ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2022 р. Справа№ 925/11/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін:

від прокуратури: не з`явився

від позивача: Слинько М.Г. (в режимі відеоконференції)

від відповідача-1: Балєв М.П.

від відповідача-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 02.07.2021 (повне рішення складено 04.08.2021)

у справі №925/11/19 (суддя - Дорошенко М.В.)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальність «Любава-Сіті»

до Виконавчого комітету Черкаської міської ради

про визнання недійсним договору та стягнення 10 536 319,80 грн

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури подав до Господарського суду Черкаської області позов в інтересах держави в особі Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Любава-Сіті» та до Виконавчого комітету Черкаської міської ради з вимогами про:

- визнання недійсним на підставі до статей 203, 215 Цивільного кодексу України укладеного між відповідачами договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово - розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 (далі також - спірний договір);

- стягнення з ТОВ «Любава-Сіті» на користь Черкаської міської ради на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України 10536319 грн 80 коп. недоплаченого пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси як безпідставно збереженої відповідачем у себе суми коштів за рахунок Черкаської міської ради.

В обґрунтування позову прокурор вказав на невідповідність узгодженого відповідачами у додатку до спірного договору розрахунку величини пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» у розвитку інфраструктури міста Черкаси вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», заниження розміру цієї пайової участі і її недоплату до міського бюджету на суму 10536319,80 грн через неправильне визначення відповідачами загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, неврахування у її складі податку на додану вартість, відсутність документального підтвердження вказаних у розрахунку витрат ТОВ «Любава-Сіті» на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. При цьому прокурор як на доказ неправильності узгодженого відповідачами розрахунку величини пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» у розвитку інфраструктури міста Черкаси і заниження розміру цієї пайової участі вказав на висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведеної нею судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 у справі № 925/11/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судовий збір в сумі 159 806,90 грн покладено на Черкаську обласну прокуратуру.

Витрати на проведення судової експертизи в сумі 50 083,00 грн покладено на Черкаську міську раду.

Присуджено до стягнення з Черкаської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальність «Любава-Сіті» - 50 083,00 грн витрат на проведення судової експертизи.

Суд першої інстанції вказав, що неправильне визначення Департаментом містобудування Черкаської міської ради величини пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» в розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси і укладення спірного договору на меншу від необхідної суму пайового внеску не означає про недодержання в момент укладення спірного договору його сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, а отже відсутні підстави для визнання договору недійсним.

Суд вказав, що застосування прокурором до спірних правовідносин статті 1212 Цивільного кодексу України є безпідставним.

Крім того, судом вказано, що прокурором пропущено строк позовної давності.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Заступник керівника Черкаської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 у справі №925/11/19 та ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позов.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Розгляд справи неодноразово відкладався.

24.09.2021 від представника відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.

12.11.2021 від представника відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

09.12.2021 від прокуратури надійшли письмові пояснення по справі.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2022 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою від 01.02.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №925/11/19 за апеляційною скаргою Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 року у справі №925/11/19 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б. Розгляд справи ухвалено здійснювати у раніше визначену дату та час.

У судове засідання 02.02.2022 з`явився представник відповідач-1, представник позивача прийняв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, представники прокуратури та відповідача-2 у судове засідання не з`явились.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального, а висновки викладені у рішенні не відповідають обставинам справи.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не надано оцінки висновку експерта зробленого в межах кримінального провадження, який було подано прокурором разом з позовною заявою.

Крім того, прокурор вважає, що оскільки ціна договору пайової участі не відповідала вимогам чинного законодавства України на момент укладення договору, вказана обставина є підставою для визнання такого договору недійсним.

Щодо строків позовної давності, прокурор вказує, що про порушення прав міської ради позивач довідався не на момент укладення договору, а з акту ревізії від 02.01.2017, а з огляду на те, що з позовом прокурор звернувся 30.12.2018, трирічний строк позовної давності пропущений не був.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу та письмових поясненнях відповідач-1 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без змін, а апеляційну скаргу без змін.

Відповідач-1 вказує, що вартість будівництва розраховувалась шляхом встановлення фактичної вартості будівництва, яка складалась із договорів підряду, актів виконаних робіт та наданих послуг, та інших первинних документів які підтверджують витрати на будівництво, тому посилання прокурора на висновок експерта не може бути підставою для задоволення позову.

Крім того, відповідач-1 наголошує, що обставини обізнаності позивача про наявність порушеного права встановлені у постанові Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 у справі № 925/11/19, зі змісту якої вбачається, що про обставини на які посилається прокурор позивачу було відомо ще у 2015 році, а отже позов подано з пропуском строку позовної давності.

2.4. інші процесуальні дії у справі

Представник позивача, який прийняв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив апеляційну скаргу задовольнити та скасувати оскаржуване рішення.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні надав пояснення по суті спору, проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив залишити оскаржуване рішення без змін.

У судове засідання 02.02.2022 уповноважені представники прокуратури та відповідача-2 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення поштового відправлення (т. 7 а.с. 151-154).

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, заслухавши думку присутніх представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами за відсутності представників прокурора та відповідача-2.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

На підставі укладеного між Закритим акціонерним товариством «Любава» як продавцем і ТОВ «Любава-Сіті» як покупцем договору купівлі-продажу земельної ділянки від 05.11.2010 ТОВ «Любава-Сіті» набуло право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами :04:016:0041, :04:016:0057 і :04:016:0052 загальною площею 8575,00 кв. м. (0,8575 га), розташовані за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 208/1.

Рішенням від 15 лютого 2011 року №204 виконавчий комітет Черкаської міської ради затвердив ТОВ «Любава-Сіті» містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, викладені в містобудівному обґрунтуванні, для розміщення торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси.

25 лютого 2011 року ТОВ «Любава-Сіті» як замовник і Товариство з обмеженою відповідальністю «БК АКМЕбуд» як генпідрядник уклали між собою договір генерального підряду на будівництво №1/03-2011, згідно з яким генпідрядник за завданням замовника зобов`язався на свій ризик власними або залученими силами і засобами відповідно до проектної документації, діючих будівельних норм і правил, а також з дотриманням робочої документації (переданої замовником у відповідності з додатком 2) та у визначений договором строк збудувати об`єкт - торгово-розважальний комплекс по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси, а замовник зобов`язався надати генпідряднику будівельний майданчик, проектну документацію, а також робочу документацію згідно з додатком 2, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчені роботи і оплатити їх вартість у відповідності до договору. Ціну, перелік робіт за кожним їх етапом та порядок розрахунків за виконані роботи сторони договору генерального підряду на будівництво від 25.02.2011 №1/03-2011 домовилися визначати додатковими угодами на підставі робочої документації, переданої згідно з додатком 2.

За зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси, переданим ТОВ «Любава-Сіті» товариству з обмеженою відповідальністю «БК АКМЕбуд» у складі виготовленої ПрАТ «Черкасицивільпромпроект» проектної документація на вказаний об`єкт, загальна кошторисна вартість будівництва цього об`єкту становила 143839211,00 грн, в тому числі 23973202,00 грн ПДВ.

7 березня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Любава-Сіті» звернулося до виконавчого комітету Черкаської міської ради із заявою від 07.03.2013, якою, посилаючись на рішення Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621 «Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси», просило у зв`язку із будівництвом торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 розрахувати розмір його пайової участі у грошовому вигляді та надати для підписання договір.

До вказаної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю «Любава-Сіті», крім інших документів, додало підписаний цим товариством як замовником і товариством з обмеженою відповідальністю «БК АКМЕбуд» як генеральним підрядником зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті», складений в поточних цінах станом на 20.02.2013 відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 на загальну суму 14239065,70 грн.

11 березня 2013 року був складений акт готовності об`єкта до експлуатації №1 щодо торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси V категорій складності, підписаний замовником будівництва, генеральним проектувальником, генеральним підрядником та субпідрядниками. У цьому акті зазначено, що всі роботи, передбачені проектною документацією, на об`єкті виконано згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, становить 142238901,00 грн.

19 березня 2013 року Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Черкаській області провела підсумкову перевірку дотримання ТОВ «Любава-Сіті» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил при будівництві торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси і за результатами цієї перевірки склала відповідний акт від 19.03.2013. Згідно з цим актом за результатами перевірки було встановлено, що будівництво проведено на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Інспекцією ДАБК у Черкаській області від 22.09.2011 ЗЧК7. Будівельні роботи виконані відповідно до проекту, розробленого ПрАТ «Черкасицивільпромпроект», погодженого та затвердженого у встановленому порядку.

22 березня 2013 Державна архітектурно-будівельна інспекція України на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 11.03.2013 №1 видала ТОВ «Любава-Сіті» сертифікат від 22.03.2012 серія ІУ №85 про відповідність проектній документації та готовність до експлуатації закінченого будівництвом об`єкту V категорій складності - торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси.

26 березня 2013 року виконавчий комітет Черкаської міської ради в особі міського голови Одарича С.О. як виконком і ТОВ «Любава-Сіті» в особі директора товариства Чумакова Д.Д. як замовник уклали між собою спірний договір №159 пайової участі замовників в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, який містить, зокрема такі умови (пункти):

1.1. Предметом даного договору є пайова участь замовника в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 (далі - об`єкт).

1.2 Величина пайової участі в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Черкаси складає 3465191,00 грн. (три мільйони чотириста шістдесят п`ять тисяч сто дев`яносто одна грн. 00 коп.). Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму кошторисної вартості зовнішніх мереж водопостачання та каналізації, що становить 2622142,00 грн (два мільйони шістсот двадцять дві тисячі сто сорок дві грн 00 коп.), які будуть передані в комунальну власність м. Черкаси (розрахунок додається).

2.2. Замовник зобов`язується:

2.2.1. Сплатити пайову участь в сумі 843049,00 (вісімсот сорок три тисячі сорок дев`ять гривень 00 копійок) єдиним платежем до спеціального фонду міського бюджету до 03 квітня 2013 року.

2.2.2. Передати до комунальної власності м. Черкаси зовнішні мережі водопостачання та каналізації до 12 серпня 2013 року.

Додаток 1 до договору 26.03.2013 №159 містить зроблений Департаментом містобудування Черкаської міської ради розрахунок пайової участі.

3 квітня 2013 року ТОВ «Любава-Сіті» за платіжним дорученням від 02.04.2013 №1068 перерахувало на відповідний рахунок міського бюджету м. Черкаси передбачену спірним договором суму пайової участі в розмірі 843049,00 грн.

Листом від 12.02.2014 №206-3094вих14 прокурор міста Черкаси повідомив директора ТОВ «Любава-Сіті» про проведення прокуратурою міста Черкаси за завданням прокуратури Черкаської області перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, якою порушень законодавства при укладанні та виконанні виконавчим комітетом Черкаської міської ради і ТОВ «Любава-Сіті» договору №159 пайової участі замовників в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 не виявлено.

Згідно з актом приймання-передачі зовнішніх мереж водопостачання і водовідведення до будівлі ТРЦ «Любава-Сіті» по бул. Шевченка, 208/1 на баланс КП «Черкасиводоканал» від 20.08.2014 у комунальну власність територіальної громади м. Черкаси ТОВ «Любава-Сіті» передало зовнішні мережі водопостачання вартістю 1744324,00 грн і зовнішні мережі водовідведення вартістю 490403,00 грн. Цей акт був затверджений рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 03.09.2014 №802.

Згідно з актом приймання-передачі зовнішніх мереж системи водовідводу зливових вод до будівлі ТРЦ «Любава-Сіті» по бул. Шевченка, 208/1 на баланс КП «ЧЕЛУАШ» від 20.08.2014 у комунальну власність територіальної громади м. Черкаси ТОВ «Любава-Сіті» передало зовнішні мережі системи водовідводу зливових вод вартістю 387415,00 грн. Цей акт був затверджений рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 03.09.2014 №803.

За завданням слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Черкаській області Братка Ю.В. від 09.12.2016 та на виконання ухвали Придніпровського районного суду Черкаської області від 07.12.2016 у справі №711/10507/16-к управлінням північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в січні 2017 року була проведена позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 до 31.05.2013, за результатами якої був складений акт ревізії від 12.01.2017 №15-24/01. Цією ревізією було встановлено, що зроблений Департаментом містобудування Черкаської міської ради (правонаступником якого є Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради) розрахунок пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку із будівництвом торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси в розмірі 843049,00 грн. не відповідає вимогам частини п`ятої стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 2.8 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) через неврахування в кошторисній вартості об`єкту податку на додану вартість та безпідставного виключення із загальної суми кошторисної вартості об`єкта вартості внутрішніх інженерних мереж в сумі 64561730,94 грн. Ревізією була визначена сума пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку із будівництвом торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси в розмірі 9669873,51 грн, виходячи з такого розрахунку:

(142239065,70 грн - (83880641,57 грн - 64561730,94 грн)) х 10% - 2622142,00 грн = 9669873,51 грн. де:

- 142239065,70 грн - кошторисна вартість об`єкта згідно зі зведеним кошторисним розрахунком з врахуванням ПДВ;

- 83880641,57 грн - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

- 64561730,94 грн - сума внутрішніх інженерних мереж, яка не повинна виключатися із зведеного кошторисного розрахунку;

- 2622142,00 грн - вартість зовнішніх інженерних мереж, що будуть передані в комунальну власність.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

На виконання постанови начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Черкаській області Сергійця О.В. від 09.08.2017 про призначення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 судовий експерт Жукова О.В. провела таку експертизу і надала висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 від 05.03.2018 №СЕ2017/089. Згідно з цим висновком пайовий внесок у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, який ТОВ «Любава-Сіті» повинно було сплатити при будівництві торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бул. Шевченка, 208/1становить 11379968,80 грн, виходячи із такого розрахунку:

(143839211,00 грн - 3080000,00 грн - 744103,00 грн) х 10% - 2622142,00 грн = 11379968,80 грн де:

- 143839211,00 грн - кошторисна вартість об`єкта згідно зі зведеним кошторисним розрахунком з врахуванням ПДВ;

- 3080000,00 грн - витрати на придбання та виділення земельної ділянки;

- 744103,00 грн - влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з ПДВ;

- 2622142,00 грн - вартість зовнішніх інженерних мереж, що будуть передані в комунальну власність.

З урахуванням фактично сплаченої Товариством з обмеженою відповідальністю «Любава-Сіті» суми пайової участі в розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси в розмірі 843049,00 грн, судовий експерт Жукова О.В. зробила висновок про недоотримання міським бюджетом коштів від цієї пайової участі в сумі 10536319,80 грн. (11379368,80 - 843049,00 грн.).

Саме висновком судового експерта Жукової О.В. за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 від 05.03.2018 №СЕ2017/089 прокурор обґрунтував свої позовні вимоги.

Оскільки висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 не відповідає вимогам положень статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України через те, що був наданий не на замовлення учасника даної справи і не містить відомостей про його підготовку для подання до суду, господарський суд не прийняв його (висновок) до розгляду як висновок експерта у розумінні Господарського процесуального кодексу України і за клопотанням ТОВ «Любава-Сіті» ухвалою від 13.05.2019 призначив у справі №925/11/19 експертизу з таких питань:

- чи підтверджується документально вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн? Якщо ні, то яка її сума документально підтверджується?

- чи підтверджуються документально вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн (із зазначенням документально підтверджених сум по кожному виду таких витрат)? Якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

У травні 2020 року до Господарського суду Черкаської області надійшов висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23 з такими висновками на поставлені судом питання:

1. Вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн без урахування ПДВ не підтверджується. Загальна кошторисна вартість складає 105367402,00 грн без урахування ПДВ.

2. Вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно-розважального центру «Любава-Сіті» в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж i споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн не підтверджується.

Підтверджується сума 70430225,80 грн, у тому числі:

Глава 1. Підготовка території будівництва 5574,6257 тис. грн;

- придбання об`єкту нерухомості та земельної ділянки 2566,6667 тис. грн;

- звільнення будівельного майданчика 3007,9590 тис. грн;

Глава 2. Основні об`єкти будівництва 57009,1273 тис. грн;

- внутрішні інженерні мережі 49103,4797 тис. грн;

- устаткування 7905,6476 тис. грн;

Глава 4. Об`єкти енергетичного господарства 4807,4873 тис. грн;

- зовнішня електромережа 2815,0297 тис. грн;

- влаштування ПТ 1992,4576 тис. грн;

Глава 6. Зовнішні мереж і споруди водопостачання,

каналізації, теплопостачання, газопостачання 3038,9855 тис. грн;

- водогін ТРЦ 244,8953 тис. грн;

- водогін ТУ 1432,0682 тис. грн;

- каналізація 1086,1320 тис. грн;

- підведення газопроводу 275,8900 тис. грн;

Всього 70430,2258 тис. грн.

Прокурор у поданому ним до господарського суду письмовому поясненні від 18.06.2020 №161-7091вих.20 висловив такі зауваження до висновку судового експерта Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23:

експерт неправильно визначив і врахував при проведенні експертизи суму витрат на придбання ТОВ «Любава-Сіті» земельної ділянки у розмірі 2566666,67 грн без урахування ПДВ, віднявши від ціни купівлі земельної ділянки - 3080000,00 грн суму ПДВ - 513333,33 грн, попри те, що за укладеним маж ЗАТ «Любава» і ТОВ «Любава-Сіті» договором купівлі-продажу земельної ділянки від 05.11.2010 земельна ділянка по бул. Шевченка, 208/1 у м. Черкаси була продана за 3080000,00 грн без ПДВ;

позиція експерта щодо визначення загальної кошторисної вартості будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в цінах станом на 20.07.2011 шляхом множення вартості будівельно-монтажних робіт станом на 20.02.2013 на індекси зміни їх вартості за період з 01.07.2011 по 20.02.2013 є суперечливою;

експерт у висновку неправильно виклав зміст пункту 2.5 Порядку залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621, вказавши замість правильного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури 10% неправильний розмір 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для нежитлових будівель і споруд.

Будівництво торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси здійснюється за рахунок інших джерел фінансування без залучення бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, тому для ТОВ «Любава-Сіті» як замовника будівництва, а також для генерального підрядника і субпідрядників Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) носили рекомендаційний характер.

Оцінивши висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23, суд першої інстанції відхилив його з огляду на таке.

Перше питання, поставлене судом на вирішення експертизи, полягало у необхідності з`ясування експертом наявності документального підтвердження вказаної у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради спірного договору, загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта в сумі 118532554,75 грн без урахування ПДВ. І якщо ні, то яка її сума підтверджується.

Друге питання, поставлене судом на вирішення експертизи, полягало у необхідності з`ясування експертом наявності документального підтвердження вказаних у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради спірного договору, витрат на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій в сумі 83880641,57 грн. І якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

Як зазначалося вище, вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ «Любава-Сіті» та виконавчим комітетом Черкаської міської ради спірного договору, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта в сумі 118532554,75 грн без ПДВ і суми витрат на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій в сумі 83880641,57 грн узяті із затвердженого і поданого ТОВ «Любава-Сіті» із заявою від 07.03.2013 до виконавчого комітету Черкаської міської ради зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на загальну суму 14239065,70 грн з урахуванням ПДВ.

Експерт, зробивши по першому питанню висновок про непідтвердженість загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта в сумі 118532554,75 грн без урахування ПДВ, визначив загальну кошторисну вартість будівництва торгівельно-розважального центру «Любава-Сіті» в сумі 105367402,00 грн без ПДВ в цінах станом на 20.07.2011 шляхом застосування індексів зміни вартості будівництва за період з 01.07.2011 по 20.02.2013 до вартості будівельно-монтажних робіт, вказаної у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва станом на 20.02.2013 на загальну суму 118532554,75 грн без ПДВ. При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наявність документального підтвердження загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта експерт не досліджував і не зазначив про це у своєму висновку.

Експерт, зробивши по другому питанню висновок про непідтвердженість витрат на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій в сумі 83880641,57 грн, визначив загальну суму цих витрат в розмірі 70430225,80 грн. і суми по кожному виду витрат в цінах станом на 20.07.2011 шляхом застосування індексів зміни вартості будівництва за період з 01.07.2011 по 20.02.2013 до сум вказаних витрат, зазначених у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва станом на 20.02.2013 на загальну суму 118532554,75 грн без ПДВ. При цьому наявність документального підтвердження вказаних витрат експерт не досліджував і не зазначив про це у своєму висновку.

Крім того, експерт неправильно визначив і врахував при проведенні експертизи суму витрат на придбання ТОВ «Любава-Сіті» земельної ділянки у розмірі 2566666,67 грн. без урахування ПДВ, віднявши від ціни купівлі земельної ділянки - 3080000,00 грн. суму ПДВ - 513333,33 грн, попри те, що за укладеним між ЗАТ «Любава» і ТОВ «Любава-Сіті» договором купівлі-продажу земельної ділянки від 05.11.2010 земельна ділянка по бул. Шевченка, 208/1 у м. Черкаси була продана за 3080000,00 грн без ПДВ.

Отож висновки експерта по першому і другому питаннях, поставлених судом на вирішення експертизи, не відповідають змісту самих питань.

ТОВ «Любава-Сіті» як ініціатор призначеної ухвалою суду від 13.05.2019 у цій справі експертизи та інші учасники справи клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи не заявляли.

З огляду на те, що стаття 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування обставин, на сторони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, та обов`язок подання доказів покладає на сторони, господарський суд не убачив підстав у призначенні з власної ініціативи додаткової чи повторної експертизи у цій справі.

З частин п`ятої та восьмої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній в 2013 році, пунктів 2.1, 2.2 і 2.6 Порядку випливає, що величина пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси визначається не замовником будівництва, а відповідним департаментом Черкаської міської ради з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами на підставі затвердженого і поданого замовником зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва.

У даному випадку таким зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва є затверджений і поданий Товариством з обмеженою відповідальністю «Любава-Сіті» із заявою від 07.03.2013 до виконавчого комітету Черкаської міської ради зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва на загальну суму 142239065,70 грн з ПДВ, і відповідно на суму 118532554,75 грн. без ПДВ.

Прокурор та позивач, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не спростували відповідність поданого зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва будівельним нормам, державним стандартам і правилами, натомість його належність підтверджується актом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Черкаській області від 19.03.2013, складеним за результатами проведеної цією інспекцією підсумкової перевірки дотримання ТОВ «Любава-Сіті» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил при будівництві торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва на загальну суму 142239065,70 грн з ПДВ. складений по завершенню будівництва, тобто він містить фактичні, а не проектні дані про виконані роботи і кошторисну вартість будівництва, яка є меншою від проектної, що відповідає умовам договору генерального підряду на будівництво від 25.02.2011 №1/03-2011 і не суперечить вимогам чинного законодавства України. Тому саме на підставі цього зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва й слід було розраховувати величину пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

Разом з тим, згідно з Податковим кодексом України та п. 2.8.17 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) податок на додану вартість є непрямим податком, який входить в ціну товару (робіт, послуг) і включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, тому величину пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси слід розраховувати із загальної кошторисної вартості будівництва торгово-розважального центру «Любава-Сіті» в сумі 142239065,70 грн з ПДВ без урахування фактичних витрат на придбання земельної ділянки без ПДВ і витрат на звільнення будівельного майданчика та будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з ПДВ.

Витрати ТОВ «Любава-Сіті» на придбання земельної ділянки для будівництва об`єкта склали 3080000,00 грн без ПДВ.

Інші включені до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на загальну суму 142239065,70 грн з ПДВ витрати ТОВ «Любава-Сіті» на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій становлять 97576769,84 грн з ПДВ.

З огляду на обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що сума пайового внеску ТОВ «Любава-Сіті» в розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси становить 4158229,59 грн, виходячи із такого розрахунку (142239065,70 грн. - 3080000,00 грн. - 97576769,84 грн.) х 10%.

Вказана сума пайового внеску ТОВ «Любава-Сіті» у розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси в розмірі 4158229,59 грн підлягає зменшенню на суму вартості зовнішніх інженерних мереж, переданих в комунальну власність м. Черкаси, в розмірі 2622142,00 грн.

Таким чином, відповідно до наявних у справі доказів, за правильним розрахунком величини пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» в розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси сума пайового внеску, яку це товариство мало сплатити до бюджету територіальної громади м. Черкаси, становить 1536087,59 грн.

Враховуючи фактично сплачену ТОВ «Любава-Сіті» суму пайового внеску - 843049,00 грн, сума недоплати становить 693039,59 грн (1536087,59 грн - 843049,00 грн).

Як правильно вказав суд першої інстанції, у даному випадку неправильне визначення Департаментом містобудування Черкаської міської ради величини пайової участі ТОВ «Любава-Сіті» в розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру «Любава-Сіті» по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси і укладення спірного договору на меншу від необхідної суму пайового внеску не означає про недодержання в момент укладення спірного договору його сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України й відповідно про наявність підстав для визнання недійсним спірного договору.

Колегія суддів вважає, що спірні правовідносини могли бути підставою для звернення з вимогами про внесення змін до Договору, однак ні позивач, ні прокурор таким способом захисту не скористались, водночас підстави для визнання договору недійсним відсутні.

ТОВ «Любава-Сіті» не сплатило 693039,59 грн пайового внеску в розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси через неправильне визначення його розміру Департаментом містобудування Черкаської міської ради і укладення у зв`язку з цим спірного договору на меншу від необхідної суми пайового внеску, однак вказану суму не можна вважати збереженою цим товариством сумою коштів за рахунок Черкаської міської ради без достатньої правової підстави. Тому застосування прокурором до спірних правовідносин статті 1212 Цивільного кодексу України є безпідставним, як і відсутні інші підстави для її стягнення з огляду на зміст укладеного між сторонами договору.

З огляду на недоведеність підстав для задоволення позову, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що наслідки спливу строку позовної давності до спірних правовідносин не застосовуються, не зважаючи на те, що строк позовної давності фактично було пропущено і об`єктивних підстав для його поновлення сторонами не надано.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Колегія суддів дійшла висновку, що допущені департаментом порушення при обрахунку розміру пайової участі не свідчать, що порушення прав позивача відбулось у зв`язку з діями відповідача-1.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги є не обґрунтованими, а підстави для задоволення позову відсутні.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до частин другої та п`ятої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній у 2013 році, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата видачі сертифіката.

Стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній в 2013 році, містила такі норми:

1. Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

2. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

3. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

4. До пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва:

1) об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;

2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення;

3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;

4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;

5) об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;

6) об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури;

7) об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;

8) об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів;

9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу);

10) об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків;

11) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення;

12) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості;

13) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).

5. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

6. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

7. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону.

8. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

9. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

10. Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

11. Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній в 2013 році, Черкаська міська рада своїм рішенням від 23.06.2011 №2-621 затвердила Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси (далі - Порядок), який містить, зокрема, такі норми (пункти):

1.3. Замовник зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та п. 1.7 цього Порядку.

2.1. Замовник звертається до виконавчого комітету Черкаської міської ради із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси. До заяви замовником додаються:

- копія містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки ;

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців або копії установчого документа та свідоцтва про державну реєстрацію (копія паспорту фізичної особи та ідентифікаційного коду - для громадян);

- зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування, визначений згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та затверджений замовником;

- висновок проектної або іншої ліцензованої організації щодо кошторисної вартості будівництва інженерних мереж або об`єктів поза межами земельної ділянки замовника;

- копія відповідного розділу проектно-кошторисної документації, в якій визначені техніко-економічні показники об`єкта будівництва;

- копії технічних умов.

Замовник разом з генеральним проектувальником несуть повну відповідальність за достовірність наданих документів.

2.2. Не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня реєстрації виконавчим комітетом Черкаської міської ради звернення замовника департамент архітектури, будівництва та землеустрою визначає розмір пайової участі та направляє проект договору замовнику для підписання

Істотними умовами договору є:

- розмір пайової участі;

- строк (графік) сплати пайової участі;

- відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Черкаси.

2.3 Протягом 2 робочих днів замовник повертає виконавчому комітету підписаний проект договору. Від виконавчого комітету проект договору підписує міський голова.

2.4 У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається на основі нормативів для одиниці створеної потужності об`єкта.

2.6. Розмір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси визначається від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика та будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій за формулою:

П=10% х (З - В - Б) для нежитлових будівель та/або споруд;

П = 4% х (З - В - Б) для житлових будинків,

де: П - розмір пайової участі у грошовому виразі, (грн.); З - загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта згідно із зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування (грн.); В - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, (грн.); Б - кількість коштів державного або місцевого бюджету, використана на будівництво, (грн.).

Розрахований розмір пайової участі підлягає округленню до цілої гривні.

Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України своїм наказом від 27.08.2000 №174 затвердив Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), які набрали чинності з 01.10.2000 і втратили чинність з 01.01.2014.

Відповідно до преамбули Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об`єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування** і носять обов`язковий характер при визначенні вартості будов (об`єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. По будовах (об`єктах), будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, ці норми носять рекомендаційний характер, і їх застосування обумовлюється контрактом.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України містить такі норми:

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України встановлено, що:

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

3. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Статтею 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з частиною першою статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора, щодо неправильних висновків суду першої інстанції при оцінці висновку експерта зробленого в межах кримінального провадження, який було подано прокурором разом з позовною заявою, оскільки у вказаному висновку зазначено про повідомлення експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а судом першої інстанції зазначено про відсутність такої обставини, однак в цілому вказана помилка не призвела до неправильної оцінки такого доказу.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи прокурора, що оскільки ціна договору пайової участі не відповідала вимогам чинного законодавства України на момент укладення договору, що є підставою для визнання такого договору недійсним, оскільки правовідносини існували, у даному випадку визнання недійсним договору не призвело б до захисту порушеного права, натомість з вимогами про внесення змін до ціни Договору ні в досудовому, ні в судовому порядку сторони не звертались, не зважаючи на те, що правовідносини виникли ще у 2013 році.

Колегія суддів також відхиляє доводи прокурора, що про порушення прав міської ради позивач довідався не на момент укладення договору, а з акту ревізії від 02.01.2017, оскільки про обізнаність позивача про порушення які він заявляє як підставу позову позивачу було відомо ще з матеріалів кримінального провадження № 0000420 від 07.10.2015.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 у справі №925/11/19 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 у справі №925/11/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 у справі №925/11/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.07.2021 у справі №925/11/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Черкаською обласною прокуратурою.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 08.02.2022.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.А. Іоннікова