми боргу в сумі 200 000,00 грн., оскільки з графіку, який погоджений сторонами в п. 2.1.7 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії (в редакції додаткової угоди №1 від 08.08.2019) вбачається, що грошові зобов`язання зі сплати основного боргу в частині 200 000,00 грн. вважаються простроченими починаючи з 09.08.2019, а тому шестимісячний строк нарахування пені, який імперативно визначений ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, завершується - 09.02.2019.

У заявленому позові пеня у розмірі 0,1% за прострочення зазначеного обов`язку нарахована не лише в межах шестимісячного строку від дати, коли зобов`язання мало бути виконано, а й поза межами цього періоду після 09.02.2019, а саме з 10.02.2020 по 30.04.2020. З огляду на це в задоволенні пені у розмірі 16 200,00 грн., яка нарахована за цей період слід було відмовити, чого помилково не було зроблено судом першої інстанції. Тому оскаржуване рішення в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову.

Що стосується нарахування пені у розмірі 0,1% за прострочення зобов`язання зі сплати комісії, то відповідно до п. 2.1.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії, принципал зобов`язується сплатити комісію згідно п. 1.5.1 цього договору протягом двох днів з дати підписання цього договору.

Так як договір про надання банківської гарантії підписаний 23.10.2017, то двохденний строк протягом якого принципал має сплатити цю суму закінчується 25.10.2017, тобто прострочення розпочинається з 26.10.2017, відповідно шестимісячний строк нарахування пені завершується 26.04.2018.

Натомість у заявленому позові пеня у розмірі 0,1% за прострочення обов`язку зі сплати заборгованості по комісії нарахована у період з 09.08.2019 по 25.09.2020, тобто за межами шестимісячного строку нарахування пені, який імперативно визначений ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

З огляду на це помилковим є висновок суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для стягнення 2 568,94 грн. пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 09.08.2019 по 25.09.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати комісії. Відтак у цій частині оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в позові.

Реалізовуючи своє право, надане ч. 10 ст. 238 ГПК України щодо зазначення в рішенні про нарахування відповідних відсотків або пені до моменту виконання рішення, суд першої інстанції також допустив неправильного застосування норми матеріального права, які відповідно потягнули помилкове застосування ч. 10 ст. 238 ГПК України.

Так, в резолютивній частині оскаржуваного рішення місцевий господарський суд зобов`язав орган (особу), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу пеню, за формулою: сума залишку боргу х 2 х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання : 365 х кількість днів прострочення, СОБ х ((ОС х 2): КДР) х КДІІ = сума пені, починаючи з 26.09.2020.

Однак помилковим є застосування до ставки пені 0,1% подвійного коефіціенту шляхом його множення на два, оскільки така умова не передбачена п. 4.1 договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії.

Більше того, не врахувавши імперативні вказівки ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України щодо нарахування пені в межах шестимісячного строку від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, суд першої інстанції, зазначивши, що нарахування пені повинно відбуватись починаючи з 26.09.2020 до повного виконання рішення, фактично збільшив цей шестимісячний строк, що не відповідає вимогам як матеріального, так і процесуального закону.

Зважаючи на це рішення суду першої інстанції в частині підлягає приведенню у відповідність до вимог закону, а саме шляхом зобов`язання органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу пеню, за формулами:

сума залишку боргу в розмірі 466 546,67 грн. х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання: 365 х кількість днів прострочення у період з 26.09.2020 до 02.11.2020.

сума залишку боргу в розмірі 466 546,67 грн. х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання: 365 х кількість днів прострочення у період з 26.09.2020 до 02.12.2020.

сума залишку боргу в розмірі 466 546,67 грн. х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання: 365 х кількість днів прострочення у період з 26.09.2020 до 02.01.2021.

У частині зобов`язання органу (особи), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу 24% річних за формулою: сума залишку боргу х 24% : 365 х кількість днів прострочення, починаючи з 26.09.2020, рішення суду першої інстанції є правильним, а тому апеляційний господарський суд не вбачає підстав для його зміни.

Що стосується позовної вимоги про звернення стягнення на предмет застави (майнові права на грошові кошти, розміщені на банківському рахунку), то апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що на спірний рахунок відповідача-1, який переданий у заставу, накладено арешт, після зняття якого і будуть проводитись зарахування заборгованості, а відтак подвійного стягнення бути не може.

Покликання позивача у відзиві на апеляційну скаргу про те, що відмовивши у зверненні стягнення на предмет застави, суд першої інстанції знівелював право банку як заставодержателя самостійно обирати спосіб звернення стягнення на предмет застави, зокрема у судовому порядку, а не в інший спосіб, а тому додаткове рішення в даній справі підлягає скасуванню, - не аналізується апеляційним господарським судом, оскільки позивач не реалізував своє право на апеляційне оскарження судового рішення шляхом подання відповідної апеляційної скарги.

З огляду на це пояснення позивача про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення комісії, а також про те, що сторони продовжили визначений у ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України шестимісячний строк нарахування пені, - не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні, а тому відхиляються апеляційним судом як необґрунтовані.

Решта заперечень позивача, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу відповідають фактичним обставинам справи, а тому визнаються судом апеляційної інстанції обґрунтованими.

Апелянтом спростовано висновки суду першої інстанції в частині неправильно здійсненого розрахунку заявлених до стягнення комісії, 24% річних та пені в розмірі 0,1%, які тягнуть за собою наслідки у вигляді частково скасування прийнятого судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції доходить до висновку щодо наявності визначених у ст. 277 ГПК України підстав для зміни рішення суду першої інстанції шляхом його викладення в редакції постанови апеляційного господарського суду.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції змінено, то в порядку ч. 11 ст. 129 ГПК України апеляційним господарським судом здійснено пропорційне взаємозарахування розміру задоволених позовних вимог, внаслідок чого доходить до висновку про зобов`язання відповідачів, на яких покладено більшу суму судових витрат, солідарно сплатити різницю іншій стороні - позивачу, а саме в розмірі 29 866,27 грн., з огляду на такі розрахунки:

1)2 033 117,14 грн. - 2 014 348,20 грн. = 18 768,94 грн. (сума майнових вимог в частині яких задоволена апеляційна скарга)

2)2 033 117,14 грн. * 1,5% = 30 496,76 грн. (розмір судового збору за подання позовної заяви)

3)30 496,76 грн.* 150% = 45 745,14 грн. (розмір судового збору, який підлягав сплаті за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції)

4)45 745,14 грн./2 033 117,14 грн. * 18 768,94 грн. = 912,02 грн. (сума судового збору за подання апеляційної скарги, яка підлягає відшкодуванню апелянту за рахунок позивача пропорційно до задоволених позовних вимог)

5)30 496,76 грн./2 033 117,14 грн. * 18 768,94 грн. = 281,53 грн. (сума судового збору за подання позовної заяви, яка не підлягає відшкодуванню позивачу пропорційно до задоволених позовних вимог)

6)912,02 грн. - 281,53 грн. = 630,49 грн. (різниця сум судового збору, які апелянта має відшкодувати позивачу за подання позову та сумою, яку позивач має відшкодувати апелянту за подання апеляційної скарги.

7)30 496,76 грн. - 630,49 грн. = 29 866,27 грн. (остаточна сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача за наслідками розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій).

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт», б/н від 22.04.2021 (вх. №01-05/1742/21 від 18.05.2021) - задоволити частково.

2.Змінити мотивувальну та резолютивну частини рішення Господарського суду Львівської області від 25.03.2021 у справі №914/2675/20 виклавши його в редакції постанови апеляційного господарського суду, а саме:

« 1.Позовні вимоги задоволити частково.

2.Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт» (79066, м. Львів, вул. Сихівська, 7/60, код ЄДРПОУ - 35943421), поручителів: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_2 ), ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_3 ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Віаком» (81200, Львівська обл., м. Перемишляни, вул. Борщівська, 44, код ЄДРПОУ - 42818575), Товариства з обмеженою відповідальністю «АБВ Механізація» (79066, м. Львів, вул. Сихівська, 7/60, код ЄДРПОУ - 35227297) на користь Акціонерного товариства «Український будівельно інвестиційний банк» (01135, м Київ, вул. Чорновола, 8, код ЄДРПОУ - 26547581) грошові кошти у сумі 2 014 348,20 грн., з яких:

1 599 640,00 грн. - заборгованості, яка утворилась внаслідок невиконання договору №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії;

154 743,13 грн. - заборгованості, яка нарахована у період з 09.08.2019 по 25.09.2020, внаслідок несплати процентів у розмірі 24% річних від сплаченої суми гарантії;

6 220,20 грн. - комісії;

37 000,00 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 09.08.2019 по 09.02.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати частини основної суми боргу в сумі 200 000,00 грн.;

192 224,79 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 01.06.2020 по 25.09.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати частини основної суми боргу в сумі 1 399 640,00 грн.;

24 520,08 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 19.03.2020 по 25.09.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати процентів у розмірі 24% річних від сплаченої суми гарантії.

29 866,27 грн. - судового збору за розгляд справи в місцевому господарському суді та суді апеляційної інстанції.

3.Органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу 24% річних за формулою: сума залишку боргу х 24% : 365 х кількість днів прострочення, починаючи з 26.09.2020.

4.Органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу пеню, за формулою: сума залишку боргу в розмірі 466 546,67 грн. х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання: 365 х кількість днів прострочення у період з 26.09.2020 до 01.12.2020.

5.Органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу пеню, за формулою: сума залишку боргу в розмірі 466 546,67 грн. х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання: 365 х кількість днів прострочення у період з 26.09.2020 до 01.01.2021.

6.Органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання рішення нараховувати до моменту виконання рішення на фактичну (не сплачену) суму основного боргу пеню, за формулою: сума залишку боргу в розмірі 466 546,67 грн. х 0,1% від суми невиконаного зобов`язання: 365 х кількість днів прострочення у період з 26.09.2020 до 01.02.2021.

7.Відмовити в задоволенні позовних вимог у частині стягнення 16 200,00 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 10.02.2020 по 30.04.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати частини основної суми боргу в сумі 200 000,00 грн.;

8.Відмовити в задоволенні позовних вимог у частині стягнення 2 568,94 грн. - пені в розмірі 0,1%, яка нарахована у період з 09.08.2019 по 25.09.2020 на суму простроченої заборгованості зі сплати комісії.

9.Відмовити у задоволенні позовних вимог в частині звернення стягнення на предмет застави за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про заставу майнових прав на грошові кошти, які розміщені на вкладному (депозитному) рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» у сумі 200 000,00 грн., які належать ТОВ «БК «Білдерпоінт» на підставі договору №DR/U/400-26 від 20.10.2017 в рахунок погашення заборгованості перед АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» за договором №BGV/UA/03-2-l866 від 23.10.2017 про надання банківської гарантії у сумі 2 033 117,14 грн.»

3.Місцевому господарському суду видати накази в порядку ст. 327 ГПК України.

4.Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку та строки встановлені ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя: Г.Т. Кордюк

Судді: О.С. Скрипчук

Б.Д. Плотніцький

Повний текст постанови складено 01.02.2022.