СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Харків справа №917/1064/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого Попков Д.О.
суддів Істоміна О.А., Зубченко І.В.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ
на рішення господарського суду Полтавської області
ухваленого 21.09.2021р. (повний текст підписано 21.09.2021р.) у м. Полтаві
у справі №917/1064/21 (суддя Пушко І.І.)
за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ
до Фізичної особи-підприємця Випущенко Людмили Миколаївни, м.Полтава
про стягнення 196793,60грн.

В С Т А Н О В И В:

І.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:
1. Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ (далі Позивач) звернулась до Господарського суду Полтавської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Випущенко Людмили Миколаївни, м. Полтава (далі Відповідач) з вимогами про стягнення 196793,60грн. штрафу за поставку неякісного товару за договором №84/В33-2020 від 23.07.2020р.

2. Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 20.07.2021р. було відкрито провадження у справі №917/1064/21 та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 21.09.2021р. (повний текст підписано 21.09.2021р.) у справі №917/1064/21 у задоволені позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України було відмовлено повністю.

4. Означене рішення суду обґрунтоване недоведеністю матеріалами справи факту поставки Відповідачем неякісного товару, що виключає підстави для виникнення у нього обов`язку зі сплати штрафу у розмірі 20% вартості товару передбаченого п.8.4 договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. Так, суд зазначив, у разі виявлення Замовником можливих невідповідностей товару умовам договору по якості, він повинен був у відповідності до п.3.3.2 договору здійснити відбір зразків товару та направити їх для проведення лабораторного (експертного) дослідження державною уповноваженою лабораторією, яка може проводити такі дослідження (випробування) для цілей державного контролю. Своє чергою, перелік уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій, які наділені повноваженнями щодо здійснення для цілей державного контролю лабораторних досліджень (випробувань) відібраних зразків харчових продуктів є виключним та розміщений на офіційному сайті Держпродспоживслужби, тоді як відділ (лабораторія) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до такого переліку уповноважених акредитованих лабораторій не входить.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:
5. Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, не погодившись з прийнятим рішенням Господарського суду Полтавської області від 21.09.2021р. у справі №917/1064/21, звернулась з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить означене рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в повному обсязі.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції залишив поза вагою обставини, що:

- протокол випробувань №57 від 17.08.2020р. складений лікарем відділення вхідного контролю, реєстрації, відбору, проб, ветеринарно-санітарної експертизи та фізико-хімічних досліджень відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна ОСОБА_1 , яка має відповідну освіту та кваліфікацію;

- Відповідач не скористався наданим йому пп.3.3.2 договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. правом протягом 10 днів з моменту отримання результатів досліджень звернутися до Замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості та направлення до державної уповноваженої лабораторії, яку визначає Замовник. Уповноважений представник Відповідача відповідно до змісту акту відбору зразків (проб) №53 від 17.08.2020р., підписаний ним власноруч, взяв на себе відповідальність щодо підтвердження порядку та способу здійснення Позивачем контролю якості поставленого товару на умовах, які визначені розділом 3 договору, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 24.07.2019р. у справі №925/863/18,

а також не оцінив достовірність висновків протоколу випробувань №57 від 17.08.2020р., які Відповідачем не спростовані, та не дослідив повноважень відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 , а лише послався на те, що він не входить до переліку уповноважених акредитованих лабораторій.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Відповідача:
7. Фізичною особою-підприємцем Випущенко Людмилою Миколаївною, в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого остання проти її задоволення заперечує, зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, додатково зазначає, що:

7.1. наявність певних повноважень у лікаря відділення вхідного контролю, реєстрації, відбору, проб, ветеринарно-санітарної експертизи та фізико-хімічних досліджень відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна не є підставою для віднесення її до осіб, уповноважених здійснювати лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю у розумінні п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, ветеринарну медицину та благополуччя тварин» та Порядку та критеріїв уповноваження акредитованих лабораторій, у тому числі референс-лабораторій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №10 від 10.01.2019р.;

7.2. Відповідач не міг скористатися своїм правом щодо проведення повторного експертного дослідження у разі, якщо був би не згоден з результатами попередньо проведеного уповноваженою державною лабораторією експертного дослідження. Проте, оскільки таке дослідження не проводилось взагалі у Відповідача відповідне право не виникло, а тому застосування положень п.3.3.2 договору в частині визнання остаточними результатів первинного лабораторного дослідження в даному випадку є неможливим, зважаючи на незаконність та неналежність такого первинного дослідження. До того ж, зазначив, що висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.07.2019р. у справі №925/863/18, не можуть бути враховані під час розгляду означеної судової справи, оскільки підстави та обставини цих справ відрізняються одна від одної.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 28.10.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А., Зубченко І.В.

9. Ухвалою від 06.12.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №917/1064/21, а ухвалою від 23.12.2021р. після проведення підготовчих дій призначила розгляд апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в порядку письмового провадження в світлі приписів ч.10 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ціна позову в означеній справі менша ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а судова колегія не вбачає необхідності розгляду означеної апеляційної скарги з повідомленням учасників справи. Учасники справи були повідомлені про розгляд означеної апеляційної скарги в порядку письмового провадження належним чином.

10. Враховуючи викладене в п.п.8, 9 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А. та Зубченко І.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

11. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
12. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 23.07.2020р. між Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Випущенко Людмилою Миколаївною (Учасником) було укладений договір №84/В33-2020 (договір - а.с.а.с.24-38 т.1), відповідно до п.1.1 якого Учасник зобов`язується у визначені договором строки поставити Замовникові якісні товари, зазначені у Специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору (Додаток №1 а.с.39 т.1), а Замовник - прийняти і оплатити такі товари.

13. У п.1.2 договору сторони узгодили, що найменування (номенклатура, асортимент) товару м`ясопродукти за кодом ДК 021:2015 - 15130000-8 (консерви м`ясо-рослинні «каша гречана з яловичиною», кількість товару за договором: 25000кг, тоді як у Специфікації визначено, що ціна за одиницю з ПДВ становить 49,20грн., а разом з ПДВ - 1230000,00грн., що також вбачається з п.4.1 договору.

14. Згідно з п.2.1 договору встановлено, що якість товару, що поставляється Учасником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 4607:2006 та Технічному опису (Додаток №2 до договору). Товар за показниками безпечності, та окремих показників якості повинен відповідати документам та одиниці товару, в тому числі щодо виробника, які були надані Замовнику під час проведення процедури закупівлі.

Товар, який Учасник зобов`язується передати Замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі Замовнику, а також протягом строку придатності. Разом з товаром Учасник повинен передати Замовнику документи, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність, відповідно до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», та інші необхідні документи які належать до передачі разом з товаром відповідно до чинного законодавства України. Пакування товару повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей Товару під час транспортування та зберігання.

14.1. У Додатку №2 до договору сторони узгодили Технічний опис товару (а.с.40 т.1), а саме: «Товар КОНСЕРВИ М`ЯСО-РОСЛИННІ «КАША ГРЕЧАНА З ЯЛОВИЧИНОЮ» повинні відповідати нормативному документу на цей вид продукції (товару): ДСТУ 4607:2006 «Консерви м`ясо-рослинні. Каша з м`ясом. Загальні технічні умови», Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та іншим вимогам законодавства в сфері обігу харчових продуктів. Консерви повинні бути фасовані у банки відповідно з ДСТУ ГОСТ 5717.2:2006 або ДСТУ 7771:2015. Консерви повинні бути упаковані в ящики з гофрованого картону згідно з ДСТУ ГОСТ 9142:2019 (ГОСТ 9142-2014, IDT). Маркування тари повинно бути згідно з чинними нормативно-правовими актами та нормативними документами, а також відповідати Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» №2639-VIII від 6 грудня 2018 року та вимогам ДСТУ 4607:2006. Строк придатності консервів м`ясо-рослинних «Каша гречана з яловичиною» на момент переходу права власності від переможця торгів до Замовника повинен складати не менше ніж 85% до кінцевого терміну придатності, але не менше 20 місяців».

14.2. Відповідно до п.2.2 договору, строк (термін) придатності товару повинен відповідати строку (терміну) визначеному у ДСТУ 4607:2003 та Технічному опису на цей вид товару і повинен складати не менше 85% до кінцевого терміну придатності, але не менше від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад Замовника.

15. Згідно з п.3.1 договору, контроль з станом виконання договірних зобов`язань Учасником здійснюють Замовник, Представники Замовника (відповідні посадові особи військової частини, які уповноважені на вчинення дій визначених цим договором).

Під час поставки кожної партії товару, Замовник протягом двох робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається Учасником (далі - контрольні заходи) (п.3.2 договору).

У п.3.3 договору сторони узгодили, що контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідності маркування (етикетування, пакування, тощо) товару, що постачаються відповідно до цього договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за цим договором, вимогам ст.44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

15.1. Відповідно до пп.3.3.1 договору, контрольні заходи здійснюються в обов`язковій присутності представника Учасника, а в разі його відсутності не розпочинаються. Відсутність в представника Учасника документів, які підтверджують його повноваження на складання документів від імені Учасника, має наслідки неявки представника Учасника.

Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю, який підписується представником Замовника, що здійснював перевірку, та представником Учасника, а в разі відмови від підписання акту приймального контролю або відсутності представника Учасника на території військової частини на момент складання визначеного акту - комісійно (у складі не менше трьох осіб представника Замовника), що засвідчується підписами представників Замовника та в подальшому акт приймального контролю протягом 3 календарних днів надсилається Учаснику рекомендованим листом з повідомленням про вручення чи цінним листом з описом вкладеного, що вважається належним доказом ознайомлення Учасника з вищезазначеним актом.

15.2. У пп.3.3.2 договору сторони встановили, якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою Замовника існує обґрунтована підозра (тобто існують факти або інформація, які можуть переконати Замовника, що Товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування) або встановлено факт, що товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього договору (п.п.3.9-3.14), та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає Замовник, для проведення лабораторних досліджень.

При невідповідності результатів дослідження, навіть за одним показником, Учасник протягом десяти календарних днів з моменту отримання результатів досліджень, має право звернутись до Замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості та направлення до державної уповноваженої лабораторії, яку визначає Замовник. Результати повторних досліджень є остаточними, але виключно якщо вони проводились за зверненням Учасника. У разі відсутності у визначений термін звернення Учасника про проведення повторного відбору зразків (проб), остаточним є результати первинних досліджень.

Послуги державної уповноваженої лабораторії щодо проведення лабораторних досліджень оплачуються Учасником. Відмова Учасника від підписання договору про проведення випробувань або оплатити послуги з перевірки якості вважатиметься згодою Учасника з тим, що поставлена ним партія товару, з якої відібрані зразки (проби) є неналежної якості.

15.3. Відповідно до п.3.5 договору, Замовник в термін не пізніше 2 (двох) робочих днів, до дати проведення відбору зразків (проб), повинен повідомити Учасника листом, телеграмою (факсимільним зв`язком) про необхідність прибуття представника Учасника до місця зберігання товару, у вказаний в повідомленні термін. У повідомленні вказується найменування продукції, дата і номер рахунку-фактури і накладної або номер транспортного документа, час на який призначено відбір зразків (проб), адреса зберігання товару.

У випадку неприбуття представника Учасника у вказаний в повідомленні строк, Замовник самостійно проводить відбір зразків (проб), що буде вважатися доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) товару у відповідності до цього договору. Замовник має право запросити для здійснення відбору зразків (проб) компетентних осіб (за родом роботи, за освітою, з досвіду трудової діяльності) у питаннях визначення якості і комплектності продукції, відбору зразків (проб) продукції або інших незацікавлених осіб (п.3.8 договору).

Про відбір зразків (проб) складається акт, який підписується представниками Замовника, Учасником або представником Учасника та іншими незацікавленими або компетентними особами (у разі їхнього залучення), які приймають участь у відборі. В акті повинно бути зазначено, зокрема, до якої уповноваженої лабораторії направлені відібрані зразки (проби); інші дані, у тому числі заперечення (застереження), які представник Замовника, Учасника або представник Учасника та інші незацікавлені або компетентні особи (у разі їхнього залучення) вважають необхідним включити в акт для більш докладної характеристики зразків (проб) (п.3.9 договору).

15.4. Згідно з п.3.10 договору, відібрані зразки (проби) упаковуються і опечатуються (опломбовуються) представниками Замовника, Учасника або представник Учасника та іншими незацікавленими або компетентними особами (у разі їхнього залучення).

З відібраних зразків (проб) один залишається у Замовника, другий зразок надається представнику Учасника, про що зазначається в акті. Третій зразок направляється до уповноваженої лабораторії. Транспортування відібраних зразків до уповноваженої лабораторії здійснюється представниками Замовника у найкоротший термін. Учасник має право бути присутнім при транспортуванні та передачі відібраних зразків (проб) до уповноваженої лабораторії (п.3.11 договору).

16. Відповідно до п.п.5.1-5.4 договору, розрахунки за товар проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість товару (партію товару) з відстрочкою платежу до 90 календарних днів з дати документального підтвердження Учасником Замовнику доставки товару до товароодержувача. До кожної партії товару, що постачається, Учасник обов`язково надає Замовнику накладну (у трьох примірниках) та рахунок-фактуру, підписану особою Учасника, уповноваженою на підписання господарських та фінансових документів. Платником та одержувачем товару за договором є Замовник. Датою розрахунків за цим Договором вважають день надходження коштів на розрахунковий рахунок Учасника.

17. У п.6.1 договору сторони узгодили, що дата та місце поставки товару зазначається у письмовій заявці. Строк поставки товару за цим договором складає 14 (чотирнадцять) календарних днів з моменту отримання Учасником письмової заявки Замовника, але не пізніше дати, вказаної в ній.

Згідно з п.6.2 договору, доставка товару на склад Замовника проводиться за рахунок коштів Учасника (або транспортом Учасника) на умовах DDP (в редакції Incoterms 2010), згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження товару під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами.

17.1. За п.6.6 договору, Замовник має право не приймати товар за кількістю та якістю, у разі встановлення невідповідності товару документам (декларації виробника або сертифікат якості; протоколу досліджень (випробувань) про безпечність та відповідність товару або експертного висновку про безпечність та відповідність товару, етикетку виробника), які були подані Учасником до Замовника під час проведення процедури закупівлі, у разі встановлення невідповідності вимогам щодо якості або маркування або етикетування товару, після проведення контрольних заходів представниками Замовника. У разі, якщо сумніви щодо безпечності, придатності або якості товару підтверджуються (експертним висновком або протоколом досліджень або актом, тощо) Замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від договору.

17.2. Відповідно до пп.6.8.1 договору, у разі виявлення представниками Замовника порушень при прийманні товару, протягом 24 годин складається акт про порушення умов договору у двох примірниках. Один примірник залишається у Замовника, другий примірник надається представнику Учасника під підпис, а у разі відмови від підписання акту про порушення умов договору або відсутності представника Учасника на території військової частини на момент складання вищезазначеного акту комісійно (у складі не менше трьох осіб представника Замовника), що засвідчується підписами представників Замовника та протягом трьох календарних днів надсилається Учаснику рекомендованим листом з повідомленням про вручення цінним листом з описом вкладеного, що вважається належним доказом ознайомлення учасника з вищезазначеним актом.

У разі проведення лабораторного дослідження під час приймання товару відповідно до п.3.3.2, фактично поставлена на адресу Замовника партія товару, з якої було здійснено відбір зразків (проб) вважається переданою на відповідальне зберігання Замовнику. Така партія товару опечатується (опломбовується) представниками Замовника та Учасника і розміщується на окремому складі Замовника на строк, достатній для встановлення відповідної якості товару. У разі встановлення порушення вимог щодо якості та надходження невідповідності результатів лабораторних досліджень (протоколи досліджень, експертні висновки), партія товару, яка знаходиться на відповідальному зберіганні підлягає заміні Учасником протягом п`яти робочих днів з дати повідомлення Учасника про таке порушення (п.6.9 договору).

18. Згідно з п.8.1 договору, за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за договором сторони несуть відповідальність передбачену відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, а також інших чинних нормативно-правових актів України та цим Договором.

У разі поставки неякісного (некомплектного товару) або поставки товару з порушенням вимог безпечності або придатності або порушенням розділу 2 цього договору Учасник зобов`язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 20% вартості цього товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом про порушення умов договору та протоколами випробувань (експертними висновками). У випадку відмови від підпису вищезазначеного акту однією із сторін цього договору або не прибуття сторони на підписання, запис про таку відмову чи не прибуття сторони для підписання зазначається в акті і підписується відповідно другою стороною цього договору. Зазначений товар не зараховується Учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк 5 робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару. Сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим договором (п.8.4 договору).

19. Відповідно до п.8.6 договору, у разі поставки товару неналежної якості (що підтверджується протоколами випробувань (експертними висновками) або поставки товару з порушенням вимог щодо транспортування або тари, або упаковки, або маркування, або комплектності, Замовник має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді:

- відмови від оплати: або поставленої та прийнятої, але неоплаченої партії товару, або наступної партії товару, що буде поставлена, із звільненням Замовника від будь-якої відповідальності за такі дії;

- відмови від прийняття та оплати товару із звільненням Замовника від будь-якої відповідальності за такі дії.

20. Відповідно до п.11.1 договору останній набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2020р., а в частині взаєморозрахунків - до їх повного виконання.

21. Додатковою угодою №1 від 23.12.2020р. (а.с.42 т.1) до договору сторони виклали п.п.1.2, 4.1 договору в наступній редакції: «М`ясопродукти - за кодом ДК 021:2015 - 15130000-8 (консерви м`ясо-рослинні «каша гречана з яловичиною», кількість товару за договором: 24998,94кг» та «Ціна договору складає 1229947,14грн., у тому числі ПДВ 20% - 204991,19грн.», а також виклали Додаток №1 до договору в новій редакції (Специфікація 43 т.1).

22. З матеріалів справи вбачається, що 24.07.2020р. Замовник направив Відповідачу заявку від 24.07.2020р. до договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. (а.с.44 т.1) на поставку товару консерви м`ясо-рослинних (каша гречана з яловичиною) у кількості 5000кг, де місце постачання: м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А, дата поставки 19.08.2020р.; у кількості 5000кг, де місце постачання: м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 2, дата поставки 19.08.2020р.; у кількості 5000кг, де місце постачання: м. Маріуполь, проспект Нахімова, 182, дата поставки 19.08.2020р.; у кількості 5000кг, де місце постачання: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 113, дата поставки 19.08.2020р. Доставка товару здійснюється на склад Замовника (в/ч 3078 НГУ, м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А).

23. На виконання умов договору 17.08.2020р. Учасник поставив Замовнику товар у кількості 19999,35кг загальною вартістю 983968,04грн., що підтверджується оформленими видатковими накладними №ВЛ-0016401, №ВЛ-0016404 від 17.08.2020р. (а.с.а.с.46, 47 т.1), товарно-транспортними накладними №ВЛ-0015690, №ВЛ-0015687 від 17.08.2020р. (а.с.а.с.51, 52 т.1) та виставленими рахунками-фактури №ВЛ-0004877, №ВЛ-0004880 від 17.08.2020р. (а.с.а.с.49, 50 т.1).

Матеріали справи містять довіреності, видані Фізичною особою-підприємцем Випущенко Людмилою Миколаївною на Ошкадер Я.В. (а.с.45 т.1) та Хоменка В.М. (а.с.48 т.1), а також гарантійний лист виробника №11 від 07.07.2020р. фізичної особи-підприємця Сергієнка Володимира Івановича, зокрема, консерв м`ясо-рослинних «каша гречана з яловичиною».

24. Відповідно до акту №53 від 17.08.2020р. відбору зразків (проб) для проведення досліджень (а.с.53 т.1) Позивач для перевірку якості та безпечності поставленого за видатковими накладними №ВЛ-0016401, №ВЛ-0016404 від 17.08.2020р. товару провів комісійний відбір зразків (проб) в присутності представника Учасника Хоменка В.М. (примітка: «претензій до відбору зразків не маю, від відбору контрольних зразків - відмовився»).

24.1. З висновків, викладених у протоколі випробувань №57 від 17.08.2020р. (а.с.а.с.54, 55 т.1), проведеного лікарем відділення вхідного контролю, реєстрації, відбору, проб, ветеринарно-санітарної експертизи та фізико-хімічних досліджень відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України Ластовецькою Т.О., вбачається, що поставлений 17.08.2020р. Фізичною особою-підприємцем Випущенко Людмилою Миколаївною товар не відповідав вимогам ДСТУ 4607:2006 «Консерви м`ясо-рослинні. Каша з м`ясом. Загальні технічні умови» за окремими органолептичними показниками, а саме «смак та запах» («з присмаком затхлості та плісняви»).

Матеріали справи містять Функціональні обов`язки лікаря відділення вхідного контролю, реєстрації, відбору, проб, ветеринарно-санітарної експертизи та фізико-хімічних досліджень відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна, затверджені командиром Військової частини НОМЕР_1 (а.с.а.с.56, 57 т.1) та Положення про відділ (лабораторію) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (а.с.а.с.58-63 т.1), а також Загальні технічні умови ДСТУ 4607:2006 «Консерви м`ясорослинні. Каші з м`ясом» (а.с.а.с.64-70 т.1).

24.2. За результатами приймального контролю комісією Замовника (в присутності представника Учасника Хоменка В.М.) були складені акти:

- акт №113 від 17.08.2020р. про порушення умов договору (а.с.а.с.71-73 т.1), відповідно до якого запропоновано встановити факт поставки неякісного товару загальною кількістю 19999,35кг загальною вартістю 983968,04грн., не приймати його на зберігання та повернути Постачальнику. Означений акт підписаний представником Учасника із зауваженнями (зокрема, відділ (лабораторія) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не є акредитованою лабораторією для цілей державного контролю, а також викладені в акті висновки є суб`єктивними), де останній просив також прийняти товар на зберігання та здійснити відбір для дослідження в акредитованій лабораторії;

- акт №114 від 17.08.2020р. приймального контролю (а.с.а.с.74-76 т.1), відповідно до якого запропоновано встановити факт поставки неякісного товару загальною кількістю 19999,35кг загальною вартістю 983968,04грн., не приймати його на зберігання та повернути Постачальнику.

25. З пояснень Позивача встановлено, що не зарахований у виконання поставки за договором №84/В33-2020 від 23.07.2020р. товар 17.08.2020р. був повернутий Фізичній особі-підприємцю Випущенко Людмилі Миколаївні, що останньою не заперечується.

26. 10.09.2020р. Військова частина НОМЕР_1 звернулась до Відповідача із претензією №78/6-2004 про сплату штрафу в розмірі 20% вартості товару в сумі 196793,60грн. за поставку неякісного товару (а.с.а.с.77-79 т.1).

У відповіді на претензію від 18.09.2020р. (а.с.а.с.82-86 т.1) Відповідач зазначив, що факт поставки неякісного товару за договором №84/В33-2020 від 23.07.2020р встановлений не був, оскільки відбір зразку не було оформлено належним чином, а дослідження проводились у лабораторії, яка не уповноважена здійснювати лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю. Окрім того, зауважив, що 22.08.2020р. втретє поставив Замовнику ту саму партію товару, з якої здійснено відбір зразків та проведено дослідження у незалежній акредитованій, уповноваженій на здійснення лабораторних досліджень (випробувань) для цілей державного контролю лабораторії та отримано позитивний висновок про відповідність поставленого товару вимогам ДСТУ 4607:2006.

27. Вказані в п.п.12-26 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не заперечуються.

28. Враховуючи не здійснення Відповідачем наразі оплати встановленого в п.8.4 договору штрафу у розмірі 20% вартості товару неналежної якості, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до господарського суду з позовними вимогами до останнього про стягнення 196793,60грн. штрафу за поставку товару неналежної якості за договором №84/В33-2020 від 23.07.2020р.

29. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулюють відносини з поставки та загальних положень зобов`язального права.

VІ. Оцінка апеляційного суду:
30. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

31. Сутність розглядуваного спору полягає у стягненні з Відповідача штрафу за поставку 17.08.2021р.товару неналежної якості, передбаченого п.8.4 договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р.

32. Враховуючи встановлену ст.204 Цивільного кодексу України та неспростовану в межах цієї справи в порядку ст.215 цього Кодексу презумпцію правомірності означеного договору, апеляційний суд вважає його належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов`язків сторін.

33. Беручи до уваги правову природу укладеного договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р., кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з поставки, які (приписи), в свою чергу, згідно з ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачають можливість застосування загальних положень про купівлю-продаж.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких вирішувалось питання відносно розглядуваного спору.

34. Як встановлено ст.ст.655, 662, 663, 673 Цивільного кодексу України, Продавець зобов`язаний передати товар, визначений у договорі купівлі-продажу у строк, встановлений договором, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Означений обов`язок ч.1 ст.712 цього Кодексу та ч.1 ст.265, ст.268 Господарського кодексу України безпосередньо закріплений і для договору поставки.

35. Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

36. Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

37. Як вбачається з матеріалів справи, 17.08.2020р. на виконання умов договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. Відповідач поставив Позивачу 19999,35кг товару загальною вартістю 983968,04грн., який відповідно до протоколу випробувань №57 від 17.08.2020р. відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України визнано таким, що не відповідає вимогам ДСТУ 4607:2006 «Консерви м`ясо-рослинні. Каша з м`ясом. Загальні технічні умови» за окремими органолептичними показниками, а саме «смак та запах» («з присмаком затхлості та плісняви»). Відбір зразків (проб) для проведення досліджень був проведений Позивачем комісійно за присутністю представника Відповідача, про що складений акт №53 від 17.08.2020р.

38. Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги/позовних вимог в контексті наявних матеріалів справи, враховуючи заперечення іншої сторони, судова колегія зазначає наступне:

38.1. За умовами пп.3.3.2 договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою Замовника існує обґрунтована підозра (тобто існують факти або інформація, які можуть переконати Замовника, що Товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування) або встановлено факт, що товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб), відбирається у відповідності до умов цього договору (п.п.3.9-3.14), та направляється до державної уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю, яку визначає Замовник, для проведення лабораторних досліджень.
38.2. Відповідно до п.36 ч.1 ст.1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, ветеринарну медицину та благополуччя тварин» уповноважена лабораторія - акредитована лабораторія, якій компетентним органом надано повноваження проводити для цілей державного контролю лабораторні дослідження (випробування) відібраних зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження, біологічного матеріалу, репродуктивного матеріалу, патологічного матеріалу або будь-яких інших матеріалів чи речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів, кормів, побічних продуктів тваринного походження, та інших об`єктів регулювання законодавства про ветеринарну медицину та благополуччя тварин.

Згідно з п.20 Порядку та критеріїв уповноваження акредитованих лабораторій, у тому числі референс-лабораторій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №10 від 10.01.2019р., облік уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій ведеться Держпродспоживслужбою державною мовою в електронному вигляді у журналі за формою згідно з додатком. Перелік уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій зазначений на офіційному веб-сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, що відповідає п.21 Порядку.

38.3. З наведений вище положень вбачається, що державна уповноважена лабораторія повинна входити до переліку уповноважених акредитованих лабораторій, референс-лабораторій зазначених на офіційному веб-сайті Держпродспоживслужби, до яких відділ (лабораторія) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, як вірно зазначено судом першої інстанції, не входить, тоді як освіта та кваліфікація лікаря відділення вхідного контролю, реєстрації, відбору, проб, ветеринарно-санітарної експертизи та фізико-хімічних досліджень відділу (лабораторії) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Ластовецької Т.О., яка склала протокол випробувань №57 від 17.08.2020р., до уваги апеляційного суду не приймається, оскільки не зумовлює наявності у такої лабораторії статусу уповноваженої (акредитованої) у розумінні Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, ветеринарну медицину та благополуччя тварин».

38.4. Відсутність лабораторії у Переліку уповноважених акредитованих лабораторій, зазначених на сайті Держпродспоживслужби, автоматично свідчить про відсутність у такої лабораторії повноважень на проведення лабораторних досліджень (випробувань) для цілей державного контролю, а отже протокол випробувань №57 від 17.08.2020р. не може вважатися належним та допустимим доказом у розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України для підтвердження факту поставки товару неналежної якості, про що справедливо зазначено місцевим судом та Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу. За висновком апеляційного суду, протокол випробувань №57 від 17.08.2020р. може розцінюватися лише як обґрунтування підозри у Замовника неякісності певної партії товару, яка (підозра) є підставою для подальшого проведення дослідження уповноваженою лабораторією у розумінні п.3.3.2. договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р., а не висновком такої уповноваженої лабораторії

39. Посилання Скаржника на постанову Верховного Суду від 24.07.2019р. у справі №925/863/18 та на підписання представником Відповідача акту відбору зразків (проб) №53 від 17.08.2020р. без зауважень, що свідчить про погодження ним порядку та способу здійснення контролю якості поставленого товару, до уваги судовою колегією також не приймається, оскільки:

· по-перше, постанова Верховного Суду від 24.07.2019р. у справі №925/863/18 не релевантна до застосування в означеному випадку, оскільки в останній спірні правовідносини виникли при встановленні факту поставки товару неналежної якості внаслідок порушення порядку відібрання зразків - визнання актів відбору зразків недопустимим доказом, що зумовлювало, на думку відповідача, недійсність проведених за такими зразками (пробами) досліджень, а не порушення порядку проведення досліджень щодо встановлення якості товару неуповноваженою для цілей державного контролю лабораторією. При цьому, апеляційний суд зауважує, що у справі №925/863/18 дослідження проводилось державною уповноваженою лабораторією - Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») (наказ Держпродспоживслужби про відповідність акредитованої лабораторії критеріям уповноваження від 19.07.2019р. №683), а не відділом (лабораторією) ветеринарно-санітарної експертизи та контролю якості речового майна Військової частини НОМЕР_1 ;

· по-друге, підписання представником Відповідача акту відбору зразків (проб) №53 від 17.08.2020р. без зауважень свідчить про відсутність таких зауважень при проведенні відбору зразків (проб), проте не усуває необхідності проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю відповідно до пп.3.3.2 договору - тобто направлення таких відібраних зразків (проб) до державної уповноваженої лабораторії, тим більше, що як правильно вказує Відповідач, означений акт відбору зразків (проб) не відповідає вимогам п.3.9-3.10. договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. щодо оформлення відбору проб для дослідження уповноваженою лабораторією (зокрема, відсутні відомості про опечатування або опломбування зразків, приналежність такої печатки (пломби), їх ні номера; забезпеченість проб етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовам).

40. Колегія апеляційного суду зауважує, що за змістом п.3.11. договору №84/В33-2020 від 23.07.2020р. визначається необхідність відібрання 3-х зразків, з яких один залишається у Замовника, а другий надається представнику Учасника з відміткою про це в акті. Наразі, в акті відбору зразків (проб) №53 від 17.08.2020р. вказується лише про відібрання одного зразка, тоді як у відповідності до згадуваного п.3.11. договору до уповноваженої лабораторії надсилається саме третій зразок.

Враховуючи нездійснення Замовником відібрання зразків для їх дослідження в уповноваженій лабораторії, доводи апеляційної скарги про те, що Відповідач не скористався передбаченим абз.2 п.3.3.2. договору№84/В33-2020 від 23.07.2020р. правом повторного відібрання та дослідження попри застереження про це в акті від 17.08.2020 №113 (а.с.а.с.71-73 т.1) є хибним, адже таке право у Учасника може бути реалізоване у разі незгоди з результатами дослідження, здійсненого уповноваженою лабораторією, на що справедливо зауважено у відзиві на апеляційну скаргу.

41. Відсутність доведення Позивачем належними та допустимими доказами факту поставки Відповідачем неякісного товару відповідно до пп.3.3.2 договору (з огляду на висновки апеляційного суду, викладені в п.п.38-40 означеної постанови) зумовлює відсутність настання у останнього відповідальності, передбаченої п.8.4 договору, у вигляді штрафу у розмірі 20% від вартості такого поставленого товару.

42. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

43. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ на рішення Господарського суду Полтавської області від 21.09.2021р. (повний текст підписано 21.09.2021р.) у справі №917/1064/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 21.09.2021р. (повний текст підписано 21.09.2021р.) у справі №917/1064/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 31.01.2022р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя О.А. Істоміна

Суддя І.В. Зубченко

Надіслано судом до ЄДРСР 31.01.2022р.