ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1090/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Прядко О.В.,

секретар судового засідання: Ковтуненко Ю.В.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Побережець О.П. - довіреність №08/15107 від 23.12.2020;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Слівінський А.О. ордер серія ЖТ №089453 від 05.10.2020;

від третьої особи за первісним позовом: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за первісним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Приватного малого підприємства "Магнолія"

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Андреал"

про стягнення 162316,76 грн

та

за зустрічним позовом Приватного малого підприємства "Магнолія"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсним рішення комісії

Процесуальні дії по справі.

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулось до суду з позовом до Приватного малого підприємства "Магнолія" про стягнення 162316,76 грн в рахунок відшкодування збитків, завданих внаслідок порушення споживачем ПРЕЕ.

Ухвалою суду від 11.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.10.2020.

07.10.2020 від Приватного малого підприємства "Магнолія" надійшла зустрічна позовна заява, згідно з якою останній просить продовжити строк подання відзиву та зустрічної позовної заяви, прийняти зустрічну позовну заяву до спільного розгляду із первісним позовом, та просить визнати недійсним рішення комісії АТ "Житомиробленерго" по розгляду акту про порушення №000034 від 18.05.2020, оформлене протоколом №13 від 18.06.2020.

Ухвалами суду від 12.10.2020 прийнято зустрічну позовну заяву Приватного підприємства "Магнолія" до Товариства з обмеженою відповідальністю Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії АТ "Житомиробленерго" по розгляду акту про порушення №000034 від 18.05.2020, оформлене протоколом № 13 від 18.06.2020 до спільного розгляду з первісним позовом, об`єднавши вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом; підготовче засідання для спільного розгляду зустрічного позову разом з первісним призначено на 28.10.2020; відкладено підготовче засідання на 28.10.2020.

21.10.2020 до суду від АТ "Житомиробленерго" надійшов відзив на зустрічну позовну заяву ПМП "Магнолія".

Ухвалою суду від 28.10.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче провадження на 17.11.2020.

Ухвалою суду від 17.11.2020 відкладено підготовче провадження на 17.12.2020.

17.12.2020 до суду від ПМП "Магнолія" надійшли наступні документи:

1) клопотання про витребування доказів,

2) клопотання про проведення судової технічної експертизи.

В судовому засіданні 17.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження та оголошено перерву до 18.01.2021.

Ухвалою суду від 18.01.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 11.02.2021 на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче засідання на 11.02.2021; задоволено клопотання ПМП "Магнолія" про витребування доказів.

11.02.2021 до суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання, до якого долучено вилучений у ПМП "Магнолія" прилад обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014р. випуску, технічний паспорт, сертифікат відповідності індикатора магнітного поля М8824475. В даному клопотанні АТ "Житомиробленерго" викладено пропозиції щодо експертної установи для проведення судової експертизи та запропоновано питання, які слід поставити перед експертом.

Ухвалою суду від 11.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 30.03.2021 на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче засідання на 30.03.2021.

30.03.2021 від ПМП «Магнолія» надійшло клопотання про витребування доказів у ТОВ "Андреал".

Ухвалою господарського суду від 30.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 22.04.2021, на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче засідання на 22.04.2021; витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Андреал" документи.

Ухвалою господарського суду від 22.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 31.05.2021, на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче засідання на 31.05.2021; залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Андреал"; витребувано у ТОВ "Андреал", зокрема, індикатори магнітного поля в кількості 10 шт. ідентичні індикатору М8824475.

27.04.2021 від ТОВ "Андреал" на виконання вимог ухвали суду надійшов лист з додатками: технічним паспортом на індикатор магнітного поля "МагнеТ" та сертифікатом відповідності.

13.05.2021 на адресу господарського суду від ТОВ "Андреал" надійшла відповідь на запит з доданими зразками індикаторів магнітного поля "МагнеТ" №М00000000 у кількості 10 шт.

28.05.2021 до суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення документів.

31.05.2021 до суду засобами електронного зв`язку від представника відповідача за первісним позовом надійшла заява про проведення судового засідання без його участі.

Ухвалою суду від 31.05.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 15.06.2021 на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче судове засідання на 15.06.2021 та відкладено вирішення клопотання про призначення експертизи.

15.06.2021 до суду від представника ПМП "Магнолія" надійшла заява з повідомленням про неможливість прибуття в судове засідання за станом здоров`я. Одночасно просить суд розглянути клопотання про призначення судової експертизи, яке підтримує в повному обсязі.

В судовому засіданні 15.06.2021 представник АТ "Житомиробленерго" щодо задоволення заяви про призначення судової експертизи не заперечив, підтримав клопотання від 11.02.2021 № 167.

Ухвалою господарського суду від 15.06.2021 клопотання Приватного малого підприємства "Магнолія" (вх. № 02-44/2041/20 від 17.12.2020) про призначення судової експертизи задоволено; призначено у справі №906/1090/20 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м.Київ, вул.Смоленська,6); на вирішення експерта поставлено питання:

1) Визначити тип, модель, виробника, дату виробництва індикатора магнітного поля М8824475 на приладі обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску.

2) Чи не вичерпано гарантований строк використання індикатора магнітного поля М8824475 встановленого на приладі обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску?

3) Чи був вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку - лічильник електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, який призвів до зміни форм магнітних суспензій індикатора магнітного поля М8824475, який встановлений на лічильнику?

4) Чи підтверджений впливу магнітного поля лічильник НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, з наслідками зменшення показників використаної електричної енергії?

5) Якщо так, то якого значення сили має бути магнітне поле, щоб вплинути на лічильник НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, з наслідками зменшення показників використаної електричної енергії?

6) Чи могло магнітне поле такої сили діяти на лічильник НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, без спрацювання іншого індикатора на лічильнику М12298496?

7) Чи відповідає стан магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475 встановленого на приладі обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, стану магнітної суспензії, коли на ідентичні індикатори діє магнітне поле, достатнє, щоб зменшити показання використаної електроенергії?

8) Дія якої сили магнітного поля на індикатор М8824475 характерна для існуючого стану магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475?

9) Чи достатньо такої сили магнітного поля, щоб вплинути на показання лічильника НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, з наслідками зменшення показників використаної електричної енергії?

Також зобов`язано Приватне мале підприємство "Магнолія" здійснити попередню оплату вартості проведення судової експертизи, докази оплати надати суду; провадження у справі № 906/1090/20 зупинено на час проведення судової електротехнічної експертизи.

29.09.2021 до суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта з додатками.

Ухвалою суду від 07.10.2021 поновлено провадження у справі №906/1090/20, призначено підготовче засідання на 08.11.2021.

Ухвалою господарського суду від 08.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 18.11.2021, на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче засідання на 18.11 2021.

18.11.2021 через загальний відділ суду (канцелярію) надійшли пояснення АТ "Житомиробленерго" за вх. №23805.

Ухвалою суду від 18.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1090/20 до судового розгляду по суті, судове засідання призначено на 19.01.2022.

У судовому засіданні 19.01.2022 відповідно до ст. 240 ГПК України, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач за первісним позовом зазначає, що 18.05.2020 представниками позивача за первісним позовом було здійснено контрольний огляд вузла обліку ПМП "Магнолія" за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м.Коростишів, вул.Героїв Чорнобиля, 52. При здійсненні контрольного огляду, представниками Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" виявлено недотримання вимог підпункту 4 пункту 5.5.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі-ПРРЕЕ), а саме МПМ "Магнолія" порушено зобов`язання щодо забезпечення функціонування власних розрахункових засобів вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідних засобів комерційного обліку. Представниками позивача за первісним позовом складено акт про порушення ПРРЕЕ від 18.05.2020 №000034, яким було зафіксовано порушення, встановлене п.п.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ, фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що зафіксовано індикатором М8824475. 18.06.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення було розглянуто акт про порушення від 18.05.2020 № 000034 та прийнято рішення визначити обсяг необлікованої електричної енергії на загальну суму 162316,79грн.

В судовому засіданні представник позивача за первісним позовом підтримав первісні позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, просив стягнути з відповідача за первісним позовом 162316,79 грн.

В судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом щодо вимог позивача за первісним позовом заперечив, вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Зокрема, вказує, що рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформлене протоколом №13 від 18.06.2020 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, є неправомірним, оскільки прийняте без проведення експертизи відносно як самого електронного пристрою, так і магнітної пломби. Крім того, у протоколі засідання комісії №13 від 18.06.2020 не вказано обсяг не облікованої електричної енергії та у розрахунку по Акту №000034 відсутнє посилання на відповідні пункти глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, що вказує на недотримання АТ "Житомиробленерго" вимог абз.10 п.8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ.

В судовому засіданні представник позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) зустрічні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у вказаній зустрічній позовній заяві (а.с. 41-42 т.1).

Відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) згідно письмового відзиву (а.с. 77-79 т. 1) заперечив проти зустрічних позовних вимог в повному обсязі, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. З приводу проведення експертного дослідження відносно лічильника та індикатора зазначив, що оскільки факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не пов`язаний із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в такому випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПРРЕЕ, оскільки порушення підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів, про що зазначено також в.п.8.4.4 ПРРЕЕ.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Заявою-приєднання від 20.11.2018 Приватне мале підприємство "Магнолія" (споживач) відповідно до ст.ст.633, 634, 641, 642 ЦК України, ЗУ "Про ринок електричної енергії"', Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. №312, приєдналося з 29.12.2018 до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті оператора системи розподілу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (позивач) на умовах Договору про постачання електричної енергії №54 від 29.12.2018 (а.с.7-11 т.1).

Відповідно до пп.2.1, 2.3 Договору Оператор системи (AT "Житомиробленерго) надає послуги з розподілу електричної енергії, а Споживач оплачує за розподіл електричної енергії, згідно глави 5 цього Договору та інші послуги Оператора системи згідно з Додатком 4 "Порядок розрахунків".

Пунктом 6.2 Договору на Споживача покладено обов`язок, зокрема: виконувати умови цього Договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

В свою чергу п.7.1 Договору за Оператором системи закріплено, зокрема наступне право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також: для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання Споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

16.12.2014 на корпусі електролічильника НIK 2303 АРП3 №0153310, встановленого на об`єкті ПМП "Магнолія" гранцех, що знаходиться в м.Коростишів, вул.Крупська, 52 було встановлено пломби: на клемній кришці лічильника встановлена пломба С19132842, матеріал кріплення: канат; на корпусі лічильника НІК 2303 АРП3 номер 0153310 індикатор магнітного поля М8824475 типу Магнет капсула з чотирма трикутними пелюстками розміщених симетрично (а.с.158 т.1). Про опломбування та встановлення індикаторів складено Акт № 234 від 16.12.2014, який підписаний представниками обох сторін. З боку позивача за первісним позовом цей акт підписав майстер Дмитренко О.С., з боку ПМП "Магнолія" - директор Демченко О.Л. В акті зазначено, що споживачу передано на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори) .

11.10.2018 складено Акт №098855 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії: на корпусі електролічильника НIK 2303 АРП3 №0153310, встановленого на об`єкті ПМП «Магнолія» гранцех, що знаходиться в м.Коростишів, вул.Героїв Чорнобиля, 52 було встановлено пломби: на захисному кожусі С19132842, матеріал кріплення: трос; два індикатори магнітного поля М8824475, М12298496. В акті зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має, індикатором дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту. На відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори) прийняв директор споживача Демченко О.Л. (а.с.23-24 т.1).

18.05.2020 в ході перевірки працівниками Коростишівського РЕМ "АТ "Житомиробленерго" дотримання Споживачем ПМП "Магнолія" Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті гранцех ПМП "Магнолія", що знаходиться в м.Коростишів, вул. Героїв Чорнобиля, 52, виявлено порушення пп. п.8.4.2 ПРРЕЕ, шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафісовано індикатором М8824475.

Вказане порушення було виявлене в присутності директора МПМ "Магнолія" та зафіксовано 18.05.2020 року в Акті про порушення №000034 (далі - Акт), який був підписаний з боку Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" трьома представниками, а саме: старшими інспекторами Баліцьким В.А. (посв.492), Костенко Р.А. (посв.655), Грень В.П. (посв.491).

З боку Споживача Акт про порушення №000034 від 18.05.2020 підписаний директором Демченко О.Л. із зауваженнями про незгоду з актом та відсутністю втручань у лічильник з боку споживача.

Положеннями п.8.9, 8.6 Договору узгоджено, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання відповідного акту. У разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, Споживач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електричної енергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

Рішенням комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" від 18.06.2020 року Споживачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за п.8.4.10 ПРРЕЕ на суму 162316,79грн, яке оформлене Протоколом №13 від 18.06.2020. Засідання комісії проводилося у присутності споживача - директора Демченка О.Л. Витяг з Протоколу засідання комісії №13 від 18.06.2020 з розрахунком та рахунком №4884 по Акту №000034 на суму 162316,79 грн, представнику відповідача за первісним позовом було вручено особисто в день проведення засідання комісії.

У зв`язку з несплатою відповідачем 162316,79 грн вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, АТ "Житомиробленрго" звернулося з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП 14.03.2018 за №312, які набрали чинності з 11.06.2018 (далі ПРРЕЕ, Правила).

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби (абз.2 п. 1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил).

За змістом абз.3 п.1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно з п.п.2.3.1, 2.3.2 ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (пп.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ).

В розумінні п. 1.1.2 ПРРЕЕ індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор) - це пристрій, встановлений на/у лічильнику електричної енергії, призначений для фіксації впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника.

Відповідно до п. 1.3, 1.4, абз. 15 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (яка була чинна на час складання актів про опломбування № 234 від 16.12.2014 та №098855 від 11.10.2018) енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з монтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Як зазначалось вище, 11.06.2018 набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії.

З 27.07.2019 Правила роздрібного ринку електричної енергії було доповнено новою главою 8.4. "Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил".

Так, відповідно до п. 8.4.3 ПРРЕЕ оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача.

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками оператора системи індикаторів на лічильники або лічильників із вмонтованими індикаторами мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами.

Факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об`єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи (абз. 5. п. 8.4.4. ПРРЕЕ)

Згідно з підпунктом 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення фіксації і н д и к а т о р а м и впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Слід зазначити, що на лічильнику було встановлено два індикатора магнітного поля М8824475 та М12298496, а актом про порушення зафіксовано спрацювання лише індикатора магнітного поля М8824475.

Відповідно до абз. 2 п. 8.4.5. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником.

Дата виробництва індикатора та строк його експлуатації зазначаються в акті про пломбування.

Слід зазначити, станом на час складання актів про опломбування Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика) не встановлювала вимог зазначати дату виробництва та строк його експлуатації.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження придбання АТ "Житомиробленерго" індикатора магнітного поля М8824475.

Відповідно до листа ТОВ "Андреал" (третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом) вих № 110-04 від 19.04.2021 індикатор магнітного поля "МагнеТ" М8824475 виготовлений 26.11.2014 у партії М8821261- М8825760 для ТФ "Ольга і КО". У зв`язку з тим, що договірних відносин між ТОВ "Андреал" і АТ "Житомиробленерго" у даний період не було і зазначена партія не відвантажувалась від ТОВ "Андреал" до АТ "Житомиробленерго", надати договір поставки (купівлі-продажу) та видаткову накладну не можливо (а.с.195 т.1).

ТОВ "Андреал" на підтвердження сертифікації індикатора магнітного поля М8824475 надано копію сертифікату № ОДС-059-0043, в якому зазначено, що він поширюється на індикатори магнітного поля "МагнеТ", що виробляються серійно у період з 07.12.2011 до 04.12.2016, технічний нагляд 1 раз на рік (а.с. 216 т.1).

Відповідно до п. 7 Паспорту Індикатора магнітного поля "Магнет" (з чутливістю 50 мТл) гарантія виробника -12 місяців, за умови дотримання вимог до експлуатації, при дотриманні споживачем умов транспортування, зберігання, установки та експлуатації, та за умови відсутності дії прямого сонячного випромінювання, і починається не пізніше 1 місяця від дати надходження (отримання споживачем) (п.7.1). Гарантійний термін експлуатації - 36 місяців з дати виготовлення за умов, зазначених в п. 7.1. (п.7.2.). Термін експлуатації не більше 84 місяці з дати виготовлення за умов зазначених в п. 7.1. (п.7.3.) (а.с.217 т.1).

Представник АТ "Житомиробленерго" не пояснив необхідність встановлення 11.10.2018 другого індикатора магнітного поля М12298496, однак судом встановлено закінчення гарантійного терміну експлуатації індикатора магнітного поля М8824475 25.11.2017.

Судом також враховуються висновки судової електротехнічної експертизи, проведеної Київським Науково-дослідним інститутом судових експертиз від 16.09.2021, згідно з яким згідно проведеними дослідженнями встановлено, що на приладі обліку електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 наклеєний індикатор магнітного поля типу "МагнеТ", який був виготовлений ТОВ "Андреал" м.Одеса 26.11.2014 року у партії М8821261- М8825760 для ТФ "Ольга і КО"; строк використання індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" М8824475, що експлуатується з грудня 2014 року по травень 2020 року, складає більше 5 років, а гарантований строк складає тільки 3 роки, тому гарантований строк використання цього індикатору вичерпався станом на травень 2020 року; зміна форми сегментів магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475, які розміщені на лицьовій стороні кожуха лічильника електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 з правої сторони від дисплея, у місці де відсутній обліковий механізм та будь-які електронні елементи, що мають магнітні властивості, не свідчить про вплив магнітного поля на даний засіб обліку, який би дозволив здійснювати позаоблікове споживання електроенергії; лічильник електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310, який має в своєму складі три вимірювальні трансформатори струму, сердечники яких виконані з використанням феромагнітних матеріалів не реагує на вплив магнітного і це не призводить до зменшення показників спожитої електричної енергії на цьому приладі обліку; згідно проведених розрахунків, для незначного зменшення показників використаної електричної енергії, на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 має здійснюватись вплив магнітного поля, при цьому величина магнітної індукції на поверхні кожуха лічильника повинна бути більше 5000 мТл; без спрацювання індикатора магнітного поля, що знаходиться на лічильнику МІ2298496, магнітне поле такої сили не могло діяти на лічильник НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310, що надало би можливість здійснювати позаоблікове споживання електроенергії; стан магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475, встановленого на передню кришку кожуха приладу обліку електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310, не відповідає стану магнітної суспензії, коли діє магнітне поле, величиною достатньою, щоб зменшити покази використаної електроенергії лічильником; стан магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475 згідно проведених досліджень може відповідати дії магнітного поля величиною близько 100 мТл; дії магнітного поля величиною 100 мТл не достатньо, щоб вплинути на зменшення показників використаної електричної енергії, яка обліковується електролічильником НІК 2303 АРП3 зав.№0153310.

З урахуванням викладеного, оскільки на лічильнику було встановлено два індикатора магнітного поля М8824475 та М12298496, а актом про порушення зафіксовано спрацювання лише індикатора магнітного поля М8824475, гарантійний термін експлуатації якого закінчився, то суд дійшов висновку про недоведеність порушення ПМП "Магнолія" Правил роздрібного ринку електричної енергії шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, приймаючи до уваги недоведеність з боку АТ "Житомиробленерго" такого порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні первісного позову про стягнення з ПМП "Магнолія" 162316,76грн та про визнання правомірними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню зустрічні позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №13 від 18.06.2020 про нарахування ПМП "Магнолія" вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 162316,76грн.

Щодо розподілу судових витрат

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача за первісним позовом.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Ухвалою суду від 15.06.2021 витрати по сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покладені на Приватне мале підприємство "Магнолія".

Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України виписаний ПМП "Магнолія" рахунок на оплату № 2556 від 19.07.2021 на суму 10296,60грн за проведення судової електротехнічної експертизи у справі №906/1090/20.

Згідно акту № 20892/21-46 від 16.09.2021 здачі-приймання висновку електротехнічної експертизи за ухвалою від 15.06.2021 вартість проведення експертизи становить 10296,60грн.

МПП "Магнолія" оплатило вартість проведення експертизи, що підтверджується платіжним дорученням №845 від 03.08.2021 на суму 10296,60грн.

Таким чином, зважаючи на задоволення зустрічних позовних вимог, витрати, пов`язані з проведенням судової електротехнічної експертизи, понесені ПМП "Магнолія", покладаються на АТ "Житомиробленерго".

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Приватного малого підприємства "Магнолія" про стягнення 162316,76 грн. відмовити.

2. Зустрічний позов Приватного малого підприємства "Магнолія" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії задоволити.

3. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення №000034 від 18.05.2020, яке оформлене протоколом №13 від 18.06.2020 про нарахування ПМП "Магнолія" вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 162316,76грн.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8 ) на користь Приватного малого підприємства "Магнолія" (12505, Житомирської область, м. Коростишів, вул. Крупської, 52, ):

- 2102,00 грн. судового збору,

- 10296,60 грн витрат, пов`язаних із проведенням судової експертизи.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 31.01.22

Суддя Прядко О.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2,3 - сторонам - рек.

4 - третій особі - рек.