ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. ОдесаСправа № 916/701/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

Від Південного офісу Державної аудиторської служби України в Одеській області - Грандовська Т.М., наказ № 86-О від 26.02.2021;

Прокурор - Врублевська О.О., посвідчення № 057605 від 22.10.2020;

Інші представники сторін в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021

по справі №916/701/21

за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг»

про визнання недійсними рішення, договору підряду та додаткових угод

суддя суду першої інстанції Бездоля Д.О.

місце ухвалення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

повний текст рішення складено та підписано: 26.11.2021.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до відповідачів, в якій просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації від 18.10.2019 №15/3 про визнання тендерної пропозиції ТОВ «Стройсервіс Юг» такою, що відповідає вимогам замовника, визнання переможцем торгів та укладення договору про закупівлю;

- визнати недійсним договір підряду від 22.11.2019 №47, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг» щодо будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району,Одеської області на суму 94000000,00 грн;

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.11.2020 до договору від 22.11.2019 №47, якою внесено зміни до п.10.1. договору в частині строку дії договору, а саме продовжено його до 31.12.2021, у зв`язку з чим змінено додаток №2 Календарний графік виконання робіт, додаток №3 «План фінансування робіт»;

- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.11.2020 до договору від 22.11.2019 №47, якою внесено зміни в додаток №3 «План фінансування робіт» та викладено його в новій редакції, а саме: 2020 рік 4726000,00 грн, 2021 рік 8927400,00 грн.

В обґрунтування пред`явлених вимог прокурор посилався на те, що ТОВ «Стройсервіс Юг» у спірних правовідносинах не відповідало кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, тому мала бути відхилена Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, натомість останнє в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» прийняло оспорюване рішення про визнання ТОВ «Стройсервіс Юг» переможцем торгів та уклало з ним договір будівельного підряду №47 від 22.11.2019.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення господарського суду мотивовано наступним.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну. Водночас, як встановлено судом, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів держави, зокрема, в частині недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

Суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в тендерній документації, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Іншого прокурором та позивачами в межах цієї справи не доведено. Більше того, як вбачається з пояснень відповідачів, не зважаючи на укладення договору ще у листопаді 2019 року, станом на цей час будь-які кошти за договором взагалі відповідачу-2 не перераховувались та наразі між відповідачами наявний спір щодо наявності/відсутності підстав для розірвання договору.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації та ТОВ «Стройсервіс Юг» - задовольнити.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор зазначає, що вимогами ч. 2 Додатка 1 Тендерної документації; «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району, Одеської області» встановлено, що учасники закупівлі повинні надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікаиії, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - Таблиця № 2.

ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» не надано посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці на кожного працівника зазначеного в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №22 від 09.10.2019, а надано лише посвідчення на трьох працівників, які працюють за основним місцем роботи (Тельпіс, Гайдаржі та Доброжан Ю.С.), що не відповідає вимогам встановленим Тендерною документацією Замовника та вимогам діючого законодавства, яке регулює питання проходження навчання з охорони праці.

Також, пунктом 5 Додатку №7 тендерної документації Замовника визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючої ліцензії з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва. Як встановлено прокурором та підтверджено судом, на виконання цієї вимоги ТОВ «Стройсервіс Юг» до електронної системи закупівель завантажено засвідчену копію відповідної ліцензії, а не оригінал.

Прокурор наголошує, що невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Стройсервіс ЮГ» полягає у ненаданні оригіналу документа, подання якого вимагалось тендерною документацією. При цьому інші документи могли подаватись в копіях, а відтак йдеться не про формальну помилку, а про недотримання вимог тендерної документації.

Відповідачем-2 не надано копії дозволу на виконання небезпечних робіт підвищеної небезпеки, виданого ТОВ «Стройсервіс Юг».

Відповідачем-2 не надано довідки про відкриті поточні рахунки в Державній казначейській службі України не більше 15-ти денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції; не завантажено в електронну систему закупівель оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» про відсутність простроченої заборгованості за кредитами не більше 15-ти денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції

Прокурором зазначає, що банківська гарантія № BG/U/03-2 від 09.10.2019 для розміщення коштів якої ТОВ «Стройсервіс Юг» відкривався рахунок у АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» взагалі належним чином не підписана КЕП та/або ЕЦП, що не відповідає вимогами тендерної документації, однак цей факт залишений поза увагою судом першої інстанції.

Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції завантажено в електронну систему закупівель договірну ціну із зазначенням виду договірної ціни тверда, чим не дотримано вимогу п.1 розділу 3 тендерної документації.

Прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції, що умовами укладеного між відповідачами за результатом проведених торгів договору № 47 від 22.11.2019 та додатку № 1 до нього, погоджено вид договірної ціни як динамічної, оскільки жодним чином не спростовує та не пояснює обставини визнання переможцем ТОВ «Стройсервіс Ют» на дату розгляду їх тендерної пропозиції, а саме 18.10.2019 з урахуванням, наданої ними договірної ціни - тверда, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Судом першої інстанції взагалі не надано оцінку тому факту, що умови вищевказаного договору № 47 від 22.11.2019 не відповідають положенням Цивільного кодексу України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, а також тому, що виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості їх виконання у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими здійснюються публічні закупівлі.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

16.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 по справі №916/701/21.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Бєляновський В.В., Богатиря К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2021.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/701/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/701/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 по справі №916/701/21 до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції з Господарського суду Одеської області.

21.12.2021 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 у справі № 916/701/21 .

Призначено справу № 916/701/21 до розгляду на 01.02.2022 о 15:00 год.

Прокурор та представник Південного офісу Державної аудиторської служби України в Одеській області в судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов Прокурора задовольнити.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явились про дату, час та місце засідання суду повідомлені належним чином.

Колегія суддів звертає увагу, що 15.04.2021 на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.

Отже, в ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2022 у даній справі була направлена представникам учасників справи на електронні адреси, що були зазначені сторонами у поданих до суду та долучених до матеріалів справи документах.

Відправка ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду на зазначені електроні адреси підтверджується долученими до матеріалів справи роздруківками про доставлення електронного відправлення.

28.01.2022 для належного повідомлення учасників справи про дату судового засідання, розміщено на веб-сайті суду інформацію щодо дати, часу та місця проведення розгляду апеляційної скарги Прокурора.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

24.09.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (нова назва Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації) відкритих торгів із закупівлі робіт «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області», номер закупівлі UА-2019-09-24-002881-b (а.с.133-139, т.2).

Відповідно до тендерної документації на закупівлю вищевказаних робіт, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 24.09.2019 №51 із змінами, внесеними протоколом від 03.10.2019 №51/1 (а.с.126-164, т.1), єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, яка проводиться електронною системою закупівель автоматично за результатами застосування електронного аукціону.

Додатками №1 та №7 визначено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника, встановленим кваліфікаційним критеріям, а також інших документів, які учасник повинен подати у складі тендерної пропозиції. Зокрема, прокурор зазначає, що відповідачем-2 у складі своєї тендерної пропозиції не було виконано таких вимог, що вимагались замовником:

1) п.2 Додатку №1 (а.с.134, т.1) із змінами (а.с.163 зворотна сторінка): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів Таблиця №2. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки, трудові угоди, цивільно-правові угоди та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених у довідці та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. Скановані з оригіналів або належним чином засвідчені копії документів, що підтверджують проходження навчання з питань охорони праці на кожного працівника, вказаного у довідці;

2) п.5 Додатку №7 (а.с.157, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючої ліцензії учасника та субпідрядника (ів) (у разі залучення) з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва;

3) п.8 Додатку №7 (а.с.157, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючого дозволу учасника та/або субпідрядника (ів) (у разі залучення) на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданий Державною службою України з питань праці або її територіальними органами чи іншими уповноваженими державними органами або декларацію учасника та субпідрядника (ів) (у разі залучення) відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, передбачені технічним завданням замовника;

4) п.10 Додатку №7 (а.с.157 зворотна сторінка, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника про відкритий (відкриті) поточний рахунок (рахунки) (у разі наявності в учасника декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків), не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

5) п.12 Додатку №7 (а.с.157 зворотна сторінка, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника про відсутність (наявність) в учасника простроченої заборгованості за кредитами (у разі наявності в учасника декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків), не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

6) Додатком №8 до тендерної документації (а.с.158-162, т.2) затверджено проект договору на закупівлю робіт, п.3.1. якого передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України.

В іншій частині відповідність пропозиції відповідача-2 тендерній документації прокурором не оскаржується.

Так, на виконання вказаних вимог тендерної документації відповідачем-2 у складі своєї пропозиції було надано:

1) п.2 Додатку №1:

- довідку ТОВ «Стройсервіс Юг» від 09.10.2019 №22 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.78, т.2), а саме: 1) директор підприємства ОСОБА_1 ; 2) електромонтажник з освітлення та освітлювальних мереж (за сумісництвом) ОСОБА_2 ; 3) монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ОСОБА_3 ; 4) монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ОСОБА_4 ; 5) муляр-штукатур (за сумісництвом) ОСОБА_5 ; 6) завідувач складу Доброжан С.В.; 7) бетоняр (за сумісництвом) ОСОБА_6 ; 8) виконавець робіт Тельпіс Д.Є.; 9) слюсар будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_7 ; 10) монтажник будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_8 (буде залучений субпідрядною організацією); 11) монтажник будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_9 (буде залучений субпідрядною організацією); 12) слюсар будівельний ОСОБА_10 (буде залучений субпідрядною організацією); 13) електрогазозварник на автоматичних та напівавтоматичних машин ОСОБА_11 (буде залучений субпідрядною організацією);

- трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 (а.с.63-67, т.2);

- довідку ПП «А С К» від 08.10.2019 №222 (а.с.76, т.2) про те, що працівники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які знаходяться на посадах монтажника будівельного, працюють на підприємстві за сумісництвом, а тому згідно п.1.1. Інструкції №58 трудові книжки ведуться за основним місцем роботи;

- щодо проходження працівниками навчання з питань охорони праці: посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, видані працівникам ТОВ «Стройсервіс Юг» ОСОБА_12 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с.94-96, т.4), а також протоколи засідань комісії по перевірці знань з питань охорони праці щодо цих осіб (а.с.97-звортна сторін, а.с.98, т.4); протокол засідання комісії з питань охорони праці від 25.09.2019 №1 (а.с.97, т.4), відповідно до якого комісія у складі працівників ТОВ «Стройсервіс Юг»: голова ОСОБА_1 , члени комісії ОСОБА_2 та ОСОБА_12 перевірили знання у робітників підприємства згідно інструкції з охорони праці за професіями та видами робіт, а саме у працівників: ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, видані працівникам ПП АСК ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (а.с.99, т.4); протокол засідання комісії з питань охорони праці від 28.01.2019 №1 (а.с.100, т.4), відповідно до якого комісія у складі працівників ПП «А С К»: голова комісії ОСОБА_14 , члени комісії ОСОБА_16 та ОСОБА_15 перевірили знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці у робітників підприємства, зокрема: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ; протокол засідання комісії з питань охорони праці від 17.05.2019 №3 (а.с.100-зворотна сторінка, т.4), відповідно до якого комісія у складі працівників ПП АСК: голова комісії Лисиця Н.М., члени комісії ОСОБА_16 та ОСОБА_15 перевірили знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці у робітників підприємства, зокрема, ОСОБА_11

2) п.5 Додатку №7: засвідчену головним спеціалістом відділу ліцензування Управління ліцензування, обстеження та паспортизації Державної архітектурно-будівельної інспекції України копію ліцензії від 28.02.2018 №11-Л з додатком, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Товариству з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг» на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками (а.с.169, т.1);

3) п.8 Додатку №7:

- довідку ТОВ «Стройсервіс Юг» від 09.10.2019 №16 (а.с.129, т.2), про те, що у випадку перемоги у спірній закупівлі товариство буде залучати субпідрядника Приватне підприємство «А С К», інформацію про якого також надано окремо (а.с.129, т.2);

- гарантійний лист Приватного підприємства «А С К» від 08.10.2019 №223 (а.с.115, т.2), в якому останнє повідомило, що його залучено ТОВ «Стройсервіс Юг», як субпідрядника у процедурі закупівлі «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області»;

- виданий Приватному підприємству «А С К» Головним управлінням Держпраці в Одеській області Державної служби України з питань праці дозвіл №001.19.51 (а.с. 86, т.2) на виконання робіт підвищеної небезпеки з монтажу, демонтажу машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; робіт, що виконуються за допомогою механічних підіймачів; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин. Строк дії дозволу з 10.01.2019 по 10.01.2024;

4) п.10 Додатку №7:

- довідку ПАТ АБ «Південний» від 03.10.2019 №232-001-38714БТ-2019 (а.с.118, т.2), видану ТОВ «Стройсервіс Юг» про те, що станом на 03.10.2018, в Акціонерному банку «Південний» у товариства наявні відкриті рахунки;

- повідомлення Головного управління Державної казначейської служби в Одеській області від 27.12.2018 про відкриття аналітичного рахунку ТОВ «Стройсервіс Юг» в органах Державної казначейської служби України (а.с.128, т.2);

5) п.12 Додатку №7:

- довідку ПАТ АБ «Південний» від 03.10.2019 №14/12 (а.с.118, т.2), видану ТОВ «Стройсервіс Юг» про те, що станом на 03.10.2018, у товариства прострочена заборгованість за кредитом та відсотками перед Акціонерним банком Південний відсутня;

- довідку ТОВ «Стройсервіс Юг» від 09.10.2019 №27 (а.с.127, т.2), в якому останнє, в підтвердження відсутності простроченої заборгованості за кредитами щодо відкритого аналітичного рахунку в органах Державної казначейської служби України, повідомило, що надання будь-яких коштів за відкритими рахунками в органах Державної казначейської служби України не передбачено нормами бюджетного законодавства та зазначені рахунки використовуються лише за цільовим призначенням;

6) у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано проект договірної ціни, в якій останній вид договірної ціни визначив як тверду (а.с.168, т.1), водночас, доданий відповідачем-2 у складі пропозиції проект договору (а.с.104-106, т.2) відповідає проекту договору, який є Додатком №8 до тендерної документації, зокрема, у п.3.1. договору зазначено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України за згодою сторін.

Також, на виконання умов тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано, зокрема:

- довідку АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» від 09.10.2019 №201/38-192 (а.с.90, т.4), відповідно до якої останнє повідомило, що ТОВ «Стройсервіс Юг» розмістило грошові кошти в сумі 200000,00 грн на рахунку покриття, відритому в АТ «Укрбудінвестбанк» відповідно до договору про надання гарантії від 09.10.2019 №BG/U/03-2-4342, укладеного між відповідачем-2 та банком;

- банківську гарантію від 09.10.2019 №BG/U/03-2-4342 (а.с.171, т.1), видану АТ «Український будівельно-інвестиційний банк», відповідно до якої банк взяв на себе зобов`язання виплатити відповідачу-1 повну суму цієї гарантії, що складає 200000,00 грн.

18.10.2019 уповноваженою особою Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації були прийняті рішення, оформлені протоколом №51/3 (а.с.132, т.2), а саме: 1) визначити ТОВ «Стройсервіс Юг» переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт: «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області» (код ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) UA-2019-0-24-002881-b, відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) укласти договір про закупівлю робіт: «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області» (код ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) UA-2019-0-24-002881-b, з переможцем ТОВ «Стройсервіс Юг».

28.10.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» Південним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі (а.с.135, т.2). Далі, 15.11.2019 на сайті «Prozorro» завантажено запит аудиторської служби до відповідача-1 щодо надання пояснень в обґрунтування прийнятого рішення про відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 тендерній документації (а.с.135 зворотна сторінка, т.2). Відповідь замовника на вказаний запит опублікована 20.11.2019 (а.с.136, т.2). Згідно даних роздруківки з сайту «Prozorro» (а.с.136 зворотна сторінка), за результатом моніторингу процедури закупівлі було виявлено порушення не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно закону, висновок про результати моніторингу опубліковано 26.11.2019.

22.11.2019 між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг» (підрядник) було укладено договір підрядних робіт №47 (а.с.140-145, т.2), за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів, на рахунок замовника. Пунктом 3.1. договору погоджено, що ціна договору становить 94000000,00 грн, визначається у Додатку №1 «Договірна ціна», є динамічною та може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України за згодою сторін. Відповідно до п.10.1. договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

До договору сторонами були укладені додатки (а.с.145-147, т.2), зокрема, Додаток №1, яким сторони погодили договірну ціну як динамічну.

11.11.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №1 до договору (а.с.148-149, т.1), відповідно до якої останні, зокрема, продовжили термін дії договору до 31.12.2021, а також внесли зміни до Додатку №2 «Календарний графік виконання робіт».

18.11.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №2 до договору (а.с.150-151, т.2), за умовами якої внесено зміни до Додатку №3 до договору «План фінансування робіт».

Норми права, які підлягають застосуванню.

Статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1, 2 ст.12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

За змістом ч.ч.1-3 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частиною 4 статті 16 Закону передбачено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

За змістом статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа віднесено до переліку формальних помилок (п.8).

Наказом Державного комітету з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 затверджено Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі Положення).

Відповідно до п.3.1. Положення працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

Згідно з п.3.3. Положення організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи.

Пунктом 3.9. Положення визначено, що перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання. Комісія вважається правочинною, якщо до її складу входять не менше трьох осіб.

За умовами п.3.10. Положення усі члени комісії у порядку, установленому Типовим положенням, повинні пройти навчання та перевірку знань з питань охорони праці.

Згідно з п.3.13. Положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (додаток 1). Особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань. Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем.

Відповідно до п.3.14. Положення працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Інструкцією про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 №492 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 01 квітня 2019 року № 56) визначено, зокрема, що:

- поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України. До поточних рахунків також належать рахунки із спеціальним режимом їх використання, що відкриваються у випадках, передбачених законами України або актами Кабінету Міністрів України (п/п.6 п.3);

- рахунок умовного зберігання (ескроу) - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зарахування на рахунок коштів та перерахування їх / видачі коштів готівкою у випадках, передбачених законодавством України, особі (особам), зазначеній (зазначеним) клієнтом (бенефіціару або бенефіціарам), або повернення таких коштів клієнту за настання підстав, передбачених договором (п/п.8 п.3).

Відповідно до п. 1.4. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 № 22, обслуговуючий банк (банк, що обслуговує) - банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України "Про банки і банківську діяльність". Обслуговування установ та організацій, оплата видатків яких здійснюється з єдиного казначейського рахунку, виконує також орган, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Предметом розгляду даної справи є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору підряду з підстав:незаконного проведення закупівлі.

Щодо твердження скаржник про порушення відповідачем-2 вимог ч. 2 Додатку №1 Тендерної документації, щодо ненадання посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці на кожного працівника, зазначеного в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №22 від 09.10.2019, оскільки надані лише посвідчення на трьох працівників, які працюють за основним місцем роботи, судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 2 Додатку №1 тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, скановані з оригіналів або належним чином засвідчені копії документів, що підтверджують проходження навчання з питань охорони праці на кожного працівника, вказаного у довідці підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом торгів.

Так, на виконання цієї вимоги відповідач-2 у складі своєї пропозиції надав посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці щодо трьох працівників, вказаних у довідці Тельпіс Д.Є., Доброжан Ю.С та Гайдаржі П.І., а щодо інших працівників відповідач-1 надав протоколи засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці.

Порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджено наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці «Про затвердження Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною небезпекою» від 26.01.2005 №15, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511.

Вимоги Типового положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.

Відповідно до п. 1.1 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, воно встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання.

Згідно з п. 3.1 зазначеного положення працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

Відповідно до п. 3.13. Результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (додаток 1).

Оскільки відповідно до вимог Положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, отже цей протокол є одним з документів, який підтверджує проходження навчання працівниками. При цьому цим же Положенням визначено, що питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві вирішується саме роботодавцем, а в межах цієї справи прокурором не подано доказів, що працівники, щодо яких результати перевірки знань з питань охорони праці були оформлені протоколами, відносяться до посад, видача посвідчень по яким є обов`язковою. Тим більш, що про проходження навчання свідчить також протокол засідання комісії.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 в цій частині вимогам тендерної документації прокурором не спростована.

Щодо доводів скаржник про порушення відповідачем-2 вимог пунктом 5 Додатку №7 тендерної документації, ненадання оригіналу діючої ліцензії з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва.

Пунктом 5 Додатку №7 тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючої ліцензії з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва.

На виконання цієї вимоги відповідачем-2 до електронної системи закупівель було завантажено засвідчену копію відповідної ліцензії, а не оригінал.

Так, дійсно наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, на який посилались відповідачі під час розгляду справи, набрав чинності після ухвалення уповноваженою особою відповідача-1 спірного рішення. Водночас, вказане не спростовує того, що на час прийняття спірного рішення допущена відповідачем-2 помилка в цій частині була оцінена відповідачем-1 як формальна помилка. З урахування зазначеного та враховуючи, що матеріалами справи не спростована обставина дійсності поданої відповідачем-2 копії ліцензії, яка засвідчена головним спеціалістом відділу ліцензування Управління ліцензування, обстеження та паспортизації Державної архітектурно-будівельної інспекції України, судова колегія вважає, що така формальна помилка не може бути визнана судом такою, що слугувала достатньою підставою для визнання відповідачем-1 тендерної пропозиції відповідача-2 такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Щодо не надання відповідачем-2 копії дозволу на виконання небезпечних робіт підвищеної небезпеки, виданого ТОВ «Стройсервіс Юг».

Згідно з п.8 Додатку №7 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати оригінал діючого дозволу учасника та/або субпідрядника (ів) (у разі залучення) на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданий Державною службою України з питань праці або її територіальними органами чи іншими уповноваженими державними органами.

У складі тендерної пропозиції відповідачем-2 надавались відомості щодо залучення ним до виконання робіт субпідрядника ПП «А С К», а також долучено виданий субпідряднику Головним управлінням Держпраці в Одеській області Державної служби України з питань праці відповідний діючий дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів вважає, що відповідачем-2 виконало дану вимогу тендерної документації.

За цих обставин, доводи прокурора про невиконання відповідачем-2 вимог саме п.8 Додатку №7 тендерної документації не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки замовник не вимагав подання дозволу окремо як учасником, так і субпідрядником.

Стосовно твердження скаржник про порушення відповідачем-2 вимог п. 10 Додатку 7, щодо не завантаження в електронну систему закупівель оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» про відсутність простроченої заборгованості за кредитами не більше 15-ти денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

Відповідно до п.п.10, 11 Додатку №7 тендерної документації замовником вимагалось надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки з обслуговуючого банку учасника про відкритий (відкриті) поточний рахунок (рахунки), а також про відсутність (наявність) в учасника простроченої заборгованості за кредитами в обслуговуючому банку, не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання цієї вимоги відповідачем-2 у складі тендерної документації були подані відповідні довідки, які видані обслуговуючим банком ТОВ «Стройсервіс Юг» - ПАТ АБ Південний.

Крім цього, відповідачем-2 надавались повідомлення Головного управління Державної казначейської служби в Одеській області про відкриття аналітичного рахунку ТОВ Стройсервіс Юг в органах Державної казначейської служби України та довідка-повідомлення, складена відповідачем-2 про те, що цей аналітичний рахунок використовується лише за цільовим призначенням.

Щодо не завантаження до електронної системи закупівель оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» з АТ «Український будівельно-інвестиційний банк».

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «Стройсервіс Юг» та АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» був укладений договір про надання гарантії, відповідно до якого відповідач-2 розмістив на відкритому у зазначену банку рахунку покриття грошові кошти в сумі 200000,00 грн, з метою саме виконання умов тендерної документації про забезпечення тендерної пропозиції (п.2 Розділу ІІІ).

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 затверджено положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

пункт 2 розділу І:

- це положення регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання;

підпункти 8, 9, 11 пункту 3 розділу І:

- гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії;

- гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;

- належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями;

пункти 36, 37 розділу V:

- банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

- банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Отже, при наданні гарантії, банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку в разі отримання вимоги бенефіціара, у зв`язку з чим, наявність договору гарантії не є доказом наявності у відповідача-2 відкритого в АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» поточного рахунку та/або наявності у відповідача-2 кредитної заборгованості на рахунку, відкритому в цій банківській установі.

Таким чином, прокурором не спростовані пояснення відповідача-2, що довідка з АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» надана виключно в підтвердження внесення грошових коштів для забезпечення своєї тендерної пропозиції.

Стосовно тверджень Прокурора, що відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції завантажено в електронну систему закупівель договірну ціну із зазначенням виду договірної ціни тверда, чим не дотримано вимогу п.1 розділу 3 тендерної документації.

Додатком №8 до тендерної документації затверджено проект договору на закупівлю робіт, п.3.1. якого передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України.

Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було подано проект договору, п.3.1. якого відповідає додатку №8 та передбачає вид договірної ціни як динамічна.

У зв`язку з чим судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що долучений відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції проект договірної ціни, в якому вид договірної ціни визначений як тверда, не свідчить про невідповідність пропозиції відповідача-2 вимогам Додатку №8.

Крім того, умовами укладеного між відповідачами за результатом проведених торгів договору та додатку №1 до нього погоджено вид договірної ціни як динамічної.

Судовою колегією встановлено, що ціна, визначена у договорі підряду не відрізняється від змісту п.1 розділу 3 тендерної документації. Сторонами не були внесені зміни в договір підряду після його укладення і доказів зворотного матеріали справи не містять.

Крім того, відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну. Водночас, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів держави, зокрема, в частині недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

З урахуванням вищевикладеного, доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Іншого прокурором та позивачем в межах цієї справи не доведено.

Щодо висновку суду про визнання Договору та Додаткової угоди недійсними.

Так, у позовній заяві прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору не відповідають положенням ЦК України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, а тому виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості їх виконання у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не буде відповідати меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватись публічні закупівлі. Щодо цих невідповідностей прокурор вказав, що: договором будівельного підряду не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; спірний договір не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях.

Судова колегія зазначає, що підставою для визнання договору недійсним є встановлені судом обставини щодо його невідповідності актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а не відсутність певних умов, що може свідчити про не укладення договору.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що в межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.

Звертаючись з апеляційною скаргою, прокурор не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування ними норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

Інші доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, зводяться до власного тлумачення норм законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, визначених частиною 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення судом першої інстанції та неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав би застосуванню місцевим господарським судом під час прийняття ним рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 по справі № 916/701/21 є законним та обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до п. «в» ч.4 статті 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на скаржника, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 у справі № 916/701/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеську обласну прокуратуру.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.02.2022.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Богатир К.В.