ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" лютого 2022 р. Справа №926/2293/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Гунька О.П.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ЧТ2 від 23.10.2021

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.09.2021 (повний текст рішення складено 04.10.2021, суддя Бутирський А.А.)

у справі №926/2293/21

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ЧТ2, м. Чернівці

до Товариства з обмеженою відповідальністю Міська Телерадіокомпанія Чернівці м.Чернівці

про стягнення 160000,00 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Міська Телерадіокомпанія Чернівці

до Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ЧТ2

про визнання укладеним між сторонами з 16.12.2020 договору про надання телекомунікаційних послуг

представники сторін:

від позивача Маркідонов О.В.,

від відповідача не з`явився

02.06.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) Телерадіокомпанія ЧТ2 звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом про стягнення з ТзОВ Міська Телерадіокомпанія Чернівці 160000,00 грн. заборгованості за послуги, надані у період з 01.01.2021 по 30.04.2021 на виконання умов договору № 2 про надання телекомунікаційних послуг від 31.12.2020.

Позов обґрунтований тим, що, на думку позивача, відповідач порушив зобов`язання згідно договору № 2 про надання телекомунікаційних послуг від 31.12.2020, не здійснивши своєчасно оплати за надані позивачем послуги на загальну суму 160 000,00 грн.

При цьому, позивач вважає, що договір №2 від 31.12.2020 був укладений між сторонами шляхом його направлення позивачем на адресу відповідача та фактичним отриманням відповідачем послуг за вказаним договором. Бездіяльність відповідача щодо підписання договору позивач розцінив як отримання відповідачем телекомунікаційних послуг, передбачених договором, без реального оформлення договірних відносин. На думку позивача, вказане свідчить про те, що договір № 2 від 31.12.2020 слід вважати укладеним у редакції, що була запропонована ТзОВ ТРК ЧТ2.

Ухвалою місцевого господарського суду від 04.06.2021 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №926/2293/21.

23.06.2021 ТзОВ Міська Телерадіокомпанія Чернівці звернулася до Господарського суду Чернівецької області із зустрічним позовом до ТзОВ Телерадіокомпанія ЧТ2 про визнання укладеним між сторонами з 16.12.2020 договору про надання телекомунікаційних послуг у редакції, що була направлена ТзОВ Телерадіокомпанія ЧТ2 15.12.2020.

Зустрічний позов мотивовано тим, що 15.12.2020 відповідач звернувся до позивача із пропозицією укласти договір про надання телекомунікаційних послуг, яку останній отримав 16.12.2020, після чого з 16.12.2020 по 01.01.2021 позивач транслював у цифровому форматі телевізійну програму відповідача. На підставі договору у редакції відповідача, відповідач визнав суму боргу перед позивачем у сумі 56250,00 грн. (2250,00 грн. з 16.12.2020 по 31.12.2020 та 54000,00 грн. з 01.01.2021 по 30.04.2021). Водночас, згоди на укладання проекту договору про надання телекомунікаційних послуг № 2 від 31.12.2020 відповідач не надавав, у зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення заборгованості у розмірі, заявленому позивачем у первісному позові.

Ухвалою місцевого господарського суду від 19.07.2021 вимоги за первісним та зустрічним позовом об`єднано в одне провадження.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 27.09.2021у задоволенні первісного та зустрічного позовів у справі № 926/2293/21 відмовлено.

Вказане рішення мотивовано наступним:

1) жоден із проектів договорів, які одне одному направляли сторони, не підписаний обома сторонами;

2) сторони не мають спільної позиції стосовно того, у який період позивач надавав послуги з трансляції у цифровому форматі програми відповідача, а саме, позивач вказує, що він транслював програму відповідача з 27.12.2019 по 31.12.2020, а також після останньої дати, а відповідач стверджує, що така трансляція відбувалась в період з 16.12.2020 по 01.01.2021. Вказане, на думку суду, виключає можливість застосування ч. 1 ст. 75 ГПК України щодо доведеності обставин, які визнаються обома сторонами;

3) в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що після отримання відповідачем 04.01.2021 проекту договору №2 від 31.12.2020, одна зі сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання. Направлення позивачем 01.04.2021 та 06.05.2021 відповідачеві актів надання послуг за квітень-травень 2021 року та рахунків на оплату за цей же період, на думку суду, не є свідченням того, що сторони вчинили дії відповідно до вказаних у пропозиції умов договору, тому що такі докази є похідними та односторонніми;

4) з огляду на наведене в сукупності, суд дійшов висновку, що сторони у спірних правовідносинах не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, з огляду на що договір №2 про надання телекомунікаційних послуг від 31.12.2020 є неукладеним, у зв`язку з чим у задоволенні первісного позову слід відмовити;

5) щодо визнання відповідачем суми боргу у сумі 56250,00 грн., суд зазначив, що підстави для стягнення вказаної суми відсутні, оскільки для надання судом ефективного захисту та стягнення вказаної суми на користь позивача необхідно встановити, на якій правовій підставі виникла вказана заборгованість. Такі дії, на думку суду, могли би свідчити про його упередженість на користь позивача, оскільки суд вимушений буде самостійно розрахувати суму позовних вимог;

6) у задоволенні зустрічного позову слід відмовити, оскільки будь-яких доказів, які б підтверджували, що саме після отримання відповідачем 16.12.2020 пропозиції укласти договір про надання телекомунікаційних послуг одна зі сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання (у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору), відповідачем не надано. Крім того, проект договору відповідача, який направлений позивачеві 15.12.2020, не містить ні підписів, ні дати укладення цього договору.

ТзОВ Телерадіокомпанія ЧТ2, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подало апеляційну скаргу, у якій послалося на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неповно та неправильно встановив обставини, які мають значення для справи, а також неправильно дослідив й оцінив докази у справі, у зв`язку з чим просило вказане рішення скасувати в частині, в якій відмовлено у задоволенні первісного позову та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задоволити повністю; в іншій частині рішення залишити без змін.

У своїй апеляційній скарзі позивач за первісним позовом послався на наступне:

1) в оскаржуваному рішенні суд не врахував обставин, наведених ТзОВ «МТРК «Чернівці» у зустрічному позові, за якими воно визнало заборгованість, що виникла протягом січня-квітня 2021 року за надані телекомунікаційні послуги.

Так, у позові ТзОВ «ТРК «ЧТ2» зазначило про те, що воно протягом січня - квітня 2021 року надавало для ТзОВ «МТРК «Чернівці» послуги з трансляції телевізійної програми та направляло акти наданих послуг та рахунки на оплату послуг. У свою чергу в зустрічному позові ТзОВ «МТРК «Чернівці» ствердило, що з 16.12.2020 між сторонами був укладений договір про надання телекомунікаційних послуг на умовах пропозиції відповідача від 15.12.2020, на підставі чого в останнього виникла заборгованість із сплати послуг зав періоди з 16.12.2020 по 31.12.2020 у розмірі 2250 грн та з 01.01.2021 по 30.04.2021 у розмірі 54000 грн.

Таким чином, і ТзОВ «ТРК «ЧТ2», і ТзОВ «МТРК «Чернівці» обопільно визнали обставину наявності заборгованості за надані телекомунікаційні послуги за період з 01.01.2021 до 30.04.2021 та обставину несплати такої заборгованості. Не заперечувались ці обставини і представником ТзОВ «МТРК «Чернівці» у судових засіданнях у цій справі;

2) в оскаржуваному рішенні суд неправильно дослідив та не оцінив докази, які підтверджують факт виконання ТзОВ «ТРК «ЧТ2» та ТзОВ «МТРК «Чернівці» протягом січня - квітня 2021 року умов, що були передбачені проектом договору №2 від 31.12.2020, а саме: - відеозапис інформаційної передачі «Чернівецький репортер» за 09.03.2021 з ефіру телеканалу «Чернівці», який долучений до позовної заяви та зафіксований на 3 хв. 19 с. відеозапису; - витяг із Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, у якому зафіксовано умови ліцензії на мовлення ТзОВ «МТРК «Чернівці» НР № 01568-м (багатоканальне телебачення), зокрема і те, що єдиним оператором телекомунікацій є ТзОВ «ТРК «ЧТ2 »;

3) в оскаржуваному рішенні суд не врахував того, що телекомунікаційні послуги (розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) телевізійної програми) з боку оператора телекомунікацій (ТзОВ «ТРК «ЧТ2») можуть надаватись споживачеві (ТзОВ «МТРК «Чернівці») виключно за умови обов`язкового укладення відповідного договору. Чинним законодавством у сфері телекомунікацій зафіксовані детальні вимоги до змісту договору про надання телекомунікаційних послуг. Надання телекомунікаційних послуг з боку оператора телекомунікацій без укладення договору не передбачене;

4) в оскаржуваному рішенні суд не врахував висновки Верховного Суду (постанова від 11.10.2018 у справі № 922/189/18), Великої Палати Верховного Суду (постанова від 05.06.2018 у справі № 338/180/17) щодо того, що не може бути визнаний неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами.

Крім цього, позивач подав до Західного апеляційного господарського суду клопотання про стягнення судових витрат, у якому повідомив, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, що включають витрати на професійну правничу допомогу, які позивач очікує понести в зв`язку з розглядом справи в Західному апеляційному господарському суді, складає 20 000,00 грн, а також просив стягнути ці витрати з відповідача. Додатково позивач зазначив, що докази, які підтверджують розмір понесених витрат на професійну правничу допомогу будуть подані суду у встановлений ч. 8 ст. 129 ГПК України строк - протягом 5 днів після ухвалення рішення суду.

ТзОВ Міська Телерадіокомпанія Чернівці подало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому не погодилося із доводами та вимогами апеляційної скарги, просило відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У своєму відзиві відповідач за первісним позовом зазначив про те, що суд першої інстанції правильно встановив, що жоден із проектів договорів, які одне одному направляли сторони, не підписаний обома сторонами. Вказане свідчить про те, що сторони щонайменше не досягли згоди стосовно тарифів (тарифних планів) на послуги та порядку розрахунків за них, а також щодо відповідальності сторін. Така непогоджена істотна умова договору, як ціна, в свою чергу, свідчить про неукладеність договорів. Таким чином, висновок суду про відсутність між сторонами договірних відносин є правильним. Крім того, суд першої інстанції правильно послався на те, що сторонами не визнаються обставини, на які посилаються окремо позивач та відповідач щодо досягнення згоди з істотних умов договору.

Учасники даного судового процесу були повідомлені про нього згідно контактних даних, відомості про які містяться в матеріалах справи. Крім того, процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

В судове засідання 03.02.2022 відповідач за первісним позовом не забезпечив явку свого представника.

Водночас, перед судовим засіданням 03.02.2022 до Західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке мотивовано зайнятістю його представника в судових засіданнях у Господарському суді Чернівецької області та Шевченківському суді м. Чернівці. У зв`язку з цим відповідач просив суд визнати поважними підстави його неявки у дане судове засідання та відкласти розгляд справи.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні. При цьому, суд врахував наступні обставини: - апеляційне провадження у даній справі було відкрито 01.11.2021 і в його межах суд призначав чотири судові засідання, у жодне з яких відповідач не забезпечив явку свого представника; - в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, а позиція відповідача викладена у відзиві на апеляцій скаргу; - явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою.

З огляду на наведене в сукупності колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо завершити без представника відповідача за первісним позовом.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача за первісним позовом, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

15.12.2020 відповідач за первісним позовом направив позивачеві проект договору про надання телекомунікаційних послуг (а.с. 64-66).

Відповідно до вказаного проекту, позивач (оператор) зобов`язується надавати відповідачу (споживачу) телекомунікаційні послуги для потреб цифрового ефірного багатоканального телерадіомовлення з використання власної телекомунікаційної мережі, а споживач зобов`язується надавати телевізійну програму для трансляції та оплачувати послуги (пункт 1.1). Вартість послуг у запропонованому відповідачем проекті визначена у розмірі 13?500 грн (розділ 4), а термін дії договору до 06.12.2026 (пункт 7.1). Водночас, даний проект договору не містить дати укладення договору та не підписаний відповідачем.

Лист відповідача № 79 від 15.12.2020 (а.с. 67-69), яким було направлено вказаний проект договору, позивач отримав 16.12.2020 (а.с 70). Вказаний проект договору позивач не підписував та не повертав інший примірник відповідачу.

31.12.2020 позивач направив відповідачеві два примірника проекту договору про надання телекомунікаційних послуг №2 від 31.12.2020 (а.с. 15-23) із супровідним листом (а.с. 33). Згаданий лист отримано відповідачем 04.01.2021 (а.с. 32), що ним не заперечується.

Відповідно до запропонованого позивачем договору, його предмет визначений як надання позивачем (оператором) для відповідача (споживача) телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVB- Т2 / MPEG-4) телевізійної програми споживача із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі, але виключно в складі передавальних станцій, відповідно до ліцензії на мовлення споживача та наданої споживачем телевізійної програми для розповсюдження (трансляції) (пункт 1.1).

Вартість послуг у запропонованому позивачем проекті визначена у розмірі 40?000 грн (пункт 4.2), датою першого дня надання послуг визначено 01.01.2021 (пункт 4.3), а термін дії договору з 01.01.2021 до 31.12.2021 (пункт 7.1). Водночас, даний проект договору був підписаний позивачем.

Попри те, що відповідач отримав вказаний проект договору, він його не підписав та не повертав іншого примірника позивачу, як і заперечення щодо укладення такого.

В матеріалах справи відсутні докази направлення сторонами інших проектів договорів щодо спірних правовідносин, чи докази існування переддоговірних переговорів в іншому форматі (шляхом обміну листами, тощо).

Зі змісту позовної заяви, зустрічної позовної заяви, апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, а також зі змісту проектів догорів позивача та відповідача вбачається, що запропоновані позивачем та відповідачем проекти договорів стосуються одних і тих же правовідносин.

Сторони фактично визнають те, що в період з 01.01.2021 до 30.04.2021 позивач (оператор) надавав відповідачу (споживачу) телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі телевізійної програми споживача. Вказана обставина стверджена позивачем у позовній заяві (а.с. 6, 8) та визнана відповідачем у зустрічному позові (а.с. 60).

Крім того, в обґрунтування зазначеного періоду позивач покликається на те, що 01.04.2021 та 06.05.2021 він направив відповідачеві акти надання послуг за січень-березень 2021 року на суму 120?000 грн (а.с. 25) та за квітень 2021 року на суму 40?000 грн (а.с. 27) та рахунки на оплату за цей же період (а.с. 26, 28). Докази направлення вказаних актів та рахунків наявні в матеріалах справи (а.с. 34-37).

З матеріалів справи вбачається, що відповіді чи заперечень з приводу надісланих позивачем актів та рахунків з боку відповідача не було. Окрім того, сам відповідач визнає той факт, що відповідні акти ним не підписувались, а рахунки не оплачувались.

Позиція відповідача у спірних правовідносинах ґрунтується на тому, що, на його думку, оплата повинна здійснюватися у розмірі, який визначений у складеному ним проекті договору про надання телекомунікаційних послуг. Натомість, позивач стверджує, що саме його договір повинен застосовуватись до правовідносин між сторонами, що склались після 01.01.2021.

Обидві сторони у даній справі визнають також той факт, що між ними існували фактичні правовідносини із надання відповідних телекомунікаційних послуг до 01.01.2021. Однак, предметом розгляду у даній справі є період після вказаної дати.

Відповідно до ч.1 ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Таким чином, з огляду на зміст заяв сторін по суті спору та на положення ч.1 ст. 75 ГПК України, колегія суддів зазначає про те, що факт існування між сторонами у період з 01.01.2021 до 30.04.2021 фактичних правовідносин щодо надання позивачем (оператором) для відповідача (споживача) телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі телевізійної програми відповідача (споживача) є встановленим та не потребує додаткового доказування. Більше того, про вказане додатково свідчить та обставина, що позивач направляв на адресу відповідача акти наданих послуг та рахунки, проти яких останній не висловлював жодних заперечень.

З огляду на вказане в сукупності, колегія суддів зазначає про безпідставність та необґрунтованість висновку суду першої інстанції з приводу неможливості застосування у даній справі положень ч.1 ст. 75 ГПК України.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки ; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 202, статтею 205 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 628, 629 ЦК України).

Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до частини 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною 1 статті 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно частини 2 статті 642 ЦК України, якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Відповідно до загальних умов укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, визначених ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями (ч. 1 ст. 179 ГК України).

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 179 ГК України).

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема: примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ч. 4 ст. 179 ГК України).

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахування особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно- правовими актами щодо окремих видів договорів.

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій встановлює Закон України Про телекомунікації. Метою цього Закону є забезпечення повсюдного надання телекомунікаційних послуг достатніх асортименту, обсягу та якості шляхом обмеженого регулювання ринкових відносин для сприяння ефективному функціонуванню відкритого і справедливого конкурентного ринку. Закон визначає засади захисту прав споживачів та контролю за ринком телекомунікацій з боку держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про телекомунікації телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах; телекомунікаційна послуга - це продукт діяльності оператора або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій; споживач телекомунікаційних послуг (споживач ) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

Відповідно до положень ст. 28 Закону України Про телекомунікації використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства. Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України Про телебачення і радіомовлення.

Частиною 4 ст. 39 Закону України Про телебачення і радіомовлення внормовано, що телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 63 Закону України Про телекомунікації телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умови надання телекомунікаційних послуг: 1) укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; 2) оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Договір про надання телекомунікаційних послуг укладається між споживачем та оператором, провайдером, які внесені до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, мають ліцензії на провадження відповідного виду діяльності у сфері телекомунікацій та/або користування радіочастотним ресурсом України (для операторів) чи копії ліцензій (для провайдерів) у випадках, встановлених Законами України Про телекомунікації та Про радіочастотний ресурс України, і з урахуванням положень Правил та інших нормативно-правових актів (п. 1.3. розділу «I. Загальні положення» Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 29.11.2012 № 624).

Відповідно до п. 5, 6 ч. 1 ст. 33 Закону України Про телекомунікації споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги, виконувати інші обов`язки відповідно до законодавства.

Згідно пункту 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 року № 295 із змінами та доповненнями, договір про надання послуг - правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов`язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач - їх оплачувати (якщо інше не передбачено договором).

Відповідно до пункту 14 Правил надання телекомунікаційних послуг здійснюється у разі: 1) укладення договору відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ; 2) їх оплати споживачем.

Відповідно до п. 16 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору.

Відповідно до пп.6 п. 36 вказаних Правил, споживачі зобов`язані виконувати умови договору, в тому числі своєчасно оплачувати отримані послуги.

Пунктом 72 Правил передбачено, що у разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, якщо інше не встановлено договором відповідно до законодавства.

Згідно пункту 150 Правил, послуги ефірного телерадіомовлення надаються операторами мереж ефірного телерадіомовлення. Послугами ефірного телерадіомовлення є: технічне обслуговування і експлуатація технічних засобів випромінення в ефір; передача телерадіопрограм до технічних засобів випромінення в ефір з використанням споруд і ліній зв`язку; трансляція телерадіопрограм технічними засобами випромінення в ефір. Послуги ефірного телерадіомовлення надаються телерадіоорганізаціям за умови укладення договору та наявності ліцензії на мовлення, виданої Національною радою з питань телебачення і радіомовлення.

Отже, враховуючи вищезазначені законодавчі норми, укладання договору про надання телекомунікаційних послуг є обов`язковим для сторін.

Матеріалами справи встановлено, що сторони приступили до виконання своїх зобов`язань за проектом договору № 2 від 31.12.2020, а саме, позивач у період з 01.01.2021 до 30.04.2021 надавав відповідачу телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) телевізійної програми ТзОВ МТРК Чернівці відповідно до ліцензії на мовлення ТзОВ МТРК Чернівці, а відповідач надавав позивачу відповідні телевізійні програми у цифровому форматі для їхньої трансляції.

Вказані обставини, як було зазначено вище, визнаються обома сторонами.

Виконання сторонами умов договору №2 про надання телекомунікаційних послуг від 30.12.2020 підтверджується також витягом із Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, згідно якого ТзОВ МТРК Чернівці володіє єдиною ліцензією на здійснення телевізійного мовлення, а саме ліцензією на мовлення НР № 01568-м від 06.12.2019 (багатоканальне телебачення). Відповідно до умов зазначеної ліцензії оператором телекомунікацій для ТзОВ МТРК Чернівці є ТзОВ ТРК ЧТ2.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами.

Отже, діями, що засвідчують волю відповідача до отримання від позивача телекомунікаційних послуг стосовно трансляції у цифровому форматі телевізійних програм відповідача, є поведінка самого відповідача, який надавав позивачу відповідні програми для трансляції та не висловлював жодних заперечень з приводу надання позивачем відповідних послуг протягом 01.01.2021 до 30.04.2021.

З огляду на зміст ст. 638 ЦК України (в частині того, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції другою стороною) та ч.2 ст. 642 ЦК України (в частині того, що дія особи, яка вчинена відповідно до вказаних у пропозиції умов договору, та засвідчує її бажання укласти договір, є прийняттям пропозиції), колегія суддів констатує, що з 01.01.2021 слід вважати укладеним між сторонами саме договір №2 від 30.12.2020. Проект договору, направлений позивачем 31.12.2020 на адресу відповідача, слід вважати контрпропозицією, яка є відповіддю на проект відповідача, що був направлений позивачу 15.12.2020. Відповідач, отримавши від позивача проект договору від 30.12.2020, не висловив щодо нього жодних заперечень та продовжив користуватись послугами, які надавав позивач.

Таким чином, суд констатує, що договір №2 про надання телекомунікаційних послуг від 30.12.2020 між ТзОВ Телерадіокомпанія ЧТ2 (позивачем) та ТзОВ Міська Телерадіокомпанія Чернівці (відповідачем) є укладеним та підлягає до застосуванню у правовідносинах, що склалися між сторонами з 01.01.2021.

Відповідно до пункту 4.2 вказаного договору, вартість послуг за ним становить 40000 гривень. Оплата за надання послуг за цим договором нараховується із першого дня надання таких послуг, визначеного у пункті 4.3. цього договору (01.01.2021).

Відповідно до пунктів 4.4 та 4.5 договору, факт надання послуг за цим договором підтверджується актами наданих послуг, що оформлюються та підписуються сторонами щомісячно. Оператор складає акт наданих послуг та направляє його, разом з відповідним рахунком, на адресу споживача.

Пункт 4.6 договору передбачає, що якщо споживач протягом п`яти робочих днів, після відправлення виконавцем акта наданих послуг та рахунку, не надіслав оператору зауважень або заперечень, то послуги вважаються прийнятими споживачем.

Відповідно до пункту 4.7, . споживач сплачує вартість телекомунікаційних послуг, визначену в п. 4.2 цього договору, не пізніше 10 (десятого) числа місяця, наступного за звітним, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок оператора.

Як зазначалось вище, ТзОВ ТРК ЧТ2 склало акти наданих у період з 01.01.2021 до 30.04.2021 послуг для ТзОВ МТРК Чернівці та рахунки на їх оплату на загальну суму 160000 грн, та направило такі на адресу ТзОВ МТРК Чернівці. В той же час, у матеріалах справи відсутні докази оплати ТзОВ МТРК Чернівці вартості наданих послуг.

Частиною 1, 2 статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 536 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 525 ЦК України, та частини 6 статті 193 ГК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, а зобов`язання має виконуватися своєчасно і належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідності до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач порушив свої зобов`язання згідно договору № 2 про надання телекомунікаційних послуг від 30.12.2020, не здійснивши оплати за надані позивачем послуги на загальну суму 160?000 грн.

Обставини, на які посилається позивач за первісним позовом як на підставу своїх вимог, належним чином доведені і відповідачем не спростовані, а тому позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення заборгованості в сумі 160?000 грн є обґрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як було зазначено вище, сторони не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині вирішення зустрічного позову у даній справі. У зв`язку з наведеним, при розгляді апеляційної скарги у даній справі, суд апеляційної інстанції перевірив оскаржуване рішення в частині вирішення первісного позову.

Водночас, колегія суддів зазначає, що з огляду на висновки, яких вона дійшла при перевірці обґрунтованості доводів та вимог за первісним позовом у даній справі, рішення суду першої інстанції в частині відмови у зустрічному позові є правильним по своїй суті. При цьому, колегія суддів враховує зміст ст. 638 та ч.2 ст. 642 ЦК України та той факт, що договірна пропозиція позивача у спірних правовідносинах була останньою і відповідач не висловив проти неї жодних заперечень та фактично продовжив використовувати послуги, що надавались позивачем.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи та у зв`язку із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

У зв`язку із частковим скасуванням рішення місцевого господарського суду, судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій (в частині вирішення первісного позову), відповідно до положень ст. 129 ГПК України, підлягають покладенню на ТзОВ Міська Телерадіокомпанія Чернівці.

Керуючись ст. 129, 269, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ЧТ2 задоволити.

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.09.2021 у справі №926/2293/21 скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову.

Первісний позов задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Міська Телерадіокомпанія Чернівці (58002, м.Чернівці, вул. Емінеску, буд. 2, ідентифікаційний код 31561607) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ЧТ2 (58002, м. Чернівці, вул. 28 Червня, буд. 44, ідентифікаційний код 42974254) заборгованість у розмірі 160?000 грн, 2400 грн. судового збору за розгляд справи в місцевому господарському суді та 3600 грн. судового збору за перегляд судового рішення в суді апеляційної інстанції.

В решті рішення залишити без змін.

Господарському суду Чернівецької області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Справу повернути в Господарський суд Чернівецької області.

Повний текст постанови складено 07.02.2022.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік