ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1471/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін:

Прокурор - Смірнова О. О., посвідчення № 060386, дата видачі: 18.03.21;

Від ТОВ «Експрес ліфт» - адвокат Білозор О.О., ордер ВН № 1088717, дата видачі: 29.11.21; посвідчення №002896 від 16.11.16;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 (суддя суду першої інстанції Мостепаненко Ю.І., час і місце оголошення рішення: 18.10.2021 (повний текст складено 27.10.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/1471/21

за позовом заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси

в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідача - 1 Департаменту міського господарства Одеської міської ради

до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт»

про визнання недійсним рішення, договору та додаткових угод до нього,

ВСТАНОВИВ:

27.05.2021 заступник керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси звернувся в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Господарського суду Одеської області із позовом до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт», в якій просив суд:

1) визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 14.12.2020 № 319, про визначення переможцем закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт», ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

2) визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-28-000290-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 14.12.2020 № 319, про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

3) визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 918 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2», укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» на суму 663 900 грн.;

4) визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 918 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2», укладеного між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт»;

5) визнати недійсною додаткову угоду від 14.05.2021 № 2 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 918 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2», укладеного між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт».

В обґрунтування позовних вимог заступник керівника Суворовської окружної прокуратури зазначає, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 14.12.2020р. № 319, укладений за наслідками його розгляду договір та додаткові угоди до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-13-000290-b, прийняті та укладені із порушенням вимог ст. 203, 215 ЦК України, ст. 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки прокуратурою встановлено надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Експрес ліфт» недостовірних даних щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам.

На думку позивача переможця процедури спрощеної закупівлі вибрано безпідставно та необ`єктивно, тому рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем, викладене у протоколі від 14.12.2020р. № 319, не відповідає законодавчо визначеним принципам публічних закупівель, є таким, що суперечить положенням Закону, підлягає визнанню незаконним та скасуванню. У зв`язку із цим, незаконними є і результати спрощеної закупівлі, оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту від 14.12.2020р. № 319 про визначення переможцем ТОВ «Експрес Ліфт», та ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної процедури.

Прокурор вказав, що у подальшому, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір на закупівлю підрядних робіт за бюджетні кошти від 21.12.2020р. №918, в якому відсутній обов`язковий пункт про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Окрім цього, Додатковою угодою №1 від 30.12.2020р. та Додатковою угодою №2 від 14.05.2021р. до договору №918 сторонами продовжено строк виконання робіт, за відсутності законодавчо визначених правових підстав. Вказані обставини, на думку прокуратури, є підставою для визнання вказаного договору та додаткових угод недійсними.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у задоволенні позову відмовлено.

У вказаному рішенні місцевий господарський суд дійшов висновку, що ТОВ Експрес Ліфт було виконано у повному обсязі вимоги, встановлені у пункті 4 Додатку №6 Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі

Місцевий господарський суд зазначив, що Прокурором не було доведено, що Департамент діяв не у відповідності до чинного законодавства України, а уповноваженою особою Департаменту прийнято незаконне рішення за результатами проведення спрощеної закупівлі щодо визначення переможцем останньої ТОВ Експрес ліфт. У зв`язку з цим, рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 14.12.2020 №319, судом визнано таким, що відповідає положенням Закону України Про публічні закупівлі, а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом Договору №918 та Додаткової угоди до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 Цивільного кодексу України вимог.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21.

Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у позовній заяві.

Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень вимог п. 8 Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі з боку ТОВ «Експрес Ліфт» щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

Апелянт зазначає, що судом неправильно вказано про відсутність обов`язку Замовника здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які не вимагались Замовником.

Водночас прокурор звертає увагу на часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників з шести.

Також, скаржник вважає, що судом залишено поза увагою факт невідповідності поданої ТОВ «Експрес Ліфт» Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Крім того, прокурор зауважує, що судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки твердженню Прокурора про відсутність в Учасника досвіду виконання аналогічного договору, а також, доводам щодо відсутності протоколів технічного стану транспортних засобів, ям планувались до використання Учасником.

Безпідставним, на думку апелянта, є висновок місцевого господарського суду стосовно того, що Прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить суд Рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі № 916/1471/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, ТОВ «Експрес Ліфт» про визнання недійними результатів спрощеної закупівлі, визнання незаконним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти по об`єкту за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 59/2 на суму 663 900,00 грн - задовольнити.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1471/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/1471/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/1471/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

25.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріли справи №916/1471/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21 - залишено без руху; встановлено Заступнику керівника Одеської обласної прокуратури строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у сумі 17 025,00 грн. протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено Заступнику керівника Одеської обласної прокуратури, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

06.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява апелянта про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази сплати судового збору у сумі 17 025,00 грн.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 03.01.2022; призначено справу № 916/1471/21 до розгляду на 20 січня 2022 року о 14:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

24.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» надійшов відзив на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21.

Відповідач вказав, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про недоведеність належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним та просив апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 - залишити без змін.

05.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Департаменту міського господарства Одеської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21.

Даний відзив підписано Леонідом Михайловим, який на підтвердження своїх повноважень надав до суду наступні докази:

- Положення про департамент міського господарства Одеської міської ради;

- Положення про юридичний відділ департаменту міського господарства Одеської міської ради;

- Наказ Департаменту міського господарства №73-л від 29.11.2021 про призначення Михайлова Л.О. на посаду начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства Одеської міської ради;

- Розпорядження міського голови м. Одеса про призначення Михайлова Л.О. на посаду начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства Одеської міської ради.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Михайлов Леонід не надав доказів того, що він є адвокатом, окрім того відомості про нього у Єдиному реєстрі адвокатури України відсутні, тому він не може представляти інтереси Департаменту міського господарства Одеської міської ради в порядку представництва.

Щодо можливості Михайлова Леоніда представляти інтереси Департаменту міського господарства Одеської міської ради в порядку самопредставництва, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з Положення про Департамент міського господарства Одеської міської ради, директор Департаменту представляє повноваження Департаменту у відносинах із підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, діє від імені Департаменту без довіреності. Жодні посилання на можливість начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства діяти в інтересах Департаменту в порядку самопредставництва у Положенні про Департамент відсутні.

У Положенні про юридичний відділ Департаменту міського господарства Одеської міської ради також відсутні посилання на можливість начальника юридичного відділу Департаменту міського господарства діяти в інтересах Департаменту в порядку самопредставництва.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що Михайлов Л.В. не надав до суду доказів того, що він може діяти від імені та в інтересах Департаменту міського господарства Одеської міської ради як в порядку представництва, так і в порядку самопредставництва. Таким чином, колегія суддів не приймає до розгляду відзив Департаменту міського господарства Одеської міської ради на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21, оскільки такий відзив підписано неуповноваженою особою.

20.01.2022 у судовому засіданні прийняли участь Прокурор - Смірнова О.О. та представник ТОВ «Експрес ліфт» - адвокат Білозор О.О., представники Одеської міської ради та Департаменту міського господарства Одеської міської ради, хоча вони були повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали апеляційного господарського суду від 13.12.2021, якою призначено справу № 916/1471/21 до розгляду на 20 січня 2022 року о 14:00, направлялася на електронну адресу Одеської міської ради та Департаменту міського господарства Одеської міської ради 16.12.2021 та була отримана в цей же день, що підтверджується роздруківками з електронної пошти та довідкою секретаря судового засідання.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2021, якою призначено справу № 916/1471/21 до розгляду на 20 січня 2022 року о 14:00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 16.12.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 20.01.2022, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у строки, встановлені ГПК України, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі №916/1471/21 по суті, не дивлячись на відсутність представників деяких сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність вказаних представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Департаментом міського господарства Одеської міської ради (далі - Замовник) 28.11.2020 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2 з очікуваною вартістю предмета закупівлі 686 111,00 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-11-28-000290-b) (т. 1 а.с. 18-19).

Згідно з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішенням уповноваженої особи відповідача-1, оформленим протоколом від 27.11.2020 №173 (т. 1 а.с.20-21; далі Оголошення), єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника. Розрахунки за виконання робіт проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) без зауважень у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника (післяплата), джерело фінансування місцевий бюджет. Строк виконання робіт з дати підписання договору до 31 грудня 2020 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 686 111,00 грн. Невід`ємною частиною оголошення є: Додаток №1 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; Додаток №2 Гарантійний лист/пропозиція; Додаток №3 проект договору; Додаток №4 Лист-згода на збір та обробку персональних даних; Додаток №5 Інформація про залучення субпідрядників; Додаток №6 Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі.

Додатком №1 до оголошення (а.с.22-24, т.1; далі Додаток №1) визначено, зокрема, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт та роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Додатком №6 до оголошення (а.с.26-28, т.1; далі Додаток №6) встановлено перелік документів, які учасник у складі своєї пропозиції подає для участі у спрощеній закупівлі, зокрема:

- п. 3. Для документального підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою І, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом спрощеної закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та відповідати заявленим у кошторисній документації, що надана учасником у складі його пропозиції. Учасник також в довідці повинен зазначити інформацію про базу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів під час виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1. До довідки надаються скановані копії наступних документів, виготовлених з оригіналів, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів. У разі залучення учасником транспортних засобів, що не є його власністю, також надаються скановані копії з оригіналів договорів найму (оренди) транспортних засобів/лізингу з чітко визначеним переліком технічної бази, що передасться в найм (оренду)/лізинг та актами приймання-передачі цих засобів. У разі залучення транспортних засобів за договорами найму (оренди) з екіпажем до договорів повинні надаватись перелік осіб - працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у вигляді сканованих копій з оригіналів, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення, а саме: посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами; медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом. Кількість та призначення транспортних засобів у довідці повинна в повному обсязі відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1;

- п.4. Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документу), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з учасником, щодо кожного працівника окремо. Падати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п. 2.16 наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 «Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій», форма за Додатком 8 до наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника);

- п.5. Для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою III. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі III аналогічного договору, виконаного у повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі III аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника. Аналогічним договором відповідно до умов цього оголошення є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо виконання робіт, які можуть бути віднесені до предмету закупівлі (виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта);

- п.12. Скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу Дозволу охорони праці або Декларації учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі відповідач-2, на виконання вимог Додатку №6 до оголошення, надав, зокрема, такі документи:

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», який містить, зокрема, відомості про основний вид економічної діяльності підприємства 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи (а.с.39, т.1);

- довідку за підписом директора ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №02 про достовірність інформації, вказаної у поданих у складі пропозиції документах (а.с.55а, т.1);

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №04 про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.56, т.1);

- довідку-пояснення ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №05, в якій відповідач-2 пояснив про відсутність можливості надати документи (баланс, звіт про фінансові результати), визначені в п.6 Додатку №6 до оголошення (а.с.56а, т.1);

- довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №06 про загальні відомості щодо учасника (а.с.56а, т.1);

- довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №10 (а.с.57а, т.1), якою підприємство повідомило про код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким можливо отримати Статут товариства;

- лист-згоду ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №11 на збір та обробку персональних даних (а.с.58, т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, обставина щодо належності виконання відповідачем-2 умов закупівлі шляхом подання вищевказаних документів прокурором в межах цієї справи не заперечується.

На виконання п.3 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 про наявність наступного обладнання та матеріально-технічної (а.с.56, т.1): 1) приміщення з територією 200 кв.м. (база з розміщення транспортних засобів), місцезнаходження: Одеська обл., Біляївський район, с/рада Усатівська, автодорога (Київ-Одеса) Нерубайське Усатове Цементний завод, 7 км + 100 м, б/н; 2) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 ; 3) Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 ; 4) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 ; 5) таль ручка шестеренна (ТРШС), типу HSZ в/п 5,9 т.; 6) Лебідка електромонтажна Tiflor, Т-532; 7) Трансформатор зварювальний ТР СТШ-251 у2; 8) Кутошліфувальна машина Power Tools; 9) Дриль електрична PSB BOSCH; 10) Таль ручка ТРШ-1,0; 11) Стіл; 12) Бензогенератор; 13) Перфоратор ел. BOSCH; 14) Вольтметр; 15) Побутівка; 16) Набір інструментів MIOL94 предмета (58-110);

- акту прийому-передачі від 20.09.2020, відповідач-2 прийняв у платне користування від ТОВ ДРСУ-КОМ наступну техніку та техзасоби: 1) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , рік випуску 1988; 2) Фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , рік випуску 2005; 3) Тойота, д.н. НОМЕР_2 , рік випуску 2006; 4) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , рік випуску 1992 (а.с.55, т.1). На підтвердження належності зазначеної техніки ТОВ ДРСУ-КОМ відповідачем-2 надані відповідні свідоцтва (а.с.58а-61, т.1). Також відповідачем-2 було надано протокол перевірки технічного стану транспортного засобу від 23.06.2020 №01079-00456-20 щодо вантажного самоскиду ЗИЛ-ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , яким підтверджено, що транспортний засіб після технічного контролю визнано технічно справним, дата наступна обов`язкового технічного контролю не пізніше 23.06.2021 (а.с.62, т.1). Щодо решти транспортних засобів протоколи перевірки технічного стану відповідачем-2 у складі пропозиції щодо предмету закупівлі не подавались, що не заперечується відповідачем-2;

- довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №07 (а.с.57, т.1), якою відповідач-2 повідомив, що надати в складі тендерної документації (пропозиції) протоколи перевірки транспортних засобів, якими плануються виконувати роботи, стало не можливим у зв`язку з втратою чинності таких протоколів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 №141. Одночасно відповідач-2 гарантував, що вся спеціалізована та інша техніка, що планується використовуватись під час проведення робіт, знаходиться у справному технічному стані.

На виконання п.4 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.57, т.1), а саме: 1) ОСОБА_1 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 6 років, досвід роботи на посаді 6 років; 2) ОСОБА_2 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 35 років, досвід роботи на посаді 35 років; 3) ОСОБА_3 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 12 років, досвід роботи на посаді 2 роки; 4) ОСОБА_4 директор, освіта вища, спеціальність еколог, загальний стаж роботи 10 років, досвід роботи на посаді 2 роки; 5) ОСОБА_5 інженер з охорони праці, освіта вища, спеціальність інженер з охорони праці, загальний стаж роботи 6 років, досвід роботи на посаді 6 років; 6) ОСОБА_6 інженер з проектно-кошторисної роботи, спеціальність інженер з проектно-кошторисної роботи, освіта неповна вища, загальний стаж роботи 45 років, досвід роботи на посаді 18 років; 7) ОСОБА_7 головний інженер, освіта вища, спеціальність фахівець з неруйнівного контролю, загальний стаж роботи 29 років, досвід роботи на посаді 4 роки. Крім цього, на підтвердження обставин щодо кваліфікації, освіти та досвіду роботи працівників ТОВ Експрес Ліфт відповідач-2 додатково долучив до матеріалів справи копії: трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ; посвідчень щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 ; дипломів про вищу освіту ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (а.с.159-178, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №2К про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду головного інженера з 21.09.2020 (а.с.40, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №3К про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду інженера з охорони праці з 21.09.2020 (а.с.40, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №4К про прийняття на роботу ОСОБА_6 на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020 (а.с.41, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №5К про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.41, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №6К про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.42, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №7К про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.42, т.1);

Додатково відповідач-2 надав документ, який окремо в оголошенні не вимагався замовником, а саме протокол засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020 №240920.1 (а.с.44, т.1), відповідно до якого комісія у складі: голови комісії ОСОБА_4 директор ТОВ «Експрес Ліфт», члену комісії ОСОБА_10 директор ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст», за участю ОСОБА_11 в.о. начальника відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держпраці в Одеській області встановила присвоїти слухачам: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 кваліфікації електромеханіків з ліфтів 3 категорії;

- медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які видані 30.09.2020 та дійсні до 30.09.2021: електромеханіку з ліфтів Юлінецькому О.О., електромеханіку з ліфтів Криловському Р.Ю., електромеханіку з ліфтів ОСОБА_1 (а.с.48-49, т.1);

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» за вих.№09 від 04.12.2020 (а.с. 57а т.1) відповідач-2 повідомив Департамент, що відповідно до наказу МОЗ України №246 від 21.05.2007 «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій», обов`язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника, які знаходяться на посадах електромеханік з ліфтів. Інші працівники не повинні проходити обов`язковий медичний огляд відповідно до вказаного вище наказу, у зв`язку з чим відповідні довідки на 4-х працівників не надаються.

На виконання п.5 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №01 щодо виконання аналогічного договору (а.с.55а т.1);

- договір від 08.09.2020 №08/09, укладений між ТОВ «Експрес Ліфт» (підрядник) та ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» (замовник), відповідно до якого відповідач-2 зобов`язався у термін вересень 2020 року виконати роботи з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта у кількості 2 (дві) одиниці, за адресою: Дніпропетровська дорога, 96, м. Одеса; додатки до договору (графік виконання робіт, план фінансування); довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року та акти виконаних робіт до нього (а.с. 50-54а, т.1);

- лист-відгук ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» від 01.12.2020 №1458/1, яким замовник робіт підтвердив обставину належного виконання відповідачем-2 своїх обов`язків за договором (а.с.45, т.1);

На виконання п.12 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав:

- декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яка зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 27.07.2020 №430 (а.с.46-47а, т.1) та відповідно до якої директор ТОВ Експрес Ліфт ОСОБА_4 підтвердила відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та/або експлуатації (застосування) вказаних у декларації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, відповідно до «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки». В декларації також містяться відомості, що на виконання вимог ст.15 Закону України «Про охорону праці» в ТОВ «Експрес Ліфт» особою, відповідальною за охорону праці, призначено інженера з охорони праці ОСОБА_5 , яка пройшла навчання і чергову перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки і електробезпеки у встановленому порядку. Також у декларації зазначено, що наказами призначені відповідальні особи, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на підставі відповідних наказів, які датовані 10.06.2020.

Відповідачем-2 також подано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яку зареєстровано в журналі Обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці - Головному управлінні Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради 14.12.2020 прийнято рішення про визначення ТОВ «Експрес Ліфт» переможцем зазначеної закупівлі, яке оформлено протоколом №319.

21.12.2020 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір №918 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти, згідно п. 1.1. якого, підрядник зобов`язується виконати роботи, згідно об`ємів, погоджених умовами договору, в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів, а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору та за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Згідно п. 1.2 договору, об`єкт робіт: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2, згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015:45310000-3 «Електромонтажні роботи».

Згідно п. 1.4.2 договору, істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно п. 3.1 договору, ціна договору становить 663 900,00 грн., в т.ч. ПДВ 110 650,00 грн.

Згідно п. 4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами акту приймання-виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), без зауважень, у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Згідно п. 4.2. договору, фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, згідно з Додатком №3 «План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету». Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно п. 5.1. договору, термін виконання робіт на об`єкті: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2, згідно ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015:15310000-3 «Електромонтажні роботи» до 31.12.2020р.

Згідно п. 5.2 договору, роботи повинні проводитись згідно з Додатком №2 «Графік виконання робіт».

Згідно п. 5.3. договору, строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч. 4 п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п. 6.1.2 договору, замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3, актів здачі змонтованого устаткування.

Згідно п. 10.1 договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків до їх повного виконання.

Згідно п. 13.5.1 договору, передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформляється актом готовності об`єкта до експлуатації, або підписанням остаточних актів виконаних робіт встановленої форми КБ2в та КБ3, для об`єктів, роботи на яких виконуються згідно лише кошторисній документації та не потребують виведення з експлуатації на час проведення робіт, та введення об`єкту в експлуатацію після завершення виконання робіт.

Згідно п. 15.1 договору, невід`ємною частиною договору є: Додаток №1 «Договірна ціна», Додаток №2 «Графік виконання робіт», Додаток №3 «План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету».

Додатком №2 до договору №918 від 21.12.2020 сторони погодили термін виконання погоджених договором робіт на суму 663 900,00 грн. грудень.

Рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020 «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 № 5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

30.12.2020 між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №918 від 21.12.2020 на закупівлю підрядних робіт на державні кошти, якою п. 5.1 договору викладено в наступній редакції: термін виконання робіт на об`єкті: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2, згідно ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015:15310000-3 «Електромонтажні роботи» до 31.12.2021».

Пункт 10.1 договору викладено в такій редакції: «цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків до їх повного виконання».

Окрім цього, сторонами внесено зміни в Додаток №2 Договору, встановивши термін виконання робіт та фінансування грудень 2021 року.

Додатковою угодою №2 до договору №918 від 21.12.2020 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 14.05.2021 сторони внесли зміни в додаток №2 Договору, встановивши графік виконання робіт та термін фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету до травня.

14.05.2021 між ТОВ «Експрес ліфт» та Департаментом міського господарства Одеської міської ради підписано акт №1/918 до договору №918 від 21.12.2020, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2021 за примірною формою №КБ-3 на 663 900,00 грн.

Платіжним дорученням №382 від 14.05.2021 підтверджується здійснення оплати на користь ТОВ «Експрес ліфт» за договором №918 від 21.12.2020 на суму 663 900,00 грн.

Вважаючи, що визнання ТОВ «Експрес ліфт» переможцем закупівлі та укладання з останнім договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №918 від 21.12.2020 з додатковими угодами, здійснено всупереч вимог чинного законодавства, що порушує інтереси держави, прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області із вказаним позовом.

Щодо права прокурора на звернення з відповідним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Одеської міської ради, заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси вказував, що звернення до суду відбулось в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», згідно положень якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Так, прокурор вказув, що зазначені в позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам Одеської міської ради, як представнику територіальної громади міста Одеси, у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду охоронюваним інтересам.

Так, згідно ч. 3 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно п. 23 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до виключної компетенції міської ради віднесено розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

При цьому, відповідно до п.п 1.1., 1.4 Положення про департамент міського господарства Одеської міської ради у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 5451-VII від 11.12.2019, Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради (далі міська рада). Департамент є правонаступником управління житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу міської ради. Фінансування видатків Департаменту здійснюється за рахунок коштів бюджету міста відповідно до затвердженого кошторису.

Згідно п. 2.2.26 Положення, саме на Департамент покладено функції з організації будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства, у тому числі зовнішніх інженерних мереж, об`єктів благоустрою та житлових будинків.

З огляду на те, що Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради, фінансується за рахунок коштів бюджету міста Одеси та є підконтрольним і підзвітним міській раді, то саме Одеська міська рада, як представник територіальної громади міста Одеси, має звернутись із позовом до суду для захисту інтересів громадян.

Листом №15/2/1-44вих-21 від 21.01.2021 Одеська обласна прокуратура повідомила Одеську міську раду про те, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради оголошено 74 спрощених закупівель на капітальний ремонт житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирських ліфтів за різними адресами в м. Одесі. Орієнтовна вартість 1 закупівлі становить близько 650 тис. грн., а з переможцем ТОВ «Експрес ліфт» підписано 74 договори на суму 48,29 млн. грн.

Окрім цього, прокуратурою повідомлено Одеську міську раду про невідповідність ТОВ «Експрес ліфт» кваліфікаційним вимогам до учасника закупівлі, з огляду на що прокурор просив повідомити про здійснення фінансування за спрощеною закупівлею, зокрема, UA-2020-11-28-000290-b, та про визнання недійсними в судовому порядку договорів, укладених в 2020 році між Департаментом та ТОВ «Експрес ліфт».

На виконання доручення заступника міського голови від 26.01.2021 №02.2-13/67 Департаментом міського господарства Одеської міської ради розглянуто лист від 21.01.2021 №15/2/1-44вих-21 та листом №01-69/121 від 11.02.2021 повідомлено прокурора, що посилання прокуратури на порушення ч.2 ст. 31 Закону є некоректним, так як зазначена норма регламентує застосування відкритих торгів при проведенні процедури закупівлі, а не спрощеної закупівлі. В той же час, спрощена закупівля не є процедурою закупівлі в розумінні Закону та не регулюється нормами розділу ІV Закону відкриті торги.

Також повідомлено, що за наявною у Департаменту інформацією, відносно зазначених в листі процедур, не проводився моніторинг та не відкрито судового провадження.

Листом від 18.05.2021 за вих. №53-1542вих-21 Суворовська окружна прокуратура міста Одеси, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», повідомила Одеську міську раду про встановлення підстав для представництва в суді інтересів Одеської міської ради та намір звернутися до суду з позовом про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи, визнання недійсними результатів спрощеної закупівлі, визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №918 по об`єкту: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59/2, та додаткових угод до нього.

Таким чином, Одеська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте, її бездіяльність стала підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави за отриманням відповідного захисту.

Отже, судом першої інстанції було вірно встановлено наявність у заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси суб`єктивного права на звернення до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради з позовною заявою, що розглядається в рамках справи №916/1471/21.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про охорону праці» визначено, що роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерство охорони здоров`я від 21.05.2007 № 246. Додатком №5 до Порядку визначено перелік робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників: Робота на висоті, верхолазні роботи і роботи, пов`язані з підійманням на висоту, а також з обслуговування підіймальних механізмів; Робота машиніста крана; Робота ліфтера (до прийняття на роботу ліфтером звичайних ліфтів протипоказань немає); Електротехнічний персонал, що виконує роботи з оперативного обслуговування і ремонту діючих електроустановок напругою 127 В і вище змінного струму і 110 В постійного струму, а також монтажні та налагоджувальні роботи, дослідження та вимірювання у цих електроустановках; Роботи у лісовій охороні, по валу, сплаву, транспортуванню та первинній обробці лісу; Роботи у нафтовій та газовій промисловості та при морському бурінні; Усі види підземних робіт; Робота на гідрометеорологічних станціях, спорудженнях зв`язку; Геологорозвідувальні, топографічні, будівельні та інші роботи (у тому числі вахтово-експедиційним методом, при роботах, що пов`язані з бурінням); Роботи, що виконуються згідно з організованим набором в районах Крайньої Півночі та прирівнених до них місцевостях; Роботи, що пов`язані з обслуговуванням ємностей під тиском; Машиністи (кочегари), оператори котельних, працівники служби газ нагляду; Роботи, що пов`язані з застосуванням вибухових речовин, роботи у вибухово- і пожежонебезпечних виробництвах; Роботи у військовій охороні, службах спецзв`язку, апараті інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати; Газорятувальна служба, добровільні газорятувальні дружини, військові частини і загони з попередження виникнення і ліквідації відкритих газових і нафтових фонтанів, військові гірничі, гірничорятувальні служби міністерств та закладів, пожежна охорона; Аварійно-рятувальні служби (роботи) з ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру; Роботи на механічному обладнанні (токарних, фрезерних та ін. станках, штампувальних пресах тощо).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 «Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками» було затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, зокрема: Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників, канатних доріг тощо). Вказана постанова втратила чинність 18.03.2020 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду».

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. У разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом п`яти робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки. Посадові особи територіального органу Держпраці протягом п`яти робочих днів з дня отримання оновленої декларації вносять зміни до реєстру.

1.Щодо твердження скаржника про порушення вимог п. 8 Додатку №1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

У Додатку №1 до оголошення замовником визначені вимоги, що учасник спрощеної процедури закупівлі повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) відповідних робіт.

Водночас, постанова Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, якою роботи з будівництва об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту, зокрема, ліфтів, було віднесено до переліку робіт, що підлягають ліцензуванню, з 18.03.2020 та станом на час проведення спірної закупівлі втратила чинність.

За цих обставин та враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, суд дійшов висновку, що неподання відповідачем-2 відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про не відповідність в цій частині пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Крім того, приписами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.

З огляду на матеріали справи, Департамент не вимагав виконання вищевказаного пункту оголошення, оскільки відсутність вимог закону щодо необхідності отримання ліцензії на проведення відповідних робіт має наслідком і відсутність права вимагати як подання такої ліцензії, так будь-яких пояснень з вказаного приводу.

Враховуючи викладене, неподання ТОВ «Експрес Ліфт» відповідної ліцензії, прямо не передбаченої законодавством, та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу, не може свідчити про невідповідність в цій частині наданої пропозиції у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому, доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

2.Стосовно твердження скаржника про існування обов`язку Департаменту здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які не вимагались Замовником.

Додатком №1 до оголошення визначено загальні умови, що роботи за предметом закупівлі мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Водночас, п.4 Додатку №6 до оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник у складі пропозиції повинен надати: складену та заповнену учасником довідку за формою ІІ; документ про призначення працівника учасника на посаду та наявності трудових відносин працівників з учасником; медичну довідку відповідно до наказу МОЗ від 21.05.2007 №246 про проходження медичного огляду працівників учасника, що підтверджує придатність виконувати роботи відповідно до кваліфікації.

Разом з тим, суд вказує, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі не містило вимоги ні про подання учасником відомостей щодо наявності ліцензії у навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, ні доказів на підтвердження освіти, кваліфікації та стажу працівників, а чинним законодавством, в свою чергу, не передбачено обов`язку замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданих учасником тендерної пропозиції документів, у зв`язку з чим суд доходить висновку про необґрунтованість доводів заступника керівника прокуратури на порушення відповідачами процедури закупівлі в частині доведення наявності у відповідача-2 працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, передбачених оголошенням про проведення спрощеної закупівлі та перевірки вказаних відомостей відповідачем-1, як замовником закупівлі.

Заступник керівника прокуратури також звертає увагу, що п. 5 Додатку №6 оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою ІІІ. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі ІІІ аналогічного договору, виконаного в повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі ІІІ аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа-відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, ПІБ, номеру телефону контактної особи замовника.

Доводи прокурора про невідповідність кваліфікації та освіти робітників відповідача-2, з урахуванням вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, додатково спростовуються поданими відповідачем-2 під час розгляду справи копіями трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , посвідченнями щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , а також дипломів про вищу освіту ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

З огляду на викладене вище, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що надання Учасником документа, який не вимагався Замовником, не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

Таким чином, доводи Прокурора стосовно неподання ТОВ «Експрес Ліфт» доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи судовою колегією визнаються безпідставними. Окрім того, не надання даних документів жодним чином не вплинули на результати закупівлі, виконання умов договору та відповідно не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

3.Щодо доводів Прокурора про часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників.

Так, у складі пропозиції відповідач-2 надав медичні довідки про проходження 30.09.2020 попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , на посади яких розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246, як це вимагалось замовником у додатку №6 до оголошення.

Разом з цим прокурором не доведено суду обставини віднесення посад інших працівників відповідача-2 до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Таким чином, учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження медичного огляду працівників, на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246.

Разом з цим, ані в позові, ані в апеляційній скарзі апелянтом не наведено обставин та не надано доказів щодо віднесення посад інших працівників ТОВ «Експрес Ліфт» до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів, згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

4.Щодо твердження Прокурора про залишення судом поза увагою факту невідповідності поданої ТОВ «Експрес Ліфт» Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

На виконання вимог п.3 Додатку №6 відповідач-2 на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_3 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.

Разом з цим, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (а.с.179-194, т.1), у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 не були задіяні відповідачем-2 при виконанні робіт за предметом закупівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вказана обставина не була порушенням та не може бути достатньою підставою для задоволення позову прокурора, оскільки зазначення відповідачем-2 техніки, яка не мала використовувалась при виконанні робіт, було факультативним.

5.Щодо наявності достатніх відомостей у пропозиції ТОВ «Експрес Ліфт» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору.

У позовній заяві прокурор наполягає на тому, що відповідач-2 не виконав вимог п.5 Додатку №6 до оголошення щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки поданий ТОВ «Експрес Ліфт» акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09 не містить дати його підписання, що не дозволяє встановити дату виконання робіт.

Пунктом 5 Додатку № 6 «Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі» встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою III.

Формою III встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: дата укладання аналогічного договору та його номер; предмет договору, ціна договору, строк дії договору; назва та адреса замовника, його код ЄДРПОУ, дані керівника; інформація про стан виконання учасником зобов`язань за договором.

Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою III, учасник повинен надати: скановану копію аналогічного договору; скановану копію акту виконаних робіт; скановану копію листа-відгуку від замовника за аналогічним договором. На виконання вказаних вимог, ТОВ «Експрес Ліфт» у складі пропозиції надано, зокрема: довідку щодо виконання учасником аналогічного договору із зазначенням інформації, яка вимагалась; договір №08/09 від 08.09.2020, укладений між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» (замовник) та ТОВ «Експрес Ліфт» (підрядник); довідку про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт №08/09 за вересень 2020 року (форма КБ-2в).

Згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020 №08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Суворовський» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», Замовник» доручає, а «Підрядник» приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 («Електромонтажні роботи» код 45310000-3 за ДК 021- 2015)відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами. Роботи, виконані «Підрядником» протягом календарного місяця приймаються "Замовником" по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.

Надана копія Акту №08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору №08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами та не містять будь-яких заперечень ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» стосовно терміну та обсягу виконаних робіт або їх якості.

Листом-відгуком від 12.11.2020 №1338 TOB «КК «Суворовський» повідомила Департамент міського господарства Одеської міської ради про належне виконання ТОВ «Експрес Ліфт» вказаного договору, що в свою чергу спростовує відповідні доводи Прокурора.

При цьому, доводи апелянта про відсутність дати складання акту №08/09 за договором №08/09 від 08.09.2020 не спростовують інших доказів, наданих ТОВ «Експрес Ліфт» у своїй пропозиції на підтвердження обставини наявності у Товариства відповідного досвіду виконання договору.

З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що подані відповідачем-2 у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяються встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» та ТОВ «Експрес Ліфт», виконані протягом вересня 2020 року, зокрема, з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт. Більше того, прокурором взагалі не обґрунтовано, яким чином відсутність числа та місяця у акті спростовує всі інші подані відповідачем-2 докази на підтвердження обставини наявності у ТОВ «Експрес Ліфт» відповідного досвіду виконання договору.

6.Щодо доводів прокурора щодо невідповідності поданої відповідачем-2 у складі пропозиції на виконання п.12 Додатку №6 до оголошення декларації.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011р. (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ «Експрес ліфт» у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку, для реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація, відмова в реєстрації якої не допускається (абз. 5 п. 21 Порядку).

Разом з тим, до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі, не належить здійснення оцінки суперечностей у документах учасника, виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування, що спростовує посилання заступника керівника прокуратури на допущення порушень під час процедури закупівлі в цій частині.

В даному випадку дійсно мала місце помилка (порушення) ТОВ «Експрес Ліфт», яка виразилась у неоформлені відповідачем-2, станом на час подання декларації, працівників Ютріна Л.В. та ОСОБА_7 , з якими ТОВ «Експрес Ліфт» на той час перебувало у трудових відносинах. Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка відповідачем-2 була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС. Тому на думку колегії суддів дане порушення жодним чином не вплинуло на проведення процедури закупівлі та не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів заступника керівника прокуратури про вчинення Департаментом при прийнятті рішення щодо визначення ТОВ «Експрес ліфт» переможцем спрощеної закупівлі дій всупереч вимогам чинного законодавства України, з огляду на необхідність відхилення останнім поданої відповідачем-2 тендерної пропозиції, - що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення вимог про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Експрес ліфт», рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю та визнання недійсними результатів спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-28-000290-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 14.12.2020 № 319, адже незначні недоліки пропозиції відповідача-2 в більшості носили формальний характер, були своєчасно усунуті, тому не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду.

При цьому, вважаючи, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем ТОВ «Експрес ліфт», оформлене протоколом від 14.12.2020, постановлено уповноваженою особою Департаменту з порушенням приписів статей 5, 14 Закону України «Про публічні закупівлі», приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі проведеної спрощеної закупівлі, заступником керівника прокуратури заявлено вимоги про визнання недійсним договору №918 від 21.12.2020, Додаткової угоди №1 від 30.12.2020 та Додаткової угоди №2 від 14.05.2021, які на думку колегії суддів також є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Окрім цього, окремою підставою для визнання недійсним договору про закупівлю заступник керівника прокуратури визначає його невідповідність вимогам ч.1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст. 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності в оскаржуваному договорі обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов договору №918 від 21.12.2020, незважаючи на його обов`язковість, визначену чинним законодавством та п. 1.4.2 п. 1.4 оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі.

Посилаючись на недійсність додаткових угод до вказаного договору, заступник керівника прокуратури вказує на протиправність зміни сторонами істотної умови договору шляхом продовження строків виконання робіт.

Надаючи оцінку посиланням заступника керівника прокуратури в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Колегією суддів встановлено, що 21.12.2020 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір №918 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Пунктом 1.4.2 договору №918 від 21.12.2020 сторони погодили виключний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору, які кореспондують положенням ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що спростовує доводи заступника керівника прокуратури про невідповідність змісту договору вимогам чинного законодавства та його недійсність із заявлених останнім підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 24.12.2020 Одеською міською радою прийнято рішення № 12-VIII від «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік», яким внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

На цій підставі, 30.12.2020 між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №918 від 21.12.2020 на закупівлю підрядних робіт на державні кошти, якою внесено зміни в п. 5.1 договору в частині строку виконання робіт до 31.12.2021, та в частині строку дії договору - до 31.12.2021 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків до їх повного виконання».

Окрім цього, сторонами внесено зміни в Додаток №2 Договору, встановивши термін виконання робіт грудень 2021 року.

Додатковою угодою №2 до договору №918 від 21.12.2020 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 14.05.2021р. сторони внесли зміни в додаток №2 Договору, встановивши графік виконання робіт та термін фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету до травня.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що продовження строку виконання робіт та строку дії договору без збільшення суми договору, зважаючи на затримку фінансування витрат замовника, відповідає як вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так і положенням пп.3 п. 1.4 договору №918 від 21.12.2020, а доводи заступника керівника прокуратури щодо відсутності як погоджених підстав для внесення змін до договору, так і підстав для укладання додаткових угод, спростовуються встановленими судом обставинами.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає недоведеною заступником керівника прокуратури належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог. При цьому, будь-яких інших підстав для визнання оскаржуваного договору та додаткових угод до нього недійсними заступником керівника прокуратури у позові не зазначено.

З матеріалів справи вбачається, що 14.05.2021 між ТОВ «Експрес ліфт» та Департаментом міського господарства Одеської міської ради підписано акт №1/918 до договору №918 від 21.12.2020, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2021 за примірною формою №КБ-3 на 663 900,00 грн.

Платіжним дорученням №382 від 14.05.2021 підтверджується здійснення оплати за договором №918 від 21.12.2020 на суму 663 900,00 грн.

Таким чином, судом встановлено виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором №918 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 в частині виконання узгоджених п. 1.1., 1.2. договору робіт та їх оплати.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Департамент міського господарства Одеської міської ради буде змушений компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» вартість робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ані ж на дату проведення спірного тендеру.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що у даному конкретному випадку допущення незначного порушення порядку проведення тендеру не може в подальшому бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору про закупівлю робіт.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, судова колегія вважає, що визнання недійсним вже фактично виконаного договору, до результатів виконання якого відсутні будь-які претензії як з боку замовника, так і з боку прокурора, не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурором не доведено та не підтверджено матеріалами справи порушення інтересів держави в особі територіальної громади міста Одеса внаслідок недотримання проведення процедури закупівель, а обраний спосіб захисту (визнання недійсним рішення замовника, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору про закупівлю, який вже виконаний) не захищає права держави, оскільки не має матеріального виразу та суспільного інтересу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 07.07.2020 у справі №905/1562/20.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі № 916/1471/21 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі № 916/1471/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на відповідача.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі № 916/1471/21 залишити без змін.

Витрати на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.01.2022.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк