ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/1231/21
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 (суддя Закурін М.К.)

за позовом керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської районної ради, Південного офісу Держаудитслужби України, Комунальної установи «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» Олешківської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум»

про стягнення 84 398,60 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

В вересні 2021 року Прокурор звернувся в інтересах держави в особі Херсонської районної ради Херсонської області, Південного офісу Держаудитслужби України та КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» Олешківської міської ради з позовом до ТОВ «Кастум» (далі відповідач) про стягнення 84 398,60 грн.

Позов обґрунтований тим, що 02.01.2019 між та КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» та ТОВ «Кастум» було укладено договір про закупівлю природного газу.

В подальшому ТОВ «Кастум» звернулось з листом до КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» якому ініціювало укладання одразу трьох додаткових угод, у зв`язку із збільшенням ціни природного газу на ринку. При цьому, ТОВ «Кастум» посилалось на довідки (експертні висновки), які зазначають вартість природного газу станом на 10.01.2019, що в свою чергу свідчить про те, що станом на 02.01.2019, на момент укладання основного договору, постачальник вже мав намір збільшити ціну на одиницю товару на понад 30% відсотків шляхом укладення зазначених вище угод.

Позивач зазначає, що фактично внаслідок укладення трьох додаткових угод за період з 02.01.2019 по 18.01.2019 ціна за 1 000м3 збільшена на 33,1%.

На думку позивача, ТОВ «Кастум» пропонуючи укласти додаткові угоди та уклавши їх в подальшому, жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару, у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку у вищевказані періоди, а лише використав положення ч. 4 ст. 36 «Про публічні закупівлі». У зв`язку з цим, прокурор вважає, що три додаткові угоди є нікчемними в силу закону, оскільки укладені з порушенням вимог п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, позивач зазначає, що додатковими угодами було зменшено обсяги поставки природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам законодавства. ТОВ «Кастум», як сторона договору про закупівлю від 02.01.2019 без належних підстав, з урахуванням укладених з порушенням вимог чинного законодавства нікчемних додаткових угод отримало кошти в сумі 84 398,60 грн., чим фактично заподіяло шкоду Олешківському районному бюджету в період дії Договору на вищевказану суму. Як наслідок вказане призвело до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу державним інтересам у подальшому.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 позов задоволено.

Рішення мотивовано тим, що учасниками договору закупівлі зміна ціни за додатковими угодами здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення, що є порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VІІІ, а тому його наявність є наслідком їх нікчемності. Із застосуванням ст. 216 ЦК України ТОВ «Кастум» за реституцією зобов`язане повернути отримані 84 398,60 грн., а КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» не зобов`язане перед товариством поверненням товару, оскільки його передача здійснювалася за основним договором та у кількості, яка за вартістю є меншою на суму 84 398,60 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ «Кастум» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що загальновідомою обставиною є те, що в Україні використовується газ як власного видобутку, так й імпортований газ, у тому числі газ з Європи. Разом з тим, ані закон, ані Договір не встановлюють обов`язок постачання газу у спірних відносинах, придбаного виключно в українського повчальника і видобутого саме в Україні.

На думку скаржника, термін «коливання» має оціночне значення та може трактуватись як динаміка зросту ціни в бік збільшення у відсотковому еквіваленті від початкової ціни підписаної у Договорі на постачання природного газу у відповідності до ринкових цін, які надані у формі експертного висновку торгово-промисловою палатою України на дату звернення та підписання відповідної зміни ціни у сторону збільшення.

Апелянт вважає передчасними висновки місцевого суду про те, що додані позивачем до позовної заяви довідки Торгово-промислових плат не є належними доказами коливання ціни на природний газ у розумінні ст.ст. 76-77 ГПК України, оскільки вимогами чинного законодавства не передбачено якими саме документами має бути підтверджено відповідне коливання цін на товари та як саме це коливання документально повинно бути відображено.

Щодо заявленої суми до стягнення, скаржник зазначає, що прокурор не навів аргументів та не надав доказів, які б підтверджували нанесення економічних збитків державі, не надав жодних висновків товарознавчої чи економічної експертизи розрахунку суми до стягнення. Суд першої інстанції не дослідив в повній мірі юридичної та економічної складової предмету позову. Отже, позивач не обґрунтував належним чином можливість стягнення коштів у розмірі 84 398,60 грн. на підставі ст. 1212 ЦК України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є ст. 216 ЦК України.

30.12.2021 на електрону пошту апеляційного суду та 04.01.2022 до суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що доводи апелянта є безпідставними, адже висновки торгово-промислових палат не містять відомостей щодо коливання ціни природного газу, а зазначають абсолютне значення середньої ринкової ціни станом на 01.01.2019, тобто до укладення основного договору, тому відповідно не можуть бути підставою для врахування сторонами з метою подальшого внесення змін в основний договір щодо збільшення ціни за одиницю товару. Щодо суми стягнення, прокурор зазначає, що за умовами договору про закупівлю від 02.01.2019 відповідач до закладів освіти повинен був поставити природний газ в кількості 69 475 м3 на суму 630 835,84 грн., яка була сплачена ТОВ «Кастум», однак газу було поставлено на 9 295 м3 менше, що складає 84 398,60 грн., які підлягають поверненню КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району». З врахуванням викладеного прокурор просить суд, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 02.01.2019 між КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» (споживач) та ТОВ «Кастум» (постачальник), був укладений договір № 1 на закупівлю (т.1, а.с. 39-46), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити природний газу січні 2019 року, а споживач прийняти його та сплатити відповідну вартість. Постачальник передає Споживачу природний газ в обсязі 80 100 м3 . Ціна за 1 000 м3 складає 9 080,00 грн. з ПДВ. Загальна вартість договору становить 727 308 грн. з ПДВ. Ціна на газ змінюється нормативними актами уповноважених органів і є обов`язковою для сторін; зміна ціни вводиться в дію пропорційно до змін уповноважених органів, погоджується обома сторонами шляхом підписання додаткової угоди. Платежі за природний газ здійснюються у сумі 100 % вартості узгодженого до постачання обсягу газу (п.п. 1.1., 2.1., 3.1., 4.1.-4.3, 5.1 Договору).

09.01.2019 ТОВ «Кастум» листом за вих. № 09/01/01 звернулось до КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» з пропозицією про внесення змін до договору в частині визначення ціни природного газу у сторону збільшення та надало експертні висновки Черкаської та цінову довідку Житомирської торгово-промислової палат.

Зокрема, за змістом експертних висновків № О-1 від 03.01.2019 (т.1, а.с. 57) та № О-10 від 04.01.2019 (т.1, а.с. 56) Черкаської торгово-промислової палати вартість газу з 01.01.2019 за умови попередньої оплати становила 10 822,80 грн. за 1 000 м3.

Відповідно до цінової довідки № В-7927 від 02.01.2019 (т.1, а.с. 58) Житомирської торгово-промислової палати вартість газу станом на 01.01.2019 становила 11 833,2 грн. за 1000 м3.

У межах дії договору вказані особи уклали додаткові угоди № 1 від 14.01.2019, № 2 від 16.01.2019 та № 3 від 18.01.2019, за умовами яких кожного разу здійснили збільшення ціни природного газу та одночасно зменшували кількість, яка підлягала поставці.

Так, за додатковою угодою № 1 (т. 1, а.с. 49-50) зменшено об`єм поставки до 72 818,1818 м3 газу та збільшена ціна за 1 000 м3 до 9 988,00 грн., за додатковою угодою № 2 (т.1, а.с. 51-52) зменшено об`єм поставки до 66 198,3471 м3 газу та збільшена ціна за 1 000 м3 до 10 986,80 грн., за додатковою угодою № 3 (т.1, а.с. 53-54) зменшено об`єм поставки до 60 180,3155 м3 газу та збільшена ціна за 1 000 м3 до 12 085,48 грн.; зазначено, що об`єм поставки у січні 2019 року склав 60 180,3155 м3 на загальну суму 727 308,00 грн.

На виконання умов договору ТОВ «Кастум» поставило КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» за актом № ОУ-0000007 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 22.01.2019 - 60 180 м3 природного газу на загальну суму 630 835,84 грн. (т.1, а.с. 31, 32), за який КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» розрахувалось в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями № 211 від 29.01.2019 на суму 593 623,02 грн., № 221 від 29.01.2019 на суму 10 482,48 грн., № 232 від 29.01.2019 на суму 9 434,23 грн., № 225 від 29.01.2019 на суму 3 144,74 грн., № 235 від 29.01.2019 на суму 13 627,23 грн. та № 236 від 29.01.2019 на суму 524,14 грн. (т.1, а.с. 33-38).

11.05.2021 за № 53-894вих-21, 29.05.2021 за № 53-946вих21 та 26.08.2021 за № 53-2068вих.21 (т. 1, а.с. 98-104, 126-131, 143-149) прокурор з листами звернувся до позивачів з вимогою про надання інформації про вжиті заходи стосовно правомірності збільшення ціни за спірним договором.

У свою чергу листами за вих. № 152125-14/1576-2021 від 13.05.2021 (т.1, а.с. 105-106), №01-12/27/21 від 27.05.2021 (т.1, а.с. 132) та № 09-010/01-21/03 від 30.08.2021 (т.1, а.с. 151) позивачі повідомили прокурора про відсутність можливості звернення до суду з відповідним позовом.

Згідно з листами за вих. № 53-2125вих21 від 02.09.2021 (т.1, а.с. 155), № 53-2124вих21 від 02.09.2021 (т.1., а.с. 156), № 53-2123вих21 від 02.09.2021 (т.1, а.с. 157) прокурор поінформував позивачів про звернення до суду з позовом в їх інтересах до Відповідача про стягнення заподіяної шкоди.

Оскільки позивачами не вживалися належні та необхідні заходи для стягнення спірно суми, прокурором доведена наявність бездіяльності позивачів у зверненні до суду з позов для захисту інтересів держави в суді. Більш того, такі заходи не вживалися позивачами у розумні строки, тобто з моменту отримання від прокурора відповідної інформації.

Таким чином, Прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів правомірно звернувся до суду з цим позовом.

Отже, порядок закупівель за державні кошти станом на час укладення договору № 1 від 02.01.2019 та додаткових угод до нього регулювався Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ від 25.12.2015 (надалі Закон № 922-VІІІ) (у редакції станом на час їх укладення).

Частина 2 ст. 32 Закону № 922-VІІІ визначала, що за результатами процедури державних закупівель з переможцем торгів укладається договір про закупівлю.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 названого Закону умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку (серед іншого) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Частина 1 статті 37 Закону № 922-VІІІ встановлювала наслідки укладення договору з порушенням названої частини 4 статті 36, а саме у такому разі договір є нікчемним.

У спорі додаткові угоди до договору закупівель вказують на їх укладення саме з метою збільшення ціни на 10 %.

Установлена законом неможливість зміни після укладення договору такої істотної його умови, як ціни закупівлі, вказує на необхідність дотримання умов проведеної процедури закупівель, оскільки в іншому випадку нівелюються сама необхідність проведення торгів та визначення їх переможця за основним критерієм «найвигіднішої цінової пропозиції».

Натомість допускання можливості зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій його сторін робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» передбачає, що внесення змін до договору у залежності від ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відтак, правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення угод про доповнення договору залежить від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору № 1 від 02.01.2019 до моменту укладення додаткових угод та документального підтвердження такого коливання.

З матеріалів справи вбачається, що основний договір укладений 02.01.2019, а додаткова угода № 1 14.01.2019, а тому періодом коливання цін є період між цими датами, з 03.01.2019 по 13.01.2019; додаткова угода № 1 укладена 14.01.2019, а додаткова угода № 2 - 16.01.2019, а тому періодом коливання цін є період між цими датами, тобто 15.01.2019; додаткова угода № 2 укладена 16.01.2019, а додаткова угода № 3 - 18.01.2019, а тому періодом коливання цін є період між цими датами, тобто 17.01.2019.

При цьому, надані ТОВ «Кастум» експертні висновки та цінова довідка Торговельно-промислових палат за своїм змістом не містять відомостей щодо коливання ціни на природний газ за періоди, які існували між датою укладення основного договору та відповідними датами укладення додаткових угод. В них наявна інформації лише про ціну природного газу станом на 01.01.2019, яка взагалі виходить за межі укладеного договору.

З викладеного слідує, що при укладенні додаткових угод щодо зміни ціни товару, така зміна здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідні періоди, оскільки експертні висновки та цінова довідка не відповідали періодам, які існували між датами укладення основного договору, додаткових угод та одна з одною.

За таких обставин, господарським судом вірно встановлено, що КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» та ТОВ «Кастум» зміна ціни товару за додатковими угодами здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення, що є порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VІІІ. Наявність такого порушення є наслідком визнання додаткових угод нікчемними.

Частинами 1 та 5 статті 216 ЦК України встановлені правила, за якими недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Щодо стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів в сумі 84 398,60 грн., судова колегія зазначає наступне.

Як було встановлено з матеріалів справи, КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» та ТОВ «Кастум» за наслідками укладення додаткових угод до основного договору збільшили ціну товару з одночасним зменшенням її кількості, а безпосередньо ТОВ «Кастум» отримало відповідну плату за договором, у тому числі суму, яка складає різницю між вартістю газу за основним договором та збільшену вартість за додатковими угодами.

Проте, сторонами договір виконаний не на повну його суму, оскільки відповідно до його пункту 4.2. вартість поставки повинна була скласти 727 308 грн., а безпосередньо за актом здачі-прийняття газу він поставлений на суму 630 835,84 грн.

Відсутність вимоги КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» ОМР до ТОВ «Кастум» про поставку газу на залишок суми, вказує на фактичну відмову від подальшого виконання його умов, що відповідає положенням частини 1 статті 670 ЦК України, за якою якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

У спорі непередана кількість природного газу не була оплачена, а тому до спірних правовідносин положення названої правової норми застосовуються лише в частині можливої відмови покупця від передачі кількості газу, яка не вистачає.

КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» не висловило бажання отримати природний газ у більшій кількості, ніж це вказано у відповідному акті здачі-приймання газу, та не сплачувало за таку кількість його вартість.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 216 ЦК України, в частині вимог про повернення сплаченої суми, а не приписи ст. 670 ЦК України на які посилався прокурор, оскільки за наслідками нікчемності додаткових угод ТОВ «Кастум», як продавець за договором, повинне повернути КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» все, що воно одержало на їх виконання.

Також, судова колегія зазначає, що саме на суд покладений обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

З огляду на викладене, право суду на самостійне надання правової кваліфікації відносинам сторін та правових норм, які підлягають застосуванню для вирішення спору, нерозривне із безпосередньою позицією позивача (прокурора) щодо правової аргументації як вимог, так і характеристики спірних правовідносин. Крім того, у випадку коли позивач (прокурор) самостійно визначає правову підставу позову та предмет позовних вимог (який включає в себе не тільки визначену суму стягнення, але й певну матеріально-правову вимогу, стосовно якої просить прийняти судове рішення) та наполягає на їх обов`язковому застосуванню, суд вправі виходити за обрані позивачем (прокурором) межі (у тому числі межі матеріально-правової вимоги) з метою вирішення наявного спору з певним відхиленням, яке може мати місце у випадку, коли для правильної оцінки характеру правовідносин потребується аналіз інших правових норм, ніж ті, які вказані позивачем (прокурором).

Отже, оскільки прокурор при стягненні спірної суми помилково визначив її правову природу, господарський суд правомірно, вийшов за відповідні обрані прокурором межі правового обґрунтування заявлених вимог, з вказаним висновком суду першої інстанції погоджується судова колегія.

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно задовольнив позов прокурора, оскільки за наслідками укладення нікчемних додаткових угод ТОВ «Кастум» отримало від КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» додатково та безпідставно 84 398,60 грн., а тому за реституцією воно зобов`язане повернути вказану суму, саме КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району», оскільки остання фінансується з місцевого бюджету та є розпорядником бюджетних коштів і їх платником за договором. При цьому безпосередньо КУ «Центр по обслуговуванню установ та закладів освіти району» не зобов`язана перед відповідачем поверненням товару, так як його отримання та оплата пов`язані із дією основного договору.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, що додані позивачем до позовної заяви довідки Торгово-промислових плат є належними доказами коливання ціни на природний газ у розумінні ст.ст. 76-77 ГПК України, оскільки додані до позовної заяви експертні висновки та цінова довідка Торговельно-промислових палат за своїм змістом не містять відомостей щодо коливання ціни на природний газ за періоди, які існували між датою укладення основного договору та відповідними датами укладення додаткових угод. В них наявна інформації лише про ціну природного газу станом на 01.01.2019, яка виходить за межі укладеного договору.

Колегія суддів вважає помилковими доводи апеляційної скарги, що позивач не обґрунтував належним чином можливість стягнення коштів у розмірі 84 398,60 грн. на підставі ст. 1212 ЦК України, адже прокурор просив повернути кошти на підставі ст. 670 ЦК України.

Отже, наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 року без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду є остаточною і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Принцевська Н.М.

Савицький Я.Ф.