ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року

м. Київ

cправа № 910/12464/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства "ОККО контракт" - Карпи С.С.,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Атаманюка Г.В.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

на рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021

(суддя Мандриченко О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021

(головуючий суддя - Тищенко А.І., судді Скрипка І.М. і Мальченко А.О.)

у справі № 910/12464/18

за позовом приватного підприємства "ОККО контракт" (далі - Підприємство)

до АМК

про визнання частково недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог та судових рішень зі справи

1. Позов було подано про визнання недійсним рішення АМК від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Підприємства, а саме пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК у частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі - СВГ) при його реалізації вроздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; підпункту 2.12 пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення на Підприємство штрафу в розмірі 14 154 грн.

2. Позов з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивовано неповним з`ясуванням та недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, Підприємством зазначено, що воно не здійснювало діяльність на ринку реалізації СВГ вроздріб, а діяло на окремому ринку реалізації СВГ в рамках публічних закупівель, який має інші територіальні межі, специфічний суб`єктний склад та умови реалізації товарів.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 22.10.2019 рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

4. Рішенням господарського суду міста Києва від 18.03.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020, відмовлено у задоволенні позову Підприємства повністю.

Постановою Верховного Суду від 03.11.2020 рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Рішенням господарського суду міста Києва від 25.05.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021:

- позов задоволено;

- визнано недійсним пункт 1 Рішення АМК у частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації вроздріб у серпні 2017 року;

- визнано недійсним підпункт 2.12 пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення штрафу на Підприємство в сумі 14 154 грн.;

- стягнуто з АМК на користь Підприємства 1 762 грн. судового збору.

6. Рішення та постанову зі справи мотивовано наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оскаржуваній частині.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.

9. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 52 Закону, а саме така підстава для притягнення осіб у складі групи, як отримання чи можливість отримання інших вигод від порушення не розкривається нормою права.

Доводи іншого учасника справи

10. 19.01.2022 Підприємство подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу з клопотанням про поновлення пропущеного строку для подання відзиву.

Підприємство посилається на те, що ним не було отримано копію касаційної скарги АМК. Представник Підприємства отримав доступ до касаційної скарги лише 13.01.2022 через особистий кабінет у системі "Електронний суд".

Вирішуючи питання про прийняття відзиву на касаційну скаргу, Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у цій справі відкрито ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.12.2021, якою встановлено строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 17.01.2022.

Відповідно до частини першої статті 119 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) поновленим може бути процесуальний строк, встановлений законом. За приписами частини другої статті 119 ГПК України, встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. У частині четвертій статті 294 ГПК України визначено, що в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу. Таким чином, строк на подання відзиву на касаційну скаргу встановлюється не законом, а судом, а тому може бути продовженим, а не поновленим.

З урахуванням викладеного та оскільки зазначене клопотання подане Підприємством поза межами встановленого судом строку (до 17.01.2022) і було викладене у відзиві, який надіслано до Суду 19.01.2022, Верховний Суд не вбачає підстав для його задоволення. За таких обставин відзив Підприємства на касаційну скаргу, відповідно до частини другої статті 118 ГПК України, залишається без розгляду як такий, що поданий після закінчення встановленого судом процесуального строку.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

11. Рішенням АМК:

- визнано дії групи "Надежда" в особі приватного підприємства "Компанія "Надежда", товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Євростандарт-Автогаз", ТОВ "Л.В.", ТОВ "Газ постачання", ТОВ "Монтажналадка", ТОВ "Надежда Ритейл" та ТОВ "Надежда-Закарпаття", групи "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", групи "ОККО" в особі приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" (далі - ПП "ОККО-Бізнес Контракт"), Підприємства, ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід" та ТОВ "Авантаж 7" і ТОВ "Факторінг Груп", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації вроздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону (пункт 1);

- на підставі частини першої статті 52 Закону накладено штраф на Підприємство у сумі 14 154 грн. (підпункт 2.12 пункту 2).

12. Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.

12.1. Відповідачами в антимонопольній справі є:

- групи суб`єктів господарювання, в особі: групи "Надежда"; групи "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."; групи "ОККО";

- ТОВ "Авантаж 7";

- ТОВ "Факторінг Груп".

ОСОБА_1 опосередковано володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз".

ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100% володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", Підприємством та 99,50% - ТОВ "ОККО-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9% GNG International Limited, яке, в свою чергу, опосередковано володіє ТОВ "ОККО-Схід".

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП "ОККО-Бізнес Контракт" реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо. Разом з цим підприємство здійснює продаж скрапленого газу за договорами комісії з ТОВ "ОККО-Схід" та ТОВ "ОККО-Рітейл".

12.2. Відповідно до договору комісії від 12.04.2016 №ОР/1-2-16/1 (далі - Договір), укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (комітент) і ТОВ "ОККО-Рітейл" (комісіонер), товар, переданий комітентом комісіонеру є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації комісіонером.

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному Договором та чинним законодавством, при цьому комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах комітента.

У випадку, коли комітент встановить, що реалізація товару комісіонером за визначеною ним ціною призвела до заподіяння збитків комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків.

При цьому комісіонер має право отримати від комітента всю інформацію, а комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов Договору.

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента та підлягають перерахуванню на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному Договором.

Тобто дохід від реалізації СВГ вроздріб за договорами комісії , укладеними ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та його комісіонерами, отримує саме ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

12.3. За наданою Підприємством інформацією, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Згідно з умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 №ОК/1-1-17/2, укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (продавець) і Підприємством (покупець), з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.

Даним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС з використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їх ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцю в рамках та на підставі такого договору, і котра підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за відповідною формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару, наведеною у договорі.

Отже, АМК дійшов висновку про те, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", Підприємство, ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід" завдяки як праву опосоредкованого володіння відповідними активами чи їх значною частиною, так і укладенню зазначених договорів пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

12.4. Товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ як моторне пальне, що реалізується вроздріб.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб.

Державного стандарту скрапленого газу для автомобільного транспорту в Україні немає. Натомість визначено стандарт ДСТУ 4047-2001 "Гази вуглеводневі скраплені паливні для комунально-побутового споживання. Технічні умови", який поширюється на вуглеводневі зріджені гази, призначені для використання як паливо для комунально-побутового споживання та для промислових цілей. Ним регламентується використання таких технічних газових сумішей:

- Пропан технічний (ПТ);

- Суміш пропану технічного та бутану технічного (СПБТ);

- Бутан технічний (БТ).

Потенційно власник автомобільного транспортного засобу, який облаштований газобалонною установкою, може використовувати як моторне пальне як СВГ, так і моторні бензини, однак різниця в ціні на відповідні товари робить такі товари повністю взаємозамінними лише у тому випадку, коли витрата моторного бензину і його вартість (л/км) по відношенню до витрати і вартості СВГ (л/км) є більш вигідними (дешевшими) з точки зору споживання.

Тобто скраплений газ як моторне пальне відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватися як замінник моторних бензинів у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром.

СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та вроздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії.

За Методикою територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

При цьому регіональним ринком товару є:

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас;

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Тобто територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу як моторного пального, що реалізується вроздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу як моторного пального, що реалізується вроздріб, є регіональними ринками.

12.5. Відповідачі в антимонопольній справі є учасниками таких ринків та конкурують між собою майже в кожній області, в яких реалізують СВГ вроздріб, зокрема:

1) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп" в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-24 (Мукачево-Берегово-Лужанка);

2) група "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп" в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-06 (Київ-Львів-Чоп);

3) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7" у Вінницькій області, зокрема, в межах траси Е-50 (Ужгород-Тернопіль-Дніпро-Донецьк);

4) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Авантаж 7" у Херсонській області, зокрема, в межах траси Р-47 (Херсон-Нова Каховка-Генічеськ);

5) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7" у Київській області, зокрема, в межах траси Е-95 (Бровари);

6) групи "WOG" та "Надежда" в Тернопільській області, зокрема, в межах автошляху Т-2004 (Бережанський-Монастирський райони);

7) групи "ОККО", "WOG", "Надежда" та ТОВ "Факторінг Груп" у Закарпатській області, зокрема, в межах траси Н-09 (Мукачево-Івано-Франківськ-Львів);

8) групи "ОККО", "WOG", "Надежда" в Полтавській області, зокрема, в межах траси Н-12 (Суми-Полтава).

12.6. Часовими межами ринку є липень - вересень 2017 року.

Протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням

споживачами СВГ як більш дешевої альтернативи бензинам моторним.

Разом з цим у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн./л (з ПДВ) до 16,14 грн./л (з ПДВ), або майже на 50%.

Аналіз отриманої від учасників ринку СВГ інформації свідчить про таке.

12.7. Частка скрапленого газу вітчизняного виробництва в загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20%.

12.8. Основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укрнафта", публічне акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"), менш значними - спільне підприємство "Полтавська газонафтова компанія" (далі - СП "Полтавська газонафтова компанія"), представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та група "Гео-Альянс".

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про нафту і газ" підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.

Згідно з частиною третьою вказаної статті порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України [постановою від 16.10.2014 №570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу" (далі - Порядок)].

Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення.

Відповідно до Порядку для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Аукціонний комітет).

Аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота.

Рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

У разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання "Argus International LPG" компанії "Argus Media Ltd", як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі.

ПАТ "Укргазвидобування" та ПАТ "Укрнафта" здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ.

У період липня - вересня 2017 року ПАТ "Укргазвидобування" продавало СВГ через товарну біржу "Українська енергетична біржа" (далі - ТБ "Українська енергетична біржа"), а ПАТ "Укрнафта" - через приватне акціонерне товариство "Українська міжбанківська валютна біржа" (далі - ПрАТ "Українська міжбанківська валютна біржа").

За вказаний період зазначеними товариствами через біржові аукціони було реалізовано 41 385 тонн скрапленого газу.

ПАТ "Укрнафта" безпосередньо в період липня - вересня 2017 року здійснювало реалізацію СВГ через біржовий аукціон за такими середньозваженими цінами: у липні реалізація скрапленого газу не здійснювалась; 09.08.2017 - 17 804 грн./тонну; 08.09.2017 - 20 525 грн./тонну; 28.09.2017 - 17 810 грн./тонну.

ПАТ "Укргазвидобування" продавало скраплений газ через біржовий аукціон за такими середньозваженими цінами: 12.07.2017 - 17 573 грн./тонну; 24.07.2017 - 17 160 грн./тонну; 08.08.2017 - 19 737 грн./тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалася від 14 516,81 грн./тонну до 14 758,29 грн./тонну); 22.08.2017 - 28 452 грн./тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 15 561,91 грн./тонну до 15 626,78 грн./тонну); 06.09.2017 - 23 390 грн./тонну; 20.09.2017 - 17 619 грн./тонну.

Що ж до ПАТ "Укртатнафта", то воно реалізує скраплений газ власного виробництва за прямими контрактами. Основними покупцями СВГ у липні - серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом].

У зазначений період ПАТ "Укртатнафта" продано [інформація з обмеженим доступом].

СП "Полтавська газонафтова компанія", представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та група "Гео-Альянс" у серпні 2017 року здійснювали реалізацію СВГ через систему електронних конкурсних торгів СП "Полтавська газонафтова компанія", торговий портал "Фабрікант.юа", електронний торговий майданчик "Смарт Тендер" відповідно.

Український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне.

За наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався [інформація з обмеженим доступом] суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом].

Імпорт з Російської Федерації та Білорусі в період січня - серпня 2017 року склав [інформація з обмеженим доступом] від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період.

Зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30% (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20%), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, - це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України.

У період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ "Глуско Україна" - [інформація з обмеженим доступом], група "Надежда" - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "Авантаж 7" - [інформація з обмеженим доступом], група "WOG" - [інформація з обмеженим доступом], група "ОККО" - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "Факторінг Груп" - [інформація з обмеженим доступом], з усього обсягу СВГ, імпортованого у відповідному періоді.

Загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43% всього імпортованого скрапленого газу.

Безпосередньо у серпні 2017 року зазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України: ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО" в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "Факторінг Груп", 55% усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді.

Частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2%.

СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Таким чином, за доводами АМК, ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО" в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп" як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах.

Крім того, група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО" в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", за інформацією відповідних суб`єктів господарювання, були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі в серпні 2017 року, і впливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів. ТОВ "Глуско Україна" у період липня - вересня 2017 року не здійснювало придбання СВГ вітчизняного виробництва.

Рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним.

Ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб.

Найбільшими учасниками ринку СВГ, що реалізується у опт на території України, є саме ТОВ "Глуско Україна" та група "Надежда" в особі ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка".

Забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації вроздріб у серпні 2017 року у відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також та конкуренти відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ.

12.9. АМК здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ і зазначив таке.

Згідно з інформацією, отриманою від ПП "ОККО-Бізнес Контракт", останнє здійснювало як імпорт скрапленого газу, так і придбання на території України [через біржові аукціони та оптових посередників (трейдерів)].

Загалом протягом січня - серпня 2017 року ПП "ОККО-Бізнес Контракт" було придбано 57 815,49 тонни СВГ загальною вартістю 823 995 777,78 грн. (без ПДВ).

У період з липня по вересень 2017 року ПП "ОККО-Бізнес Контракт" закуповувало СВГ у 20 суб`єктів господарювання, найбільше обсягів скрапленого газу в зазначений період було придбано у компанії "Proton Energy Group SA" (5 170,70 тонни), компанії "Pegasus Logistic LTD" (5 021,09 тонни), товариства з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна" (4 858,55 тонни), ТОВ "Газ постачання" (2 734,92 тонни), ПАТ "Укргазвидобування" (2 688,12 тонни), товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоімпекс" (1 371,33 тонни), товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар ЕЛ ПІ ДЖІ" (1 152,14 тонни) та товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕО ПЕТРОЛ" (1 000,70 тонни).

За інформацією ПП "ОККО-Бізнес Контракт", на вибір кожного із джерел придбання скрапленого газу останнім випливають такі фактори, як ціна, встановлена постачальником (сформована на аукціоні), а також тенденції і прогнози коливання оптових цін на скраплений газ, рівень транспортних витрат на доставку придбаного скрапленого газу до точок його зберігання (ГНС) чи реалізації (АЗС/АГЗП), що залежить від місць та умов здійснення поставок, коливання курсу гривні до долара США і євро (зокрема, при імпортних поставках) тощо.

Відповідно до умов деяких договорів (як приклад, договір поставки скрапленого газу від 26.07.2017 №151-2017, укладений ПП "ОККО-Бізнес Контракт" і ТОВ "Сокал ЕЛ ПІ ДЖІ") ціна (вартість) конкретної партії продукції узгоджується сторонами у відповідних заявках до договору. Ціна на продукцію, поставка якої здійснюється згідно з умовами договору, встановлюється у національній валюті України - гривні. У ціну продукції включено податок на додану вартість.

Водночас за умовами договору від 31.05.2017 №219-ГАЗ-17/Д, укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" і ТОВ "БНК-Україна", ціна на кожну партію товару до моменту поставки визначається як попередня, а після здійснення поставки і закінчення котирувального періоду визначається остаточна ціна товару. Попередня ціна визначається і фіксується сторонами у додатковій угоді. Оплата товару покупцем за попередньою ціною є однією з умов для початку поставки товару постачальником, крім випадків, коли додатковою угодою не вимагається 100% - на попередня оплата.

Остаточна ціна на товар визначається за формулою, яка включає середнє із середніх котирувань, округлене до сотих часток, за всіма котирувальними днями за період з четверга по середу (включно) на попередній період відвантаження з п`ятниці по четвер (включно) в євро за 1 метричну тонну, для котирувань "СПБГ Польща (ДАФ Брест)", що публікуються видавництвом "Argus Сжиженный газ и конденсат"; величину поставки, погоджену сторонами на умовах FCA нафтопереробний завод, і для даної поставки складає "плюс" 16 євро за 1 метричну тонну на умовах 100% передоплата товару; фактичні транспортні витрати; вартість транспортно-експедиційних послуг; коливання курсу гривні до EUR тощо.

Загалом у вказаний період ПП "ОККО-Бізнес Контракт" було придбано 26626,39 тонни скрапленого газу (липень - 9019,76 тонни; серпень - 9144,55 тонни; вересень - 8462,09 тонни).

Згідно з інформацією, наданою ПП "ОККО-Бізнес Контракт", останнє реалізує скраплений газ в основному за паливними картками і паливними талонами, бланками-дозволами, відомостями; роздрібна торгівля СВГ відбувається за договорами комісії з суб`єктами господарювання, що входять до Групи "ОККО".

Оптова реалізація скрапленого газу ПП "ОККО-Бізнес Контракт" у період липень - вересень 2017 року здійснювалася Підприємству (липень - серпень), ТОВ "Поділлянафтозбут" (серпень), ТОВ "УПК КОММЕРЦ" (вересень).

В опт ПП "ОККО-Бізнес Контракт" реалізувало 21,49 тонни СВГ (липень - 5,68 тонни; серпень - 13,17 тонни; вересень - 2,64 тонни).

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" передавало на реалізацію скраплений газ за договорами комісії ТОВ "ОККО-Схід" і ТОВ "ОККО-Рітейл".

Загалом протягом липня - вересня 2017 року ПП "ОККО-Бізнес Контракт" передано 24 700,14 тонни скрапленого газу (2 021,90 тонни - ТОВ "ОККО-Схід"; 22 678,24 тонни - ТОВ "ОККО-Рітейл").

За інформацією ТОВ "ОККО-Рітейл", останнє безпосередньо здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, отриманого від ПП "ОККО-Бізнес Контракт" за договором комісії, а також відпуск скрапленого газу за паливними талонами, картками та відомостями ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

Відповідно до Договору товар, переданий комітентом комісіонеру, є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації комісіонером.

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному Договором та чинним законодавством, при цьому комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах комітента.

У випадку, коли комітент встановить, що реалізація товару комісіонером за визначеною ним ціною призвела до заподіяння збитків комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків.

При цьому комісіонер має право отримати від комітента всю інформацію, а комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов Договору.

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента та підлягають перерахуванню на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному Договором.

Тобто дохід від реалізації СВГ вроздріб за договорами комісії , укладеними ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та його комісіонерами, отримає саме ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

12.10. За наданою Підприємством інформацією, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Підприємство у період липень - вересень 2017 року здійснювало продаж скрапленого газу лише за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель.

Згідно з наданою ПП "ОККО-Бізнес Контракт" інформацією, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП "ОККО-Бізнес Контракт" згідно з умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 №ОК/1-1-17/2 (див. підпункт 12.3 пункту 12 даної постанови).

12.11. Загалом ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом липня - вересня 2017 року за паливними талонами, картками та відомостями було відпущено 3 515,09 тонни СВГ (липень - 1 158,89 тонни; серпень - 1 180,13 тонни; вересень - 1 176,07 тонни).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі "ProZorro", у період з липня по вересень 2017 року цінова пропозиція Підприємства за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялася від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО". З огляду на викладене АМК дійшов висновку про те, що ціна реалізації скрапленого газу Підприємством у рамках публічних закупівель залежала від ціни роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО".

За наведеною у графіку, що міститься на арк. 37 Рішення АМК, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО-Бізнес Контракт", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, при цьому надана суб`єктами господарювання, що входять до групи "ОККО", та наявна у АМК інформація свідчать, що у групи "ОККО" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.

АМК вказує, що наведена інформація свідчить про те, що кожен із суб`єктів господарювання, що входить до групи "ОККО", при тому, що ця група є одним із основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ при його реалізації, зокрема, вроздріб у серпні 2017 року.

За доводами АМК, протягом серпня 2017 року відповідачі в антимонопольній справі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації вроздріб.

Ціни реалізації СВГ відповідачами в антимонопольній справі вроздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017.

Ціни на СВГ у групі "ОККО" вроздріб станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 5%, станом на 15.08.2017 вже на 8%, 19.08.2017 - на 26%, станом на 23.08.2017 - на 45%, 25.08.2017 - 50% відповідно, 30.08.2017 - 51% (ціни досягли свого піку і почали спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - 48% відповідно.

12.12. Розміри коефіцієнтів кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювалися відповідачами в антимонопольній справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

Ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами в антимонопольній справі та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ вроздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів в антимонопольній справі між собою.

АМК дійшов висновку, що ціни реалізації СВГ відповідачів в антимонопольній справі, зокрема вроздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі піднімали ціни нарівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшому перепродажі.

12.13. За поясненнями відповідачів в антимонопольній справі, основним фактором, що спричинив суттєве здороження цін реалізації СВГ на території України у серпні 2017 року, є наявність дефіциту СВГ у відповідному періоді на території України. Однак, за твердженням АМК, інформація, наявна в матеріалах справи, спростовує це твердження.

За наведеною у Рішенні АМК інформацією (аркуш 45 даного рішення), різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ вроздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан". Не підтверджує інформацію щодо зростання вартості СВГ за котируваннями Argus й інформація щодо закупівельних цін відповідачів в антимонопольній справі на імпортований СВГ у відповідний період.

Оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів в антимонопольній справі з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, в іноземній валюті, а саме у доларах США або євро, АМК здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долара США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017, і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше ніж 1% до 3%. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у відповідачів в антимонопольній справі у серпні 2017 року.

Вказана інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2%, тоді як у серпні 2017 року - 99,8%.

Відповідно до наданої ТБ "Українська енергетична біржа" інформації, суб`єкти господарювання, які залучені як відповідачі до участі в антимонопольній справі, були учасниками біржових аукціонів з продажу скрапленого газу.

Суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа" відбулося 22.08.2017, учасниками якого виступили всі відповідачі в антимонопольній справі, в особі ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Газ постачання", ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також ТОВ "Імпорт Транс Сервіс". При цьому попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017, завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.

ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" були суб`єктами господарювання, що закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та ПП "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000 грн.

ТОВ "Газ постачання" заявлялося на аукціони, що проводились у серпні 2017 року СП "Полтавська газонафтова компанія" (заявило про бажання придбати 20 тонн СВГ та торговельну площадку Смарт Тендер), але не здійснило придбання на жодних з цих електронних торгів.

Основними учасниками біржових аукціонів та електронних торгів у серпні 2017 року, окрім відповідачів в антимонопольній справі, виступали невеликі суб`єкти господарювання, у яких в основному немає доступу до імпортного ресурсу СВГ, що завозився на територію України у відповідному періоді за більш дешевими цінами. Деякі з учасників аукціону ТБ "Українська енергетична біржа", що придбали СВГ 22.08.2017 за дуже високою ціною, до кінця 2017 року так і не змогли реалізувати такий дорогий ресурс.

Отже, аналіз АМК ситуації на ринку, - за доводами АМК, - спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів в антимонопольній справі, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку цих відповідачів стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

За висновками АМК, враховуючи, що відповідачі в антимонопольній справі є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вони, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили економічну конкуренцію між собою, зокрема, її цінову складову. Крім цього, такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі в антимонопольній справі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка цих відповідачів може призвести до обмеження конкуренції.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

13. Частина друга статті 61 Конституції України:

- юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

14. Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

15. Закон:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

стаття 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання;

- особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

частина третя статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина четверта статті 52:

- у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

16. Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Підприємства.

17. Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов Підприємства, виходили з такого:

- товарними межами досліджуваного ринку є СВГ як моторне пальне, що реалізується вроздріб. За пунктами 1 та 2 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 №1442, а також встановлено АМК у пункті 97 мотивувальної частини Рішення АМК, роздрібний продаж (реалізація) скрапленого вуглеводневого газу в Україні здійснюється виключно через АЗС [багатопаливні, які реалізують також бензин і дизпаливо, або т.зв. "монопаливні" АГЗП (АГЗС), які реалізують лише СВГ];

- Підприємство у досліджуваний АМК період не експлуатувало (не використовувало) жодної АЗС (АГЗП), не реалізовувало СВГ вроздріб через АЗС (АГЗП) та, відповідно, роздрібних цін на СВГ не встановлювало, а здійснювало реалізацію СВГ виключно в рамках публічних закупівель. Реалізація СВГ (як і будь-якого іншого товару) в рамках публічних закупівель має істотну специфіку та є окремим ринком;

- цінова поведінка Підприємства (встановлення цін на СВГ) у рамках публічних закупівель не може порівнюватися з ціновою поведінкою інших операторів на досліджуваному АМК у Рішенні АМК ринку (ринок роздрібної реалізації СВГ) та розглядатися як антиконкурентні узгоджені дії на одному ринку, оскільки ці ринки є різними;

- у Рішенні АМК не встановлено фактів вчинення Підприємством антиконкурентної узгодженої поведінки з жодним з інших операторів у сфері публічних закупівель;

- оскільки Підприємство у досліджуваний період діяльності на ринку роздрібної реалізації СВГ не здійснювало та роздрібних цін СВГ не встановлювало, то його діяльність жодним чином не могла призвести до обмеження конкуренції на вказаному ринку, зокрема й до обмеження можливості роздрібних споживачів СВГ обирати продавця за ціновим критерієм;

- АМК не встановлено та не доведено у Рішенні АМК і схожості дій Підприємства з діями будь-яких інших операторів, а також будь-яких негативних наслідків для конкуренції від діяльності Підприємства на тому ринку, на якому воно здійснювало реалізацію СВГ (у рамках публічних закупівель);

- що ж до реалізації Підприємством СВГ у сфері публічних закупівель, то на даному ринку Підприємство змагалося (конкурувало) з іншими операторами, а у замовників була можливість обирати між Підприємством, операторами чи будь-якими іншими учасниками ринку в залежності від встановленої ними різної ціни на СВГ;

- єдиною підставою для включення Підприємства до групи "ОККО" став той факт, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Жодних обставин, які б доводили вчинення Підприємством дій, що полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації вроздріб у серпні 2017 року, та/або отримання чи можливість отримання переваг у конкуренції чи іншої вигоди АМК встановлено не було, в результаті чого було безпідставно включено Підприємство до складу групи "ОККО".

18. Отже, суди попередніх інстанцій, встановивши: що Підприємство взагалі не здійснювало діяльності на ринку реалізації СВГ вроздріб, а діяло на окремому ринку реалізації СВГ у рамках публічних закупівель, який має інші територіальні межі, специфічний суб`єктний склад та умови реалізації товарів; недоведення АМК погодження (узгодження) Підприємством своєї цінової поведінки на ринку з будь-ким з операторів; відсутність підстав для визнання в діях Підприємства порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на Підприємство штрафу за вказане порушення; безпідставність включення Підприємства до складу групи "ОККО", - дійшли не спростованого доводами касаційної скарги висновку про наявність підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Підприємства.

19. Відповідно до частини четвертої статті 52 Закону у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Разом з тим до складу групи в розумінні статті 1 Закону входять лише особи, причетні саме до неправомірної антиконкурентної поведінки (які або безпосередньо вчиняли порушення, або сприяли його вчиненню). Автономність поведінки такої групи полягає у спільному (усіма членами групи, але окремо від будь-яких непричетних осіб) вчинені певного порушення. При цьому відносини контролю мають бути пов`язані виключно з неправомірною поведінкою - вчиненням порушення членами такої групи, що входить до предмета доказування саме зі сторони АМК. Звичайний корпоративний контроль сам по собі не має наслідком визнання пов`язаних ним осіб членами групи в розумінні статті 1 Закону.

Особи, не причетні до порушення (хоча й пов`язані корпоративними відносинами), включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають.

Подібні ж правові висновки викладено в постанові Верховного Суду від 02.02.2021 зі справи № 910/17891/19.

Судами попередніх інстанцій у розгляді даної справи було встановлено, що єдиною підставою включення Підприємства до групи "ОККО" став той факт, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Жодних обставин, які б доводили вчинення Підприємством дій, що полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації вроздріб у серпні 2017 року, та/або отримання чи можливість отримання переваг у конкуренції чи іншої вигоди АМК встановлено не було, в результаті чого було безпідставно включено Підприємство до складу групи "ОККО".

При цьому Верховний Суд бере до уваги, що входження суб`єкта господарювання до групи, яка визначається суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 та частини четвертої статті 52 Закону, має ґрунтуватися, зокрема, на здійсненні відповідним суб`єктом господарювання (тобто Підприємством), з одного боку, і іншими суб`єктами, які входять до відповідної групи, - з іншого певних дій в одній і тій же сфері підприємницької діяльності; в даному разі, як встановлено судами попередніх інстанцій, АМК не доведено вчинення Підприємством дій стосовно схожого з іншими особами підвищення цін на СВГ у сфері його реалізації вроздріб у визначений АМК період часу.

У зв`язку з цим, зокрема, у Верховного Суду відсутні й підстави для формування висновку щодо застосування частини четвертої статті 52 Закону.

20. Посилання скаржника на те, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19, Судом не приймаються, оскільки оскаржувана постанова у даній справі не суперечить висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

21. Звертаючись з касаційною скаргою, АМК не довів неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

22. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

23. Понесені АМК у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на АМК, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 у справі № 910/12464/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов