ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2022 р. Справа №926/08/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Марка Р.І.,

Суддів: Плотніцького Б.Д.,

Матущака О.І.,

при секретарі Кострик К.І.

за участі представників сторін: не з`явились

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Міська Телерадіокомпанія Чернівці, вих. № 42 від 10.06.2021 (вх. №01-05/2090/21 від 22.06.2021)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2021 (повне рішення складено 21.05.2021)

у справі №926/08/21 (суддя Швець М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія ЧТ2, м. Чернівці

до Товариства з обмеженою відповідальністю Міська Телерадіокомпанія Чернівці, м. Чернівці

про стягнення заборгованості за договором в сумі 367500, 00 грн,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЧТ2» (далі - ТОВ «ТРК «ЧТ2») звернулась до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Міська Телерадіокомпанія «Чернівці» (далі - ТОВ «МТРК «Чернівці») про визнання договору про надання телекомунікаційних послуг № 2 від 27.12.2019 та стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість у розмірі 336 875, 00 грн.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що 17.01.2020 ТОВ «ТРК «ЧТ2» надіслало ТОВ «МТРК «Чернівці» два примірники договору про надання телекомунікаційних послуг № 2 від 27.12.2019, проте протягом 20-ти днів після одержання примірників проекту договору відповідач не повернув оформлений та підписаний примірник договору, а також не склав та не надіслав на адресу позивача протокол розбіжностей до договору № 2 від 27.12.2019.

Разом з тим сторони виконували умови договору № 2 від 27.12.2019 (відповідно до п.3.2 договору першим днем надання послуг є 27.12.2019), зокрема, шляхом надання ТОВ «Телерадіокомпанія «ЧТ2» телекомунікаційних послуг в цифровому форматі (стандарти DVB-T2/MPEG-4) телевізійних програм ТОВ «МТРК «Чернівці». Відповідач в свою чергу забезпечував власними силами доставку телевізійних програм у цифровому форматі (стандарти DVB-T2/MPEG-4) до станцій мультиплексування передавальних станцій ТОВ «ТРК «ЧТ2» та здійснював мовлення телевізійних програм згідно з Ліцензії на мовлення. Також позивачем протягом січня-грудня 2020 щомісячно надсилались на адресу відповідача акти наданих послуг та рахунки на оплату телекомунікаційних послуг, однак відповідач в супереч умов договору надані позивачем послуги не оплатив.

Заявою від 21.01.2021 (вх. № 239 від 22.01.2021) про зміну предмету позову, ТОВ «ТРК «ЧТ2» залишено лише позовну вимогу про стягнення заборгованості.

Завою від 27.01.2021 (вх. № 322 від 28.01.2021) ТОВ «ТРК «ЧТ2» збільшено позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 367 500, 00 грн.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2021 у справі №926/08/21 позов задоволено. Стягнуто з ТОВ МТРК Чернівці на користь ТОВ ТРК ЧТ2 заборгованість в сумі 367 500, 00 грн та судовий збір в сумі 5 512, 50 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване ст. 11, 202, 205, 530, 525, 530, 612, 626, 627, 628, 629, 638, 642, 901, 903 ЦК України, ст. 179, 181, 187, 193, ст. 1, 28, 33, 63 ЗУ «Про телекомунікації» та Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012.

Суд першої інстанції встановив що договір № 2 про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2019 є укладеним між ТОВ «МТРК «Чернівці» та ТОВ «ТРК «ЧТ2». Також місцевим судом встановлено, що відповідач не виконав умов договору про надання телекомунікаційних послуг № 2 від 27.12.2019 щодо оплати наданих послуг у зв`язку із чим зробив висновок про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 367 500, 00 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційні скарзі відповідач стверджує, що оскільки відповіді на пропозицію укласти договір позивач від відповідача не отримав, договір не є укладеним, а висновки суду першої інстанції про обов`язковість укладення договору в силу закону є передчасними. На думку апелянта, місцевий суд при застосуванні ст. 187 ГК України вийшов за межі позовних вимог та порушив принцип диспозитивності при розгляді справи. Апелянт вважає, що суд першої інстанції не дослідив питання щодо моменту укладення договору, що свідчить про передчасність стягнення заявленої позивачем у позовній заяві суми стягнення.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2021 справу №926/08/21 розподілено до розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Марко Р.І., суддів Кравчук Н.М та Плотніцького Б.Д.

В судовому засіданні 18.10.2021 оголошено перерву у розгляді даної справи до 25.11.2021.

У зв`язку із перебуванням у відрядженні судді члена колегії Плотніцького Б.Д. судове засідання 25.11.2021 у справі № 926/08/21 не відбулося.

Ухвалою суду від 26.11.2021 розгляд даної справи призначено на 20.12.2021.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021, справу № 926/08/21 розподілено до розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Марка Р.Р., суддів Плотніцького Б.Д., Матущака О.І.

Ухвалою суду від 20.12.2021 розгляд справи відкладено на 31.01.2022.

В судове засідання 31.01.2022 сторони участі уповноважених представників у судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового рекомендованого відправлення.

31.01.2022 на електронну адресу суду від представника відповідача, адвоката Софяк В.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із підозрою на COVID-19.

Судова колегія звертає увагу на те, що жодних доказів, які би підтверджували факт захворювання представника відповідача чи його тимчасової непрацездатності суду не надано.

Таким чином, зазначені у клопотанні обставини належними доказами не підтверджено тому вони не можуть бути належною підставою для відкладення розгляду справи. Окрім того, відповідач у даній справі не був позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника.

Також судова колегія звертає увагу на те, що 02.04.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020 № 540-IX, яким ст. 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: «Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» або Державною судовою адміністрацією України». На реалізацію зазначених положень наказом Державної судової адміністрації України № 196 від 23.04.2020 затверджено «Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза приміщенням суду», яким передбачено, що учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Таким чином, ТОВ «Міська Телерадіокомпанія «Чернівці» не було позбавлене права взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, проте таким правом не скористалося.

Окрім того, клопотання відповідача, яке надійшло на електронну адресу суду не містить Електронного цифрового підпису (ЕЦП) адвоката Софяк В.В., у зв`язку із чим, його не можна вважати належно поданим з огляду на наступне.

Роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копією електронного документа) в розумінні положень ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто не може вважатися доказом, бо не містить електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, оскільки у такому разі неможливо ідентифікувати відправника повідомлення і зміст такого документа не захищений від внесення правок і викривлення. Вказаний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 904/2882/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 28.12.2019 у справі № 922/788/19

Разом з тим, судова колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст. 202 ГПК України).

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 визначено, що неявка уповноважених представників у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті відповідно до положень ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України.

З врахуванням наведеного, беручи до уваги положення ст. 273 ГПК України, якою визначені строки розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання ТОВ «ТОВ «Міська телерадіокомпанія «Чернівці» про відкладення розгляду заяви.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційним господарським судом встановлено наступне.

17.01.2020 року ТОВ «ТРК «ЧТ2», як виконавець, надіслало ТОВ «МТРК «Чернівці», як замовнику, два примірника проекту договору №2 про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2019 із супровідним листом.

Факт надсилання проекту договору на юридичну адресу відповідача підтверджено наданою позивачем копією накладної № 725 з описом вкладення у цінний лист від 17.01.2020.

ТОВ «МТРК «Чернівці» проекту договору №2 про надання телекомунікаційних послуг не підписало і не повернуло підписаний примірник договору ТОВ «ТРК «ЧТ2».

Заперечення відповідача щодо укладення договору, пропозиції щодо зміни його умов чи протоколи розбіжності щодо його укладення в матеріалах справи відсутні.

Факт надання позивачем послуг з розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі підтверджується актами наданих послуг: № 2 від 31.01.2020, № 4 від 29.02.2020, № 6 від 31.03.2020, № 8 від 30.04.2020, № 10 від 31.05.2020, № 12 від 30.06.2020, № 14 від 31.07.2021, № 16 від 31.08.2020, № 18 від 30.09.2020, № 20 від 31.10.2021, № 22 від 30.11.2020, № 24 від 31.12.2020; та рахунками на оплату цих послуг: № 2 від 31.01.2020, № 4 від 29.02.2020, № 6 від 31.03.2020, № 8 від 30.04.2020, № 10 від 31.05.2020, № 12 від 30.06.2020, № 14 від 31.07.2020, № 16 від 31.08.2020, № 18 від 30.09.2020, № 20 від 31.10.2020, № 22 від 30.11.2020, № 24 від 31.12.2020 на загальну суму 367 500 грн.

ТОВ «ТРК «ЧТ2»» засобами електронної пошти направило до ТОВ «МТРК «Чернівці» на офіційну електронну адресу претензію від 26.05.2020, у якій просило сплатити заборгованість згідно раніше направлених атів наданих послуг та виставлених на їх підставі рахунків і просило повернути підписаний відповідачем примірник договору №2 про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2019.

ТОВ «ТРК «ЧТ2»» засобами поштового зв`язку направило до ТОВ «МТРК «Чернівці» чергову претензію від 20.10.2020, у якій просило сплатити заборгованість згідно раніше направлених рахунків у сумі 275625 грн та повернути підписаний примірник Договору №2 про надання телекомунікаційних послуг ТОВ «ТРК «ЧТ2»».

Факт надсилання даної претензії стверджується копією фіскального чека ПН 55 від 20.10.2020 та витягом із веб-сайту АТ «Укрпошта» про відстеження трек-номеру поштового відправлення, згідно якого ТОВ «МТРК «Чернівці» претензію отримало 21.10.2020.

Однак, ТОВ «МТРК «Чернівці» відповіді на направлені позивачем претензії не надало, не внесло жодних змін до вказаного проекту Договору №2 про надання телекомунікаційних послуг, не повернуло один примірник даного Договору із підписами керівника на кожній сторінці проєкту договору.

Докази оплати відповідачем наданих позивачем послуг у матеріалах справи відсутні.

Дослідивши обставини справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 628, 629 ЦК України).

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ч. 2 ст. 642 ЦК України , якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Статтею 187 ГК України внормовано, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Відповідно до загальних умов укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, визначених ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями (ч. 1 ст. 179 ГК України).

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 179 ГК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема: примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахування особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно- правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій встановлює Закон України «Про телекомунікації» (далі ЗУ «Про телекомунікації»). Метою цього Закону є забезпечення повсюдного надання телекомунікаційних послуг достатніх асортименту, обсягу та якості шляхом обмеженого регулювання ринкових відносин для сприяння ефективному функціонуванню відкритого і справедливого конкурентного ринку. Закон визначає засади захисту прав споживачів та контролю за ринком телекомунікацій з боку держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.

Телекомунікаційна послуга - це продукт діяльності оператора або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Споживач телекомунікаційних послуг ( споживач ) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

Відповідно до положень ст. 28 ЗУ «Про телекомунікації» використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства. Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

Частиною 4 ст. 39 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення» внормовано, що телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 63 ЗУ «Про телекомунікації» телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умови надання телекомунікаційних послуг: 1) укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; 2) оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Договір про надання телекомунікаційних послуг укладається між споживачем та оператором, провайдером, які внесені до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, мають ліцензії на провадження відповідного виду діяльності у сфері телекомунікацій та/або користування радіочастотним ресурсом України (для операторів) чи копії ліцензій (для провайдерів) у випадках, встановлених Законами України «Про телекомунікації» та «Про радіочастотний ресурс України», і з урахуванням положень Правил та інших нормативно-правових актів (п. 1.3. розділу I. Загальні положення Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 29.11.2012 № 624).

Відповідно до п. 5, 6 ч. 1 ст. 33 ЗУ «Про телекомунікації» споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги, виконувати інші обов`язки відповідно до законодавства.

Згідно пункту 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 року № 295 (далі Правила № 295 від 11.04.2012) із змінами та доповненнями, договір про надання послуг - правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов`язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач - їх оплачувати (якщо інше не передбачено договором).

Відповідно до пункту 14 Правил № 295 від 11.04.2012 надання телекомунікаційних послуг здійснюється у разі: 1) укладення договору відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ; 2) їх оплати споживачем.

Відповідно до п. 16 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору.

Відповідно до пп.6 п. 36 вказаних Правил споживачі зобов`язані виконувати умови договору, в тому числі своєчасно оплачувати отримані послуги.

Пунктом 72 Правил № 295 від 11.04.2012 передбачено, що у разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, якщо інше не встановлено договором відповідно до законодавства.

Згідно п. 150 Правил послуги ефірного телерадіомовлення надаються операторами мереж ефірного телерадіомовлення. Послугами ефірного телерадіомовлення є: технічне обслуговування і експлуатація технічних засобів випромінення в ефір; передача телерадіопрограм до технічних засобів випромінення в ефір з використанням споруд і ліній зв`язку; трансляція телерадіопрограм технічними засобами випромінення в ефір. Послуги ефірного телерадіомовлення надаються телерадіоорганізаціям за умови укладення договору та наявності ліцензії на мовлення, виданої Національною радою з питань телебачення і радіомовлення.

Наведені вище норми права, свідчать про обов`язковість укладення сторонами договору про надання телекомунікаційних послуг № 2 від 27.12.2019.

Відповідно до витягу із Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, ТОВ «МТРК «Чернівці» володіє ліцензією на мовлення НР № 01568-м від 06.12.2019 (багатоканальне телебачення). Відповідно до умов зазначеної ліцензії оператором телекомунікацій для ТОВ «МТРК «Чернівці» є ТОВ «ТРК «ЧТ2»» (а. с. 127, 128).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріалами справи підтверджується, що позивач 27.12.2019 надавав відповідачу телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі телевізійної програми ТОВ «МТРК «Чернівці».

Розповсюдження телевізійних програм позивачем здійснювалось в цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо-візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі, але виключно в складі передавальних станцій, відповідно до Ліцензії на мовлення ТОВ «МТРК «Чернівці». Відповідач ж власними силами забезпечував доставку телевізійних програм у цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) до станцій мультиплексування передавальних станцій ТОВ «ТРК «ЧТ2».

Факт надання позивачем послуг з розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі підтверджується актами наданих послуг: № 2 від 31.01.2020, № 4 від 29.02.2020, № 6 від 31.03.2020, № 8 від 30.04.2020, № 10 від 31.05.2020, № 12 від 30.06.2020, № 14 від 31.07.2021, № 16 від 31.08.2020, № 18 від 30.09.2020, № 20 від 31.10.2021, № 22 від 30.11.2020 (а. с. 25-30, т. 1), № 24 від 31.12.2020 (а. с. 80, т.1) та рахунками на оплату цих послуг: № 2 від 31.01.2020, № 4 від 29.02.2020, № 6 від 31.03.2020, № 8 від 30.04.2020, № 10 від 31.05.2020, № 12 від 30.06.2020, № 14 від 31.07.2020, № 16 від 31.08.2020, № 18 від 30.09.2020, № 20 від 31.10.2020, № 22 від 30.11.2020 (а. с. 32-37, т. 1), № 24 від 31.12.2020 (а. с. 79, т. 1), на загальну суму 367500 грн.

Зазначені вище акти з рахунками надсилались відповідачу листами № 02/12-01 від 02.12.2020 та № 04/01-01 від 04.01.2021.

Надання позивачем відповідачу телекомунікаційних послуг підтверджується також листом-повідомленням відповідача вх. № 64 від 26.10.2020, в якому ТОВ «МТРК «Чернівці» запитує у ТОВ «ТРК» інформацію про зникнення сигналу з ефіру Т2.

Також в матеріалах справи наявний відеозапис інформаційної передачі «Чернівецький репортер» за 27.10.2020 з ефіру телеканалу «Чернівці», що розповсюджувалась в цифровому форматі (стандарти DVB-T2/MPEG-4) з боку ТОВ «ТРК «ЧТ2»», як оператора телекомунікацій. Дата випуску вказаної інформаційної передачі «Чернівецький репортер» за 27.10.2020 зафіксована на 3 хв. 19 с. відеозапису.

Розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVB-T2/MPEG-4) телевізійної програми ТОВ «МТРК «Чернівці», в тому числі інформаційної передачі «Чернівецький репортер» за 27.10.2020, відбувалось виключно на підставі ліцензії на мовлення НР № 01568-м від 06.12.2019 (багатоканальне телебачення) та з використанням обладнання ТОВ «ТРК «ЧТ2»», як оператора телекомунікацій.

Наведені обставини справи свідчать про волевиявлення відповідача на отримання від позивача телекомунікаційних послуг в цифровому форматі (стандарти DVB-T2/MPEG-4) телевізійних програм ТОВ «МТРК «Чернівці». Зокрема, такими діями є користування телекомунікаційними послугами позивача з розповсюдження сигналу ТОВ «МТРК «Чернівці» у цифровому форматі (стандарт DVВ-Т2), що підтверджується листом-повідомленням відповідача вх. № 64 від 26.10.2020 року та не заперечувалось в судовому засіданні представником відповідача.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі № 338/180/17, з огляду на вказані приписи права не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами.

Таким чином,наведені вище обставини справи свідчать про те, що договір №2 про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2019 є укладеним між ТОВ «Телерадіокомпанія «ЧТ2» (позивачем) та ТОВ «Міська Телерадіокомпанія «Чернівці» (відповідачем).

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Предметом договору укладеного між сторонами договору про надання телекомунікаціних послуг № 2 від 27.12.2019 є надання виконавцем (ТОВ «ТРК «ЧТ2») замовнику (ТОВ «МТРК «Чернівці») телекомунікаційних послуг з розповсюдження у цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) телевізійної програми замовника, а саме телевізійних програм у цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо-візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі, але виключно в складі передавальних станцій, відповідно до Ліцензії на мовлення замовника (п. 1.1. договору).

Пунктом 2.2.3. договору визначено, що замовник зобов`язується своєчасно здійснювати розрахунки за надані послуги, відповідно до умов, визначених у розділі 3 цього договору.

Вартість послуг за цим Договором становить 30625 гривень за місяць. Оплата за надання послуг за цим Договором нараховується із першого дня надання таких послуг, визначеного у пункті 3.2. цього Договору. А згідно пункту 3.2. Договору № 2 про надання телекомунікаційних послуг першим днем надання послуг виконавцем є 27.12.2019 (п. 3.1. договору).

Відповідно до пункту 3.4. договору виконавець складає акт прийому-передачі наданих послуг та направляє його, разом з відповідним рахунком, на адресу замовника.

Якщо замовник протягом п`яти робочих днів, після відправлення виконавцем акту прийому-передачі наданих послуг та рахунку, не надіслав виконавцю зауважень або заперечень, то послуги вважаються прийнятими замовником (п. 3.5. договору).

Замовник сплачує вартість послуг, визначену в п. 3.1. цього договору з урахуванням вимог п.п. 3.2.-3.6., не пізніше 10 (десятого) числа місяця, наступного за звітним, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця. Розрахунки за надані послуги проводяться на підставі рахунку, наданого виконавцем (п. 3.6. договору).

Як встановлено вище протягом січня-грудня 2020 ТОВ «ТРК «ЧТ2» надавало ТОВ «МТРК «Чернівці» телекомунікаційні послуги про що складено відповідні акти наданих послух та виставлено рахунки на оплату на загальну суму 367 500, 00 грн.

Частиною 1, 2 статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Статтею 536 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В матеріалах справи відсутні докази оплати ТОВ «Міська телерадіокомпанія «Чернівці» наданих ТОВ «Телерадіокомпанія «ЧТ2» телекомунікаційних послуг на суму 367 500, 00 грн.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем зобов`язання щодо виконання умов договору про надання телекомунікаційних послуг № 2 від 27.12.2019 та наявність підстав для задоволення позову і стягнення з відповідача на користь позивача 367 500, 00 грн є правомірними та обгрунтованими.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржниками не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги. Таких підстав апеляційним судом також не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, на підставі ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Міська Телерадіокомпанія Чернівці залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2021 у справі № 926/08/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 08.02.2022.

Головуючий суддя Р.І. Марко

Суддя Б.Д. Плотніцький

Суддя О.І. Матущак