ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2022 р. Справа№ 910/1667/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання Михайленко С.О.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС»

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021

у справі №910/1667/21 (суддя Картавцевої Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС»

до Антимонопольного комітету України,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг»;

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси»

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» (далі - ТОВ «Енерджі Сервіс», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, Комітет, відповідач) про визнання недійсним та скасування в частині, що стосується позивача, рішення АМКУ № 683-р від 05.11.2020 у справі № 143-26.13/82-19 (далі - Рішення № 683-р), посилаючись на його прийняття із суттєвим порушенням вимог чинного законодавства, при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають для неї значення, а висновки відповідача не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» (далі - ТОВ «Енерджі Інжиніринг», третя особа-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» (далі - ТОВ «Енергетичні Ресурси» третя особа-2).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що при прийнятті Рішення № 683-р останній діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; викладені у Рішенні № 683-р висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; позивачем належними та допустимими доказами викладені у Рішенні № 683-р обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з`ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт наголошував на тому, що в Рішенні № 683-р відсутні прямі належні докази узгоджених антиконкурентних дій позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2 під час здійснення торгів; ознаки певної схожості в діях позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2 пояснюються саме специфікою відповідного ринку та специфікою процедури участі у подібних торгах; усі викладені в Рішенні №683-р аргументи відповідача мають характер співпадінь, припущень та суто суб`єктивних висновків; судом не була врахована правова позиція, викладена у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» щодо застосування ч. 1 ст. 6, п. 4 ч. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; матеріалами справи жодним чином не підтверджується, що під час участі в торгах між позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 існувала узгодженість (координація) дій з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між учасниками відповідних торгів; судом не досліджено належним чином кожний доказ у справі окремо та не надано йому відповідної правової оцінки; суд не звернув увагу на те, що частина матеріалів, якими відповідач підтверджує законність та обґрунтованість Рішення №683-р не є достовірними, базуються на припущеннях та не можуть бути використані АМКУ або судом в якості доказів, що підтверджують певні обставини справи.

Апелянт також вказував на те, що відповідачем не зазначено та не доведено якою саме інформацією щодо участі у торгах обмінювались позивач, третя особа-1 та третя особа-2, між якими особами відбувався обмін інформацією, яким чином та за допомогою яких засобів здійснювався такий обмін та як такий обмін міг вплинути на результати торгів; в оскаржуваному рішенні суд обмежився цитуванням лише тих обставин, які були вказані відповідачем в Рішенні № 683-р та належним чином не дослідив обставини, які свідчать про те, що дії позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2 є результатом об`єктивних причин та обставин (специфіки) ринку, на якому вони здійснювали господарську діяльність, а не результатом будь-якої антиконкурентної домовленості між ними; ані Рішенням № 683-р, ані оскаржуваним рішенням суду першої інстанції не встановлено жодного факту розголошення/передачі/обміну будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки вищевказаних суб`єктів господарювання під час підготовки та участі в торгах, не зазначено жодних конкретних фізичних осіб, які здійснили такі дії, не вказано способів, засобів за допомогою яких були вчинені такі дії; відповідачем не надано жодного прямого доказу на підтвердження факту спільної підготовки документів для подання у складі тендерних пропозицій, наприклад, таких як підготовка документів на одному й тому ж самому пристрої, підготовка документів однією і тією ж особою, обмін такими документами між вищевказаними суб`єктами господарювання тощо; використання програмного комплексу АВК-5 іншими учасниками торгів не має жодного прямого відношення до позивача, який не може відповідати за дії інших суб`єктів господарювання.

Крім того, скаржник наголошує на тому, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), а також з порушенням принципів справедливості, закріплених у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, що порушило права останнього та призвело до неможливості встановити істину з технічних питань, а отже, до неправильного вирішення справи.

Також до апеляційної скарги позивачем додано клопотання про призначення експертизи, в якому останній просив суд апеляційної інстанції призначити у справі судову комп`ютерно-технічну експертизу, що зумовлено вирішенням питань, які мають значення для справи, однак, потребують спеціальних знань, якими суд не володіє і які стосуються технічних питань значної складності, а саме, щодо використання однакових IP-адрес різними учасниками, а також технічної можливості працівників ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» завантажити тендерні пропозиції для участі в торгах за допомогою Wi-Fi роутера, що призвело до відображення ТР-адреси ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» НОМЕР_1 .

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 апеляційну скаргу ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 залишено без руху, скаржникові встанвлено строк для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків.

04.10.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.11.2021, встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

Відповідач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач вказував на необґрунтованість тверджень апелянта про те, що викладені у Рішенні № 683-р висновки АМКУ будуються на припущеннях та не містять доказів, які б підтверджували наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях позивача, з огляду на те, що такі висновки підтверджуються відповідними письмовими доказами саме в їх сукупності та у взаємозв`язку, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах; характер та кількість виявлених співпадінь у діях позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2 виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів; безпідставними є посилання апелянта на пп. 8.3. п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011, оскільки вказане посилання стосується застосування господарськими судами приписів конкурентного законодавства щодо зовсім іншого складу порушення, яке не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а крім того, постанови ВГСУ не є джерелом правозастосовчої практики, відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, що підтверджується також правовими висновками Верховного Суду.

За твердженням відповідача, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; обґрунтованим є висновок АМКУ про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками процедури закупівлі, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідні учасники процедури закупівлі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах; як до подання тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та ТОВ «Будконсалтінг» були пов`язані тісними господарськими відносинами, що додатково вказує на інтереси вказаних суб`єктів господарювання стосовно спільної діяльності та в сукупності з іншими обставинами, встановленими АМКУ, вказує на ознаки узгодженої поведінки під час участі у процедурі закупівлі. а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах, у той час коли вони мали б виступати конкурентами під час досліджуваних процедур закупівель.

Також відповідач вказував на безпідставність доводів апелянта щодо порушення судом норм процесуального права відмовою у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи, оскільки останнім під час розгляду справи в суді першої інстанції не було доведено неможливості проведення експертизи на власне замовлення; за змістом ст. 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доводить обставини, які перешкоджали самостійно надати висновок експерта. Крім того, на переконання відповідача, суд належним чином обґрунтував відсутність підстав для задоволення позовних вимог, доводи та міркування учасників судового процесу, які залишені судом без уваги, не можуть свідчити про неналежне мотивування судового акта.

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» також скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надало відзив на апеляційну скаргу, в якому погодилося з доводами та вимогами останньої, вказуючи на те, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі № 910/1667/21 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Обґрунтовуючи відзив на апеляційну скаргу, третя особа-1 посилалась на порушення судом принципу правової визначеності, як одного з фундаментальних аспектів верховенства права, чим завдається шкода єдності судової практики; відповідачем у Рішенні № 683-р та наявними у даній справі матеріалами не підтверджується наявність під час участі в торгах між позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 узгодженості (координації) дій з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між учасниками відповідних торгів; суд не дослідив та не з`ясував, що певні дії позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2, які АМКУ намагається видати за антиконкурентні узгоджені дії, є результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого ринку, на якому діяли вищевказані суб`єкти господарювання; відповідачем не було наведено прямих належних доказів вчинення узгодження (координації) дій між зазначеними суб`єктами або наявність між ними будь-якої іншої антиконкурентної домовленості; приймаючи рішення у даній справі, суд не надав належної оцінки тій обставині, що на відповідний орган АМКУ покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання; суд не звернув уваги на аргументи ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» про те, що працівники, які в різні періоди часу працювали у позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2, не мали жодного впливу на прийняття рішень щодо участі в процедурах закупівель, а виконували виключно чітко визначені власні посадові обов`язки, які не мали жодного відношення до підготовки та участі в торгах.

17.11.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване неможливістю забезпечення явки уповноважених представників скаржника в судове засідання у зв`язку з тим, що працівники позивача ще не встигли пройти вакцинацію від COVID-19 та їм, відповідно, заборонено користуватись громадським транспортом, щоб дістатись до приміщення суду, враховуючи встановлені у місті Києві обмеження щодо заборони перевезення пасажирів громадським транспортом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 відкладено на 22.12.2021.

Судове засідання 22.12.2021 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці з 21.12.2021 по 23.12.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 призначено на 26.01.2022.

У судове засідання 26.01.2022 треті особи повторно не з`явились, своїх уповноважених представників не направили, про місце, день та час розгляду даної справи повідомлені належним чином.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників третіх осіб, явка яких у судове засідання обов`язковою не визнавалась, враховуючи, що останні про поважність причин нез`явлення до суду апеляційної інстанції не повідомили та не заявили клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів, зважаючи на те, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для вирішення спору у даній справі без заслуховування їх додаткових пояснень, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги без участі вказаних осіб.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Поставивши на обговорення клопотання позивача про призначення експертизи, враховуючи заперечення представника відповідача проти його задоволення, колегія суддів, порадившись, дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з мотивів, викладених у мотивувальній частині постанови.

26.01.2022 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, рішенням АМКУ № 683-р у справі № 143-26.13/82-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення АМКУ), зокрема:

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» та ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення підстанції ПС № 5 м. Кривий Ріг (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorro» № UA-2017-05-03-000389-c), проведених приватним акціонерним товариством «ПІДПРИЄМСТВО З ЕКСПЛУАТАЦІЇ ЕЛЕКТРИЧНИХ МЕРЕЖ «ЦЕНТРАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ» (п. 1 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 3 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом ч. 2 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Мена-2» в м. Мена, Чернігівської області (1 черга) (п. 5 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 7 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Лосинівка» (п. 9 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 11 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Дмитрівка»)» (п. 13 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 15 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПС 110/35/10 кВ «Липовець», І черга» (п. 17 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 17 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 19 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПЛ 35 кВ «Кролевець-Локня» (п. 21 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 21 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 163,00 грн (п. 23 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПС 110/6 кВ «Знамя (заміна 1Т)» (п. 25 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 27 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Мена-2»)» (п. 29 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 29 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн п. 31 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Городська» в м. Ніжин Чернігівської області (3 черга)» (п. 42 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 42 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 44 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення підстанції ПС 35/6 кВ № 5 м. Жовті Води» (п. 45 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 45 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 47 Рішення АМКУ);

- визнано, що ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 ч. 2 ст. 6, пунктом 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «КС Суми» (заміна 1 Т)» (п. 48 Рішення АМКУ);

- за порушення, зазначене в пункті 48 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157,00 грн (п. 50 Рішення АМКУ).

Як вбачається з вказаного Рішення АМКУ, останнім встановлено наступне: наявність спільних інтересів та взаємозв`язок відповідачів; наявність спільних працівників та їх перехід між відповідачами; взаємозв`язок відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб; наявність сталих господарських відносин між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання; отримання відповідачами дозвільних документів; уповноваження одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах відповідачів; використання відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання одних і тих же засобів зв`язку; комунікація між відповідачами в період участі в Торгах; спільне керування рахунками в банківських установах; використання відповідачами однакових ІР-адрес; одночасне отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; обізнаність щодо участі в Торгах; синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; спільна підготовка відповідачів до Торгів.

За наведених обставин АМКУ дійшов висновків, що позивач та треті особи під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі та під час участі у ній діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, позивач не погоджуюсь з таким Рішенням АМКУ, вказує на те, що відповідачем не було притягнуто до відповідальності інших учасників торгів, таких як ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський», ТОВ «ЕДС-Інжиніринг», що свідчить про наявність конкуренції між всіма учасниками відповідних торгів, про неможливість позивача неправомірно вплинути на хід торгів, а тим більше на їх результати; доводи Комітету щодо наявності у позивача та третіх осіб ряду спільних працівників не відповідають дійсності, при цьому навіть можливість перебування деяких колишніх працівників позивача у трудових відносинах з ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» чи ТОВ «Енерджі Інжиніринг» жодним чином не вказує на узгодженість дій і є допустимим, оскільки Комітетом не доведено, що такі працівники мали відношення саме до підготовки та участі у процедурах закупівель; відповідач не дослідив та не врахував, що наявність певних господарських відносин є звичайним явищем для суб`єктів господарювання, які здійснюють підприємницьку діяльність у одному (схожому, тотожному) сегменті ринку, і сама по собі не може свідчити про узгодженість поведінки; висновки Комітету щодо використання позивачем та третіми особами одних і тих же засобів зв`язку та здійснення ними листування між собою, ґрунтуються лише на припущеннях останнього та не підтверджені належними доказами; висновок Комітету щодо завантаження позивачем та третіми особами тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес є передчасними, при цьому деякі співпадіння в датах подання тендерних пропозицій можуть пояснюватися встановленням обмеження у часовому періоді для надання таких тендерних пропозицій; використання позивачем та третіми особами в процесі створення електронних файлів зазначених Комітетом пристроїв та програмних продуктів пояснюється популярністю та широким розповсюдженням такого обладнання та програм у більшості підприємств і не свідчить про узгодженість дій.

Посилаючись на те, що прийняте відповідачем Рішення в частині вищенаведених пунктів (оспорюване рішення АМКУ) не відповідає вимогам чинного законодавства щодо комплексного, повного, об`єктивного, неупередженого дослідження усіх обставин справи, що свідчить про неповноту проведеного розслідування, невідповідність висновків відповідача фактичним обставинам справи, вважаючи оспорюване рішення АМКУ незаконним та таким, що ґрунтується на припущеннях, ТОВ «Енерджі Сервіс» звернулося з даним позовом до суду.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон) законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 1 ст. 48 Закону визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу АМКУ, голови територіального відділення АМКУ, вимоги уповноважених ними працівників АМКУ, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 60 Закону встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду.

Статтею 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Стаття 3 Закону до основних завдань АМКУ відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (в редакції Розпорядження АМКУ № 169-р від 29.06.1998 ), у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Отже, саме до повноважень АМКУ відноситься питання, зокрема, встановлення антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання у розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено АМКУ у вказаному Рішенні під час проведення розслідування у справі № 143-26.13/82-19 на підставі інформації, наданої ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», Головним управлінням Пенсійного фонду України в місті Києві та інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в різний період, протягом 2015 - 2018 років із позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи та/або відбувався їх перехід між вказаними суб`єктами господарювання.

Зокрема, у трудових відносинах із позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 перебували такі фізичні особи:

- ОСОБА_1 , який у період з 23.12.2015 по 02.06.2016 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Енерджі Інжиніринг» із часткою у статутному капіталі 100 відсотків та який перебував у трудових відносинах з:

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 02.01.2015 по 27.02.2015 на посаді заступника директора, а в період з 22.12.2015 по 14.09.2016 на посаді директора;

Київською філією ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 02.03.2015 по 14.09.2016 на посаді директора, при цьому в період з 22.12.2015 по 14.09.2016 на посаді в. о. директора за сумісництвом;

ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 29.03.2013 по 23.12.2014 та в період з 15.02.2018 по 19.03.2018 на посаді заступника директора, а в період з 20.03.2018 по 03.12.2018 на посаді директора (витяги з ЄДР від 27.01.2020 № на 08.10.2013, № на 26.12.2014 та № на 20.03.2018, № на 02.07.2019).

- ОСОБА_2 , який перебував в трудових відносинах з:

ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у період з 06.11.2018 по 21.06.2019 на посаді генерального директора (витяги з ЄДР від 24.01.2020 № на 07.11.2018 та від 28.01.2020 № на 23.07.2019);

ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 14.11.2013 по 02.03.2014 на посаді інженера кошторисно-договірного відділу, у період з 03.03.2014 по 20.02.2017 - інженера групи приєднань кошторисно-договірного відділу, у період з 21.02.2017 по 19.03.2018 - директора та в період з 20.03.2018 по 17.05.2018 - заступника директора.

- ОСОБА_3 , який з 23.07.2019 призначений Генеральним директором ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» згідно з рішенням учасника ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 22.07.2019, перебував в трудових відносинах з:

ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 02.10.2013 по 27.02.2015, з 02.03.2015 по 31.03.2017 на посаді заступника головного інженера та з 01.03.2018 по 03.12.2018 - головного інженера;

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 07.07.2017 по 31.01.2018 на посаді заступника головного інженера.

Крім цього, у період з 03.04.2013 по 24.05.2016 ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера, а в період з 25.05.2016 по 12.08.2016 з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді головного бухгалтера.

У період з 16.08.2012 по 26.09.2016 ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» та в період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді головного бухгалтера.

У період з 30.07.2015 по 31.03.2017 ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера та в період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді бухгалтера.

У період з 12.08.2014 по 31.03.2017 ОСОБА_7 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера та у період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді бухгалтера.

ОСОБА_8 перебував в трудових відносинах у період з 24.07.2014 по 02.03.2015 на посаді провідного інженера та в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 на посаді інженера з проектно-кошторисної роботи з ТОВ «Енерджі Сервіс», у період з 18.10.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді інженера проектно-кошторисної роботи та в період з 03.03.2015 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді провідного інженера.

У період з 01.06.2016 по 31.03.2017 ОСОБА_9 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді інженера, а в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи та в період з 27.09.2016 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді менеджера з постачання.

У період з 04.07.2016 по 19.10.2016 ОСОБА_10 перебував у трудових відносинах із ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді інженера проектно-кошторисної роботи, у період з 13.02.2015 по 17.02.2016 - ТОВ «Енерджі Сервіс» та в період з 18.02.2016 по 29.06.2016 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді провідного інженера з проектно- кошторисної роботи.

ОСОБА_11 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 12.07.2013 по 27.02.2015 на посаді менеджера з постачання, у період з 02.03.2015 по 12.04.2016 - завідувача господарства, у період з 02.02.2018 по 03.12.2018 - начальника відділу матеріально-технічного постачання, а у період з 19.04.2016 по 01.02.2018 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді начальника відділу матеріально-технічного постачання.

Так, трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

При цьому, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, відповідачем належним чином встановлено наявність спільних працівників у позивача та третіх осіб та фактичні обставини їх переходу з одного підприємства до іншого, відтак, правомірним є висновки Комітету про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками процедури закупівлі, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідні учасники процедури закупівлі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Поряд з цим, Комітетом встановлено, що для участі в торгах позивач та треті особи у складі своїх тендерних пропозицій подали копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, подання яких передбачалось вимогами тендерних документацій замовників Торгів:

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надало дозвіл № 13.17.32 від 04.01.2017 (переоформлений № 541.16.32 від 21.03.2016);

ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» надало дозвіл № 2342.16.32 від 02.09.2016 (переоформлений № 325.16.32 від 04.03.2016);

ТОВ «Енерджі Сервіс» надало дозвіл № 1223.13.32 від 13.04.2013 (переоформлений № 3080.12.32 від 07.08.2012) та № 387.15.32 від 19.02.2015.

Згідно з Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, роботодавець, виробник або постачальник для одержання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки подає заяву з висновком експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки.

Головне управління Держпраці у Київській області листом від 24.04.2019 № 11/2/19/6709 (вх. № 7-01/5411 від 08.05.2019) надало копії заяв позивача та третіх осіб з висновками експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: Висновок експертизи № 80.2-04-09-1931.15 від травня 2015 року, виданий ТОВ «Енерджі Інжиніринг»; Висновок експертизи № 80.2-04-19-7046.14 від квітня 2014 року, виданий ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси»; Висновок експертизи № 80.2-02-05-0407.15 від лютого 2015 року, виданий ТОВ «Енерджі Сервіс».

За результатами аналізу Висновків експертиз Комітетом встановлено, що для їх отримання позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 було надано, зокрема, документи зазначені в пункті 305 Рішення АМКУ.

Крім цього, відповідно до наказу від 12.01.2015 № ОД-1-02 перевірка знань працівників ТОВ «Енерджі Сервіс» з питань охорони праці здійснюється в комісії з перевірки знань питань охорони праці та електробезпеки, зокрема, членами комісії: ОСОБА_3 - заступник головного інженера та ОСОБА_12 - інженер з охорони праці.

Виходячи з наведеного на експертизу щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» надали матеріали (протоколи, сертифікати, посвідчення, накази тощо) щодо одних і тих же осіб, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_3 .

Крім цього, ОСОБА_3 у період з 07.07.2017 по 31.01.2018 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг», у період з 03.04.2017 по 28.02.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг», а з 23.07.2019 призначений Генеральним директором ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси».

Виходячи з наведеного, ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» надало на експертизу документи щодо осіб, які в період їх складання, видачі, надання на експертизу та в період видачі ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» висновку експертизи перебували у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс», яке виступало його конкурентом в Торгах №№ 1 - 9, 12 -14.

Крім цього, згідно з інформацією, яка міститься у висновку експертизи № 80.2-04-19-7046.14 від квітня 2014 року, наказами генерального директора ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» виконроба ОСОБА_3 призначено відповідальною особою за електрогосподарством та відповідальною особою за безпечну експлуатацію посудин, що працюють під тиском.

Перевірка знань працівників ТОВ «Енерджі Інжиніринг» з питань охорони праці здійснюється постійно діючою комісією, створеною в ТОВ «Енерджі Інжиніринг», у складі, зокрема: ОСОБА_1 - виконроб та ОСОБА_12 - інженер з охорони праці.

Відповідальним за стан охорони праці в ТОВ «Енерджі Інжиніринг» призначено інженера з охорони праці ОСОБА_12 .

При цьому, ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надало на експертизу документи щодо осіб, які до та / або після надання на експертизу зазначених вище документів та видачі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» висновку експертизи перебували у трудових відносинах з його конкурентами у торгах - ТОВ «Енерджі Сервіс» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси».

Крім цього, інженер з охорони праці, член постійно діючої комісії та відповідальний за стан охорони праці в ТОВ «Енерджі Інжиніринг» ОСОБА_12 у період складання, видачі зазначених вище документів, надання їх на експертизу та в період видачі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» висновку експертизи перебував за основним місцем роботи у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс».

З огляду на встановлені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, АМКУ дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач, третя особа-1 та третя особа-2 надали на експертизу документи щодо осіб, які до, після або в період їх складання, видачі, надання на експертизу та в період їх видачі перебували у трудових відносинах з їх конкурентами в Торгах для отримання Висновків експертиз, на підставі яких позивачеві, третій особі-1 та третій особі-2 були видані зазначені вище дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, які в свою чергу були подані у складі тендерних пропозицій у Торгах, а відтак, твердження позивача про помилковість висновків Комітету щодо наявності у позивача та третіх осіб спільних інтересів та взаємозв`язок позивача та третіх осіб на підставі переходу працівників з одного підприємства до іншого є безпідставними.

Також місцевим господарським судом правомірно відхилені доводи позивача про помилковість висновків Комітету щодо взаємозв`язку ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та ТОВ «Енергетичні Ресурси» між собою та через інших суб`єктів господарювання.

Так, під час розгляду справи Комітетом встановлено, що між позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 існували взаємозв`язки через інших суб`єктів господарювання, а саме, ТОВ «Будконсалтінг» та ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП».

Відповідно до інформації з ЄДР відомості про державну реєстрацію ТОВ «Будконсалтінг» внесені до ЄДР 11.01.2017, основним видом діяльності якого є консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Станом на 31.01.2020 засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Будконсалтінг» з 11.01.2017 є ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а в період з 01.06.2017 по 30.09.2018 з ТОВ «Будконсалтінг» також на посаді фінансового директора.

У період з 14.02.2017 по 06.03.2018 директором ТОВ «Будконсалтінг» був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Крім цього, ОСОБА_19 , який у період з 17.01.2013 по 31.03.2016 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс», зокрема, у період з 23.12.2014 по 16.02.2016 на посаді керівника, також перебував у трудових відносинах з ТОВ «Будконсалтінг» у період з 29.04.2017 по 20.08.2020, зокрема, у період з 07.03.2018 по 28.02.2019 був керівником.

Отже, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Будконсалтінг» з 11.01.2017 був ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а директором ТОВ «Будконсалтінг» з 14.02.2017 по 06.03.2018 був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах із ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Відповідно до інформації з ЄДР, відомості про державну реєстрацію ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» внесені до ЄДР 17.02.2017.

Станом на 04.02.2020 засновником (учасником) ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» з 17.02.2017 є ОСОБА_20 із часткою у статутному капіталі 2 відсотки, який у період з 01.01.2015 по 30.12.2016 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та у період з 02.03.2015 по 20.04.2016 - з Київською філією ТОВ «Енерджі Інжиніринг» (витяги з ЄДР від 04.02.2020 № на 17.02.2017 та № на 04.02.2020, Лист № 1275-кі ГУ ПФУ в м. Києві).

Також, на підставі інформації, наданої ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг», ГУ ПФУ в м. Києві, ГУ ПФУ в м. Києві та ТОВ «Будконсалтінг», Комітетом встановлено, що у 2017 - 2018 роках відбувався перехід працівників, які перебували у трудових відносинах з позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2, до ТОВ «Будконсалтінг» і ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП».

Крім того, згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві в трудових відносинах з ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» протягом 2017 та 2018 років загалом перебувало 58 осіб, при цьому, 32 з них перейшли до ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» від позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2.

Як зазначає Комітет, ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» листом від 05.06.2020 № 05-06 (вх. № 8-01/7399 від 11.06.2020) надало інформацію щодо контрагентів, з якими в ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» укладені договори, що діяли у 2017 - 2018 роках.

Так, у ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» є укладені договори з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Інжиніринг», ТОВ «Енерджі Сервіс».

Проаналізувавши вищезазначені обставини, Комітет дійшов висновку, що між ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ», позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 в період проведення Торгів існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо надання ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» різного роду консультативних, аналітичних та юридичних послуг під час здійснення ними господарської діяльності.

Разом з тим, у Рішенні Комітетом було встановлено, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» в період проведення Торгів використовувало у своїй господарській діяльності номери телефонів, які на підставі досліджених Комітетом договорів належали ТОВ «Будконсалтінг», засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якого з 11.01.2017 є ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а в період з 01.06.2017 по 30.09.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг», керівником якого в період з 14.02.2017 по 06.03.2018 був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Під час дослідження наданої Державною податковою інспекцією у Солом`янському районі Головного управління ДФС у м. Києві, Головним управлінням ДФС у м. Києві інформації з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно позивача, третьої особи-1, третьої особи*2 та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, Комітетом було проведено, зокрема, порівняльний аналіз сум грошових коштів, сплачених позивачем, третьою особою-1, третьою особою-2 один одному та іншим суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг, за результатами якого встановлено наступне.

Протягом 2015 - 2018 років ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 774 497,00 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 316 777,00 грн без ПДВ; ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на суму 45 825,00 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 411 895,00 грн без ПДВ.

Протягом 2015 - 2018 років ТОВ «Енерджі Сервіс» продало ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 1 231 953,00 грн без ПДВ, з них: ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» 1 011 602,00 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 220 351,00 грн без ПДВ.

Протягом 2015 - 2018 років ТОВ «Енерджі Інжиніринг» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 52 405 076,00 грн без ПДВ, з них ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 51 898 474,00 грн без ПДВ, ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - 434 834,00 грн без ПДВ, ТОВ «Будконсалтінг» - 71 768,00 грн без ПДВ.

Протягом 2017 - 2018 років ТОВ «Будконсалтінг» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 9 884 066 грн без ПДВ, з них ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 1 875 676 грн без ПДВ, ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - 4 313 723,00 грн без ПДВ, ТОВ «Енерджі Інжиніринг» - 3 694 667,00 грн без ПДВ.

Крім того, АТ «ПУМБ», АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» надали виписки про рух грошових коштів протягом 2015 - 2019 років по особистих рахунках ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», відкритих у зазначених банківських установах.

Як встановлено відповідачем, перерахування відображених у виписках коштів здійснювалось на виконання укладених між позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 різного роду договорів, зокрема, купівлі-продажу, оренди, підряду тощо.

Враховуючи вищевикладене, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що завдяки наявності зазначених взаємозв`язків позивач, третя особа-1 та третя особа-2 не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

З огляду на викладене, враховуючи сукупність встановлених Комітетом обставин, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом правомірно відхилені як безпідставні та необґрунтовані твердження позивача про помилковість висновків Комітету щодо взаємозв`язку позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2 між собою та через інших суб`єктів господарювання.

Крім того, з аналізу інформації, отриманої від виданих АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», АТ «ПУМБ», АТ «КБ «ГЛОБУС» та зазначеної в пункті 409 Рішення № 683-р вбачається, що позивач, третя особа-1 та третя особа-2 надали забезпечення тендерних пропозицій Торгів у вигляді банківських гарантій, виданих вказаними банками з однаковою датою та з близькими номерами.

У Рішенні АМКУ зазначено, що банківські гарантії № 8755 від 17.05.2018 та № 8756 від 17.05.2018 видані ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» для участі в Торгах № 13, 14 на підставі Договору про надання гарантій № 8755/ЮГ-18 від 17.05.2018, укладеного між ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» та АТ «КБ «ГЛОБУС», а банківські гарантії № 8757 від 17.05.2018 та № 8758 від 15.05.2018 видані ТОВ «Енерджі Сервіс» для участі в Торгах №№ 13, 14 на підставі Договору про надання гарантій № 8757/ЮГ-18 від 17.05.2018, укладеного між ТОВ «Енерджі Сервіс» та АТ «КБ «ГЛОБУС», отже, зазначені вище договори про надання гарантій укладені з однаковою датою та з близькими номерами.

При цьому, АТ «ПУМБ», АТ «РВС БАНК», АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» надали копії довіреностей, якими позивач та треті особи уповноважили одну й ту ж особу представляти їхні інтереси у взаємовідносинах із банківськими установами з питань підписання банківських платіжних документів з однаковою датою, а саме ОСОБА_21 .

Дослідивши зазначені докази, Комітет дійшов висновку, що заяви від ТОВ «Енерджі Сервіс» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» підписані однією і тією ж особою - ОСОБА_21 , яка була уповноважена позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 представляти їх інтереси у взаємовідносинах із банківськими установами з питань підписання банківських платіжних документів. Для виконання довіреностей уповноваженій особі надається право підписання банківських платіжних документів від імені учасників процедури закупівлі «другим підписом» та особами, які займали керівні посади до, у період або після проведення Торгів на одному із суб`єктів господарювання (конкурент у Торгах) та/або на пов`язаних суб`єктах господарювання.

Разом з тим, вищезазначені банківські гарантії надавались клієнтам АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» в електронній формі за допомогою програмного комплексу M.E.Doc, з направленням копії тексту гарантії на електронну адресу, зазначену в заявах клієнтів про отримання банківських гарантій.

Так, на заявах ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 30.05.2017 № 427, від 11.05.2017 № 398, від 10.05.2017 № 395, від 01.08.2017 № 482, від 11.10.2017 № 626, від 28.08.2017 № 511, від 17.04.2018 № 921 до АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» для отримання зазначених вище банківських гарантій у графі «Інформувати (надати гарантію)» «у електронній формі / indigital form направити на адресу» зазначена електронна поштова скринька «ІНФОРМАЦІЯ_3», а на заявах ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 13.03.2017 № 323, від 13.03.2017 № 322, від 24.04.2017 № 387, від 28.03.2017 № 333, від 13.03.2017 № 321 - «ІНФОРМАЦІЯ_3».

У Рішенні Комітетом було встановлено, що літера «е» в назві електронних поштових скриньок «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» відповідає першій літері імені ОСОБА_9 , далі зазначається прізвище ОСОБА_22 англійськими літерами «ІНФОРМАЦІЯ_4».

При цьому, як було встановлено Комітетом, ОСОБА_9 в період з 27.09.2016 по 03.12.2018 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді менеджера з постачання, у період з 03.04.2017 по 28.01.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг» на посаді інженера тендерно-договірної групи, у період з 01.03.2018 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи, а в період з 14.09.2018 по 04.12.2018 - з ТОВ «Дженерал Енерджі Груп».

Отже, копії тексту вищезазначених банківських гарантій, наданих ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», направлялись на електронні поштові скриньки ОСОБА_9 , яка в період їх направлення перебувала у трудових відносинах із конкурентами ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у Торгах та/або з пов`язаними суб`єктами господарювання.

Згідно з наданою АТ «КБ «ГЛОБУС» інформацією, представником ТОВ «Енерджі Сервіс» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», який контактував з посадовими особами АТ «КБ «ГЛОБУС», під час розгляду заяв про надання гарантій ТОВ «Енерджі Сервіс» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» для їх участі в Торгах №№ 13,14 була ОСОБА_9 , яка в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи.

За інформацією АТ «ПУМБ», заяви і клопотання про надання/випуск вищезазначених гарантій подавалися до АТ «ПУМБ» шляхом особистого вручення від представника ТОВ «Енерджі Сервіс» Богданової Валентини.

Зазначені гарантії були випущені у вигляді електронних документів із накладенням електронного цифрового підпису уповноваженої особи АТ «ПУМБ» та направлені на адресу ТОВ «Енерджі Сервіс». Отримувачем електронних листів була ОСОБА_23 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

При цьому, як було встановлено Комітетом, літера «V» в назві електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідає першій літері імені ОСОБА_24 , далі зазначається прізвище ОСОБА_25 англійськими літерами « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

ОСОБА_24 в період з 04.11.2015 по 31.03.2017 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді керівника групи тендерного забезпечення, а в період з 03.04.2017 по 11.10.2017 - з ТОВ «Будконсалтінг» на посаді інженера тендерно-договірної групи та була уповноважена ТОВ «Енерджі Інжиніринг» представляти інтереси ТОВ «Енерджі Інжиніринг» в органах державної влади й управління з 20 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року.

Крім того, Комітетом було встановлено, що ОСОБА_24 зареєструвала електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку у своїй господарській діяльності використовувало ТОВ «Енерджі Інжиніринг», зокрема, при реєстрації на майданчику та з використанням якої здійснювалось листування між керівними посадовими особами позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2, які також/або перебували у трудових відносинах із пов`язаними суб`єктами господарювання.

Отже, банківські гарантії, випущені у вигляді електронних документів АТ «ПУМБ», направлялись на електронну поштову скриньку ОСОБА_24 , яка в період їх направлення була пов`язана з конкурентами ТОВ «Енерджі Сервіс» у Торгах.

Також, у Рішенні Комітетом було встановлено, що у Торгах позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 документи до електронної системи публічних закупівель «ProZorro» на першому та другому етапі були завантажені в один день та з невеликою різницею в часі (пункт 431 Рішення АМКУ).

При цьому, властивості РDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2, мають однакові значення параметрів: «Програма»: «Xerox WorkCentre 7525»; «Виробник PDF»: «Xerox WorkCentre 7525» та «Версія PDF»: « 1.4 (Acrobat 5.x)», « 1.6 (Acrobat 7.x)», крім того, частина файлів була створена з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі (пункт 432 Рішення АМКУ).

Комітетом встановлено, що позивач, третя особа-1 та третя особа-2 у складі своїх остаточних тендерних пропозицій у Торгах №№ 1-11 завантажили РDF-файли, що містять локальні кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу АВК-5.

Так, ТОВ «Енерджі Сервіс» у складі своїх остаточних тендерних пропозиції у Торгах №№ 12, 13 завантажило архівований документ під назвою: «Договірна ціна та локальні кошториси.rar», а ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - «Кошторисна документація.rar», які містять RTF-файли, та в Торгах № 14 ТОВ «Енерджі Сервіс» завантажило архівований документ під назвою: «Кошторисна документація_КС Суми.rar» який містить XLS-файли, а ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - «Кошторис.rar» який містить RTF-файли.

В архівованому документі під назвою: «Договірна ціна та локальні кошториси.rar» в Торгах № 12 міститься 17 RTF-файлів, в Торгах № 13 міститься 23 RTF-файли, а в документі «Кошторисна документація.rar» у Торгах № 12 міститься 10 RTF-файлів, в Торгах № 13 міститься 12 RTF-файлів та в архівованому документі під назвою: «Кошторисна документація_КС Суми.rar» міститься 14 XLS-файлів, а в документі - «Кошторис.rar» міститься 9 RTF-файлів.

У Торгах № 12 зазначені RTF-файли містять локальні кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу АВК-5 в редакції (оновлення) 3.0.0, яка була випущена 26.12.2013, у Торгах № 13 - в редакції 3.3.0, яка була випущена 12.02.2018, а в Торгах № 14 - в редакції 3.3.1, яка була випущена 19.04.2018.

Разом з тим, на момент проведення Торгів №№ 12-14 відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ АВК Создатель», http://avk5.com.ua з 25.05.2018 діяла нова редакція - 3.3.2.

Згідно наданої ТОВ «НВФ АВК Создатель» інформації, ТОВ «Енерджі Сервіс» офіційно придбало послуги на встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5 від 15.05.2012 (редакція 2.11.5 дві інсталяції з підсистемою Підрядник), одержувало всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.12.2019 (останню редакцію, яку ТОВ «Енерджі Сервіс» отримало офіційно, є: редакція 3.4.0), а ТОВ «Енерджі Інжиніринг» - від 12.01.2015 (редакція 3.0.5 дві інсталяції з підсистемою Підрядник) та всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.01.2017 (останню редакцію, яку ТОВ «Енерджі Інжиніринг» отримало офіційно, є: редакція 3.2.0).

Також ТОВ «НВФ АВК Создатель» зазначило, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» офіційно ніколи не отримувало від ТОВ «НВФ АВК Создатель» та його дилерів ліцензію на послуги зі встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5.

Крім того, за результатами аналізу властивостей зазначених ХLS-файлів та RTF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення) в Торгах №№ 13-14 встановлено, що в параметрах файлів: «Зв`язані користувачі» - «Ким змінено» зазначена Елезавета Скляр і в Торгах № 14 у параметрах файлів: «Зв`язані користувачі» - «Автор» зазначений Виктор Дуркот.

Враховуючи наведене, з огляду на зібрані Комітетом докази та встановлену сукупність обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що Комітет належним чином встановив та довів узгодженість дій позивача, третьої особи-1 та третьої особи-2 під час підготовки та участі у Торгах.

При цьому, на переконання колегії суддів, місцевим господарським судом правомірно відхилені доводи позивача про те, що встановлені Комітетом обставини у своїй більшості пов`язуються співпадіннями, що зумовлені діяльністю позивача та третіх осіб в одному сегменті ринку, обмеженими строками подання тендерної документації, популярністю та широким розповсюдженням певних електронних файлів, програм та комп`ютерної техніки, наявністю технічного збою (системної помилки), якими позивач обґрунтовує використання відповідної ІР-адреси, оскільки, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів.

Водночас, жодних належних доказів на підтвердження своїх доводів та відповідно спростування обставин встановлених Комітетом, позивачем ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду надано не було.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання апелянта про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи з метою встановлення факту використання однакових IP-адрес різними учасниками, а також технічної можливості працівників ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» завантажити тендерні пропозиції для участі в торгах за допомогою Wi-Fi роутера, що призвело до відображення ТР-адреси ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» 94.179.135.204, а крім того, вважає безпідставними та необґрунтованими твердження апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв`язку з відмовою у задоволенні такого клопотання.

Так, за приписами частини 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з ч. 1 статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Таким чином, з системного аналізу та взаємозв`язку частини 1 статті 101 ГПК України та частини 1 статті 99 ГПК України вбачається, що у випадку якщо жодною стороною не наданий висновок експерта з питань, вирішення яких має значення для справи та потребує спеціальних знань суд призначає експертизу за власної ініціативи.

Пунктом 2 частини 1 статті 99 ГПК України встановлено також окрему підставу для призначення експертизи саме за клопотанням учасників справи у випадку, якщо таке клопотання обґрунтоване неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними.

При цьому наявність «права», а не «обов`язку» на подання висновку експерта складеного на замовлення учасника справи, встановленого статтею 101 ГПК України необхідно розуміти як реалізацію принципу диспозитивності учасником справи, тобто свободи у поданні доказів на власний розсуд (стаття 14 ГПК України). Водночас, така свобода розсуду не є необмеженою, оскільки учасники справи несуть ризики, пов`язані із вчиненням або невчиненням ними процесуальної дії (ст. 13 ГПК України).

Тобто, приписами ГПК України на учасників справи покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, у сторони виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з клопотанням про призначення експертизи.

Разом з тим, за змістом статті 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доводить обставини, які перешкоджали самостійно надати висновок експерта.

Однак, як правильно зауважив суд першої інстанції, позивачем не було обґрунтовано підстав неможливості надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів, що порушує імперативні приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України та є підставою для відмови у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що заявляючи клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, позивачем не було доведено сукупності умов, визначених статтею 99 ГПК України, необхідних для призначення у справі відповідної експертизи, у зв`язку з чим суд першої інстанції правомірно залишив вказане клопотання без задоволення.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

З аналізу наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає клопотання позивача про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи у справі необґрунтованим та безпідставним з огляду на те, що матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об`єктивного вирішення спору, подані сторонами докази, як в обґрунтування позовних вимог, так і на їх спростування, не є взаємно суперечливими, а тому їх оцінку та встановлення обставин, які входять до предмету доказування в даній справі може бути здійснено без призначення відповідної судової експертизи.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням АМКУ № 5 від 19.04.1994, визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Верховний Суд у постановах від 16.04.2019 у справі №910/416/18 та від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17 зазначав, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

З огляду на викладене, твердження позивача про неналежність досліджуваних відповідачем в межах розгляду справи № 143-26.13/82-19 доказів є необґрунтованими.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Як зазначив суд першої інстанції, змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Отже, обмін інформацією між учасниками процедури закупівлі є одним із основних факторів, які вказують на узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому, колегія суддів погоджується з позицією місцевого господарського суду про необґрунтованість тверджень позивача стосовно того, що участь інших суб`єктів господарювання свідчить про наявність конкуренції між всіма учасниками процедури закупівлі, оскільки, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вищенаведена позиція підтверджується також правовими висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, в постановах від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19.

З огляду на викладене, доводи позивача про неможливість негативного впливу на конкуренцію у зв`язку з участю у торгах інших суб`єктів господарювання, яких Комітетом не притягнуто до відповідальності та в діях яких, в свою чергу відсутні ознаки погодженої поведінки, суд першої інстанції правомірно визнав безпідставними, оскільки вказане жодним чином не спростовує висновків Комітету про обізнаність позивачем, третьою особою-1 та третьою особою-2 про їх участь в Торгах та узгодження ними поведінки з метою забезпечення перемоги певному учаснику (з числа наведених суб`єктів господарювання) в Торгах.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що при прийнятті оспорюваного рішення АМКУ останній діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, викладені у рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Водночас, позивачем належними та допустимими доказами вищенаведені обставини спростовані не були.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, враховуючи правові висновки Верховного Суду, які, в силу приписів ч. 4 ст. 236 ГПК України, мають бути враховані при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Енерджі Сервіс» до АМКУ про визнання недійсним та скасування оспорюваного Рішення АМКУ.

При цьому, посилання апелянта на неврахування місцевим господарським судом правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» колегія суддів відхиляє, оскільки остання не є джерелом правозастосовчої практики, відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, що підтверджується також ухвалами Верховного Суду від 22.02.2021 у справі № 910/17978/19, від 19.03.2020 у справі № 902/520/19, від 06.11.2020 у справі №915/2478/19.

Крім того, апелянт в обґрунтування своєї правової позиції посилається на пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, відповідно до якого ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМКУ. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу АМКУ щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Разом з тим, як правильно зауважив відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, пункти 8.2. та 8.3. п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 стосуються порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проте у даному випадку дії позивача згідно оспорюваного рішення АМКУ кваліфіковано за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином, статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

Враховуючи викладене, посилання апелянта на пп. 8.3. п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 є безпідставним, оскільки вказане посилання стосується застосування господарськими судами приписів конкурентного законодавства щодо зовсім іншого складу порушення, яке, в свою чергу, не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Доводи апелянта щодо неправильного застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, нез`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість викладених в оскаржуваному рішенні висновків суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи учасників справи, викладені в апеляційній скарзі та у відзивах на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» має бути залишена без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/1667/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/1667/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.01.2022.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова