СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Харків Справа № 913/404/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя Радіонова О.О.

секретар судового засідання Полупан Ю.В.

за участю представників:

прокурора Комісар О.О., посвідчення №057353 від 09.10.2020

позивача 1 не з`явився

позивача 2 не з`явився

відповідача Борисов С.І., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3626 від 27.10.2010, довіреність №ОК-2021/39 від 09.07.2021,

третьої особи не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства ОККО Контракт (вх.№3709Л/3)

на рішення Господарського суду Луганської області від 02.11.2021

у справі №913/404/21 (суддя Драгнєвіч О.В., повний текст рішення підписано 12.11.2021)

за позовом виконувача обов`язків керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області, м.Старобільськ, Луганська область

в інтересах держави в особі

позивача-1 Старобільської районної ради Луганської області м.Старобільськ, Луганська область

позивача-2 Відділу освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області, смт.Новопсков, Луганська область,

до Приватного підприємства ОККО Контракт, м.Київ,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків,

про стягнення грошових коштів у сумі 393.217,05 грн,

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області (надалі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі позивача-1 Старобільської районної ради Луганської області, позивача-2 Відділу освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області до Приватного підприємства "ОККО Контракт" про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 393.217,05 грн.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 02.11.2021 у справі №913/404/21 позов задоволено повністю. Стягнуто з ПП ОККО Контракт на користь Старобільської районної ради Луганської області грошові кошти в сумі 393.217,05 грн. Стягнуто на користь Луганської обласної прокуратури судового збору у сумі 5.898,26 грн.

Відповідач, ПП ОККО Контракт, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 02.11.2021 у справі №913/404/21, ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог. Також відповідач просить стягнути з Старобільської районної ради Луганської області витрати на правову допомогу в розмірі 45.836,00 грн, та судовий збір за подачу апеляційної скарги. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, заявник посилається на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- судом першої інстанції не враховано основні висновки, що випливають з наданої відповідачем довідки ТПП, що є паралельна кореляція між реальним зростанням цін і підвищенням договірної ціни, і що фінансовий результат від укладення договору і поставки по ньому природного газу можна вважати негативним;

- судом помилково трактовано та застосовано ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», як можливість одноразової зміни умов договору, не більше 10% від первинної ціни, незалежно від кількості, рівня, періодичності коливань на ринку газу без врахування додаткових угод;

- судом першої інстанції невірно застосовано статтю 5 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено що закупівлі повинні відбуватись за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності, тобто щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами і законними інтересами;

- визнання нікчемними додаткових угод про збільшення вартості і стягнення сум з відповідача призведе до збільшення збитків і так вже збиткового договору та значно погіршить його становище, що на пряму порушує принцип пропорційності, встановлений нормами ГПК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2021 апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Істоміної О.А., суддів Попков Д.О., Радіонової О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП ОККО Контракт, призначено її до розгляду на 17.01.2022 та надано сторонам строк для надання відзивів на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) копії цього відзиву та доданих до нього документів заявнику апеляційної скарги в порядку ст. 263 ГПК України.

04.01.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Відділу освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№50), в якому другий позивач вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також другий позивач просить розглядати справи без його участі за наявними матеріалами справи.

10.01.2022 від виконуючого обов`язки керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області також надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№255), в якому зазначає, що постановлене у справі №913/404/21 рішення є законним та обґрунтованим, таким, що повністю відповідає вимогам статті 236 ГПК України, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В якості доводів в обґрунтування своєї позиції по справі прокурором наведено наступне:

- зміни до спірного договору були внесені відповідачем на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в новій редакції, однак конкретного посилання на фактичні обставини, норми закону, на підставі яких вносяться зміни до договору в додаткових угодах не зазначено;

- з довідок Харківської торгово-промислової палати не вбачається підтвердження та обґрунтування коливання цін на ринку, а лише встановлено факт ціни на природний газ у певних місцях та ціни на газ на Українській енергетичній біржі на певні дати у певному місці, тобто відповідачем не було надано жодного документального підтвердження та обґрунтування коливання цін на природний газ упродовж періоду з подання оголошення про проведення відкритих торгів до моменту укладення чотирьох додаткових угод;

- судом першої інстанції цілком обґрунтовано було застосовано до спірних правовідносин приписи Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 25.12.2015 з урахуванням Прикінцевих та Перехідних положень нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.09.2019.

З метою повного та всебічного розгляду справи №913/404/21 в судовому засіданні оголошувалась перерва до 31.01.2022, що відображено у відповідній ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022.

28.01.2022 шляхом електронної пошти на адресу Східного апеляційного господарського суду від Керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області надійшло клопотання в порядку ст. ст. 52, 169 ГПК України про заміну сторони по справі (вх.№1072), в якому прокурор просить замінити позивача по справі Відділ освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області на його правонаступника Старобільську районну державну адміністрацію Луганської області (вул. Центральна, 35, м. Старобільськ Луганської області, 92703, ). Обґрунтовуючи подане клопотання прокурор зазначає, що на підставі розпорядження голови Старобільської районної державної адміністрації Луганської області №27 від 28.01.2021 «Про реорганізацію Відділу освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області», 26.01.2022 Відділ освіти Новопсковської РДА (комісія з реорганізації) припинив свою діяльність як юридична особа шляхом приєднання до Старобільської районної державної адміністрації Луганської області.

Під час судового засідання колегія суддів перевірила факт зміни сторони та з`ясувала, що згідно розпорядження голови Старобільської РДА Луганської області №27 від 28.01.2021 «Про реорганізацію Відділу освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області», 26.01.2022 Відділ освіти Новопсковської РДА дійсно припинив свою діяльність як юридична особа шляхом приєднання до Старобільської районної державної адміністрації Луганської області. Таким чином, Старобільська районна державна адміністрація Луганської області є правонаступником відділу освіти Новопсковської РДА Луганської області.

Відповідно до ст.52 ГПК України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про доцільність заміни сторони (позивача) у справі №913/404/21, а саме: Відділ освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області на його правонаступника Старобільську районну державну адміністрацію Луганської області (вул. Центральна, 35, м. Старобільськ Луганської області, 92703, ).

В судовому засіданні 31.01.2022 приймають участь представник прокуратури та відповідача. Перший позивач та третя особа у справі не скористались наданим процесуальним правом та не направили уповноважених представників для участі в судовому засіданні, попри належне повідомлення про день та час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 було своєчасно направлено всім сторонам по справі за юридичними адресами, при цьому, в ухвалі апеляційний господарський суд зазначав, що інформацію у справі можна отримати за веб-адресою http://court.gov.ua/fair/. Явка представників не визнавалась обов`язковою. Зазначена ухвала отримана всіма сторонами по справі, про що свідчить інформація з офіційного сайту Укрпошти.

Таким чином, Східним апеляційним господарським судом було здійснено всі можливі заходи щодо повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання.

У відповідності до ч. 12 ст. 270 зазначеного Кодексу, неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів, врахувавши рівень складності та обставини справи, вважає можливим здійснити перевірку оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи і без участі представників позивача та третьої особи.

Будь-яких інших заяв чи клопотань до канцелярії Східного апеляційного господарського суду в межах розгляду даної апеляційної скарги не надходило

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Рішенням суду першої інстанції встановлено наступні обставини справи:

13.11.2019 Відділом освіти Новопсковської селищної ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Рrozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2019-11-0l-002456-b. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників, предметом закупівлі та проектом договору, основним критерієм вибору переможця визначено ціну (100%);

За результатами розгляду цінової пропозиції ПП «ОККО Контракт», останнього учасника визнано переможцем з пропозицією 2.685.279,52 грн, з запропонованою ціною за поставку природного газу по 4.895,00 грн за 1тис.м3, та повідомлено про намір укласти договір поставки газового палива;

18.02.2020 між Відділом освіти Новопсковської селищної ради та переможцем торгів (споживач, позивач по справі) та ПП «ОККО Контракт» (постачальник, відповідач у справі) укладено договір постачання природного газу від №1, за умовами якого постачальник зобов`язалося протягом строку дії даного договору передавати споживачу товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (природний газ), включно з урахуванням замовлення (бронювання) потужності (надалі-газ) щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а споживач зобов`язався приймати та оплачувати газ на умовах даного договору.

Іншими умовами договору сторони погодили:

- загальний об`єм постачання природного газу у 2020 році складає 548576 м3;

ціна за 1000 куб.м. газу разом з ПДВ складає 4.895 грн; в тому числі вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної ситсеми) на дату підписання даного договору за 1000 кубічних метрів на добу становить 157,19 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) -31,33 грн., що разом з ПДВ складає 188,63 грн., що відповідає затвердженому тарифу регулятором за постановою НКПРЕКП від 21.12.2018 №2001 Про встановлення тимчасових тарифів АТ Укртрансгаз на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на перший рік другого регулярного періоду та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов НКРЕКП (п. 7.1);

- загальна вартість договору відповідає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів і складається із суми вартостей усіх обсягів газу, поставленого протягом усіх газових місяців та замовлення (бронювання) потужності протягом строку дії даного договору та не може перевищувати 2.685.279, 52 грн (п. 7.2);

- коригування ціни газу визначається та узгоджується шляхом підписання додаткової угоди (п. 7.3);

- договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині поставок газу з січня 2020 року до 31.12.2020, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п.14.1).

В подальшому сторони уклали ряд додаткових угод до договору №1 від 03.01.2020.

Укладенню додаткових угод до основного договору передувало направлення постачальником ПП «ОККО Контракт» споживачу - Відділу освіти Новопсковської селищної ради ініціативних листів щодо укладення додаткових угод в зв`язку зі збільшенням ціни природного газу не більше ніж на 10% пропорційно до коливання середньо-ринкових цін. В обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за основним договором, постачальник повідомляв про підвищення кон`юнктури ринку природного газу. На підтвердження змін постачальником до листів надано довідки Харківської Торгово промислової палати, а саме:

- ініціативний лист №1/1 від 11.01.2020 з ціновою довідкою Харківської ТПП №6/20 від 01.01.2020 за результатами розгляду яких укладено додаткову угоду №2 від 21.01.2020, якою змінено ціну за одиницю товару природний газ та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни:

у пункт 3.1 - загальний об`єм постачання природного газу у 2020 році за договором складає 498.751, 77 куб.м.

у п. 7.1 - ціна газу з ПДВ становить 5.384,00 грн за 1000 куб.м.

у п.7.2 - загальна сума договору разом з ПДВ становить 2.685.279,52 грн.

- ініціативний лист №02/1 від 06.10.2020 з ціновою довідкою Харківської ТПП №951/20 від 08.09.2020 за результатами розгляду яких укладено додаткову угоду №6 від 09.10.2020, якою змінено ціну за одиницю товару природний газ та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни:

у пункті 1.3 - кількість та якість природного газу, зменшивши до 340.074,57 м3,

у п.7.1 - з 01.10.2020 ціна газу з ПДВ становить - 5.918,00 грн. за 1000 куб.м.

у п.7.2 - загальна сума договору разом з ПДВ становить 1.944.808,48 грн

- ініціативний лист №03/1 від 17.11.2020 з ціновою довідкою Харківської ТПП №1356 від 06.11.2020 за результатами розгляду яких укладено додаткову угоду №7 від 23.11.2020, якою змінено ціну за одиницю товару природний газ та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни:

у п. 1.3 - кількість та якість природного газу, зменшивши до 320.716 м3м3,

у п.7.1 - з 01.11.2020 ціна газу з ПДВ становить - 6509,00 грн. за 1000 куб.м.

у п.7.2 - загальна сума договору разом з ПДВ становить 1.944.802,70 грн

- ініціативний лист №3/1 від 15.12.2020 з ціновою довідкою Харківської ТПП №1580 від 03.12.2020 за результатами розгляду яких укладено додаткову угоду №8 від 17.12.2020, якою змінено ціну за одиницю товару природний газ та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни:

у п. 1.3 - кількість та якість природного газу, зменшивши до 316 973,11 м3,

у п.7.1 - з 01.12.2020 ціна газу з ПДВ становить - 6704,00 грн. за 1000 куб.м.

у п.7.2 - загальна сума договору разом з ПДВ становить 1.944.799,89 грн

Виконуючи зобов`язання за договором ПП «ОККО Контракт» з урахуванням вказаних додаткових угод передало, а Відділ освіти Новопсковської селищної ради прийняв природний газ за актами прийому-передачі та оплатив, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями та не заперечується сторонами:

- за лютий 2020 року (акт від 12.03.2020) отримано 87111 м3 природного газу, за який сплачено 469.005,63 грн. з ПДВ;

- за березень 2020 року (акт від 17.04.2020) отримано 39767 м3 природного газу, за який сплачено 214.105, 53 грн з ПДВ (т.1, а.с.60-64);

- за листопад 2020 року (акт від 09.12.2020) отримано 65170 м3 природного газу, за який сплачено 424.191, 53 грн з ПДВ (т.1, а.с.63-64);

- за грудень 2020 року (акт від 21.12.2020) отримано 124925 м3 природного газу, за який сплачено 837.497, 20 грн з ПДВ (т.1, а.с.65-69).

Проте, за твердженням прокурора у разі здійснення постави за первісними умовами укладеного договору, без врахування положень додаткових угод, які прокурор вважає нікчемними відповідно до Закону, Відділ освіти Новопсковської селищної ради мав би сплатити за отриманий природний газ: за лютий 2020 року 426.408,34 грн; за березень 2020 194.659,47 грн; за листопад 2020 319.007,15 грн; за грудень 2020 611.507,88 грн, а тому наявна переплата в сумі 393.217,05 грн. В наслідок укладення між сторонами вказаних додаткових угод ціну за 1 000 м3 природного газу було збільшено з 4.895,00 грн до 6.704,00 грн., тобто на 1.809,00 грн. (36,96 % від первинної ціни), а постачання природного газу споживача за ціною тендерної пропозиції, визначеною умовами укладеного сторонами договору №1 від 01.01.2020, взагалі не здійснювалася.

Вказані додаткові угоди прокурор вважає нікчемними згідно положень ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки укладені з порушенням п.2 ч. 4 ст. 36 цього Закону (зміна істотних умов договору, зокрема ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) без належного доведення постачальником наявності обґрунтованих підстав для зміни ціни та з перевищенням допустимого ліміту розумного збільшення ціни понад 10%.

Зазначене стало підставою для звернення прокурора до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Старобільської районної ради Луганської області та в особі Відділу освіти Новопсковської РДА Луганської області до ПП "ОККО Контракт" про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 393.217,05 грн.

В свою чергу, відповідач заперечував проти заявлених прокурором вимог, зазначає, що додаткові угоди були укладені в результаті коливання ціни на газ, а тому сторонами договору дотримано приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", на підтвердження чого додатково надав деталізовану цінову довідку №1920/21 Харківської ТПП від 18.08.2021.

Господарський суд Луганської області, приймаючи рішення, визнав вимогу прокурора такою, що підлягає задоволенню в повному обсязі, з огляду на те, що Відділ освіти Новопсковської селищної ради мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі постачання природного газу від 03.01.2020 №1, однак без надання письмових заперечень щодо пропозиції ПП «ОККО Контракт» про збільшення ціни, Відділ освіти підписав оспорювані додаткові угоди № № 2, 6, 7, 8 внаслідок чого ціна 1000 мі газу збільшилася на 36,96%. Так, при укладенні додаткових угод сторонами договору не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару (газу) на ринку, у зв`язку з чим, сторонами не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди є нікчемними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Встановивши нікчемність спірних додаткових угод до основного договору суд дійшов висновку, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради були безпідставно сплачено кошти в розмірі 393.217,05 грн, які підлягають стягненню з відповідача, на підставі ст.216 ЦК України як грошові кошти, які неправомірно отримані на виконання нікчемних правочинів.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, враховуючи підстави та предмет позову, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволенні позову в повному обсязі, зважаючи на наступні підстави.

Щодо підстав звернення прокурора з даним позовом колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч.1, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Аналіз положень частин 3-4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

У спірних правовідносинах прокурор в обґрунтування підстав для звернення до суду зазначає, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради з ПП «ОККО Контракт» укладено додаткові угоди всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі», що на його думку, є порушенням вимог законодавства і наносить матеріальний збиток. Тому підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом, як зазначає прокурор є порушення економічних інтересів держави.

Стосовно органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Старобільська окружна прокуратура Луганської області зазначає, що ст. 140 Конституції України та ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Фінансування Відділу освіту Новопсковської селищної ради відбувається за рахунок бюджетних коштів селищного бюджету, що виділяються Новопсковською селищною радою. Тож, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якими згідно зі ст. 142 Конституції України є доходи і кошти місцевих бюджетів, що в свою чергу, завдає шкоду інтересам держави, яка відповідно до статті 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.

Статтею 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що орган місцевого самоврядування має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Враховуючи викладене, Новопсковська селищна рада вважалась органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у відносинах щодо контролю за розпорядженням та використанням коштів місцевого бюджету, та в разі встановлення порушень, має право звертатись до суду за захистом своїх інтересів. Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось за районних бюджетів, Відділ освіти був розпорядником коштів та з його рахунків виділялись на оплату за відповідним договором.

Відповідно до п. 6-2 розділу 6 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, рішення Старобільської районної ради від 18.12.2020 №2/4 Про початок реорганізації Новопсковської районної ради Луганської області шляхом приєднання до Старобільської районної ради Луганської області проведено процедуру реорганізації Новопсковської районної ради Луганської області.

На підставі розпорядження голови Старобільської районної державної адміністрації Луганської області №27 від 28.01.2021 «Про реорганізацію Відділу освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області», 26.01.2022 Відділ освіти Новопсковської РДА (комісія з реорганізації) перебував в стадії припинення, проте відповідний запис станом на момент подання позову до Єдиного реєстру не було внесено.

В якості підстави для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави прокурор вказував те, що орган місцевого самоврядування не вживає заходів захисту прав територіальної громади та не пред`являє позов до відповідача з цим предметом і з цих підстав. Про зазначене свідчить наступне листування:

- листом №53/4-86 від 16.04.2021 Старобільська окружна прокуратура повідомила Старобільську райраду про виявлені порушення вимог чинного законодавства під час використання коштів районного бюджету, які призводять до нераціонального використання бюджетних коштів, що свідчить про порушення інтересів даного органу місцевого самоврядування;

- в листах №311 від 30.04.2021, №376 від 15.06.2021 Старобільська райрада повідомила орган прокуратури що заходи контролю за витраченими бюджетних коштів Відділом освіти Новопсковської РДА не здійснювались. Разом з тим райрада не повідомила прокуратуру, чи будуть вживатись відповідні заходи щодо повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів шляхом звернення до суду;

- листом №9379 від 16.06.2021 Старобільська райрада повідомила органу прокуратури свої банківські реквізити для зарахування надмірно сплачених бюджетних коштів, у разі стягнення їх судом.

Наведені обставини розцінено прокурором як бездіяльність, про що він зазначив в позовній заяві, обґрунтовуючи наявність підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави, оскільки з вказаних листів вбачається усвідомлення Старобільською районною радою порушення своїх інтересів та вимог чинного законодавства Відділом освіти.

Надаючи правову оцінку змісту тривалого листування прокурора з позивачем щодо наявної у останнього інформації про порушення та запитів щодо вжиття належних заходів для його усунення, зокрема заходів представницького характеру шляхом звернення до суду з позовом про стягнення безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати, а також повідомлення прокуратури про звернення до суду з позовною заявою в інтересах держави, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи виконуючого обов`язки керівника Старобільської окружної прокуратури про наявність підстав для звернення прокурора із даним позовом до суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників присутніх сторін, дослідивши доводи, наведені у апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом спору у даній справі є повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 393.217,05 грн, як безпідставно набутих постачальником, у зв`язку з укладенням Відділом освіти Новопсковськї селищної ради та ПП «ОККО Контракт» додаткових угод до договору постачання природного газу з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).

В якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на момент укладення договору на постачання природного газу).

На момент укладення основного договору був чинним Закон України Про публічні закупівлі в редакції від 25.12.2015. Водночас, на момент укладення спірних додаткових угод був чинним Закон України Про публічні закупівлі в новій редакції Закону України Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019.

Однак, відповідно до п.п.5, 6 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення нової редакції Закону України Про публічні закупівлі від 19.09.2019 передбачено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Таким чином, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи Закону України Про публічні закупівлі в редакції від 25.12.2015.

За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з ч.1 ст.36 цього Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, в п.13.3. основного договору сторони домовились, зокрема, що порівняння цін в різні періоди підтверджується довідками торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події; в п.13.4., що при зміні істотних умов керуватись листом Мінекономрозвитку №3304-04/54265-06 від 11.12.2018 Щодо розрахунку ціни на природний газ, а також аналогічною позицією уповноваженого органу щодо застосування порядку зміни ціни на товар та його складові, якщо такий товар відноситься до ринку енергоносіїв згідно листа Мінекономрозвитку від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії.

Так, у вказаних листах роз`яснено, що згідно з п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни зокрема регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином, у разі чергового коливання ціни електричної енергії на ринку, що зумовлене реформуванням галузі електроенергетики України та призводить до зміни порядку формування ціни на електричну енергію, сторони договору, укладеного за результатами проведених процедур закупівель до 01.07.2019, можуть використовувати випадок зміни ціни за одиницю товару до 10% без збільшення суми договору з відповідним зменшенням кількості товару на підставі п. 2 ч.4 ст. 36 Закону.

Внесення змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Крім того, у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" також роз`яснено, що згідно з п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Такої позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 21.03.2019 у справі №913/898/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

Отже, відповідач як постачальник в кожному випадку зміни до основного договору мав би окремо документально підтвердити коливання ціни товару на ринку у бік збільшення за періоди з дати укладення відповідно основного договору до дати укладення додаткової угоди №2, від дати укладення додаткової угоди №2 до дати укладення додаткової угоди №6, від дати укладення додаткової угоди №6 до дати укладення додаткової угоди №7, від дати укладення додаткової угоди №7 до дати укладення додаткової угоди №8.

Як вже було зазначено, підставою для укладення чотирьох спірних додаткових угод були довідки Харківської торгово-промислової палати: №6/20 від 10.01.2020, №951/20 від 08.09.2020, №1356/20 від 06.11.2020, №1580/20 від 03.12.2020, які носять фактографічно-інформаційний характер за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа».

При цьому, з наданих довідок вбачається, що експертом Харківської торгово-промислової палати у наданих довідках не підтверджується коливання цін на ринку, а лише встановлено факти ціни на природний газ у певних місяцях та ціни на газ на Українській енергетичній біржі на певні дати у певному місяці.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання).

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Надані відповідачем письмові докази, в обґрунтування внесення змін до основного договору, шляхом укладення додаткових угод до нього, не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Поряд з цим, внаслідок укладення спірних додаткових угод ціну за 1 тис.куб.м газу збільшено з 4.895,00 грн до 6.704,00 грн, тобто, на 1.809,00грн, що складає 36,96% від первинної ціни.

Відділ освіти Новопсковської сільської ради і ПП «ОККО Контракт» сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим, з огляду на наступне.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Відділ освіти Новопсковської селищної ради, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі постачання природного газу №1 від 03.01.2020, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав додаткові угоди №№2,6,7,8 внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилась на 36,96%, а обсяг поставки газу за договором зменшився.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин, не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що додаткові угоди №2 від 21.01.2020, №6 від 09.10.2020, №7 від 23.11.2021, №8 від 17.12.2020 до договору постачання природного газу від 03.01.2020 укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, в силу положення п.1 ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними.

За приписами частини 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що Відділом освіти Новопсковської селищної ради безпідставно сплачено кошти в розмірі 393.217,05 грн, які підлягають стягненню з відповідача на підставі ст. 216 ЦК України, як безпідставно отримані кошти, на підставі нікчемних правочинів. Апелянтом в свою чергу встановлених судом першої інстанції обставин не спростовано.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 02.11.2021 у справі №913/404/21 без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання Керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області (вх.№1072 від 28.01.2022) про заміну сторони у справі №913/404/21 задовольнити.

Здійснити заміну позивача по справі Відділ освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області на його правонаступника Старобільську районну державну адміністрацію Луганської області (вул. Центральна, 35, м.Старобільськ Луганської області, 92703, ).

Апеляційну скаргу Приватного підприємства ОККО Контракт залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 02.11.2021 у справі №913/404/21 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 04.02.2022

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.О. Радіонова