ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року

м. Київ

cправа № 910/19150/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В.- (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:

позивача -не з`явився,

відповідача - Тацишина О.П. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2021 (суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 (головуючий суддя: Агрикова О.В., судді: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.)

у справі № 910/19150/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" (далі - Фірма)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Фірма звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.09.2020 № 29/60/31-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Фірма обґрунтовує підстави позову тим, що Відділення дійшло помилкового висновку про: наявність координації економічної поведінки Фірми та товариства з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш"; доступ до інформації про господарську діяльність один одного; сприяння у обміні інформації; залучення до роботи одних й тих самих працівників, використання однієї IP-адреси для направлення документів. Рішення АМК ґрунтується на припущеннях та не підтверджується належними доказами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Господарський суд міста Києва рішенням від 06.07.2021 у справі № 910/19150/20, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх судових інстанцій обґрунтоване тим, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Суди дійшли висновку про відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Фірма звернулася з касаційною скаргою на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 зі справи № 910/19150/20, в якій просить суд скасувати вищевказані судові рішення, а справу направити на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Як підставу для звернення з касаційною скаргою Фірма зазначила пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та зазначила про відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо визначення повноти та достатності сукупності доказів якими Відділення повинне доводити наявність об`єктивної сторони правопорушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Окрім того, Фірма зазначає, що чинне законодавство не містить чіткого переліку доказів, якими Відділення має доводити наявність у діях позивача саме антиконкурентної узгодженої поведінки з третьою особою, що призводить до невизначеності обсягу доказування та застосування Відділенням та судами формального підходу до встановлення факту вчинення узгоджених дій під час розгляду такого виду спорів.

Судами попередніх інстанцій не встановлено обставин, які свідчать про наявність у діях Фірми такої складової частини правопорушення, як об`єктивна сторона, а тому неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, частини першої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки обставинам справи, які свідчать про самостійну поведінку позивача під час участі у закупівлях, а сукупність наведених у Рішенні АМК припущень щодо існування у діях Фірми антиконкурентної узгодженої поведінки під час участі у процедурах закупівель є різною за своїм об`ємом та недостатньою для встановлення факту наявності у діях позивача антиконкурентної узгодженої поведінки.

Судами попередніх інстанцій не у повній мірі з`ясовано обставини, які мають вирішальне значення під час встановлення у діях Фірми узгодженої антиконкурентної поведінки, оскільки важливим є ретельне та глибоке вивчення всіх обставин та доказів на підтвердження наявності у діях Фірми антиконкурентної узгодженої поведінки за кожною окремою процедурою закупівлі. Недопустимо брати до уваги обставини, які мали місце в інший період, ніж конкретна закупівля.

Судом апеляційної інстанції безпідставно застосовано висновки, викладені у постановах Верховного Суду, ухвалених у інших не подібних правовідносинах, що є порушенням частини шостої статті 13, частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Судами порушено приписи частини четвертої статті 238, частини третьої статті 282 ГПК України, оскільки судові рішення не містять мотивів та обґрунтувань, на підставі яких судами попередніх інстанцій відхилено аргументи та докази Фірми. Суди попередніх інстанцій не мотивували, з яких причин доводи Фірми були відхилені або визнані менш вірогідними, ніж доводи Відділення.

Доводи інших учасників справи

Відділення у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що при вирішенні даної справи судами попередніх інстанцій правильно визначений характер правовідносин між сторонами, правильно застосовано закон, що їх регулює, повно і всебічно досліджено матеріали справи і встановлено обставини, що мають суттєве значення, на підставі належних доказів та надано належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням АМК встановлено, що Фірма та товариство з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" (далі - Товариство) подали тендерні пропозиції на участь у тендерних процедурах закупівель, які проводились філією "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (далі - Замовник) за допомогою системи "Prozorro" (далі разом - Процедури закупівель):

- "Запасні частин до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-01-001389-b (далі - Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість - 38 061 000,00 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-001514-a (далі - Процедура закупівлі-2). Очікувана вартість - 2 864 550,00 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000569-c (далі - Процедура закупівлі-3). Очікувана вартість - 3 437 460,00 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001587-b (далі - Процедура закупівлі-4). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001584-b (далі - Процедура закупівлі-5). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001586-b (далі - Процедура закупівлі-6). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000558-b (далі - Процедура закупівлі-7). Очікувана вартість закупівлі - 2 156 355,74 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000562-b (далі - Процедура закупівлі-8). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-001263-a (далі - Процедура закупівлі-9). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000167-b (далі - Процедура закупівлі-10). Очікувана вартість закупівлі - 2 864 550,00 грн.

Суди попередніх інстанцій встановили, що зі змісту Рішення АМК вбачається таке.

За результатами розгляду справи №29/60/31-рп/к.20 дії Фірми та Товариства визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, під час їх участі у Процедурах закупівель, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; на вказаних суб`єктів господарювання накладено штрафи на загальну суму 680 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано наявністю антиконкурентної узгодженої поведінки Фірми та Товариства під час участі у Процедурах закупівель.

Зокрема, у вказаному рішенні зазначено, що слідчий відділ управління Служби безпеки України у Харківській області листом від 13.11.2019 № 70/6-9449пт надав копію протоколу обшуку від 22-23.10.2019 б/н, який проводився, зокрема, в офісах Фірми та Товариства, які фактично розташовані за адресою: місто Харків, пр-т Льва Ландау,171.

Зі змісту вказаного протоколу Відділенням також було встановлено, що в кімнатах 504 і 505, які знаходиться на п`ятому поверсі та здаються в суборенду ОСОБА_1 на підставі договору суборенди від 01.06.2017 № 47, було вилучено, зокрема: у кімнаті 504 - печатку округлої форми з написом на ній "Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" Ідентифікаційний код 36562474" та печатку округлої форми з написом на ній "Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю* "Ротормаш" "Ротормаш" "Ротормаш" "Ротормаш" "Ротормаш" "Науково-виробнича фірма "Ротормаш" 37385017"; кімната 505 - Статут ТОВ "НВФ "Ротормаш".

Отже, Фірма та Товариство фактично знаходились за однією адресою.

Крім того, відповідачем встановлено, що відповідно до витягу з ЄДР єдиним засновником (учасником) і керівником Фірми у період проведення процедур закупівель був ОСОБА_2 із часткою у статутному капіталі 100%.

За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами [лист Міністерства юстиції України від 28.05.2020 № 23491/8701-26-20/19.4.1 (вх. № 60-01/2068 від 04.06.2020)].

Таким чином, єдиний засновник (учасник) і керівник Фірми пов`язаний родинними зв`язками із фізичною особою, яка була суборендарем приміщень, в яких знаходились Учасники.

Отже, Фірма та Товариство знаходились у приміщеннях, які були надані в суборенду рідному брату єдиного засновника (учасника) і керівника Фірми.

Також Рішенням АМК встановлено, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро", Фірма та Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Із вказаної ІР-адреси Фірма заходила в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявні листи ДП "Прозорро" від 31.01.2020 №206/235/03, від 13.09.2018 №206/2657/03 та від 25.09.2019 №206/2650/03 які підтверджують, що Фірма та Товариство для участі у процедурах закупівлі заходили на аукціон з однієї ІР-адреси.

Також Відділенням в своєму рішенні встановлено, що Фірма і Товариство для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-9 та Процедурі закупівлі-10 і Фірма для участі у Процедурі закупівлі-8 подавали свої пропозиції з електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Товариство для участі у Процедурі закупівлі-2 подавало свою пропозицію з електронного майданчика ТОВ "Смарттендер".

Згідно з інформацією, яка була надана ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", Фірма для участі у процедурах закупівель подавала свої пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ПрАТ "ДАТАГРУП".

ПрАТ "ДАТАГРУП" листами повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 , зокрема у період проведення процедур закупівель, надавались Фірмі. Адреса надання послуг: м. Київ, пр-т Льва Ландау, 171, оф.606.

Таким чином, Фірма та Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі.

Крім того, відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДПС у місті Києві та Головним управлінням ДПС у Харківській області, Фірма та Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10 подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Також з ІР-адреси НОМЕР_1 Фірма та Товариство у період проведення Процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк".

Таким чином, Фірма та Товариство у період проведення процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедур закупівель належала Фірмі та з якої Фірма та Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10 подавали фінансову звітність.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "Креді Агріколь Банк", між Фірмою та Товариством, зокрема у період проведення процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за товар/послуги та у період проведення Процедури закупівлі-1 у вигляді повернення поворотної фінансової допомоги.

За висновками Відділення, ще до подання Учасниками своїх пропозицій для участі у процедурах закупівель Фірма та Товариство були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель. Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів у Учасників та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у місті Києві (лист від 30.01.2020 № 2000-0603-5/155, вх. № 60-01/379 від 04.02.2020), на Фірмі у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_3 . У матеріалах справи наявний лист Головного управління Пенсійного фонду України у місті Києві від 04.02.2020 № 60-01/379.

Відповідно до інформації, наданої Фірмою (лист від 12.07.2019 № 568, вх. № 60-01/2720 від 26.07.2019), ОСОБА_3 у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9, працювала в товаристві на посаді юриста - виконувала юридичний супровід.

Згідно з витягом з ЄДР єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником і керівником Товариства у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 була ОСОБА_3 із часткою у статутному капіталі 100 %.

Отже, ОСОБА_3 , будучи керівником та єдиним засновником (учасником) і бенефіціарним власником із часткою 100 % статутного капіталу Товариства у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 перебувала у трудових відносинах та отримувала заробітну плату у Фірмі (конкурента).

Існування зазначених трудових відносин, на думку Відділення, унеможливлює існування конкуренції між вказаними суб`єктами господарювання, в тому числі під час участі у Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-8, Процедурі закупівлі-9.

Зазначені обставини свідчать про те, що під час участі у Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-8, Процедурі закупівлі-9 Фірма і Товариство діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Отже, у Рішенні АМК встановлені такі обставини у своїй сукупності:

- Фірма і Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили для участі у аукціонах з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила у аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі;

- Фірма і Товариство у період проведення процедур закупівель керували своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала Фірмі;

- Фірма і Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, подавали свої фінансові звітності з однієї ІР-адреси, яка у період проведення зазначених процедур закупівель належала Фірмі;

- наявність між Фірмою і Товариством господарських відносин під час проведення процедур закупівель, у тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим під час проведення Процедури закупівлі-1;

- існування у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 трудових відносин у керівника та єдиного засновника (учасника) і бенефіціарного власника Товариства з Фірмою (конкурентом);

- знаходження Фірми і Товариства у період проведення процедур закупівель за однією адресою та у приміщеннях суборендаря, який пов`язаний родинними зв`язками із єдиним засновником (учасником) і керівником Фірми.

Суди дійшли висновку, що зазначені обставини не можуть бути випадковим збігом чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Фірмою та Товариством своєї поведінки під час підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Фірми.

У доводах касаційної скарги скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосовно визначення повноти та достатності сукупності доказів якими Відділення повинне доводити наявність об`єктивної сторони правопорушення.

Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі, у зв`язку з чим на Фірму накладено штраф у загальному розмірі 680 000,00 грн. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закону України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Саме з урахуванням зазначеної сталої практики Верховного Суду щодо загальних правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суди попередніх судових інстанцій у справі, що розглядається, дійшли заснованого на законі висновку про відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК, в частині що стосується позивача.

При цьому Верховний Суд звертає увагу скаржника на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та накладення штрафу є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

З урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, оцінених доказів, які покладені в основу оскаржуваних судових актів, та з огляду на зміст вимог касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що фактично доводи скаржника у цій частині зводяться не до надання висновку про застосування відповідної норми права, а до здійснення переоцінки доказів та встановлених господарськими судами обставин (стосовно доведення Відділенням у Рішенні АМК вчинення Фірмою антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Торгах), що в силу приписів статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що касаційна скарга залишається без задоволення судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 у справі № 910/19150/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко