ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2022 року м.Дніпро Справа № 912/1408/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.,

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Новак М.В.,

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Сивець О.І.,

від прокуратури: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021, ухвалене суддею Поліщук Г.Б., повний текст якого складений 13.09.2021, у справі №912/1408/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго", Рівненська область, Дубенський район, смт. Смига

до відповідача-1: Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради, Кіровоградська область, м. Олександрія

відповідача-2: Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради, Кіровоградська область, м. Олександрія

за участю Кіровоградської обласної прокуратури, м. Кропивницький,

про визнання недійсною переговорної процедури, визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (далі - Позивач) до Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради (далі Відповідач-1) та Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради (далі Відповідч-2) з вимогами про:

- визнати недійсною переговорну процедуру уповноваженої особи Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради з визначення переможця КП "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради оформленої протоколом від 21.01.2021;

- визнати недійсним договір про закупівлю послуг №17-Т від 27.01.2021, укладений між Навчально-виховним об`єднанням "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради та КП "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради;

- з покладанням на відповідачів витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що при визначенні переможця та безпосередньо при укладенні договору відповідач 1 не врахував, що переможець не відповідає кваліфікаційним критеріям, не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", чим грубо порушив приписи вказаного Закону при проведенні переговорної процедури та підписання договору із відповідачем 2.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 у справі №912/1408/21 позов задоволено у повному обсязі.

Визнано недійсною переговорну процедуру уповноваженої особи Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради з визначення переможця Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради оформленої протоколом від 21.01.2021.

Визнано недійсним договір про закупівлю послуг №17-Т від 27.01.2021, укладений між Навчально-виховним об`єднанням "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради.

Стягнуто з Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" 2 270,00 грн судового збору.

Стягнуто з Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" 2 270,00 грн судового збору.

Не погодившись із вказаним рішенням, Навчально-виховне об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

При цьому, заявник апеляційної скарги стверджує, що у ТОВ "Захід-Схід-Енсрго" відсутня можливість виробництва саме з технічних причин теплової енергії для опалення будівлі НВО у приміщенні модульної котельні за адресою: місто. Олександрія, вул. Івана Чиркіна (20 років Жовтня), 19, чого не враховано судом першої інстанції при ухваленні оспорюваного рішення.

Фактичні обставини справі свідчать про те, що між ТОВ "Захід-Схід-Енерго" та КП "Теплокомуненерго" не могло бути укладено договору від 01.09.2016 № 02/09/16 про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення, хоча б тому, що з 31 серпня 2017 року по 31 грудня 2020 року ці зовнішні теплові мережі опалення знаходилися на балансі НВО, а відтак у ТОВ "Захід-Схід-Енерго" відсутня можливість постачання теплової енергії зовнішніми тепловими мережами опалення від приміщення модульної котельні до будівлі НВО саме з технічних причин.

Щодо надання договору від 01.09.2016 № 02/09/16 до суду першої інстанції у якості доказу, вважає, що цей факт може свідчити про використання ТОВ "Захід-Схід-Енерго" завідомо підробленого документу, на що зверталася увага суду.

Тобто неврахування судом першої інстанції при ухваленні рішення фактів щодо відсутності у позивача технічної можливості виробництва теплової енергії з використанням обладнання модульної котельні та постачання цієї теплової енергії зовнішніми тепловими мережами до приміщення НВО є фактично легалізацією у судовому порядку "Права на зло" у даних правовідносинах з боку TОB "Захід-Схід-Енерго".

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго", проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Зазначив, що суд першої інстанції визнаючи недійсною переговорну процедуру уповноваженої особи Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради з визначення переможця Комунального підприємства "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради, оформленої протоколом від 21.01.2021, в повному обсязі дослідив матеріали, докази, інформацію, подані пояснення учасників справи та встановив, що оскаржувана процедура закупівлі проведена безпідставно та всупереч ЗУ Про публічні закупівлі.

Наголошує, що у липні 2020 року Позивач та Відповідач-1 (Скаржник) спільно перевірили готовність теплового господарства до роботи в опалювальний період 2020/2021 років, в підтвердження цього було складено акти від 23.07.2020, які підписані зі сторони Позивача та Відповідача-1 (Скаржника). Тобто даними актами Відповідач-1 (Скаржник) фактично визнав та підтвердив наявності у користуванні Позивача теплогенеруючого обладнання для постачання теплової енергії Відповідачеві-1 ((Скаржнику) акти наявні у матеріалах справи), дані акти також були досліджені судом першої інстанції.

Твердження Відповідача-1 (Скаржника), що суд першої інстанції фактично легалізував діяльність ТОВ Захід-Схід-Енерго з постачання теплової енергії Відповідачеві-1 (Скаржнику) в судовому порядку з визначенням - право на зло, є неповагою та образою суду.

Інші учасники судового процесу правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, не скористались, відзиви на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.10.2021 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Відповідача-1 залишено без руху через неподання доказів сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2021 (колегія суддів: головуючий-доповідач Іванов О.Г., судді Дармін М.О., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 у справі №912/1408/21; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 01.12.2021.

Через відпустку судді Дарміна М.О та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 01.12.2021, не відбулось.

Ухвалою суду від 21.12.2021 розгляд справи призначено на 19.01.2022.

Заявник апеляційної скарги в судове засідання не з`явився, надав клопотання, яким розгляд справи просив розглядати за його відсутності.

В судовому засіданні 19.01.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України № 490 від 22.03.2013 затверджена форма повідомлення про намір укладення договору за результатами переговорної процедури, відповідно до якої у разі застосування переговорної процедури закупівлі замовник при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

21.01.2021 Навчально-виховним об`єднанням "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв Олександрійської міської ради Кіровоградської області" прийнято рішення щодо застосування переговорної процедури закупівлі для придбання послуги з постачання теплової енергії на 2021 рік, що підтверджується протоколом від 21.01.2021 (т. 1 а.с. 13-15).

Даним протоколом прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Теплокомуненерго". Погоджено обсяг закупівлі на 2021 рік, який складає 830,93 Гкал, очікувана вартість 1 308 997,27 грн у т.ч. ПДВ.

Зі змісту протоколу від 21.01.2021 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель, вбачається наступне обґрунтування застосування переговорної процедури:

"КП "Теплокомуненерго" є виконавцем який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими - (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії всім організаціям, підприємствам установам, закладам, фізичним та юридичним особам міста Олександрія, в межах розташування власних наявних діючих теплових мереж, які надані йому в управління, повне господарське відання, користування та здійснює реалізацію теплової енергії відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин і тому конкуренція в даному випадку відсутня.

Комунальне підприємство "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради входить до зведеного переліку суб`єктів природних монополій на ринку послуг з постачання теплової енергії в м. Олександрія. Відповідно до ч.2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України та згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 року № 874-р розміщується на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (www.amc.gov.ua).

Відповідно до Рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області № 624 від 17.12.2020 "Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх закладів Комунальному підприємству "Теплокомуненерго".

На підставі вищевикладеного, оскільки послуги з постачання теплової енергії згідно з кодом ДК 021-2015:09320000-8 "Пара, гаряча вода та пов`язана продукція" (послуги з теплопостачання ДК 021:2015 код 09323000-9 - "Централізоване опалення") у місті Олександрія можуть бути надані тільки певним постачальником, а саме Комунальне підприємство "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради, то згідно з п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником для закупівлі може бути застосована переговорна процедура закупівлі."

27.01.2021 між Навчально-виховним об`єднанням "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв Олександрійської міської ради Кіровоградської області (Замовник) та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради (Учасник) укладено договір №17-Т про закупівлю послуг.

За умовами даного договору Учасник зобов`язується у 2021 році надавати Замовнику послуги постачання теплової енергії у відповідності з діючими нормами теплопостачання та заявкою Замовника, а Замовник зобов`язується оплачувати отриману послугу (п. 1.1. Договору).

Найменування послуги - код ДК 021:2015 - 09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція. Кількість послуги обліковується в обсягах теплової енергії в опалювальний період та становить 830,93 Гкал. (п. 1.2. Договору).

Згідно п. 3.1. вказаного договору, ціна договору становить 1 308 997,27 грн, в тому числі ПДВ.

Ціна за 1 Гкал теплової енергії, яку виробляє КП "Теплокомуненерго" від газових котелень для потреб бюджетних організацій становить 1312,78 грн, крім того ПДВ 262,56 грн, разом до сплати 1575,34 грн відповідно до рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 22.12.2020 №671 (п. 3.2. Договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2021 року (п. 11.1. договору).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що укладенням додаткових угод до договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.01.2020 №6-Т Відповідач-1 фактично підтвердив наявність технічної можливості Позивача надавати йому послуги з постачання теплової енергії. Вищенаведені обставини спростовують відсутність конкуренції з технічних причин, та, відповідно, наявність підстав для застосування переговорної процедури.

Вказане свідчить, що протокол уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення переговорів щодо застосування переговорної процедури закупівлі від 21.01.2021 НВО "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради, відповідно до якого прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" та погоджено обсяг закупівлі на 2021 рік, не відповідає нормам Закону України "Про публічні закупівлі" .

Враховуючи те, що договір № 17-Т від 27.01.2021 про закупівлю послуг, укладений між Навчально-виховним об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" укладено на підставі переговорної процедури, визнаної судом недійсною, суд прийшов до висновку про те, що зазначений договір також підлягає визнанню недійсним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

За приписами ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) відповідач-1 належить до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

У відповідності до ст.13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

відкриті торги;

торги з обмеженою участю;

конкурентний діалог.

За змістом ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу (ч.2 ст.40 Закону).

Як вже зазначено вище, па підставі протоколу від 21.01.2021 Навчально-виховним об`єднанням "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв Олександрійської міської ради Кіровоградської області проведено переговорну процедуру закупівлі для придбання послуги з постачання теплової енергії на 2021 рік та прийнято рішення про намір укласти договір з комунальним підприємством "Теплокомуненерго". Погоджено обсяг закупівлі на 2021 рік, який складає 830,93 Гкал.

Відповідач-1 (скаржник) застосування переговорної процедури з технічних причин 21.01.2021 обґрунтував двома основними підставами, а саме:

- що "КП "Теплокомуненерго" є виконавцем який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими - (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії всім організаціям, підприємствам установам, закладам, фізичним та юридичним особам міста Олександрія, в межах розташування власних наявних діючих теплових мереж, які надані йому в управління, повне господарське відання, користування та здійснює реалізацію теплової енергії відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин і тому конкуренція в даному випадку відсутня.

Комунальне підприємство "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради входить до зведеного переліку суб`єктів природних монополій на ринку послуг з постачання теплової енергії в м. Олександрія. Відповідно до ч.2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України та згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 року № 874-р розміщується на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (www.amc.gov.ua);

- відповідно до Рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області № 624 від 17.12.2020 "Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх закладів Комунальному підприємству "Теплокомуненерго" передано на баланс дані мережі.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари).

Частиною 2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" визначено, що зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб`єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб`єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.

Відповідно до пункту 7 Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 №874-р, зведений перелік суб`єктів природних монополій розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

Як вбачається з вказаного переліку, сформованого станом на 31.12.2020, і КП "Теплокомуненерго" і ТОВ "Захід-Схід-Енерго" займають монопольне становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами по Кіровоградській області (а.с. 40, т.1).

Частина 1 ст.15 Закону України "Про теплопостачання" визначає, що основними завданнями державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання є: реалізація державної політики щодо функціонування ринку теплової енергії; захист прав споживачів; забезпечення рівних можливостей доступу суб`єктів відносин у сфері теплопостачання на ринок теплової енергії; запобігання монополізації та створення умов для розвитку конкурентних відносин у сфері теплопостачання.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону України "Про теплопостачання" теплогенеруючим організаціям незалежно від організаційно-правових форм та форм власності надається право доступу до магістральних та місцевих теплових мереж за умови виконання технічних умов на приєднання. Суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з транспортування теплової енергії, зобов`язаний приєднати теплогенеруючу організацію, що має намір здійснювати діяльність з виробництва теплової енергії, після виконання технічних умов та укладання договору на приєднання до теплової мережі. Спори щодо обсягу робіт, зазначених у технічних умовах на приєднання, розглядаються відповідно до законодавства.

Якщо до магістральної або місцевої теплової мережі теплопостачальної організації приєднані дві або декілька теплогенеруючих організацій, то встановлення пріоритетності укладання договорів на закупівлю теплової енергії від них здійснюється на конкурентних засадах. Конкурс організовує виконавчий орган міської або селищної ради в порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, встановлення пріоритетності укладання договорів на закупівлю теплової енергії Відповідачем-1 мало здійснюється на конкурентних засадах між КП "Теплокомуненерго" і ТОВ "Захід-Схід-Енерго".

Рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 07.04.2016 №217 (т.1 а.с. 103) надано дозвіл на надання в орендне користування строком на 2 роки 11 місяців нежитлове приміщення блочно-модульної твердопаливної котельні загальною площею 48,75 кв.м., будівлю господарської споруди площею 31,5 кв.м. та трубу металеву для відводу димових газів, розміщену на фундаменті 4 кв.м. за адресою: м. Олександрія, пр. Леніна, 130, що знаходиться на балансовому обліку управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради Товариству з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" для надання послуг з теплопостачання.

22.04.2016 Управлінням приватизації, оренди майна та землі Олександрійської міської ради (Орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" укладено договір оренди вказаного нежитлового приміщення (т.1 а.с. 105-107).

При цьому, згідно п. 10.4. договору у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору або зміну його умов після закінчення строку його чинності протягом одного місяця договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором.

В свою чергу, пунктом 10.5. договору визначено, що реорганізація Орендодавця або перехід права власності на орендоване майно третім особам не є підставою для зміни або припинення чинності цього договору, він зберігає свою чинність для нового власника орендованого майна (його правонаступників), за винятком випадку приватизації орендованого майна орендарем.

Зважаючи на наведені умови договору, на момент проведення оспорюваної переговорної процедури договір продовжував діяти, що не заперечується відповідачами.

01.09.2016 Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради (Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (Замовник) укладено договір №02/09/16 про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення (т.1 а.с. 157-160).

За умовами вказаного договору Виконавець зобов`язується протягом опалювального сезону забезпечити надання послуги з транспортування (транзиту) своїми мережами (згідно прикладених схем Додаток №1) до межі балансової та експлуатаційної відповідальності споживачів Замовника теплової енергії, відпущеної Замовником з джерела теплопостачання згідно показників встановленого приладу обліку, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надану послугу згідно умов чинного договору.

За умовами п. 6.2. договору, у разі коли за місяць до закінчення дії цього договору однією із сторін не заявлено у письмовій формі про розірвання договору або необхідність його перегляду, цей договір вважається пролонгованим на кожний опалювальний сезон.

Відповідно до ст. 204 ЦК України діє презумпція правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів розірвання Договору №02/09/16 від 01.09.2016 у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, або визнання недійсним договору внаслідок недодержання сторонами в момент його вчинення вимог чинного законодавства України, сторонами у справі не надано. Не надано також і доказів того, що сторони відмовились від виконання договору в силу певних об`єктивних обставин.

З чого слідує, що вказаний Договір є діючим на момент виникнення спірних правовідносин.

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що між ТОВ "Захід-Схід-Енерго" та КП "Теплокомуненерго" не могло бути укладено договору від 01.09.2016 № 02/09/16 про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії зовнішніми тепловими мережами і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення.

Рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 31.08.2017 №536 виведено зі статутного фонду і передано безоплатно з балансового обліку Комунального підприємства "Теплокомуненерго" на баланс Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради зовнішні теплові мережі опалення у двотрубному вимірі зі спорудами для забезпечення безперебійного теплопостачання будівель (т. 1, а.с. 136).

15.07.2020 уповноваженими особами НВО "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв", за участю представника ТОВ "Захід-Схід-Енерго" складено акт стану готовності теплового господарства до роботи в опалювальний період 2020/2021 років, згідно з яким теплове господарство НВО "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" підготовлено до роботи в опалювальний період 2020-2021 року (т. 1, а.с. 185).

Тобто, у липні 2020 року Позивач та Відповідач-1 (Скаржник) спільно перевірили готовність теплового господарства до роботи в опалювальний період 2020/2021 років, в підтвердження цього було складено акти від 23.07.2020, які підписані зі сторони Позивача та Відповідача-1 (Скаржника). Отже даними актами Відповідач-1 (Скаржник) фактично визнав та підтвердив наявність у користуванні Позивача теплогенеруючого обладнання для постачання теплової енергії Відповідачеві-1 (Скаржнику).

Рішенням Виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 17.12.2020 №624 введено до статутного фонду і передано безоплатно на баланс Комунального підприємства "Теплокомуненерго" з балансового обліку НВО "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради зовнішні теплові мережі опалення у двотрубному вимірі зі спорудами для забезпечення безперебійного теплопостачання будівель (т. 1, а.с. 157).

Листом від 30.12.2020 №293 (т.1, а.с. 43) позивач звернувся до відповідача-2 з метою переукладення договорів на транспортування теплової енергії до учбових закладів у зв`язку з прийняттям 17.12.2020 Виконавчим комітетом Олександрійської міської ради рішення №624 "Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх навчальних закладів комунальному підприємству "Теплокомуненерго", а також затвердженням виконавчим комітетом 22.12.2020 нових тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії КП "Теплокомуненерго" на 2020-2021 рік.

Відповідь на вказаний лист в матеріалах справи відсутня.

У відзиві на позов відповідач-2 зазначив, що позивач попередньо не звертався до КП "Теплокомуненерго" із заявою на приєднання до теплових мереж, про що свідчить будь-яке підтвердження, що унеможливлює укладення договору на транспортування теплової енергії (т.1, а.с. 128).

Поряд з тим, в матеріалах справи в наявності додаткова угода №6 від 29.12.2020 до договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.01.2020 №6-Т та додаткова угода №6 від 20.01.2021 до вказаного договору, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" та Навчально-виховним об`єднанням "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради Кіровоградської області, за умовами яких дію договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.01.2020 №6-Т продовжено на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на 2021 рік (т.2, а.с. 87-88).

Укладенням вказаних додаткових угод, а також підписанням акту стану готовності теплового господарства до роботи в опалювальний період 2020/2021 років Відповідач-1 фактично підтвердив наявність технічної можливості Позивача надавати йому послуги з постачання теплової енергії.

Вищенаведені обставини спростовують доводи заявника апеляційної скарги, що у ТОВ "Захід-Схід-Енсрго" відсутня можливість виробництва саме з технічних причин теплової енергії для опалення будівлі НВО у приміщенні модульної котельні, та, відповідно, про відсутність конкуренції з технічних причин та наявність підстав для застосування переговорної процедури.

З огляду на викладене господарський суд прийшов до правильного висновку, що протокол уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення переговорів щодо застосування переговорної процедури закупівлі від 21.01.2021 НВО "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради, відповідно до якого прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" та погоджено обсяг закупівлі на 2021 рік, який складає 830,93 Гкал, не відповідає положенням ч. 3 ст. 36, ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору).

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України передбачено, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За вказаних обставин господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги в частині визнання недійсною переговорної процедури уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради з визначення переможця КП "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради, оформленої протоколом від 21.01.2021.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першоютретьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Стаття 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

При цьому відповідно до статті 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 (№ 3-449гс16).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Аналогічна правова позиція викладена у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17.

Враховуючи те, що Договір № 17-Т від 27.01.2021 про закупівлю послуг, укладений між Навчально-виховним об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради та Комунальним підприємством "Теплокомуненерго" в порушення ч. 3 ст. 36, ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено на підставі переговорної процедури, визнаної судом недійсною, колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначений договір також підлягає визнанню недійсним.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги у даній справі правомірно задоволено господарським судом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 у справі №912/1408/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2021 у справі №912/1408/21 - залишити без змін.

Судові витрати Навчально-виховного об`єднання "Олександрійська гімназія ім. Т.Г. Шевченка - ЗНЗ І-ІІ ступенів - школа мистецтв" Олександрійської міської ради за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 28.01.2022.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік