судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду
Бенедисюка І.М. на постанову Верховного Суду від 03.02.2022 у справі
за касаційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"
на рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2021
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021
у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж"
до Антимонопольного комітету України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж",
про визнання недійсним та скасування рішення.
При прийнятті вказаного судового рішення мною, І.М. Бенедисюком, було висловлено окрему думку такого змісту.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №94/60/102-рп/к.19 (далі - Рішення АМК) недійсним та його скасування у частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (далі - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", позивач).
Позовні вимоги ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" мотивовані тим, що Рішення АМК прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення чотирьох закупівель; дії відповідача не були направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, а оскаржуване Рішення АМК базується виключно на припущеннях, у той час як доказів узгоджених антиконкурентних дій в діях позивача та ТОВ "Укренергомонтаж" Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) не доведено.
Відмову в задоволенні позову суди обґрунтували з посиланням на відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Зокрема, оскаржувані судові рішення мотивовано тим, що установлені Комітетом факти в їх сукупності не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем і третьою особою своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, які тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовником торгів.
Суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи позивача про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет ототожнив всі чотири закупівлі, у той час як мав дослідити обставини по кожній з них, додатково зазначив про те, що нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила) не регламентовано структуру Рішення АМК, тому Комітет у спірному рішенні правомірно встановив як спільні (загальні) обставини антиконкурентних узгоджених дій позивача і третьої особи, які були наявні під час всіх чотирьох процедур закупівлі або були притаманними кожній із закупівель, так і встановив обставини, які мали місце під час проходження кожної процедури закупівлі окремо. Провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Комітет сукупністю доказів, як загальних для усіх чотирьох закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, переконливо довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною з чотирьох закупівель окремо.
Скаржники у касаційних скаргах як на підставу касаційного оскарження посилаються на пункти 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України з посиланням пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України. Зокрема:
Зокрема, Суд зазначив про те, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки, встановленим Комітетом у рішенні обставинам, зокрема, щодо наявності чи відсутності підстав вважати дії ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі у кожній з процедур закупівлі №№ UA-2017-04-06-000685-е, UA-2017-05-03-000021-с, UA-2017-06-0-001779-Ь та UA-2018-04-03-000987-е, - антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у розрізі встановлених обставин стосовно кожної з таких закупівель та неможливості сукупної оцінки обставин, встановлених Комітетом в чотирьох різних правопорушеннях.
Суди залишили поза увагою неможливість оперування узагальненими поняттями "у період проведення торгів", "під час участі у процедурі закупівлі", без конкретизації якого саме правопорушення [в даному випадку, яких саме торгів (процедури закупівлі)] стосуються встановлені обставини. Вказуючи у цілому на встановлений Комітетом факт схожості в оформленні документів ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі у торгах, суди не надали оцінки вагомим (істотним) аргументам позивача та не з`ясували, чи була така обставина встановлена та врахована у прийнятті Рішення АМК безпосередньо щодо торгів-3 та торгів-4; відсутнє встановлення відповідності висновків Комітету щодо однаковості контактних даних, залучення до виконання робіт для торгів-1; тверджень про тотожність ІР- адрес, синхронність дій у часі для торгів-2.
При цьому суд касаційної інстанції дійшов висновку про порушення судами балансу прийняття доводів та заперечень сторін.
У той же час, Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Варто зазначити, що у застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності Комітету, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону № 2210, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Наведена норма свідчить, що порушення Комітетом норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету.
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, дії позивача Комітетом кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.
Статтею 6 Закону № 2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.
Згідно з сталою та послідовною правовою позицією Верховного Суду у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону № 2210, змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною.
При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.
Як вбачається зі змісту постанови апеляційного суду, останнім (судом) під час розгляду даної справи досліджено та враховано факти у сукупності, а саме:
- пов`язаність ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" (Додаткок 1 до Рішення АМК);
- спільне фактичне місцезнаходження під час участі у торгах 1-4 (пункти 86 - 91 Рішення АМК);
- використання засобів зв 'язку (пункти 92-99 Рішення АМК);
- подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової/Р-адреси (пункти 100 - 107 Рішення АМК);
- однакові контактні особи на майданчику (пункти 108 - 121 Рішення АМК);
- контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес;
- залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів (пункти 122 - 130 Рішення АМК);
- пов`язаність господарських відносин (пункти 131 - 143 Рішення АМК);
- наявність фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариством з обмеженою відповідальністю "УБД" (пункти 144 -161 Рішення АМК);
- наявність спільних працівників (пункти 162- 166 Рішення АМК);
- комунікацію між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в торгах (пункти 167 - 180 Рішення АМК);
- схожість в оформленні документів (пункти 181 - 190 Рішення АМК);
- синхронність дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі (пункти 191 - 195 Рішення АМК).
З огляду на те, що викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, і Комітет приймаючи рішення не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі (межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення). Суд у розгляді спору про визнання недійсним Рішення АМК має дослідити та оцінити наведені Комітетом докази, і, в разі їх підтвердження дійти висновку щодо достатності/недостатності висновків Комітету, викладених у такому рішенні.
Судом апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови, проаналізовано, як пояснення Комітету, так і пояснення ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" і встановлено обставини щодо: 1) пов`язаності ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" (Додаткок 1 до Рішення АМК); спільного фактичного місцезнаходження під час участі у торгах 1-4 (пункти 86 - 91 Рішення АМК); 2) використання засобів зв`язку (пункти 92-99 Рішення АМК); 3) подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" з однакової/Р-адреси (пункти 100 - 107 Рішення АМК); 4) наявність контролю рахунків одними й тими ж особами, у тому числі з використанням спільних ІР-адрес; залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів (пункти 122 - 130 Рішення АМК); 5) пов`язаність господарських відносин (пункти 131 - 143 Рішення АМК); 6) наявність фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариством з обмеженою відповідальністю "УБД" (пункти 144 -161 Рішення АМК); 7) наявність спільних працівників (пункти 162- 166 Рішення АМК); комунікацію між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в торгах (пункти 167 - 180 Рішення АМК); синхронність дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі, у тому числі щодо завантаження тендерних пропозицій по Торгах 1 -4 в одні і ті самі дні та в близькі проміжки часу (пункти 191 - 195 Рішення АМК), дійшов заснованого на Законі рішення, що наведені Комітетом у Рішенні АМК обставини належним чином підтверджують обставини про наявність спільних інтересів позивача та третьої особи, їх обізнаність та погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій і участі останніх у всіх чотирьох процедурах закупівлі, оскільки характер та кількість виявлених Комітетом співпадінь у розрізі встановлених Комітетом обставин стосовно кожної закупівлі, виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися позивачем та третьою особою окремо та без обміну інформацією між ними.
Доводи касаційних скарг в частині того, що: для торгів 1 не можуть застосовуватися твердження про однаковість контактних даних, залучення до виконання робіт; для торгів 2 - твердження про тотожність ІР-адрес, синхронність дій у часі; для торгів 3 - твердження про однаковість контактних даних, схожість в оформленні документів; для торгів 4 - твердження про пов`язаність осіб, однаковість контактних даних, тотожність ІР-адрес, залучення до виконання робіт, схожість в оформленні документів ніяким чином не спростовують інших дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час підготовки тендерних пропозицій і участі останніх у всіх чотирьох процедурах закупівлі, встановлених та наведених Комітетом у Рішенні АМК.
Виходячи із наявності встановлених взаємозв`язків, суд апеляційної інстанції правомірно та відповідно до повноважень дійшов висновку, що позивач та третя особа не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного і обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах 1 - 4, а встановлені обставини у сукупності свідчать про спільні інтереси позивача та третьої особи, їх обізнаність та погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій і участі останніх у всіх чотирьох процедурах закупівлі (№№ UA-2017-04-06-000685-е, UA-2017-05-03-000021-с, UA-2017-06-0-001779-Ь та UA-2018-04-03-000987-е). Зібрані Комітетом докази і були враховані під час прийняття Рішення АМК щодо кожного порушення (кожної процедури) окремо на предмет доведеності порушення.
Доводи касаційних скарг в частині того, що: для торгів 1 не можуть застосовуватися твердження про однаковість контактних даних, залучення до виконання робіт; для торгів 2 - твердження про тотожність ІР-адрес, синхронність дій у часі; для торгів 3 - твердження про однаковість контактних даних, схожість в оформленні документів; для торгів 4 - твердження про пов`язаність осіб, однаковість контактних даних, тотожність ІР-адрес, залучення до виконання робіт, схожість в оформленні документів ніяким чином не спростовують інших дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час підготовки тендерних пропозицій і участі останніх у всіх чотирьох процедурах закупівлі, встановлених та наведених Комітетом у Рішенні АМК.
Як зазначено в постановах Верховного Суду від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 №910/8399/19, кожна із справ - за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.
Отже, вважаю, що Верховний Суд мав залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, які прийняті з дотриманням вимог статті 236 ГПК України, принципів справедливості, добросовісності, розумності.
Суддя І. Бенедисюк