СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Харків Справа № 922/2013/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.,

представників сторін:

позивача Гончаренко Є.С., свідоцтво серія КС №5180/10 від 17.07.2014; ордер серія КС №065807 від 28.12.2021,

апелянта Санін А.О, ордер серія АХ №1077933, договір від 14.09.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", м. Харків (вх. №3611 Х/2)

на рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Хотенець П.В., час проголошення рішення 15:48, дата складання повного тексту рішення 01.11.2021 у справі №922/2013/21

за позовом СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД, Кіпр,

до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 визнано недійсним з моменту прийняття рішення засідання Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23.03.2021, оформлені протоколом від 23.03.2021 року № 5/2021. Визнано недійсним з моменту прийняття рішення річних Загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 28.04.2021, що оформлені протоколом № 5. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" на користь СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД 4540,00 грн судового збору.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою (вх.3611), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/2013/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" на рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/2013/21; призначено справу до розгляду на 13 січня 2022 року о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №105.

04.01.2022 до апеляційного господарського суду від СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД надійшов відзив на апеляційну скаргу (№61), в якому представник позивача просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ПРАТ "Харківенергозбут" на рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/2013/21, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін. В обґрунтування своєї правової позиції вказує на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що невідповідність спірних рішень Наглядової ради товариства та Загальних зборів акціонерів вимогам чинного законодавства та положенням Статуту, є порушенням прав та законних інтересів позивача як акціонера, оскільки вимоги до порядку скликання та проведення засідань Наглядової ради та Загальних зборів мають забезпечити власникам акцій реальну можливість реалізувати право впливати на діяльність товариства.

Крім того, зазначено попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат позивача у даній справі, що складається з витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які позивач очікує понести у зв`язку з розглядом даного спору в суді апеляційної інстанції 6000,00 доларів США.

12.01.2022 засобами електронного зв`язку до суду апеляційної інстанції від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№386), яке обґрунтовано тим, що представник відповідача представляє інтереси іншого клієнта в іншому суді, а тому просить відкласти розгляд справи на іншу дату.

Також, 13.01.2022 засобами електронного зв`язку від відповідача надійшло клопотання про прийняття та долучення доказів (вх.№400), в якому заявник просить суд прийняти та долучити на підтвердження недобросовісної поведінки позивача такі докази: протокол позачергових Загальні зборів акціонерів ПРАТ "Харківенергозбут" №6 від 07.10.2021; листа (скарги) компанії СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД від 15 листопада 2021 року (вих. №15/11 від 15.11.2021); листа-відповіді НКЦПФР № 19/02/23694 від 08.11.2021; публікацій, розмішених за веб-посиланнями.

Вказані докази не прийняті апеляційним судом як доказ у справі відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, про що зазначено в ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2022.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 задоволено клопотання ПРАТ "Харківенергозбут" про відкладення розгляду справи; відкладено розгляд справи на 27.01.2022, про що в порядку вимог статей 120, 268 ГПК України повідомлено учасників справи.

Судове засідання Східного апеляційного господарського суду з розгляду апеляційної скарги ПРАТ "Харківенергозбут" на рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі № 922/2013/21, призначене на 27.01.2022 о 10:45 годині, не відбулось у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Лакізи В.В., у зв`язку з чим учасників справи повідомлено про те, що наступне судове засідання відбудеться 03.02.2022 о 15.30 годині.

В судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 03.02.2022 присутній представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у даній справі та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Присутній в судовому засіданні представник позивача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у відповідності до вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України зазначає про такі обставини.

З матеріалів справи вбачається, що 30.05.2018 відбулись загальні збори акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", на яких прийняті рішення, оформлені протоколом №1, зокрема: про заснування нового акціонерного товариства, створюваного в результаті виділу (питання 4); про затвердження статуту Товариства (питання 5); про обрання членів Наглядової ради Товариства (питання 7) (т.1, а.с. 116-125).

Матеріали справи містять Статут Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", затверджений загальними зборами товариства 30.05.2018, протокол Загальних зборів від 30.05.2018 №1 (далі Статут) (т.1, а.с. 33-92).

У розділі 1 Статуту визначено, що Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" (надалі - "Товариство") є юридичною особою приватного права (господарським товариством) за законодавством України, яка створена та діє відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законів України "Про акціонерні товариства", "Про цінні папери та фондовий ринок", а також інших нормативно-правових актів України.

Товариство створено на підставі рішення позачергових загальних зборів Акціонерної компанії "Харківобленерго" (протокол №25 від 12.03.2018) шляхом виділу з Акціонерної компанії "Харківобленерго" і передачі йому частини майна, прав та обов`язків Акціонерної компанії "Харківобленерго" та на підставі рішення загальних зборів акціонерів Товариства про заснування Товариства (протокол №1 від 30.05.2018).

Товариство є правонаступником Акціонерної компанії "Харківобленерго" в частині прав та обов`язків переданих йому майна, прав та обов`язків згідно з розподільним балансом, а також в частині прав та обов`язків, що визначені частиною 13 розділу ХVІП "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до пункту 15.1 Статуту управління діяльністю та контроль за фінансово-господарською діяльністю Товариства здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається цим Статутом та чинним законодавством України.

Органами Товариства є: (1) Вищий орган Товариства - Загальні збори; (2) Наглядова рада; (3) Виконавчий орган Товариства (колегіальний) - Дирекція; (4) Ревізійна комісія. Органи Товариства діють в межах своїх повноважень та компетенції, що визначається цим Статутом та законодавством (п.п. 15.2, 15.3 Статуту).

Вищим органом Товариства є Загальні збори. Товариство зобов`язане щороку скликати річні Загальні збори акціонерів Товариства - які мають проводитись не пізніше 30 квітня наступного за звітним роком. Усі інші Загальні збори, крім річних Загальних зборів, вважаються позачерговими (п.16.1 Статуту).

Загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності Товариства, крім тих, що віднесені до виключної компетенції Наглядової ради законом або Статутом. Наглядова рада має право включити до порядку денного Загальних зборів будь-яке питання, що віднесено до її виключної компетенції законом або Статутом, для його вирішення Загальними зборами (п.16.2 Статуту).

Відповідно до пункту 17.1 Статуту Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів Товариства і в межах компетенції, визначеної Статутом та Законом України "Про акціонерні товариства", здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність Дирекції.

До компетенції Наглядової ради належить вирішення питань, передбачених Законом України "Про акціонерні товариства" та Статутом. До виключної компетенції Наглядової ради належить, зокрема: підготовка порядку денного Загальних зборів, прийняття рішення про дату їх проведення та про включення пропозицій до порядку денного, крім скликання акціонерами позачергових Загальних зборів; формування тимчасової лічильної комісії у разі скликадня Загальних зборів Наглядовою радою; затвердження форми і тексту бюлетеня для голосування; прийняття рішення про проведення чергових або позачергових Загальних зборів відповідно до Статуту та у випадках, встановлених Законом України "Про акціонерні товариства"; розглядів звіту Дирекції та затвердження заходів за результатами його розгляду (19); обрання Реєстраційної комісії, за винятком випадків, встановлених Законом України "Про акціонерні товариства", прийняття рішення про передачу повноважень Реєстраційної комісії депозитарній установі, затвердження умов договору з нею та прийняття рішення про розірвання такого договору (20); визначення дати складення переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про проведення Загальних зборів відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про акціонерні товариства" та мають право на участь у Загальних зборах відповідно до статті 34 Закону України "Про акціонерні товариства" (24) (п. 17.3).

Крім вирішення питань визначених в пункті 17.3 цього Статуту до компетенції Наглядової ради (невиключна компетенція Наглядової ради) належить: (1) обрання Голови Загальних зборів та Секретаря Загальних зборів, крім випадків обрання Голови та Секретаря Загальних зборів Загальними зборами в порядку передбаченому підпунктом 16.16.4 цього Статуту (п. 17.4 Статуту).

Відповідно до пункту 17.5. Статуту Наглядова рада складається з 3 (трьох) осіб, включаючи Голову Наглядової ради. Наглядова рада має складатися не менш ніж на одну третину з Незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб.

Члени наглядової ради обираються акціонерами під час проведення Загальних зборів шляхом кумулятивного голосування на строк 3 роки. У разі не обрання нового складу Наглядової ради по закінченню трирічного строку, повноваження членів Наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення Загальних зборів, на яких у тому числі буде обраний новий склад Наглядової ради (п. 17.6 Статуту).

До складу Наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі представники акціонерів) та/або Незалежні директори. Незалежним директором може бути обрана фізична особа, яка відповідає вимогам статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства". Під час обрання членів Наглядової ради разом з інформацією про кожного кандидата (прізвище, ім`я, по батькові акціонера, розмір пакета акцій, що йому належить) у члена Наглядової ради в бюлетені для кумулятивного голосування зазначається інформація про те, чи є кандидат акціонером, представником акціонера або групи акціонерів (із зазначенням інформації про цього акціонера або акціонерів) або чи є він Незалежним директором (п.п. 17.6.3, 17.6.4, 17.6.5 Статуту).

Відповідно до пункту 17.6.6 Статуту обрання членів Наглядової ради на Загальних зборах здійснюється шляхом кумулятивного голосування, відповідно до якого одночасно проводиться голосування з обрання по всіх кандидатах в члени Наглядової ради, при цьому кожний акціонер має право віддати належні йому голоси повністю за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами. Під час проведення кумулятивного голосування загальна кількість голосів кожного акціонера помножується на кількість членів Наглядової ради. Підраховані у такий спосіб голоси складають загальну кумулятивну кількість голосів акціонера, якими він може розпоряджатися під час проведення кумулятивного голосування за обрання членів Наглядової ради. Кожна голосуюча акція під час проведення кумулятивного голосування надає право акціонерам Товариства та/або їх уповноваженим представникам розпоряджатися під час голосування кумулятивними голосами у кількості, що відповідає загальному кількісному складу Наглядової ради, встановленому Статутом Товариства.

Кожен акціонер Товариства (уповноважений представник акціонера) має право у строки, передбачені цим Статутом, подати кандидатури для обрання їх в члени Наглядової ради Загальними зборами, порядок денний яких передбачає вирішення питання про обрання членів Наглядової ради (п. 17.6.7 Статуту).

Обраними до складу Наглядової ради вважаються кандидати, які набрали найбільшу кількість кумулятивних голосів акціонерів Товариства порівняно з іншими кандидатами. При підрахунку кумулятивних голосів, відданих за кандидатів у члени Наглядової ради, мають значення та підлягає урахуванню тільки кумулятивні голоси, віддані за відповідного кандидата (п. 17.6.10 Статуту).

Члени Наглядової ради вважаються обраними, а Наглядова рада вважається сформованою виключно за умови обрання повного кількісного складу Наглядової ради (п. 17.6.11 Статуту).

Згідно з пунктом 17.7.2 Статуту повноваження члена Наглядової ради дійсні з моменту його обрання Загальними зборами. У разі заміни члена Наглядової ради - представника акціонера повноваження відкликаного члена Наглядової ради припиняються, а новий член Наглядової ради набуває повноважень з моменту отримання Товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів), представником якого є відповідний член Наглядової ради.

Відповідно до пункту 7 протоколу №1 загальних зборів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 30 травня 2018 року, до складу наглядової ради було обрано трьох членів наглядової ради: ОСОБА_1 представника акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан", ОСОБА_2 представника акціонера Фонду державного майна України та Гриненко Риту Леонідівну представника акціонера Фонду державного майна України (т.1, а.с. 116-125).

В подальшому, листом вихідний №3 від 27 січня 2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан" повідомлено Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" про заміну члена Наглядової ради Товариства, а саме: відкликання члена Наглядової ради Товариства - представника акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан" ОСОБА_1 та призначення членом Наглядової ради представника акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан" ОСОБА_3 . Зазначене також підтверджується Річною звітністю емітента ПРАТ "Харківенергозбут" за 2020 рік (т.2, а.с. 42-43, 121-125).

За твердженням відповідача, 12.03.2020 ПРАТ "Харківенергозбут" отриманий перелік акціонерів, яким буде надсилатись письмове повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства від ПАТ "Національний депозитарій України", згідно з яким акціонером Garensia Enterprises Limited (реєстраційне посвідчення 251633), відчужено право власності пакету акцій 29.794957 % простих іменних акцій від статутного капіталу ПРАТ "Харківенергозбут", а акціонером Грейт Стейшн Пропертіз ОСОБА_4 (реєстраційне посвідчення НОМЕР_1 ) набуто право власності пакету акцій 29.794957%.

13.04.2020 отримано перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах акціонерного товариства від ПАТ "Національний депозитарій України", згідно з яким акціонером Грейт Стейшн Пропертіз ОСОБА_4 (реєстраційне посвідчення НОМЕР_1 ) відчужено право власності пакету акцій 29.794957 % простих іменних акцій від статутного капіталу ПРАТ "Харківенергозбут", а акціонером Інтер Гроус Інвестментс Лімітед (реєстраційне посвідчення НЕ 219411) набуто право власності пакету акцій 29.794956% простих іменних акцій від статутного капіталу Товариства.

28.01.2021 на сайті Антимонопольного комітету України було опубліковано рішення № 50-р, згідно якого було надано дозвіл компанії Smart Holding (Cyprus) LTD (Лімасол, Кіпр) на придбання акцій управління товариством. Відповідно до договору від 21.12.2020 купівлі-продажу акцій між Інтер Гроус Інвестментс Лімітед та Smart Holding (Cyprus) LTD покупець протягом 3-х робочих днів після дозволу Антимонопольного комітету України надає депозитарній установі розпорядження про зарахування акцій і після зарахування набуває право власності.

Таким чином, СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД є учасником Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", якому належать 76 436 210 штук простих іменних акцій, що становить 29,795% статутного капіталу, що підтверджується виписками товариства з обмеженою відповідальністю "Стандарт" про стан рахунку СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД в цінних паперах на 02 лютого 2021 року та на 24 травня 2021 року та не заперечується відповідачем (т.1, а.с. 114-115).

23 березня 2021 року відбулось засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", на якому було прийняті рішення, оформлені протоколом №5/2021, з таких питань:

1. Щодо внесення на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання № 13 "Обрання зовнішнього аудитора (аудиторської фірми) Товариства" та проекту рішення з такого питання.

2. Прийняття рішення про дистанційне проведення річних Загальних зборів Товариства, визначення дати проведення та затвердження їх проекту порядку денного.

З питання №2 порядку денного прийнято таке рішення: « 1. Прийняти рішення про дистанційне проведення 28 квітня 2021 року річних Загальних зборів Товариства та затвердити такий проект порядку денного цих річних Загальних зборів: 1. Затвердження річного звіту Товариства за 2019 рік. 2. Затвердження річного звіту Товариства за 2020 рік. 3. Розгляд звітів Наглядової ради Товариства про роботу у 2019 та 2020 роках. 4. Прийняття рішення за наслідками розгляду звітів Наглядової ради та Виконавчого органу про результати фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 та 2020 роках. Затвердження заходів за результатами розгляду звіту Наглядової ради. 5. Затвердження звітів та висновків Ревізійної комісії за 2019 та 2020 роки. 6. Розгляд висновків зовнішнього (незалежного) аудитора за 2019 та 2020 роки, затвердження заходів за результатами їх розгляду. 7. Розподіл прибутку і збитків Товариства, отриманих за результатами діяльності Товариства у 2019 році, в тому числі затвердження розміру річних дивідендів, з урахуванням вимог, передбачених законодавством, відповідно до результатів фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 році. 8. Розподіл прибутку і збитків Товариства, отриманих за результатами діяльності Товариства у 2020 році, в тому числі затвердження розміру річних дивідендів, з урахуванням вимог, передбачених законодавством, відповідно до результатів фінансово- господарської діяльності Товариства у 2020 році. 9. Внесення змін до Статуту Товариства шляхом викладення його в новій редакції. 10. Затвердження Положення про Наглядову раду Товариства. 11. Визначення основних напрямів діяльності Товариства на 2021 рік. 12. Встановлення чітких цілей діяльності Товариства на 2022 рік. 13. Обрання зовнішнього аудитора (аудиторської фірми) Товариства. 14. Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства. 15. Обрання членів Наглядової ради Товариства. 16. Затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладатимуться з членами Наглядової ради Товариства. Обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів з членами Наглядової ради Товариства. 17. Щодо доцільності внесення змін до Положення про винагороду членів Наглядової ради Товариства та Положення про винагороду членів виконавчого органу Товариства. 18. Внесення змін до Положення про винагороду членів Наглядової ради Товариства і шляхом викладення його в новій редакції. 19. Внесення змін до Положення про принципи формування Наглядової ради Товариства шляхом викладення його в новій редакції. 20. Затвердження Звітів про винагороду членів Наглядової ради Товариства за 2019 та 2020 роки.».

3. Визначення дати складення переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про дистанційне проведення річних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 28 квітня 2021 року.

4. Визначення дати складення переліку акціонерів, які мають право на участь у дистанційних річних Загальних зборах Товариства, які відбудуться 28 квітня 2021 року.

5. Про обрання членів реєстраційної комісії для реєстрації акціонерів на дистанційних річних Загальних зборах Товариства, які відбудуться 28 квітня 2021 року.

6. Обрання членів лічильної комісії дистанційних річних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 28 квітня 2021 року та прийняття рішення про припинення їх повноважень.

7. Про обрання Голови та Секретаря дистанційних річних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 28 квітня 2021 року.

8. Про призначення осіб на взаємодію з публічним акціонерним товариством "Національний депозитарій України" при дистанційному проведенні позачергових Загальних зборів, які відбудуться 28 квітня 2021 року.

9. Затвердження повідомлення про дистанційне проведення 28 квітня 2021 року річних Загальних зборів Товариства та визначення способу його подання акціонерам.

10. Затвердження форми і тексту бюлетенів з питань № 1-14, 16-20 для голосування на дистанційних річних Загальних зборах Товариства, що відбудуться 28 квітня 2021 року.

11. Розгляд звітів Виконавчого органу за 2019 та 2020 роки, затвердження заходів за результатами його розгляду.

28 квітня 2021 року було проведено річні Загальні збори акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", на яких були прийняті рішення, оформлені протоколом №5, з таких питань:

1. Затвердження річного звіту Товариства за 2019 рік. Рішення прийнято.

2. Затвердження річного звіту Товариства за 2020 рік. З цього питання прийнято рішення про затвердження річного звіту Товариства за 2020 рік з урахуванням обставин, що стали підставою для висловлення ТОВ "Аудиторська компанія "Дівайс-Груп" думки із застереженням під час проведення аудиту фінансової звітності за результатами фінансово-господарської діяльності Товариства у 2020 році.

3. Розгляд звітів Наглядової ради Товариства про роботу у 2019 та 2020 роках. З цього питання прийнято рішення взяти до відома звіти Наглядової ради Товариства про роботу у 2019 та 2020 роках.

4. Прийняття рішення за наслідками розгляду звітів Наглядової ради та Виконавчого органу про результати фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 та 2020 роках. Затвердження заходів за результатами розгляду звіту Наглядової ради. З цього питання прийнято рішення визнати роботу Наглядової ради Товариства у 2019 та 2020 роках задовільною та такою, що відповідає інтересам Товариства; за наслідками розгляду звітів Наглядової ради затвердити такі заходи, а саме -продовжити активну діяльність щодо виконання чітких цілей, встановлених для Товариства, та подальшого впровадження заходів щодо підвищення рівня корпоративного управління у Товаристві. Визнати роботу Виконавчого органу Товариства за результатами фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 та 2020 роках задовільною.

5. Затвердження звітів та висновків Ревізійної комісії за 2019 та 2020 роки. Рішення не прийнято.

6. Розгляд висновків зовнішнього (незалежного) аудитора за 2019 та 2020 роки, затвердження заходів за результатами їх розгляду. З цього питання прийнято рішення взяти до відома висновки зовнішнього (незалежного) аудиту фінансової звітності Товариства за 2019 та 2020 роки та доручити Виконавчому органу Товариства вжити заходів щодо виконання рекомендацій, наданих зовнішнім (незалежним) аудитором.

7. Розподіл прибутку і збитків Товариства, отриманих за результатами діяльності Товариства у 2019 році, в тому числі затвердження розміру річних дивідендів, з урахуванням вимог, передбачених законодавством, відповідно до результатів фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 році.

З цього питання прийнято рішення розподілити чистий прибуток, отриманий Товариством за результатами фінансово-господарської діяльності у 2019 році, з урахуванням Закону України "Про управління об`єктами державної власності" та постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження базового нормативу відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2019 році господарських товариств, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави", наступним чином: 50 % - на виплату дивідендів акціонерам Товариства; 50 % - на здійснення витрат, передбачених фінансовим планом Товариства на 2020 рік; до резервного капіталу Товариства не нараховувати, оскільки його сформовано в повному обсязі. Затвердити загальний розмір річних дивідендів за підсумками роботи Товариства за 2019 рік у розмірі - 15 647,817 тис. грн. Встановити, що виплата дивідендів здійснюється Товариством через депозитарну систему України в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

8. Розподіл прибутку і збитків Товариства, отриманих за результатами діяльності Товариства у 2020 році, в тому числі затвердження розміру річних дивідендів, з урахуванням вимог, передбачених законодавством, відповідно до результатів фінансово-господарської діяльності Товариства у 2020 році. Прийнято рішення визначити, що збитки, отримані товариством у 2020 році, будуть покриті за рахунок прибутків, отриманих Товариством у майбутніх роках.

9. Внесення змін до Статуту Товариства шляхом викладення його в новій редакції. Рішення не прийнято.

10. Затвердження Положення про Наглядову раду Товариства. Рішення прийнято.

11. Визначення основних напрямів діяльності Товариства на 2021 рік. Рішення прийнято.

12. Встановлення чітких цілей діяльності Товариства на 2022 рік. Прийнято рішення встановити такі чіткі цілі діяльності Товариства на 2022 рік: провадження Товариства ринкової діяльності, забезпечення прибутковості та ефективності, нарощування темпів господарської діяльності.

13. Обрання зовнішнього аудитора (аудиторської фірми) Товариства. Прийнято рішення уповноважити Наглядову раду Товариства на обрання зовнішнього аудитора (аудиторської фірми) Товариства та затвердження умов договору, що укладатиметься з ним, для проведення аудиту фінансової звітності Товариства за 2021 рік. Доручити керівнику Виконавчого органу Товариства забезпечити відбір зовнішнього (незалежного) аудитора відповідно до вимог законодавства України.

14. Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства. Рішення не прийнято.

15. Обрання членів Наглядової ради Товариства. З цього питання запропоновано обрати членами Наглядової ради Товариства ОСОБА_5 представника акціонера Товариства, юридичної особи компанії СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД/ SMART HOLDING (CYPRUS) LTD, Пащенко Вадима Володимировича - представника акціонера Товариства, юридичної особи компанії СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД/ SMART HOLDING (CYPRUS) LTD. Проте, рішення не прийнято.

16. Затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладатимуться з членами Наглядової ради Товариства. Обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів з членами Наглядової ради Товариства. Рішення не прийнято.

17. Щодо доцільності внесення змін до Положення про винагороду членів Наглядової ради Товариства та Положення про винагороду членів виконавчого органу Товариства. Рішення прийнято.

18. Внесення змін до Положення про винагороду членів Наглядової ради Товариства шляхом викладення його в новій редакції. Рішення прийнято.

19. Внесення змін до Положення про принципи формування Наглядової ради Товариства шляхом викладення його в новій редакції. Рішення прийнято.

20. Затвердження Звітів про винагороду членів Наглядової ради Товариства за 2019 та 2020 роки. Рішення прийнято.

Матеріалами справи підтверджується, що Загальні збори акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківобленерго" від 28 квітня 2021 року було скликано та проведено на підставі рішень Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", оформлених Протоколом №5/2021.

У травні 2021 позивач - СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", в якому просив суд визнати недійсними з моменту прийняття рішення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23.03.2021, оформлені протоколом від 23.03.2021 № 5/2021; визнати недійсними з моменту прийняття рішення річних загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 28.04.2021, що оформлені протоколом № 5 (т.1, а.с. 1-14).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказані рішення Наглядової ради Товариства та Загальних зборів Товариства є незаконними та такими, що порушують законні права та інтереси позивача як акціонера Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" з таких підстав:

- ОСОБА_3 , який є членом Наглядової ради Товариства відповідача, як єдиний представник міноритарного акціонера СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД не був повідомлений про засідання Наглядової ради Товариства, призначене на 23.03.2021, та не був забезпечений матеріалами, необхідними для прийняття рішень порядку денного такого засідання Наглядової ради Товариства, що позбавило можливості виконувати свої обов`язки і користуватись відповідними правами членів наглядової ради (брати участь у прийнятті рішення, пропонувати внести додаткові питання до порядку денного, заперечувати з питань порядку денного, тощо).

- недотримання відповідачем положень статуту, якими визначена процедура повідомлення членів наглядової ради про проведення засідання наглядової ради і надання документів та інформації, пов`язаних з питаннями порядку денного засідання наглядової ради, свідчить про порушення порядку скликання та проведення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року;

- спірні рішення Наглядової ради Товариства від 23.03.2021 прийняті неправомочним її складом, з порушенням положень Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" та вимог частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" в частині включення до складу наглядової ради належної кількості незалежних директорів;

- в результаті рішень, прийнятих неправомочною Наглядовою радою Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", 28 квітня 2021 року було скликано та проведено загальні збори акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", що свідчить про порушення порядку ініціювання таких Загальних зборів Товариства; розгляд і прийнято рішення з питань, які не могли бути включені до порядку денного.

За твердженням позивача, оспорювані рішення Наглядової ради та Загальних зборів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" порушують корпоративні права СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД на управління Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут", такі рішення підлягають визнанню недійсними з моменту прийняття.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив про відсутність порушення прав позивача внаслідок прийняття оспорюваних рішень. Крім того, вважає, що законом було продовжено повноваження Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", внаслідок чого вона припинила свої повноваження лише 28 квітня 2021 року (окрім повноважень щодо підготовки, скликання та проведення загальних зборів).

21.10.2021 місцевим господарським судом ухвалено оскаржуване рішення про задоволення позову (т.2, а.с. 157-170).

Вказане рішення місцевого господарського суду з посиланням на приписи статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" та пункти 17.5, 17.11.1-17.11.4, 17.10.(1) Статуту, мотивоване такими обставинами: недотримання відповідачем процедури повідомлення членів наглядової ради про проведення засідання наглядової ради і надання документів та інформації, пов`язаних з питаннями порядку денного засідання наглядової ради, є порушенням порядку скликання та проведення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року; Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" не забезпечило приведення складу наглядової ради у відповідність із вимогами частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" у встановлений законом строк, що свідчить про припинення повноважень членів наглядової ради 06.01.2019 та неправомочність складу цього органу приймати рішення, окрім рішення з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядові ради; у зв`язку з порушенням процедури скликання та проведення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, неправомочністю наглядової ради приймати рішення, окрім як з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядової ради, недотриманням такою наглядовою радою обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсними з моменту прийняття усіх рішень засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, оформлених Протоколом від 23 березня 2021 року № 5/2021.

Крім того, враховуючи, що загальні збори Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 28 квітня 2021 року були скликані неправомочною наглядовою радою, такими загальними зборами були прийняті рішення з питань, які не могли бути включені до порядку денного, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсними з моменту прийняття рішень річних загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 28 квітня 2021 року, оформлених Протоколом №5.

При цьому, місцевий господарський суд зазначив про те, що недотримання Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут" в особі його органів управління положень статуту є порушенням корпоративних прав СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД як акціонера на управління товариством.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач полається на відсутність порушеного права позивача під час скликання та проведення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23.03.2021, оскільки член Наглядової ради Подольський А.Б. є представником Товариство з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан".

Також вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо наявності обов`язку Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" забезпечити в складі його наглядової ради незалежних членів (директорів), оскільки органи управління товариства, в тому числі загальні збори, не наділені повноваженнями самостійно обирати незалежних членів наглядової ради товариства, а тому в даному випадку у діях відповідача відсутній склад корпоративного правопорушення і як наслідок порушення корпоративних прав та інтересів позивача.

Позивачем не доведено, що будь-хто з обраних представників Фонду державного майна України є не тільки його представником в наглядовій раді товариства, а й його представником в інших цивільних відносинах. Таким чином, за твердженням скаржника, відсутній обов`язковий елемент, передбачений п. 7 ч. 1 ст. 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства" - наявність відносин представництва між акціонером та членом наглядової ради в інших цивільних відносинах. Відсутність цього елемента виключає віднесення такого члена наглядової ради до такого, який не може бути незалежним директором.

До того ж, заявник вказує на те, що законом фактично встановлена презумпція, що незалежний член наглядової ради (незалежний директор) є таким, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства", незалежно від того чи обирався від як незалежний член наглядової ради відповідно до спеціальної процедури. Така презумпція може бути спростована лише шляхом звернення акціонера до суду із позовом щодо визнання особи такою, що не може вважатися незалежним директором, що свідчить про необхідність застосування способу захисту цивільного права, передбаченого частиною 2 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

З цих підстав, відповідач вважає, що позивач звернувся до суду із неналежним способом захисту порушеного права (визнання недійсним рішення наглядової ради та загальних зборів, а не визнання діючих членів наглядової ради такими, що не можуть вважатися незалежними директорами), по-друге, визначив неналежного відповідача, органи управління якого, не можуть самостійно обирати незалежних членів наглядової ради.

Відповідач вважає, що в діях компанії СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД наявні ознаки зловживання процесуальними правами, що полягають у поданні завідомо штучного позову та вчиненням подальших дій, що суперечать змісту порушеного права, за захистом якого компанія СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД звернулась до суду.

Зазначає про те, що позивачем взагалі не зазначено, а судом першої інстанції не надано оцінки, як саме всі прийняті рішення річних Загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 28 квітня 2021 року, порушують його права як акціонера, не зазначено як кожне із прийнятих загальними зборами рішень порушує його право на участь в управлінні Товариством.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про визнання недійсними рішення наглядової ради акціонерного товариства, визнання недійсними рішення загальних зборів акціонерів.

Підстави заявленого позову про визнання недійсним рішення Наглядової ради відповідача, оформленого протоколом від 23.03.2021 №5/2021, зводяться до неповідомлення представника позивача, який є членом Наглядової ради відповідача про засідання, та відповідно, позбавлення його можливості взяти участь у такому засіданні, що свідчить про порушення процедури скликання та проведення засідання ради, а також у зв`язку з тим, що засідання наглядової ради було неправомочним.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин 2, 3 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Згідно з частиною 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Пунктом 3 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з корпоративних відносин, в тому числі у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи або між юридичною особою та її учасником (засновником, акціонером, членом), у тому числі учасником, який вибув, пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, крім трудових спорів.

Відповідно до частини 3 статті 167 Господарського кодексу України під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

Частиною 1 статті 167 Господарського кодексу України визначено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до вимог закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Згідно з частинами 1, 2 статті 83 Цивільного кодексу України, юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Товариством є організація, створена шляхом об`єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 113 Цивільного кодексу України встановлено, що господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

Акціонерне товариство є одним із видів господарських товариств, порядок створення, діяльності, припинення, виділу акціонерних товариств, їх правовий статус, права та обов`язки акціонерів якого визначає Закон України "Про акціонерні товариства".

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 2 Закону України "Про акціонерні товариства" корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про акціонерні товариства" акціонерами товариства визнаються фізичні і юридичні особи, а також держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, або територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном, які є власниками акцій товариства.

За приписами статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства" кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на: 1) участь в управлінні акціонерним товариством; 2) отримання дивідендів; 3) отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства; 4) отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства. Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведення кумулятивного голосування. Акціонери-власники простих акцій товариства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства.

Європейський суд з прав людини в аспекті статті 1 Першого протоколу вказав, що акція компанії є комплексною річчю; це засвідчує, що власник володіє акцією компанії разом із відповідними правами; це включає право на частку в активах компанії в разі її ліквідації, але водночас й інші безумовні права, особливо право голосу та право впливати на управління компанією (§ 60 рішення у справі "Olczak v. Poland" від 7 листопада 2002 року, заява N 30417/96).

З огляду на викладені правові норми однією зі складових корпоративних прав акціонера - власника простих акцій є правомочність на участь в управлінні акціонерним товариством.

Управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень (ст.ст. 92, 97 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої та другої статті 160 Цивільного кодексу України в акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Випадки обов`язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

Частиною першою статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Порядок роботи членів наглядової ради та виплати їм винагороди визначається цим Законом, статутом товариства, положенням про наглядову раду акціонерного товариства, а також цивільно-правовим чи трудовим договором (контрактом), що укладається з членом наглядової ради (ч. 3 статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства").

Згідно з частиною 4 статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" член наглядової ради повинен виконувати свої обов`язки особисто і не може передавати власні повноваження іншій особі.

За приписами частини 2 статті 54 Закону України "Про акціонерні товариства" голова наглядової ради організовує її роботу, скликає засідання наглядової ради та головує на них, відкриває загальні збори, організовує обрання секретаря загальних зборів, якщо інше не передбачено статутом акціонерного товариства, здійснює інші повноваження, передбачені статутом та положенням про наглядову раду.

Відповідно до частини першої статті 55 Закону України "Про акціонерні товариства" засідання наглядової ради скликаються за ініціативою голови наглядової ради або на вимогу члена наглядової ради. Засідання наглядової ради також скликаються на вимогу ревізійної комісії, виконавчого органу чи його члена, інших осіб, визначених статутом акціонерного товариства, які беруть участь у засіданні наглядової ради. Засідання наглядової ради проводяться в міру необхідності з періодичністю, визначеною статутом, але не рідше одного разу на квартал.

Засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу. У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів наглядової ради і до обрання всього складу наглядової ради засідання наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини її складу (ч. 2 ст. 55 Закону України "Про акціонерні товариства").

Рішення наглядової ради приймається простою більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засіданні та мають право голосу, якщо для прийняття рішення статутом акціонерного товариства не встановлюється більша кількість голосів (ч. 4 ст. 55 Закону України "Про акціонерні товариства").

При вирішенні спорів, пов`язаних з порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням правомочності її засідання, необхідно застосовувати положення установчих документів товариства. У випадку їх неврегульованості в установчих документах застосовується аналогія закону в частині норм, що регулюють відповідні питання скликання та проведення загальних зборів товариства (обов`язковість повідомлення усіх членів наглядової ради про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення) (п. 4.6 постанови Верховного Суду від 04.06.2018 у справі № 910/19433/17).

Приписами статті 13 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що установчим документом акціонерного товариства є його статут. Статут акціонерного товариства повинен містити відомості, зокрема, про склад органів товариства та їх компетенцію, порядок утворення, обрання і відкликання їх членів та прийняття ними рішень, а також порядок зміни складу органів товариства та їх компетенції. Статут акціонерного товариства може містити й інші положення, що не суперечать законодавству.

Відповідно до пункту 17.5. Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" Наглядова рада складається з 3 (трьох) осіб, включаючи Голову Наглядової ради.

Згідно пункту 17.11.1. Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" засідання Наглядової ради проводиться шляхом особистої участі членів Наглядової ради.

Пунктом 17.11.2. Статуту передбачено, що Наглядова рада може приймати рішення шляхом проведення заочного голосування. Засідання Наглядової ради у формі заочного голосування проводиться за рішенням Голови Наглядової ради, а у випадку його відсутності за рішенням Заступника Голови Наглядової ради.

Пунктом 17.11.3. Статуту передбачено, що Наглядова рада може приймати рішення шляхом проведення голосування з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку. Засідання Наглядової ради з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку проводиться за рішенням Голови Наглядової ради, а у випадку його відсутності за рішенням Заступника Голови Наглядової ради. Проведення засідання Наглядової ради з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку проводиться в порядку визначеному для очного засідання Наглядової ради.

Відповідно до пункту 17.11.4. Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" про засідання Наглядової ради, крім випадків проведення заочного голосування, кожен член Наглядової ради повідомляється письмовим повідомленням особисто не менше ніж за 3 (три) календарні дні до дати проведення відповідного засідання. У випадку згоди членів Наглядової ради, що разом становлять не менше половини від її загального складу, засідання Наглядової ради можуть проводитись без дотримання цього строку у будь-який час за умови попереднього повідомлення про це всіх членів Наглядової ради. У повідомленні вказується дата, час та місце проведення засідання Наглядової ради та порядок денний. До повідомлення може додаватись пояснювальна записка щодо питань, включених до порядку денного засідання Наглядової ради. До дати засідання повинні бути підготовлені та надані членам Наглядової ради всі необхідні документи та інформація, пов`язані з питаннями порядку денного засідання Наглядової ради. Члени Наглядової ради мають право запропонувати внести додаткові питання до порядку денного засідання Наглядової ради, яке оголошено та проводиться. Такі додаткові питання підлягають внесенню до порядку денного засідання Наглядової ради, якщо за включення таких додаткових питань проголосували всі присутні члени Наглядової ради.

Пунктом 17.10.(1) Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" визначено, що Секретар Наглядової ради за дорученням Голови Наглядової ради повідомляє всіх членів Наглядової ради про проведення чергових та позачергових засідань Наглядової ради, забезпечує надання їм важливої інформації та документів, які необхідні членам Наглядової ради для виконання своїх повноважень.

З протоколу засідання Наглядової ради № 5/2021 вбачається, що воно відбувалось очно. Наведене свідчить, що порядок скликання засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року визначений положеннями пункту 17.11.4 Статуту, яким встановлена обов`язковість попереднього повідомлення членів Наглядової ради про проведення очного засідання Наглядової ради та необхідність надання документів та інформації, пов`язаних з питаннями порядку денного такого засідання.

Як вже було встановлено в цій постанові, членами Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" станом на дату проведення засідання Наглядової ради від 23 березня 2021 року були: ОСОБА_2 представник акціонера Фонду державного майна України, Гриненко Рита Леонідівна представник акціонера Фонду державного майна України, та ОСОБА_3 представник акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан".

Рішення Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, оформлені протоколом № 5/2021, приймались ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , за відсутності члена Наглядової ради Подольського Артема Борисовича.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, член Наглядової ради Подольський Артем Борисович не був повідомлений про засідання наглядової ради товариства, призначене на 23 березня 2021 року, і не був забезпечений документами та інформацією, необхідними для прийняття рішень з питань порядку денного такого засідання наглядової ради, що унеможливило участь ОСОБА_3 у засіданні Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, за результатами якого прийнято спірні рішення, оформлені протоколом №5/2021.

Вказані обставини не спростовані відповідачем ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду.

За таких обставин, недотримання Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут" положень пункту 17.11.4. Статуту, якими визначена процедура повідомлення членів наглядової ради про проведення засідання наглядової ради і надання документів та інформації, пов`язаних з питаннями порядку денного засідання наглядової ради, свідчить про порушення порядку скликання та проведення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року.

Доводи апелянта про те, що член Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" Подольський Артем Борисович є представником акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан" жодним чином не спростовують встановлення факту щодо порушення Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут" порядку скликання та проведення засідання наглядової ради від 23 березня 2021 року.

Щодо правомочності засідання Наглядової ради, дійсності повноважень її членів та порядку їх обрання до складу Наглядової ради, то колегія суддів виходить з такого.

Матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується, що у статутному капіталі Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" державі Україна належить 65,001% акцій.

Колегія суддів зазначає, що 01.05.2016 набрав чинності Закон України від 07.04.2015 N 289-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів", яким частину 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" було викладено у такій редакції "Наглядова рада публічного акціонерного товариства та акціонерного товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, а також акціонерного товариства, 50 і більше відсотків акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 відсотків, має включати щонайменше двох незалежних директорів".

Водночас, відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 1 Закону України "Про акціонерні товариства", що визначає сферу застосування цього закону, передбачено, що управління акціонерними товариствами, у статутних капіталах яких є корпоративні права держави або територіальної громади, здійснюється з урахуванням особливостей, визначених законом.

Зокрема, правові основи управління об`єктами державної власності, в тому числі корпоративними правами, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій, визначає Закон України " Про управління об`єктами державної власності".

Відповідно до частини 2 статті 11-2 цього Закону (із змінами гідно із Законом України від 02.06.2016 N 1405-VIII, що набрав чинності 25.06.2016) до складу наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, включаються незалежні члени наглядової ради, кількість яких повинна становити більшість членів наглядової ради. Кандидатури осіб, які пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює управління корпоративними правами держави в господарському товаристві, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до обрання членами наглядової ради господарського товариства, відбираються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а самі члени наглядової ради обираються згідно із Законом України "Про акціонерні товариства", іншими законами, що регулюють діяльність таких господарських товариств.

Разом з цим, відповідно до підпункту 29 пункту 10 розділу І Закону України від 16.11.2017 N 2210-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" (набрав чинності 06.01.2018) в абзаці першому частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" слова "включати щонайменше двох незалежних директорів" замінені словами "складатися не менш ніж на одну третину з незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб"; а також доповнено абзацом другим такого змісту: "Положення абзацу першого цієї частини не застосовуються до банків. Вимоги до складу наглядової ради банку визначаються Законом України "Про банки і банківську діяльність".

Отже, як Закон України "Про акціонерні товариства" ( з 01.05.2016), так і Закон України " Про управління об`єктами державної власності" (з 25.06.2016) передбачав обов`язкове обрання до складу наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, незалежних членів наглядової ради. Відмінність полягала у тому, що відповідно до Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, мала включати щонайменше двох незалежних директорів, а відповідно до Закону України " Про управління об`єктами державної власності" - кількість незалежних членів повинна була становити більшість членів наглядової ради.

Водночас, відповідно до пункту 21 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 16.11.2017 N 2210-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів", що набрав чинність 06.01.2018, зобов`язано акціонерні товариства (у тому числі, господарські товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі) протягом року з дня набрання чинності цим законом забезпечити приведення складу наглядової ради та її комітетів, а також інших органів управління у відповідність із вимогами Закону N 2210.

Як вже зазначалось вище, Законом N 2210 внесено зміни, в тому числі до частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" та визначено, що наглядова рада акціонерного товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, має складатися не менш ніж на одну третину з незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб.

Отже, акціонерні товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до 06.01.2019 зобов`язані були привести склад наглядової ради у відповідність із вимогами саме Закону N 2210, яким, зокрема, внесено зміни до частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства".

Такий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.09.2019 у справі №910/10932/18.

Оскільки Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" є акціонерним товариством, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, відповідно на нього поширюється вимога мати незалежних директорів у складі наглядової ради, передбачена частиною 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства".

Вказана вимога передбачена також пунктом 17.5 Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", відповідно до якого Наглядова рада має складатися не менш ніж на одну третину з Незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб.

Таким чином, в силу приписів частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" оскільки Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" є акціонерним товариством у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, а тому Наглядова рада Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" має складатися не менш ніж на одну третину з незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб, а незалежні директори мають відповідати критеріям, визначеним статтею 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства", і основним з яких є відсутність будь-якого впливу з боку інших осіб у процесі прийняття рішень під час виконання обов`язків незалежного директора.

Щодо тверджень апелянта про недоведеність обставин, що члени Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" станом на дату проведення засідання Наглядової ради та прийняття спірних рішень не були незалежними членами (директорами) у розумінні чинного законодавства, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 10-1 статті 2 Закону України "Про акціонерні товариства" незалежний член наглядової ради (далі - незалежний директор) - фізична особа, яка обрана членом наглядової ради товариства та відповідає вимогам, встановленим статтею 53-1 цього Закону.

Положеннями частини 1 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлено, що незалежний член наглядової ради (незалежний директор) - член наглядової ради, на якого відсутній будь-який вплив з боку інших осіб у процесі прийняття рішень під час виконання обов`язків незалежного директора. Зокрема, не може вважатися незалежним директором особа, якщо вона:

1) входила протягом попередніх п`яти років до складу органів управління цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;

2) одержує та/або одержувала протягом попередніх трьох років від цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб додаткову винагороду у розмірі, що перевищує 5 відсотків сукупного річного доходу такої особи за кожний з таких років;

3) володіє (прямо або опосередковано) 5 і більше відсотками статутного капіталу юридичної особи чи є посадовою особою або особою, яка здійснює управлінські функції у такій юридичній особі, а також є фізичною особою - підприємцем, яка протягом минулого року мала істотні ділові відносини з товариством та/або афілійованими з ним юридичними особами;

4) є та/або була протягом попередніх трьох років незалежним аудитором цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;

5) є та/або була протягом попередніх трьох років працівником аудиторської фірми, яка протягом попередніх трьох років надавала аудиторські послуги цьому товариству та/або афілійованим з ним юридичним особам;

6) є та/або була протягом попередніх трьох років працівником цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;

7) є акціонером - власником контрольного пакета акцій та/або є представником акціонера - власника контрольного пакета акцій цього товариства у будь-яких цивільних відносинах;

8) була сукупно більш як 12 років членом наглядової ради цього товариства;

9) є близькою особою осіб, зазначених у пунктах 1-8 цієї частини;

10) не відповідає додатковим критеріям, встановленим статутом або іншими внутрішніми документами товариства.

Вимоги пунктів 1, 2 та 6 цієї частини не поширюються на випадки обіймання посади незалежного директора товариства та відносини, пов`язані з цим.

При цьому, нормами частини 2 наведеної статті передбачено, що у разі якщо акціонер вважає, що незалежний директор не відповідає вимогам цієї статті, такий акціонер може звернутися до суду з позовом щодо визнання особи такою, що не може вважатися незалежним директором. У такому разі особа, щодо якої подано позов, продовжує виконувати функції незалежного директора до набрання законної сили рішенням суду.

Таким чином, наведені положення законодавства визначають порядок обрання особою на посаду незалежного директора товариства, конкретизують вимоги до особи, що може бути обрана незалежним директором членів наглядової ради товариства, а також особливості оскарження обрання незалежного члена наглядової ради.

Частиною 3 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що до складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі - представники акціонерів), та/або незалежні директори.

Аналогічні положення містяться в пункті 17.6.3. Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", в якому зазначено, що до складу Наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі представники акціонерів) та/або Незалежні директори.

Незалежним директором може бути обрана фізична особа, яка відповідає вимогам статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (п.17.6.4. Статуту).

Під час обрання членів Наглядової ради разом з інформацією про кожного кандидата (прізвище, ім`я, по батькові акціонера, розмір пакета акцій, що йому належить) у члена Наглядової ради в бюлетені для кумулятивного голосування зазначається інформація про те, чи є кандидат акціонером, представником акціонера або групи акціонерів (із зазначенням інформації про цього акціонера або акціонерів) або чи є він Незалежним директором (п. 17.6.5 Статуту).

Відповідно до пункту 7 протоколу №1 загальних зборів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 30 травня 2018 року, до складу Наглядової ради було обрано трьох членів Наглядової ради: ОСОБА_1 представника акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан", ОСОБА_2 представника акціонера Фонду державного майна України та Гриненко Риту Леонідівну представника акціонера Фонду державного майна України (т.1, а.с. 116-125). В подальшому, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан" замінено члена Наглядової ради Товариства ОСОБА_1 та призначено членом Наглядової ради представника акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан" Подольського Артема Борисовича.

Дослідивши зміст вказаного протоколу загальних зборів Товариства про обрання членів наглядової ради, судом апеляційної інстанції встановлено, що обрані члени наглядової ради є представниками акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" та не є незалежними членами (директорами) наглядової ради у розумінні частини 3 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" та пункту 17.6.1. Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", оскільки відсутні відомості, що такі кандидати є незалежними директорами.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, законом передбачена спеціальна процедура відбору кандидатів незалежних членів наглядової ради.

Так, відповідно до частини 2 статті 11-2 Закону України "Про управління об`єктами державної власності", кандидатури осіб, які пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює управління корпоративними правами держави в господарському товаристві, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до обрання членами наглядової ради господарського товариства, відбираються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а самі члени наглядової ради обираються згідно із Законом України "Про акціонерні товариства", іншими законами, що регулюють діяльність таких господарських товариств.

Згідно з частиною другої статті 11-3 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" вимоги до незалежного члена наглядової ради державного унітарного підприємства та господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, затверджує Кабінет Міністрів України. Кандидати на посаду незалежних членів наглядової ради державного унітарного підприємства та господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належить державі, що пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності до обрання на посаду незалежних членів наглядової ради, визначаються за результатами конкурсного відбору в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Обрання незалежних членів наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі відбувається, зокрема, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №142 від 10 березня 2017 року "Деякі питання управління державними унітарними підприємствами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі".

Вказаною постановою, серед іншого, затверджено Порядок проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради державного унітарного підприємства та їх призначення, а також проведення конкурсного відбору кандидатів на посаду незалежного члена наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, що пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності до обрання на посаду незалежних членів наглядової ради (далі Порядок).

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що члени діючого складу Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" проходили спеціальну процедуру відбору кандидатів незалежних членів, яка передбачена законодавством України.

За таких обставин, станом на дату проведення засідання Наглядової ради від 23 березня 2021 року членами Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" були: ОСОБА_2 та ОСОБА_6 представники акціонера Фонду державного майна України, ОСОБА_3 представник акціонера Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Меридіан". Жоден з діючих членів Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" станом на дату проведення засідання наглядової ради від 23 березня 2021 року не був "незалежним членом (директором)" в розумінні закону та статуту товариства.

Як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, з урахуванням пунктів 3, 4, 15 Порядку Фонд державного майна України, як суб`єкт управління корпоративними правами держави, оголошує конкурсний відбір кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради товариства, утворює комісію з конкурсного відбору, затверджує її склад, призначає голову та секретаря, і саме рішення цієї комісії про визначення переможця конкурсного відбору є підставою для внесення Фондом державного майна України загальним зборам пропозицій щодо включення відповідного кандидата до складу наглядової ради товариства, як незалежного члена.

Проте такі твердження апелянта щодо віднесення до компетенції Фонду державного майна України внесення пропозиції про включення відповідного кандидата до складу наглядової ради товариства як незалежного члена (директора) не є підставою для недотримання відповідачем, покладеного на акціонерне товариство Законом України від 16.11.2017 N 2210-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" обов`язку щодо приведення складу наглядової ради у відповідність до вимог частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" протягом року з дня набрання чинності цим законом (тобто, до 06.01.2019).

Наявність встановленої законом спеціальної процедури відбору кандидатів незалежних членів наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, також спростовує довід відповідача щодо існування презумпції незалежності членів (директорів) та необхідності застосування способу захисту цивільного права, передбаченого частиною 2 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та зворотного апелянтом в апеляційній інстанції не доведено, склад Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" як станом на 06.01.2019, так й станом на дату прийняття оспорюваного рішення не був приведений у відповідність до норм чинного законодавства, зокрема, Закону України "Про акціонерні товариства" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" від 16.11.2017 № 2210-VIII, а відтак рішення Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", яке оформлено протоколом № 5/2021 від 23.03.2021, прийнято неправомочним складом наглядової ради, що є підставою для визнання його недійсним, з огляду на таке.

Відповідно до абзаців першого та третього частини першої статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" члени наглядової ради акціонерного товариства обираються акціонерами під час проведення загальних зборів товариства на строк не більший ніж три роки.

Якщо у встановлений цим Законом строк загальними зборами не прийняті рішення, передбачені пунктами 17 та 18 частини другої статті 33 цього Закону, повноваження членів наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.

Пунктами 17, 18 статті 33 Закону України "Про акціонерні товариства" визначена виключна компетенція загальних зборів на обрання членів наглядової ради, затвердження умов цивільно-правових договорів, трудових договорів (контрактів), що укладатимуться з ними, встановлення розміру їх винагороди, обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів (контрактів) з членами наглядової ради; прийняття рішення про припинення повноважень членів наглядової ради, за винятком випадків, встановлених цим Законом.

Аналогічні вимоги до правомочності діяльності наглядової ради містяться і в частині другій статті 55 Закону України "Про акціонерні товариства", яка визначає, що засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу.

У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів наглядової ради і до обрання всього складу наглядової ради засідання наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини її складу.

Частина п`ята статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства" містить імперативну заборону наглядовій раді приймати рішення, крім рішень з питань скликання загальних зборів акціонерного товариства для обрання решти членів наглядової ради, а в разі обрання членів наглядової ради акціонерного товариства шляхом кумулятивного голосування - для обрання всього складу наглядової ради, а саме питань, зазначених у підпунктах 2, 3, 12 та 15 частини другої цієї статті, якщо кількість членів наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону загальними зборами товариства кількісного складу.

Згідно пункту 17.7.6. Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становить менше половини її кількісного складу, обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами, Товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові Загальні збори для обрання всього складу Наглядової ради. Якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами кількісного складу, Наглядова рада не може приймати рішення, крім рішень з питань скликання Загальних зборів для обрання всього складу Наглядової ради.

Отже правомочність Наглядової ради приймати рішення з усіх питань, що належить до її компетенції, визначається: по-перше: строком, на який було обрано членів Наглядової ради (за загальним правилом не більше трьох років з моменту обрання загальними зборами товариства); по-друге: кількістю членів, повноваження яких є дійсними; по-третє: кількістю членів, що безпосередньо беруть участь у засіданні (кворум).

З обставин справи вбачається, що до 06 січня 2019 року Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" не забезпечило приведення складу наглядової ради у відповідність із вимогами частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства", не було прийнято рішення щодо припинення повноважень членів наглядової ради, обрання членів наглядової ради, затвердження умов цивільно-правових договорів, трудових договорів (контрактів), що укладатимуться з ними, встановлення розміру їх винагороди, обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів (контрактів) з членами наглядової ради.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що 06 січня 2019 року повноваження членів Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" припинились, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.

Отже, рішення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, які не стосуються скликання загальних зборів, були прийняті неправомочною наглядовою радою. Інші рішення наглядової ради, які стосувались скликання загальних зборів (затвердження порядку денного, затвердження форми і тексту бюлетенів, тощо) було прийнято наглядовою радою без дотримання обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів виключно щодо обрання всього складу наглядової ради.

Учасники товариства (акціонери), а також інші особи, права та законні інтереси яких порушені рішенням наглядової ради товариства, вправі оскаржити до суду відповідні рішення як акти, оскільки наглядова рада товариства є його органом управління, що приймає обов`язкові для виконання рішення. Це відповідає також нормі статті 55 Конституції України. Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Відповідачем за таким позовом є товариство.

Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 20.02.2018 у справі №925/706/17 і від 25.02.2020 у справі №904/1237/17.

Відтак, акціонер не бере участь безпосередньо у прийнятті рішення Наглядовою радою, але має оскаржувати такі рішення, якщо вони прийняті з порушенням порядку прийняття та меж компетенції, неправомочними членами Наглядової ради та за відсутності підстав, визначених статутом та Законом, оскільки право акціонера на участь в управлінні, що реалізується у такому разі через діяльність компетентного органу, є складовою корпоративного права, і на захист цього права поширюються гарантії, передбачені частиною четвертою статті 13, статтею 41 Конституції України.

До того ж, таке право не залежить від кількості акцій, що належить акціонеру, оскільки відповідно до частини першої статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства" кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на участь в управлінні акціонерним товариством.

З цих підстав, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, що оскаржуване рішення Наглядової ради не порушує права та інтереси акціонера.

Апеляційний господарський суд враховує, що у даному випадку акціонер оскаржує не сам факт реалізації акціонером або його представником свого права на участь в засіданні Наглядової ради, а оскаржує легітимність рішення Наглядової ради, прийнятого за відсутності такого представника акціонера, посилаючись на порушення процедури скликання та проведення засідання ради, а також неправомочність складу наглядової ради.

З огляду на те, що повноважність Наглядової ради та правомочність засідання визначається кількістю членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні (частина дванадцята статті 53, абзац перший частини другої статті 55 Закону України "Про акціонерні товариства"), а також беручи до уваги, що у такому разі право акціонера на участь в управлінні реалізується не безпосередньо, а через діяльність компетентного органу, апеляційний господарський суд вважає, що акціонер має право оскаржувати в судовому порядку відповідне рішення Наглядової ради, посилаючись, зокрема, на те, що участь в ньому брали члени, які не набули повноваження в установленому порядку на прийняття спірних рішень.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини щодо порушення процедури скликання та проведення засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, а також неправомочність наглядової ради приймати рішення, окрім як з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядової ради, та недотримання такою наглядовою радою обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсними з моменту прийняття усіх рішень засідання Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 23 березня 2021 року, оформлених Протоколом від 23 березня 2021 року № 5/2021.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку права позивача як акціонера відповідача безумовно порушені оскаржуваними рішеннями, оскільки на засіданні наглядової ради вирішувалися питання господарської діяльності товариства, зокрема, про скликання загальних зборів, затвердження порядку денного загальних зборів, тощо, що безпосередньо впливає як на діяльність самого товариства, так і на права його акціонерів.

Наведеним спростовуються доводи Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" про те, що оскаржувані рішення наглядової ради відповідають вимогам закону, положенням установчих документів товариства, не порушують прав та законних інтересів учасників товариства, а отже були відсутніми правові підстави для визнання їх недійсними.

Разом з тим, підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів (учасників) господарського товариства можуть бути: - порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів товариства; - позбавлення акціонера (учасника) товариства можливості взяти участь у загальних зборах; - порушення прав чи законних інтересів акціонера (учасника) товариства рішенням загальних зборів.

При розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень.

Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв`язку з прямою вказівкою закону є:

- прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення;

- прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства;

- прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного капіталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації.

Частиною 3 статті 35 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариство має містити такі дані: 1) повне найменування та місцезнаходження товариства; 2) дата, час та місце (із зазначенням номера кімнати, офісу або залу, куди мають прибути акціонери) проведення загальних зборів; 3) час початку і закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах; 4) дата складення переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах; 5) перелік питань разом з проектом рішень (крім кумулятивного голосування) щодо кожного з питань, включених до проекту порядку денного; 5-1) адресу власного веб-сайту, на якому розміщена інформація з проектом рішень щодо кожного з питань, включених до проекту порядку денного, а також інформацію, зазначену в частині четвертій цієї статті; 6) порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами, з якими вони можуть ознайомитися під час підготовки до загальних зборів; 7) про права, надані акціонерам відповідно до вимог статей 36 та 38 цього Закону, якими вони можуть користуватися після отримання повідомлення про проведення загальних зборів, а також строк, протягом якого такі права можуть використовуватися; 8) порядок участі та голосування на загальних зборах за довіреністю.

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України "Про акціонерні товариства" від дати надіслання повідомлення про проведення загальних зборів до дати проведення загальних зборів акціонерне товариство повинно надати акціонерам можливість ознайомитися з документами, необхідними для прийняття рішень з питань порядку денного, за місцезнаходженням товариства у робочі дні, робочий час та в доступному місці, а в день проведення загальних зборів - також у місці їх проведення. У повідомленні про проведення загальних зборів вказуються конкретно визначене місце для ознайомлення (номер кімнати, офісу тощо) та посадова особа товариства, відповідальна за порядок ознайомлення акціонерів з документами.

Згідно із частиною 2 статті 37 Закону України "Про акціонерні товариства" акціонер до проведення зборів за запитом має можливість в порядку, визначеному статтею 36 цього Закону, ознайомитися з проектом (проектами) рішення з питань порядку денного.

Положеннями статті 38 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що кожний акціонер має право внести пропозиції щодо питань, включених до проекту порядку денного загальних зборів акціонерного товариства, а також щодо нових кандидатів до складу органів товариства, кількість яких не може перевищувати кількісного складу кожного з органів (частина 1). Пропозиції вносяться не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення загальних зборів акціонерного товариства, а щодо кандидатів до складу органів товариства - не пізніше ніж за сім днів до дати проведення загальних зборів. Пропозиції щодо включення нових питань до проекту порядку денного повинні містити відповідні проекти рішень з цих питань. Пропозиції щодо кандидатів у члени наглядової ради акціонерного товариства мають містити інформацію про те, чи є запропонований кандидат представником акціонера (акціонерів), або про те, що кандидат пропонується на посаду члена наглядової ради - незалежного директора. Інформація, визначена у пропозиціях щодо членів наглядової ради акціонерного товариства відповідно до частини другої цієї статті, обов`язково включається до бюлетеня для кумулятивного голосування напроти прізвища відповідного кандидата (частина 2). Пропозиція до проекту порядку денного загальних зборів акціонерного товариства подається в письмовій формі із зазначенням прізвища (найменування) акціонера, який її вносить, кількості, типу та/або класу належних йому акцій, змісту пропозиції до питання та/або проекту рішення, а також кількості, типу та/або класу акцій, що належать кандидату, який пропонується цим акціонером до складу органів товариства (частина 3). Наглядова рада акціонерного товариства, а в разі скликання позачергових загальних зборів такого товариства на вимогу акціонерів у випадках, передбачених частиною шостою статті 47 цього Закону, - акціонери, які цього вимагають, приймають рішення про включення пропозицій (нових питань порядку денного та/або нових проектів рішень до питань порядку денного) до проекту порядку денного та затверджують порядок денний не пізніше ніж за 15 днів до дати проведення загальних зборів, а щодо кандидатів до складу органів товариства - не пізніше ніж за чотири дні до дати проведення загальних зборів (частина 4). Пропозиції акціонерів (акціонера), які сукупно є власниками 5 або більше відсотків голосуючих акцій, підлягають обов`язковому включенню до проекту порядку денного загальних зборів. У такому разі рішення наглядової ради про включення питання до проекту порядку денного не вимагається, а пропозиція вважається включеною до проекту порядку денного, якщо вона подана з дотриманням вимог цієї статті. У разі подання акціонером пропозиції до проекту порядку денного загальних зборів щодо дострокового припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) одночасно обов`язково подається пропозиція щодо кандидатури для обрання голови колегіального виконавчого органу акціонерного товариства (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) або призначення особи, яка тимчасово здійснюватиме його повноваження. Зміни до проекту порядку денного загальних зборів вносяться лише шляхом включення нових питань та проектів рішень із запропонованих питань. Товариство не має права вносити зміни до запропонованих акціонерами питань або проектів рішень (частина 5).

Відповідно до частини 10 статті 42 Закону України "Про акціонерні товариства", загальні збори не можуть приймати рішення з питань, не включених до порядку денного, крім питань зміни черговості розгляду питань порядку денного та оголошення перерви у ході загальних зборів до наступного дня. Аналогічне положення передбачене пунктом 16.15 Статуту Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут".

До компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим законом та статутом. До виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема, підготовка порядку денного загальних зборів, прийняття рішення про дату їх проведення та про включення пропозицій до порядку денного (частини 1, 2 статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства").

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскільки чергові загальні збори скликаються наглядовою радою, відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства", то загальні збори, що скликані неправомочним складом наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", проведені з порушенням вимог Закону України "Про акціонерні товариства".

Аналогічна правова позиція про наявність підстав для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв`язку із скликанням загальних зборів акціонерів неправомочним складом наглядової ради викладена у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 912/2479/18,

До того ж, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недійсність рішень Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", оформлених протоколом від 23.03.2021 №5/2021, в тому числі щодо порядку денного загальних зборів (підготовка порядку денного загальних зборів відноситься до виключної компетенції наглядової ради), вони є недійсними з моменту їх прийняття. Наведене, в свою чергу, вказує на прийняття загальними зборами акціонерів рішень з питань, які не включені наглядовою радою до порядку денного, що є безумовною підставою для визнання таких рішень недійсними.

Крім того, Наглядовою радою Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" було включено до порядку денного загальних зборів від 28 квітня 2021 року питання, які не могли бути нею включені в силу її неправомочності, окрім питання щодо обрання всього складу наглядової ради. Відповідно, загальними зборами Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" від 28 квітня 2021 року було розглянуто і прийнято рішення з питань, які не могли бути включені до порядку денного, окрім питання щодо обрання всього складу наглядової ради.

Таким чином, оскаржуване рішення суду першої інстанції є обґрунтованими також в частині визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", оформлених протоколом від 28.04.2021 № 5.

Аргументи скаржника, наведені у апеляційній скарзі, про те, що оспорювані рішення загальних зборів акціонерів не порушують корпоративних прав позивача, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки судами встановлено те, що загальні збори були проведені з порушенням вимог Закону України "Про акціонерні товариства" щодо їх скликання та проведення.

Згідно з частиною першою статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини другої цієї статті суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Як було встановлено в цій постанові, СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД є власником 76436210 шт. простих іменних акцій Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", що складає 29,795% від їх загальної кількості, а отже володіє всією сукупністю прав, які надаються акціонеру відповідно до вимог чинного законодавства та положень статуту.

У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції виходить з того, що: наглядова рада була неправомочною, тому порушено порядок скликання та формування порядку денного чергових загальних зборів, на яких були прийняті оскаржувані рішення; порушено охоронюваний законом інтерес акціонера (позивача), який полягає в правомірному очікуванні на дотримання процедури скликання та належного проведення загальних зборів у порядку визначеному законодавством та статутом товариства; такі порушення є підставою для визнання недійсними всіх рішень, прийнятих на цих зборах.

Тобто, у даному випадку законний інтерес міноритарного акціонера, що опосередкований корпоративним правом на управління, полягає у контролі за законністю обрання членів наглядової ради, що у результаті обумовлює законність її дій щодо скликання і формування порядку денного наступних загальних зборів акціонерів. Порушення такого інтересу полягає у неправомочності членів наглядової ради, що має наслідком недійсність прийнятих рішень загальних зборів акціонерів.

З цих підстав, апеляційний господарський суд також погоджується з доводами представника позивача, що недотримання Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут" в особі його органів управління положень статуту є порушенням корпоративних прав СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД як акціонера на управління Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут", оскільки встановлені законом та статутом вимоги до порядку скликання і проведення засідань наглядової ради та загальних зборів акціонерів товариства мають завдання забезпечити власникам акцій реальну можливість реалізувати своє право впливати на діяльність товариства, зокрема через вищий орган управління - загальні збори.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що тривале невключення в склад наглядової ради незалежних членів і, як наслідок, її неправомочність, прийняття такою наглядовою радою рішень з питань, які не могли нею прийматись, включення до порядку денного питань, які не могли бути нею включені, порушення процедури скликання наглядової ради від 23 березня 2021 року та загальних зборів від 28 квітня 2021 року, прийняття такими загальними зборами рішень з питань, які не могли бути включені до порядку денного, свідчать про те, що, прийняттям органами управління Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" оспорюваних рішень було порушено корпоративні права СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД на управління ПРАТ "Харківенергозбут".

Апеляційний господарський суд відхиляє аргументи скаржника, що оспорювані рішення наглядової ради та загальних зборів акціонерів не порушують корпоративних прав позивача, оскільки є порушеним право позивача брати участь в управлінні справами товариства шляхом прийняття участі у формуванні органів товариства.

Доводи апелянта з приводу того, що позивачем ініційовано штучний позов суперечать установленим обставинам справи і є неспроможними.

Згідно положеннями частини першої, другої і третьої статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: 3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер.

Таким чином, статтею 43 Господарського процесуального кодексу України не визначено жодних критеріїв штучного позову, у зв`язку з чим штучний позов є оціночною категорією.

У свою чергу частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Враховуючи приписи частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України, підставою звернення до господарського суду з позовом є порушення прав чи охоронюваних законом інтересів особи, яка звертається з таким позовом. При цьому реалізуючи своє право на судовий захист, позивач визначає зміст свого порушеного права або охоронюваного законом інтересу та обґрунтовує підстави позову, виходячи з власного суб`єктивного уявлення про порушення, невизнання чи оспорювання своїх прав або охоронюваних законом інтересів, а також визначає спосіб захисту такого права.

У свою чергу суд перевіряє доводи позивача і, в залежності від встановленого, вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку було надано повну оцінку змісту порушеного права позивача, підставам позову та обраному способу захисту, а висновок про штучний характер позову не може ґрунтуватися виключно на припущеннях відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, який за перевірених судом фактичних обставин справи визнав обґрунтованими вимоги позивач.

Наведене свідчить, що доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому відсутні підстави для його скасування в оскарженій частині.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/2013/21 - без змін.

Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, то згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.уючись ст.ст. 269, 270, п. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/2013/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 08.02.2022

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов