ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2022 р. Справа№ 910/1520/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Владимиренко С.В.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання Місюк О.П.

та представників сторін згідно протоколу судового засідання від 24.01.2022.

перевіривши матеріали апеляційних скарг Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021

у справі №910/1520/20 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України

до: 1. Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва";

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж"

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 звернувся з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2019-10-17-002847-b Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж", оформлене протоколом №4 від 11.11.2019, не відповідає тендерній документації та вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним. Окрім цього, прокурор просив визнати недійсним договір про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019 на суму 68480934,00 грн, який було укладено між відповідачами за результатами розгляду тендерної пропозиції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.11.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Cуду від 05.08.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

У своїй постанові суд касаційної інстанції відмітив, що оскільки тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт, та враховуючи суперечливі доводи Комунального підприємства «Спецжитлофонд» щодо виконання договору підряду від 30.06.2017 №104-Т, суди повинні були дослідити питання виконання зазначеного договору, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2021 справу №910/1520/20 прийнято до провадження, ухвалено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 (повне рішення складено 22.11.2021) у справі №910/1520/20 позов задоволено повністю.

Мотивуючи прийняте рішення місцевий господарський суд зазначив, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" не відповідала умовам п. 5.3 розділу ІІІ тендерної документації, щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а тому повинна була бути відхилена Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва", з огляду на що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з указаним рішенням, Комунальне підприємство "Міське управління капітального будівництва" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" 08.12.2021 та 10.12.2021 відповідно, у встановлений процесуальний строк подали апеляційні скарги, згідно яких просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Комунальне підприємство "Міське управління капітального будівництва" зазначає, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено принцип верховенства права, пропорційності та змагальності сторін.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги апелянт вказує на те, що замовник у кваліфікаційних критеріях тендерної документації не встановлював такий критерій як надання завірених копій аналогічних договорів з підтвердженням 100 % їх виконання, а зазначав лише необхідність підтвердження обсягу виконаних робіт на час подання тендерної пропозиції.

Заперечуючи проти рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" вказує на відсутність суперечливих відомостей у листах Комунального підприємства «Спецжитлофонд» від 29.10.2019 №056/24-79 та від 11.12.2019 №056/24-2983. Крім того відповідач-2 відмітив, що його тендерна документація містила належне документальне підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічних робіт.

Також скаржники стверджують, що суд першої інстанції безпідставно посилався на наявність спору в суді за зверненням Комунального підприємства «Спецжитлофонд» до Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" про стягнення 147025,27 грн та зобов`язання вчинити дії за договором підряду №104-Т на виконання будівельно-монтажних робіт від 30.06.2017, як доказ невиконання умов договору, оскільки провадження у справі №910/14286/19 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2021 та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 апеляційні скарги у справі №910/1520/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Сітайло Л.Г., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/1520/20, об`єднано апеляційні скарги Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" в одне апеляційне провадження для спільного розгляду, справу призначено до розгляду на 24.01.2022, встановлено учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційні скарги.

11.01.2022 на електронну адресу суду апеляційної інстанції та 17.01.2022 засобами поштового зв`язку від Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення по апеляційним скаргам, згідно яких позивач вказав на необґрунтованість апеляційних скарг та правомірність рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021.

17.01.2022 до суду апеляційної інстанції від заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури надійшли відповіді на апеляційні скарги відповідачів, згідно яких прокуратура просила суд апеляційні скарги відхилити, оскаржуване рішення залишити без змін.

За твердженнями прокуратури тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" не відповідала умовам п. 5.3 розділу ІІІ тендерної документації Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва".

24.01.2022 Комунальне підприємство "Міське управління капітального будівництва" направило на електронну адресу суду пояснення на відповідь керівника Маріупольської окружної прокуратури, згідно яких відповідач-1 вказує на відсутність підстав для визнання недійсним договору №200/2019 від 25.11.2019, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі настала шляхом укладення договору, тобто оспорюване рішення уповноваженої особи відповідача-1 є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладення договору).

У призначене засідання суду 24.01.2022 з`явилися представники скаржників та прокурор, надали пояснення по суті апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням уповноваженої особи №3 від 11.09.2019 затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі робіт «Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольський міський навчально-виховний комплекс «гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя».

Згідно з п. 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами тендерної документації.

Підпунктом 4 пункту 1 розділу III тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, вказаних в п. 5 розділу III тендерної документації (крім документів передбачених пп. 5.6.1-5.6.4 п. 5 розділу III тендерної документації).

Пунктом 5 розділу III тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії до учасників, відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимоги, установлені ст. 17 вказаного Закону.

Так, учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка за формою додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації (підпункту 5.1. пункту 5);

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що підтверджується інформаційною довідкою про наявність досвіду виконання аналогічного договору (не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30 % від суми тендерної пропозиції, при цьому загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років), яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, найменування замовника, предмет договору, з додаванням до неї завіреної учасником копії відповідного договору та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання, оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.

Тендерною документацією визначено також методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв, відхилення тендерних пропозицій (п.п. 1, 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції"), визначення результатів торгів та укладення договору про закупівлю (розділ "Результати торгів та укладання договору про закупівлю").

Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "ціна" та проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.

Відхилення тендерних пропозицій здійснюється у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 6 ст. 28 вказаного Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

17.10.2019 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2019-10-17-002847-b, яким передбачено закупівлю Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" (замовник, відповідач-1) предмета закупівлі - "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя" (коригування) (код ДК 021:2015:45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація").

Для участі в електронних торгах надійшло дві тендерні пропозиції.

Найбільш економічно вигідною пропозицією за результатами автоматичної оцінки (аукціону) системою визначено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" на загальну суму 68480934,00 грн.

Рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №4 від 11.11.2019, за результатами розгляду пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" визнано переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

25.11.2019 між Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №200/2019, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя" (коригування) на об`єкті.

Звертаючись до суду з даним позовом прокуратура вважає, що рішення замовника щодо визначення переможцем аукціону Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" є безпідставним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням ст. 15 Закону України "Про публічні закупівлі", а укладений за результатом проведеної процедури закупівлі договір підлягає визнанню недійсним.

За твердження прокурора, в ході вивчення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" виявлені невідповідності вимогам тендерної документації, оскільки пропозиція містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічних спорів.

Відповідачі заперечували проти позовних вимог зазначивши, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" належним чином виконало вимоги тендерної документації у закупівлі №UA-2019-10-17-002847-b, а тому рішення про визнання переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом №4 від 11.11.2019 та договір про закупівлю не можуть бути визнані недійсними.

Отже, причиною виникнення спору у справі, яка розглядається, стало питання наявності або відсутності підстав для скасувати рішення про призначення переможця від 11.11.2019 (протокол №4 від 11.11.2019) та визнання недійсним договору від 25.11.2019.

Місцевий господарським суд, дослідивши питання виконання відповідачем-2 договору підряду №104-Т від 30.06.2017 та встановивши обставини його невиконання, дійшов висновку про задоволення позовних вимог, у зв`язку з тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" не було виконано п. 5.3 розділу ІІІ тендерної документації, а саме документально не підтверджено досвіду виконання аналогічних робіт.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з наведеними висновками Господарського суду міста Києва та вважає за необхідне зазначити наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4 ст. 11 Закону).

Водночас за змістом ст. 16 зазначеного Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною 2 статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з вимогами ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Визначення переможця закупівлі, виходячи із положень ст. 30 Закону, є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Згідно з ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ст. 32 Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як вже було зазначено, у тендерній документації замовником наведено перелік кваліфікаційних критеріїв, за якими визначено, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, та наведено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності вказаним кваліфікаційним критеріям.

Судом першої інстанцій установлено, що на виконання п. 5.1 розділу ІІІ тендерної документації, Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" надано довідку №8 від 29.10.2019 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, та копію договору надання послуг технікою №190514/ОБ28 від 14.05.2019, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Омнібудком", згідно з пунктом 1.1 якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Омнібудком" зобов`язується надати Товариству з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" послуги автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами, зазначеними в додатках до цього договору, з особами, які мають право на керування такою технікою, в технічно-справному стані для використання її у виробничій діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж".

Разом з тим прокурор стверджує, що у Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" відсутня матеріально-технічна база, необхідна для виконання робіт за договором про закупівлю робіт, оскільки згідно витягу з Єдиного державного реєстру транспортних засобів за Товариством з обмеженою відповідальністю "Омнібудком" зареєстровано лише один легковий автомобіль, а за Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" взагалі не зареєстровано транспортних засобів.

Під час перегляду даної справи судом касаційної інстанції, Верховний Суд відмітив, що обладнання та автотранспорт можуть бути залучені юридичною особою не лише шляхом укладення договору оренди, а й шляхом укладення договору лізингу, договору про надання послуг технікою, тощо. Відсутність договору оренди в тендерній пропозиції відповідача-2 та не надання доказів наявності у власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Омнібудком" транспортних засобів не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" умов п. 5.1 розділу ІІІ тендерної документації, отже доводи позивача про невиконання цим учасником відповідних умов є безпідставними.

Стосовно відповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" кваліфікаційному критерію щодо досвіду виконання аналогічних договорів, суд відмічає наступне.

На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" надано довідку №11 від 29.10.2019 про наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про 2 укладені аналогічні договори, надано скановані копії зазначених в довідці укладених договорів, а саме: договір на виконання будівельних робіт №12/15 від 12.05.2016 укладений з Комунальним підприємством "Спецжитлофонд" згідно з умовами якого відповідач-2 здійснював будівельні роботи на об`єкті "Будівництво ліцею на 22 класи на ділянці №13 в 6-му мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-північні" у Дарницькому районі м. Києва"; договір підряду №104-Т від 30.06.2017 укладений з Комунальним підприємством "Спецжитлофонд" згідно якого відповідач-2 виконував будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція дошкільного навчального закладу №652 на вул. Волго-Донській, 21-а (вул. Бориспільська, 28/1) у Дарницькому районі м. Києва". Крім того, надано листи-відгуки від контрагентів, а саме: лист-відгук №056/24-25 від 29.10.2019 та №056/24-79 від 29.10.2019.

У довідці №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів Товариство з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" вказало, що підтверджує повне виконання договорів листами-відгуками у складі пропозиції.

Однак прокурор зазначив, що згідно отриманого від Комунального підприємства "Спецжитлофонд" листа №056/24-2983 від 11.12.2019, на ім`я Маріупольської місцевої прокуратури № 1, вбачається, що за договором на виконання будівельних робіт №12/15 від 12.05.2016 роботи виконані у повному обсязі, тоді як за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 роботи ще тривають.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 05.08.2021 у даній справі зазначив, що суди попередніх інстанцій мали надати оцінку листу №056/24-2983 від 11.12.2019 та дослідити питання виконання договору підряду №104-Т від 30.06.2017, оскільки тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт.

Тобто, договори які вимагав замовник від учасників відкритих торгів повинні бути виконані та роботи на всіх об`єктах за ними завершені.

Отже, при новому розгляді справи суди повинні встановити обставини виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" договору підряду №104-Т від 30.06.2017.

Судова колегія вважає, що вказана обставина має визначальне значення для правильного вирішення спору в цій справі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, в матеріалах справи наявні два взаємовиключаючих листа Комунального підприємства "Спецжитлофонд" щодо виконання договору підряду №104-Т від 30.06.2017 (лист №056/24-79 від 29.10.2019 та №056/24-2983 від 11.12.2019).

Так, у листі №056/24-79 від 29.10.2019 (що додано відповдіачем-2 до тендерної пропозиції) зазначено, що за результатами завершених Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" обсягів робіт за договором підряду від 30.06.2017 №104-Т, Комунальне підприємство "Спецжитлофонд" може рекомендувати Товариство з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" як надійного генпідрядника. Тоді як у листі №056/24-2983 від 11.12.2019 Комунальним підприємством "Спецжитлофонд" повідомлено, що договір підряду №104-Т від 30.06.2017 ще діє та сторони виконують по ньому свої зобов`язання. Відтак, станом на час проведення процедури закупівлі підрядні роботи за договором №104-Т від 30.06.2017 не були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж".

В підтвердження невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 (станом на час проведення торгів та укладення договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019) свідчить також факт звернення Комунального підприємства "Спецжитлофонд" до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" про стягнення грошових коштів у розмірі 147025,27 грн та зобов`язання виконати умови договору №104-Т від 30.06.2017 (ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 відкрито провадження у справі №910/14286/19, ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 закрито провадження у справі).

Доводи скаржників стосовно того, що вказаний спір не може бути доказом невиконання умов договору №104-Т від 30.06.2017, оскільки провадження у справі №910/14286/19 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України суд сприймає критично, позаяк станом на момент подання відповідачем-2 довідки про наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (29.10.2019), визнання переможцем торгів відповідача-2, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (11.11.2019) та укладення між відповідачами договору (25.11.2019) в провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/14286/19 предметом розгляду якої був спір стосовно належного виконання умов договору підряду №104-Т від 30.06.2017. При цьому провадження у вказаній справі закрито з підстав усунення відповідачем зауважень щодо неякісного виконання робіт за договором та сплати грошових коштів, що підтверджує факт наявності спору з приводу належного виконання договірних зобовязань.

Як встановлено судом, під час розгляду даної справи відповідача-2 не заперечував проти обставин незавершенння робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 станом на час проведення торгів та на момент укладення договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019, однак вказував, що замовником не встановлено критерію щодо 100% виконання аналогічних договорів.

Проте суд апеляційної інстанції вважає неспроможними вказані доводи скаржника, оскільки Верховним Судом у постанові від 05.08.2021 встановлено, що тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт. Разом з тим в матеріалах справи відсутня інформація щодо завершення робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017.

До того ж, слід звернути увагу скаржників, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом (Комунальним підприємством "Спецжитлофонд"), не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання, адже за певних обставин після їх укладення вони можуть бути не виконані, виконані неналежним чином, розірвані сторонами тощо.

За таких обставин, суд першої інстанції, виконавши вказівки Верховного Суду, дійшов правомірних висновків про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" не було виконано п. 5.3 розділу ІІІ тендерної документації, а саме документально не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору. А отже, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" не відповідала кваліфікаційним критеріям зазначеним у тендерній документації, та в силу положень ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" повинна була бути відхилена Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва".

З огляду на наведене, вимога позивача про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2019-10-17-002847-b Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж", оформлене протоколом №4 від 11.11.2019, правомірно задоволена судом.

Стосовно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019, укладеного між Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж", колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи наявність правових підстав, відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, для визнання недійсним договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019, прокурор зазначив ті ж самі підстави, що і за вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а саме порушення встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" правил проведення закупівлі.

Пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 та абз. 8 ч. 3 ст. 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм та обставин справи, зважаючи на те, що позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019 обґрунтовано порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні, розгляду та оцінки тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж", враховуючи встановлення судом факту невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 умовам пункту 5.3 розділу ІІІ тендерної документації та задоволення вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, наявні підстави для задоволення позовних вимог про визнання недійсним зазначеного договору.

Доводи відповідача-1 про відсутність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019, оскільки оспорюване рішення уповноваженої особи вичерпало свою дію фактом виконання (укладення договору) відхиляються судом зважаючи на встановлені під час розгляду справи обставини щодо неправомірності рішення уповноваженої особи про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2019-10-17-002847-b Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж".

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/1520/20 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Доводи викладені в апеляційних скаргах висновків місцевого господарського суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" судом не вбачається.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/1520/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на Комунальне підприємство "Міське управління капітального будівництва" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 01.02.2021.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.В. Владимиренко

Л.Г. Сітайло