РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.01.2022Справа № 910/15446/21

За позовомДержавного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
до"Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ
простягнення 428106,13 грн
Суддя Смирнова Ю.М.

Секретар судового засідання Негеля Ю.М.

Представники учасників справи:

від позивачаГуць М.І.;
від відповідачане з`явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ про стягнення 428106,13 грн, з яких 244000,00 грн пені за прострочення виконання робіт та 184106,13 грн неодержаних позивачем доходів.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №БДР-51/06-20 від 03.06.2020 в частині своєчасного виконання робіт за цим правочином, внаслідок чого позивач позбавлений можливості отримати дохід у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) на суму 184106,13 грн, а також вимагає сплати пені за прострочення виконання робіт.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/15446/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 03.11.2021; встановлено строк для подання відзиву на позов - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

У підготовчому засіданні 03.11.2021 оголошено перерву у справі №910/15446/21 на 25.11.2021. Відповідачу направлено повідомлення про оголошення перерви у підготовчому засіданні у справі №910/15446/21 до 25.11.2021 в порядку ст.ст.120-121 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.12.2021.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 16.12.2021 оголошено перерву до 11.01.2022. Відповідачу направлено повідомлення про оголошення перерви у судовому засіданні з розгяду справи по суті до 11.01.2022 в порядку ст.ст.120-121 Господарського процесуального кодексу України.

Представник позивача в судовому засіданні 11.01.2022 заявлені позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання 11.01.2022 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про проведення судових засідань відповідач був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні 11.01.2022 на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

03.06.2020 між Державним підприємством "Фінансування інфраструктурних проектів" (замовник, позивач) та "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ (виконавець, відповідач) було укладено договір підряду №БДР-51/06-20 (договір) відповідно до умов якого на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №435, в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт (код за ДК 021:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 293+065, Івано-Франківська область (надалі - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним у тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації. Склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), в межах, визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від фактичного обсягу видатків замовника (п.п.1.1, 1.2, 1.3).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 21 грудня 2020 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено графіком, (п.п.2.1, 2.2 договору).

Згідно п.п.3.1, 3.4 договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною та становить 24400000,00 грн з ПДВ. Договірна ціна є динамічною в межах загальної вартості робіт за цим договором без зменшення обсягів робіт.

Відповідно до п.п.6.1.1, 6.1.2 договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається графіком виконання робіт (додаток №2, надалі - графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору.

Підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва, надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі акту приймання- передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника; проектувальника; підрядника; субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва); експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності). В акті приймання-передачі робіт вказуються гарантійні строки якості виконаних робіт (п.п.6.9.1, 6.9.2 договору).

За порушення підрядником строків виконанні робіт, які зазначені в додатку №2 графіку надання послуг цього договору, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості робіт (п.3.1 цього договору) за кожен день прострочення. Нарахування пені здійснюється впродовж усього періоду прострочення виконання, незалежно від його тривалості (п.9.3 договору).

До вказаного договору між сторонами були підписані додатки №1 - договірна ціна, №2 - графік виконання робіт, додаток №3 - план фінансування.

В подальшому до договору підряду №БДР-51/06-20 від 03.06.2020 сторони вносили зміни.

Так, відповідно до додаткової угоди №1 від 11.06.2020 до договору сторонами внесено зміни до додатку №1 до договору - договірна ціна.

Згідно додаткової угоди №2 від 15.06.2020 до договору сторони внесли зміни, зокрема, в п.6.9.1 договору, виклавши його у наступній редакції "підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчених робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника", а також виклали розділ "відповідальність сторін" у новій редакції.

Також додатковою угодою №2 від 15.06.2020 до договору внесені зміни стосовно порядку нарахування пені та погоджено, що за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання - передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору; за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості прострочених робіт.

В попередній редакції договору нарахування неустойки здійснювалось від загальної вартості робіт, зазначеної у договорі.

Відповідно до умов додаткової угоди №3 від 08.07.2020 до договору контрагенти доповнили реквізити сторін.

У додатковій угоді №4 від 18.09.2020 до договору сторони домовились, зокрема, викласти план фінансування в новій редакції.

Додатковою угодою №5 від 21.12.2020 до договору сторони виклали графік виконання робіт та план фінансування у новій редакції, а також погодили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31 грудня 2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Як стверджує позивач у позовній заяві, дозвіл на виконання робіт №ІУ68 був отриманий відповідачем 07.09.2020.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем було виконано, а позивачем прийнято без зауважень та заперечень виконані виконавцем роботи на загальну суму 17170329,23 грн, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року від 27.11.2020 на суму 3427069,14 грн, актами №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 27.11.2020, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року від 07.12.2020 на суму 7484726,48 грн, актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 07.12.2020, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень-3 2020 року від 16.12.2020 на суму 5341901,78 грн, актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 16.12.2020, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень-4 2020 року від 18.12.2020 на суму 916631,83 грн, актом №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 18.12.2020.

Згідно платіжних доручень №623 від 22.09.2020 на суму 7320000,00 грн, №705 від 27.11.2020 на суму 2293943,99 грн, №706 від 27.11.2020 на суму 399223,16 грн, №707 від 27.11.2020 на суму 476,72 грн, №744 від 07.12.2020 на суму 5984702,83 грн, №872 від 18.12.2020 на суму 255350,71 грн, №1065 від 24.12.2020 на суму 916631,83 грн позивачем оплачені виконані відповідачем роботи на загальну суму 17170329,23 грн.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, позивач вказував на неналежне виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №БДР-51/06-20 від 03.06.2020 в частині своєчасного виконання робіт за цим правочином, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості отримати дохід у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) на суму 184106,13 грн.

Крім того позивач вимагає сплати пені за прострочення виконання робіт за договором на підставі п.9.2 цього правочину.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Згідно ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 843 Цивільного кодексу України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

За змістом ст.844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Приблизний кошторис дає змогу сторонам в ході виконання робіт відступити від визначених в ньому цін без додаткових погоджень і скоригувати їх автоматично, залежно від фактичних витрат підрядника як в бік зменшення так в бік збільшення. Єдина умова для цього - таке перевищення не повинно істотно збільшувати визначений сторонами кошторис, внаслідок проведення додаткових робіт.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст.877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Стаття 525 Цивільного кодексу України визначає, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами було укладено договір, відповідно до умов якого в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, позивач доручає, а відповідач забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт (код за ДК 021:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 293+065, Івано-Франківська область (надалі - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним у тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації. Загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною та становить 24400000,00 грн з ПДВ. Договірна ціна є динамічною в межах загальної вартості робіт за цим договором без зменшення обсягів робіт.

На виконання умов укладеного між сторонами договору відповідачем було виконано, а позивачем прийнято без зауважень і заперечень та оплачено роботи на загальну суму 17170329,23 грн.

Як вже вказувалось судом, згідно п.п.6.1.1, 6.1.2 договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається графіком виконання робіт (додаток №2, надалі - графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №5 від 21.12.2020 до договору сторони погодили початок робіт впродовж 5 календарних днів з моменту отримання дозвілу на виконання будівельних робіт та їх виконання у строк до 21.12.2020 за визначеним переліком.

За твердженнями позивача, відповідач не виконав передбачені договором роботи у повному обсязі, внаслідок чого останній нарахував до стягнення з відповідача пеню на суму 244000,00 грн із посиланням на п.9.2 договору у наступній редакції, а саме: у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої ст.231 в порядку, визначеному ст.232 Господарського кодексу України, зокрема, за порушення підрядником строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості виконання робіт (п.3.1 цього договору) за кожен день прострочення включаючи день підписання підтвердження щодо розірвання/припинення договору; а за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% загальної вартості робіт, що виконуються.

Відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов`язання.

За приписами ст.230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Частиною 1 ст.548 Цивільного кодексу України унормовано, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

При цьому, право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов`язань, у тому числі, встановлювати неустойку за порушення негрошового зобов`язання, визначено ч.2 ст.546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, яка передбачена ст.627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, суб`єкти господарських відносин при укладенні договору наділені правом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності - договірної санкції за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов`язань.

У ч.4 ст.231 Господарського кодексу України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

В той же час наведена позивачем у позовній заяві редакція п.9.2 договору не відповідає п.9.2 договору в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.2020 до договору, яка погоджена між сторонами, і якою передбачено, що за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання - передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору; за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості прострочених робіт.

Отже в контексті наведеного вище пункту договору в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.2020 до договору, нарахування пені здійснюється від вартості прострочених робіт.

Однак позивачем, всупереч вимог ст.ст.74, 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України не доведено суду належними та допустимими доказами, яка саме вартість прострочених або не виконаних відповідачем робіт, оскільки роботи на загальну суму 17170329,23 грн були виконані відповідачем та прийняті позивачем.

Суд зазначає, що наведений позивачем у позовній заяві розрахунок пені є необґрунтованим, оскільки суперечить наведеним вище положенням укладеного між сторонами правочину, а отже позовні вимоги про стягнення пені є такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 184106,13 грн неодержаних позивачем доходів, суд зауважує наступне.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення неодержаних доходів, позивач зазначає, що відповідно до абз.1 п.5.8.13 змін №2 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7) включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5% від підсумку глав 1 - 9, графа 7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%). Додатково можуть включатися кошти на надання послуг інженера консультанта (як правило, в розмірі до 3%) у разі його залучення. Розмір вищезазначених коштів приймається за відповідними розрахунками. По об`єктах будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером-консультантом визначаються за обґрунтовуючими розрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указаного показника, якщо інше не передбачено міжнародними договорами. Витрачання коштів здійснюється на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником.

Згідно зі ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У п.8 ст.16 Цивільного кодексу України зазначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч.1 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною 2 ст.22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення поняття збитків наводяться також у ч.2 ст.224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже, поняття "збитки" передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вину завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст.614 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Отже, покладення на особу обов`язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди. У такому разі пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Суд звертає увагу, що вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.

Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Таким чином незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Разом з тим, положення ч.1 ст.225 Господарського кодексу України регулюють склад збитків, що підлягають відшкодуванню особами, які допустили господарське правопорушення, порушили господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності. В силу ст.42 Господарського кодексу України підприємницька діяльність здійснюється суб`єктами господарювання самостійно на власний ризик і майнові втрати від такої діяльності, обумовлені договірними зобов`язаннями сторін, не можуть покладатися на державу за самим лише фактом їх понесення в будь-якому разі.

Частиною 2 ст.623 Цивільного кодексу України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Враховуючи припис ч.2 ст.623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. Крім того у частині четвертій цієї статті законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню.

Тож саме на позивача покладається тягар доказування наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди і саме останній як особа, яка стверджує обставину завдання йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди, мав довести належними та допустимими доказами, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи (реальність отримання доходів), розмір цих доходів і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його такої можливості.

Натомість невиконання позивачем визначеного приписами ст.ст.13, Господарського процесуального кодексу України процесуального обов`язку з доведення належними та допустимими доказами розміру заподіяних йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди має результатом процесуальний наслідок у вигляді відмови в задоволенні таких позовних вимог з підстав їх недоведеності.

Суд зазначає, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.

У справі, що розглядається, позивач в обґрунтування права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди посилався на неодержання ним доходу, який, як ним зазначається, він повинен був отримати відповідно до абз.1 п.5.8.13 змін №2 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 до глави 10 "Утримання служби замовника".

На підтвердження понесених збитків пов`язаних з упущеною вигодою у розмірі 184106,13 грн позивачем не долучено до матеріалів справи жодних належних доказів.

Суд вкотре зауважує, що підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він реально і обґрунтовано розраховував, і який би точно отримав у разі відсутності таких дій.

Кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання доходу, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Разом з тим у даному разі вимога позивача про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди обґрунтована припущеннями позивача про можливість отримання ним доходу з посиланням на положення ДСТУ.

Утім позивачем не надано доказів того, що він реально міг отримати такий дохід за наслідком виконання договірних зобов`язань його контрагентом, та не доведено того, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Оскільки заявлені позивачем до стягнення збитки у вигляді упущеної вигоди ґрунтуються на можливих очікуваннях отримання певного доходу за звичайних обставин та не підтверджені відповідними доказами, які б свідчили, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною понесення позивачем таких збитків та підтверджували б реальність понесення ним збитків пов`язаних з упущеною вигодою у розмірі 184106,13 грн, наведене вказує на наявність лише теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу.

Ураховуючи викладене та виходячи із встановлених судом обставин справи, позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 184106,13 грн, оскільки ним не надано належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів у такій сумі за звичайних обставин, а також вжиття ним як кредитором заходів для їх одержання, що є необхідним при заявлені до стягнення упущеної вигоди.

За таких обставин, приймаючи до уваги наведене вище у сукупності, позовні вимоги Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" до "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ про стягнення 428106,13 грн не підлягають задоволенню.

Згідно положень ст.129 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги висновки суду про відмову в задоволенні позовних вимог, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.74, 129, 238-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Судовий збір залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 04.02.2022

Суддя Ю.М.Смирнова