ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 915/1730/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв не з`явився;

від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову в забезпеченні позову, м. Миколаїв, суддя Адаховська В.С., повний текст ухвали складено та підписано 01.12.2021 року

у справі № 915/1730/21

за позовом Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв

до відповідача Миколаївської міської ради, м. Миколаїв

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

У листопаді 2021 року Фізична особа-підприємець Янкелевич Михайло Данилович, м.Миколаїв звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївської міської ради, м. Миколаїв, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення Миколаївської міської ради від 21.05.2021 року №4/471 Про відмову Фізичній особі-підприємцю Янкелевичу Михайлу Даниловичу у наданні в оренду (продовженні строку оренди) земельної ділянки площею 77 м.кв. (кадастровий номер :12:014:0003) для обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої у м.Миколаєві, визнати додаткову угоду до договору оренди укладеною в редакції позивача та відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати по справі.

В цей же день, 29.11.2021 року через канцелярію, за вх. №17942/21 до Господарського суду Миколаївської області від Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м.Миколаїв було подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, у якій позивач просив суд забезпечити вказаний вище позов шляхом заборони Миколаївській міській раді (м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20), виконавчому комітету Миколаївської міської ради, їх структурним підрозділам, відділам, службовим, посадовим особам та іншим фізичним, юридичним особам вчиняти дії щодо демонтажу, в тому числі знесення, розбирання, пошкодження малої архітектурної форми: вбудованого торгівельного павільйону та критого майданчика для очікування громадського транспорту по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої, у напрямку руху до кінотеатру Іскра в м. Миколаєві площею 77 кв. м, що розташований на земельній ділянці КН::12:014:0003.

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що Миколаївська міська рада протягом 2017-2021 рокiв не надала жодного заперечення, вiдмови на його заяву щодо продовження договору оренди землi, навпаки - неодноразово листами вiд 05.12.2017 року, 21.02.2018 року, 26.06.2018 року, 06.02.2019 року, 02.09.2019 року, 16.01.2020 року повідомляла позивача, що питання вiдносно продовження Фізичній особі - підприємцю Янкелевичу М.Д. договору оренди землi площею 77 м.кв. для подальшого обслуговувавня зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка рiг вул. Бiлої погоджено на засiданнi постiйної кoмiciї мiської ради з питань мiстобудування, архтеектури i будiвництва, регулювання земельних вiдносин та екології вiд 27.11.2017 року, протокол № 67 та запропоновано для винесення на розгляд пленарного засідання мiської ради.

В подальшому, як зазначив заявник, 09.08.2021 року він отримав вiд Миколаївської мiської ради, м. Миколаїв лист-повідомлення вiд 02.07.2021 року про вiдмову у поновленні договору оренди землi № 9855 у зв`язку з рішенням Миколаївської мiської ради вiд 21.05.2021 року № 4/471, а також про те, що Фізичну особу підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м.Миколаїв зобов`язано звiльнити земельну дiлянку та повернути її територiальнiй громадi м. Миколаєва в особi Миколаївської мiської ради згiдно акту прийому-передачi земельної дiлянки у стані, придатному для подальшого використання».

Посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві та вимоги ст. 136-137 Господарського процесуального кодексу України, заявник вважає, що невжиття заходiв забезпечення позову у виглядi заборони демонтажу об`єкту, що розташований на орендованiй у вiдповiдача дiлянцi, може icтoтнo ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорювавих прав або iнтересiв позивача, за захистом яких вiн звернувся до суду.

Крім того, на думку Фізичної особи підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м.Миколаїв, дiї Миколаївської мiської ради, м. Миколаїв у виглядi зволiкання з прийняттям рiшення відносно заяв орендаря, мовчазне прийняття дiй позивача стосовно продовження виконання умов договору оренди землi i вiдповiдно виконання свого зобов`язання за умовами договору, i, при цьому, дiї у виглядi попереджень стосовно знесення об`єкту позивача є неправомiрними i у випадку прийняття судом рішення про неправомiрнiсть дiй вiдповiдача та зобов`язання вчинити певнi дiї - буде вiдсутня i пiдстава для знесення павiльйону.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року (суддя Адаховська В.С.) у справі №915/1730/21 у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв від 26.11.2021 (вх. № 17942/21) про забезпечення позову у справі № 915/1730/21 відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що обраний заявником спосіб забезпечення не відповідає меті поданого позову, оскільки демонтаж тимчасової споруди не може вплинути на можливість виконання судового рішення за результатами вирішення спору у спірних правовідносинах, які стосуються оскарження рішення прийнятого відповідачем та відновлення права на користування земельною ділянкою шляхом визнання додаткової угоди укладеною, з огляду на що, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Фізична особа-підприємець Янкелевич Михайло Данилович, м. Миколаїв зі вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодився тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року у справі №915/1730/21 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м.Миколаїв про вжиття заходів забезпечення позову до моменту прийняття судом остаточного рішення у справі, а саме: заборонити Миколаївській міській раді (м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20), виконавчому комітету Миколаївської міської ради, їх структурним підрозділам, відділам, службовим, посадовим особам та іншим фізичним, юридичним особам вчиняти дії щодо демонтажу, в тому числі знесення, розбирання, пошкодження малої архітектурної форми: вбудованого торгівельного павільйону та критого майданчика для очікування громадського транспорту по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої, у напрямку руху до кінотеатру Іскра в м. Миколаєві площею 77 кв. м, що розташований на земельній ділянці кадастровий номер :12:014:0003.

Зокрема, скаржник, посилаючись на обставини, викладені ним у позовній заяві, зазначає, що суд першої iнстанції не врахував реальну наявнiсть ризикiв порушення його права на ефективний захист власних iнтересiв у судi, оскiльки судом при ухваленнi оскаржуваної ухвали не звернуто уваги на той факт, що земельна дiлянка надана в оренду саме для обслуговування вбудованого торгiвельноrо павiльйону та критого майданчика для очiкування громадського транспорту, i що у разі знесення торгiвельного павiльйону перестане iснувати пiдстава для оренди земельної дiлянки комунальної власностi, потреба в орендi земельної дiлянки i, вiдповiдно - в захистi своiх прав орендаря в судi, зникне.

Також, на думку позивача, висновок суду першої інстанції, викладений в оскаржуваній ухвалі, що обраний заявником спосіб забезпечення не відповідає меті поданого позову, не відповідає дiйсностi, є помилковим, оскiльки заявник у заявi про забезпечення позову посилався на факти, докази i обставини, що свiдчать про наявнiсть пiдстав порушення його права на ефективний захист у судi, а не на те, що невжиття заходiв забезпечення позову може вплинути на можливiсть виконання судового рiшення.

Разом з тим, скаржник зазначив, що невжиття заходiв забезпечення позову шляхом заборони проводити демонтаж павiльйону на даному етапi призведе до того, що в подальшому він буде змушений звертатись з iншими позовними вимогами для вiдновлення своїх порушених прав для захисту своїх майнових прав на нерухомiсть. При цьому, заявник звернув увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що у випадку застосування заходiв забезпечення позову буде дотримано збалансованiсть iнтересiв сторiн.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з приписами ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку "розумності строку" розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи завантаженість апеляційної інстанції, а також з огляду на перебування колегії суддів у щорічній основній у відпустці з 04.01.2022 року по 14.01.2022 року, враховуючи принцип незмінності складу суду, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, з метою забезпечення законних прав та інтересів сторін, повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, а також з метою дотримання розумного строку судова колегія вважає за необхідне розглянути вказану апеляційну скаргу у «розумний строк», тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання основного завдання господарського судочинства - справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спору поза межами встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку.

У зв`язку із цим, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 року за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову в забезпеченні позову, м. Миколаїв у справі № 915/1730/21 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду на 24.01.2022 року о 12:00.

Відповідач по справі своїм правом згідно ч.1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористався, відзив на апеляційну скаргу не надав, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судове засідання представник позивача не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчить наявне у матеріалах справи повідомлення про надсилання ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду засобами електронного зв`язку, про причини неявки в судове засідання не повідомив, будь-яких заяв чи клопотань суду не надав.

Представник відповідача в судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчить наявне у матеріалах справи повідомлення про надсилання ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду, про причини неявки в судове засідання не повідомив, будь-яких заяв чи клопотань суду не надав.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 14 ч.1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв не потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову в забезпеченні позову у справі №915/1730/21 відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України і відсутні підстави для її скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали, в листопаді 2021 року Фізична особа-підприємець Янкелевич Михайло Данилович, м.Миколаїв звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївської міської ради, м. Миколаїв, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення Миколаївської міської ради від 21.05.2021 року №4/471 Про відмову Фізичній особі-підприємцю Янкелевичу Михайлу Даниловичу у наданні в оренду (продовженні строку оренди) земельної ділянки площею 77 м.кв. (кадастровий номер :12:014:0003) для обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої у м.Миколаєві, визнати додаткову угоду до договору оренди укладеною в редакції позивача.

Разом із позовною заявою 29.11.2021 року через канцелярію, за вх. №17942/21 до Господарського суду Миколаївської області від Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м.Миколаїв було подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, у якій позивач просив суд забезпечити вказаний вище позов шляхом заборони Миколаївській міській раді (м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20), виконавчому комітету Миколаївської міської ради, їх структурним підрозділам, відділам, службовим, посадовим особам та іншим фізичним, юридичним особам вчиняти дії щодо демонтажу, в тому числі знесення, розбирання, пошкодження малої архітектурної форми: вбудованого торгівельного павільйону та критого майданчика для очікування громадського транспорту по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої, у напрямку руху до кінотеатру Іскра в м. Миколаєві площею 77 кв. м, що розташований на земельній ділянці кадастровий номер :12:014:0003.

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

- На пiдставi рішення ceciї Миколаївської мiської ради № 33/32 вiд 20.05.2005 року позивачу було передано в оренду строком на 5 рокiв земельну дiлянку загальною площею 77 кв.м. для обслуговування вбудованого торгiвельноrо павiльйону та критого майданчика для очiкування громадського транспорту по вул. Генерала Карпенка рiг вул. Бiлої, у напрямку руху до кiнотеатру «Іскра»;

- Рiшенням ceciї Миколаївської мiської ради № 48/62 вiд 06.09.2010 року позивачу було продовжено термiн оренди вищезазначеної земельної дiлянки строком на З роки;

- 10.12.2013 року на пiдставi рiшення Миколаївської мiської ради № 30/39 вiд 28.08.2013 року мiж позивачем та Миколаївською мiською радою укладено договiр оренди землi № 9855, термiн дії якого сплинув 25.07.2016 року;

- Рiшенням сесії Миколаївської мiської ради № 11/17 вiд 08.12.2016 року строк оренди земельної дiлянки для подальшого обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка piг вул. Бiлої продовжено на 1 рiк;

- 20.02.2017 року мiж позивачем та Миколаївською міською радою укладено договiр про змiни № 46-17 до договору оренди землi, який зареєстровано у Миколаївській міській раді 10.12.2013 року за № 9855, та термiн дії якого становив до 08.12.2017 року;

- У відповідності до вимог договору оренди землі від 10.12.2013 року, позивач 19.07.2017 року звернувся до Миколаївської міської ради із вимогою про поновлення договору оренди землі для подальшого обслуговування зупинкового комплексу та додав до неї проект додаткової угоди;

- Також позивач наголошує, що у травнi та червнi мiсяцi 2017 року у зв`язку з отриманням шенгенської візи останній перебував декілька разiв за кордоном, а тому не мiг фiзично звернутися у червнi мiсяцi із заявою до Миколаївської мiської ради щодо продовження договору оренди землі;

- Протягом 2017-2021 рокiв Миколаївська мiська рада не надала жодного заперечення, вiдмови на заяву позивача щодо продовження договору оренди землi, навпаки - неодноразово листами вiд 05.12.2017 року, 21.02.2018 року, 26.06.2018 року, 06.02.2019 року, 02.09.2019 року, 16.01.2020 року Миколаївська мiська рада повiдомляла, що питання вiдносно продовження позивачу договору оренди землi площею 77 м.кв. для подальшого обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка рiг вул. Бiлої погоджено на засiданнi постiйноi кoмiciї мiської ради з питань мiстобудування, архітектури i будiвництва, регулювання земельних вiдносин та екології вiд 27.11.2017 року, протокол № 67 та запропоновано для винесення на розгляд пленарного засідання мiсъкоi ради;

- Також заявник зазначає, що три з половиною роки додаткова угода залишаєтъся не пiдписаною орендодавцем, у встановлений місячний термiн не розглянута та не прийнято вiдповiдне рiшення мiської ради щодо продовження договору оренди землi, тобто залишена без реагування зi сторони орендодавця;

- 09.08.2021 року позивач отримав вiд Миколаївської мiської ради лист-повідомлення вiд 02.07.2021 року про вiдмову у поновленні договору оренди землi № 9855 у зв`язку з рішенням Миколаївської мiської ради вiд 21.05.2021 року № 4/471, у якому відповідач також зазначив, що пiдставою для вiдмови у продовженнi договору оренди землi є відсутність повiдомлення про намiр скористатися переважним правом на укладення договору оренди землi на новий строк у межах передбачених вимогами ст. 33 Закону України «Про оренду землі» та умовами договору оренди (п.п.3.2, 9.4, 12.4), а також порушено п.5.4.12 ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів», а також ДБН В.2.3-218-55:2010 «Зупинки маршрутного транспорту», у зв`язку з проведенням робiт з ремонту та влаштування нового зупиночного комплексу за єдиним архетипом, вiдповiдно до висновку департаменту архiтектури та мiстобудування Миколаївської міської ради вiд 13.04.2021 року № 13916/12.01-24/21-2;

- Враховуючи наведені вище обставини, позивач вважає рішення Миколаївської міської ради, м. Миколаїв таким, що підлягає скасуванню, оскільки, на його думку, його поведінка у спірних правовідносинах була добросовісною, він публічно та відкрито користується спірною земельною ділянкою, сплачує орендну плату, завчасно звернувся до орендодавця щодо укладення додаткової угоди для продовження строку оренди землі;

- Проте, на переконання заявника, з боку орендодавця наявні зволікання в укладенні зазначеної додаткової угоди;

- Як зазначено заявником, 18.11.2021 року на дверях об`єкту невiдомими особами було розмiщено повiдомлення без пiдпису, без будь-яких реквiзитiв, пiдпису про намiр в примусовому порядку демонтувати павільйон;

- Заявник вважає, що такими дiями Миколаївська мiська рада продовжує порушувати законнi права орендаря, i у разi здiйснення намiрiв, про якi зазначено в повiдомленнi вiд 17.11.2021 року, буде порушено право позивача Фізичної особи-підприємця Янкелевича М.Д. на ефективний захист його iнтересiв у судi;

- Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову вимогами ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України та п. 1, 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №16 "Про деякi питання практики застосування заходiв до забезпечення позову", заявник вважає, що невжиття заходiв забезпечення позову у виглядi заборони демонтажу об`єкту, що розташований на орендованiй у вiдповiдача дiлянцi, може icтoтно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або iнтересiв позивача, за захистом яких вiн звернувся до суду.

На підтвердження вищезазначених обставин, заявником до суду було подано:

- копію опису Миколаївського дозвільного центру вiд 19.07.2017 року;

- копiю заяви Фізичної особи-підприємця Янкелевича М.Д., м. Миколаїв до секретаря міської ради Казакової В.Г. щодо поновлення договору оренди землі;

- копiю проєкта додаткової угоди до договору оренди землі, який зареєстровано у Миколаївській міській раді 10.12.2013 року №9855;

- копiю листа Фізичної особи-підприємця Янкелевича М.Д., м. Миколаїв до Миколаївського міського голови Сєнкевича О.Ф. щодо продовження дії договору оренди землі від 10.12.2013 року №9855;

- кoпiю закордонного паспорту позивача;

- копiю договору купiвлi-продажу торгiвелъного павільйону з критим майданчиком для очікування громадського транспорту вiд 03.01.2005 року;

-копiю витягу з рiшення Миколаївської міської ради № 33/32 вiд 20.05.2005 року, за яким у приватного підприємця Гущіна В.І. вилучено земельну ділянку площею 77 кв. м., надану йому рішення міської ради від 26.07.2001 року №33/14 по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої, а приватному підприємцю Янкелевичу М.Д. передано вказану спірну ділянку в оренду, строком на 5 років;

- копiю витягу з рiшення Миколаївської міської ради № 48/62 вiд 06.09.2010 року, за яким продовжено Фізичній особі-підприємцю Янкелевичу М.Д. на 3 роки термін оренди земельної ділянки, площею 77 кв. м., у тому числі 30 кв. м. для обслуговування вбудованого торговельного павільйону, 15 кв. м. під проходами, залишивши її в землях комерційного використання, 32 кв. м. для обслуговування критого майданчика для очікування громадського транспорта;

- копiю витягу з рiшення Миколаївської міської ради № 30/39 вiд 28.08.2013 року, яким продовжено Фізичній особі-підприємцю Янкелевичу М.Д. на 3 роки термін оренди земельної ділянки, площею 77 кв. м., зарахувавши її до земель громадської забудови, у тому числі 30 кв. м. для обслуговування вбудованого торговельного павільйону, 15 кв. м. під проходами, залишивши її в землях комерційного використання, 32 кв. м. для обслуговування критого майданчика для очікування громадського транспорта, залишивши її в землях громадського призначення, для обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка ріг вулиці Білої;

-копiю витягу з рiшення Миколаївської міської ради № 11/17 вiд 08.12.2016 року, яким продовжено Фізичній особі-підприємцю Янкелевичу М.Д. на 1 рік термін оренди земельної ділянки (кадастровий номер :12:014:0003) з дати прийняття рішення до затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва та архетипів, площею 77 кв. м., у тому числі 30 кв. м. для обслуговування вбудованого торговельного павільйону, 15 кв. м. під проходами, залишивши її в землях комерційного використання, 32 кв. м. для обслуговування критого майданчика для очікування громадського транспорта;

-кoпiю витягу з рiшення Mиколаївської міської ради № 4/471 вiд 21.05.2021 року, яким відмовлено позивачу у продовженні строку користування земельною ділянкою по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої під тимчасовою спорудою по Заводському району м. Миколаєва;

- копiю договору оренди землi № 9855 вiд 10.12.2013 року, яким продовжено позивачу оренду земельної ділянки для обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої, без права оформлення свідоцтва на право власності на нерухоме майно;

- копію акта приймання-передачі земельної ділянки від 10.12.2013 року;

- копiю договору про змiни № 46-17 вiд 20.02.2017 року до договору оренди землі, який зареєстровано у Миколаївській міській раді 10.12.2013 року №9855;

- копії довiдок управлiння земельних ресурсів Миколаївської міської ради у період з 2017 року по 2021 рік щодо відсутності заперечень останнього щодо поновлення договору позивача з ПАТ «Миколаївобленерго» на постачання електричної енергії для обслуговування зупиночного павільйону та про те, що питання відносно продовження позивачу договору оренди землі винесено на розгляд чергового засідання постійної комісії міської ради з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології;

- копію листа Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 18.02.2021 року, у якому позивача було повідомлено про те, що вирішення питання про укладення договору оренди землі на новий строк може бути реалізоване лише шляхом прийняття рішення Миколаївської міської ради;

- копію листа повідомлення Миколаївської міської ради від 02.07.2021 року №4651/02.02.01-22/11/14/21 про відмову позивачу у поновленні договору оренди землі №9855;

- копії Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (кадастровий номер :12:014:0003), загальною площею 0,0077 га, яка належить до комунальної форми власності;

- копію Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, згідно із яким земельна ділянка (кадастровий номер :12:014:0003) загальною площею 0,0077 га належить до комунальної власності з цільовим призначенням для обслуговування зупиночного комплексу по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої у м. Миколаєві знаходиться в оренді у ОСОБА_1 до 08.12.2017 року без права передачі її в суборенду.

Також у матеріалах оскарження ухвали мається копія повідомлення від 17.11.2021 року щодо суб`єкта господарської діяльності павільйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та навіс (критий майданчик) білого кольору ФОП Янкелевич, який розташований по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої у м. Миколаєві.

Згідно вказаного повідомлення зазначено, що з метою недопущення порушень норм чинного законодавства України, самовільного зайняття земельних ділянок комунальної власності та незаконного розміщення об`єктів сфери послуг (тимчасових споруд, конструкцій) на території м. Миколаєва, позивачу пропонується самостійно звільнити зайняту земельну ділянку, на якій встановлено (розміщено) зазначений об`єкт та привести її до відповідності. У протилежному випадку, об`єкт буде демонтовано департаментом внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради у примусовому порядку.

Інших письмових документів матеріали оскарження ухвали не містять.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року у справі №915/1730/21 у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв від 26.11.2021 (вх. № 17942/21) про забезпечення позову у справі № 915/1730/21 відмовлено, незгода з якою і стала підставою для звернення Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв з апеляційною скаргою.

Відтак, предметом апеляційного перегляду у даному випадку є ухвала Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову у справі №915/1730/21, а предметом апеляційного розгляду є наявність або відсутність підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів ч. 1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Необхідною умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача (відповідачів) на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду. Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Крім того, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення балансу інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язань після пред`явлення позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Наведена правова позиція викладена і у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, і у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 року у справі № 916/3245/19, від 16.10.2019 року у справі № 904/2285/19.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.

Отже заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Так, колегією суддів встановлено, що предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру визнання незаконним та скасування рішення Миколаївської міської ради від 21.05.2021 року №4/471 Про відмову Фізичній особі-підприємцю Янкелевичу Михайлу Даниловичу у наданні в оренду (продовженні строку оренди) земельної ділянки площею 77 м.кв. (кадастровий номер :12:014:0003) для обслуговування зупинкового комплексу по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої у м.Миколаєві та визнання додаткової угоди до договору оренди укладеною.

Отже, у даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання.

А тому, у цьому випадку, така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18, від 15.09.2021 року у справі № 903/704/20.

Так, як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, заявник просив суд застосувати такі види заходу забезпечення позову, як заборону Миколаївській міській раді, виконавчому комітету Миколаївської міської ради, їх структурним підрозділам, відділам, службовим, посадовим особам та іншим фізичним, юридичним особам вчиняти дії щодо демонтажу, в тому числі знесення, розбирання, пошкодження малої архітектурної форми: вбудованого торгівельного павільйону та критого майданчика для очікування громадського транспорту по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої, у напрямку руху до кінотеатру Іскра в м.Миколаєві площею 77 кв. м, що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :12:014:0003.

Позивач, який звертається з вищевказаною заявою про забезпечення позову, обґрунтовує її тим, що « 18.11.2021 року на дверях об`єкту невiдомими особами було розмiщено повiдомлення без пiдпису, без будь-яких реквiзитiв, пiдпису про намiр в примусовому порядку демонтувати павільйон». При цьому, заявник вважає, що такими дiями Миколаївська мiська рада продовжує порушувати законнi права орендаря, i у разi здiйснення намiрiв, про якi зазначено в повiдомленнi вiд 17.11.2021 року, буде порушено право позивача Фізичної особи-підприємця Янкелевича М.Д. на ефективний захист його iнтересiв у судi.

Крім того, заявник вважає, що невжиття заходiв забезпечення позову у виглядi заборони демонтажу об`єкту, що розташований на орендованiй у вiдповiдача дiлянцi, може icтoтно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або iнтересiв позивача, за захистом яких вiн звернувся до суду.

Отже, підставою для вжиття запобіжних заходів, на яку посилається заявник, у даному випадку є твердження про те, що наявність вказаної вище заборони демонтажу об`єкту, що розташований на орендованій в відповідача ділянці унеможливить відсутність ефективного захисту прав позивача, оскільки у випадку прийняття судом рішення про неправомірність дій відповідача та зобов`язання вчинити певні дії, підстава для знесення павільйону буде відсутньою.

Проте, на підтвердження вказаних обставин та обставин, які би вказували на наявність зв`язку між предметом спору, підставою його виникнення та імовірними діями відповідача заявником будь-яких належних та допустимих доказів ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції надано не було.

Більш того, заявник у заяві про забезпечення позову, окрім обставин, викладених у позовній заяві, які на його думку свідчать про неправомірність дій відповідача, не навів жодних обґрунтувань на підтвердження того, як імовірні незаконні дії відповідача можуть вплинути на виконання рішення у цій справі, а також не довів обґрунтованого припущення на підтвердження реальної загрози демонтажу належної позивачу тимчасової споруди з боку відповідача.

Дослідивши предмет та підстави позову, а також доводи заяви про забезпечення позову та докази на підтвердження обставин, з якими заявник пов`язує необхідність застосування визначених ним заходів забезпечення позову судова колегія зазначає таке.

Як вже було наголошено, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, заявник повинен обґрунтувати причини звернення із такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Отже, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Разом із цим, визначений у процесуальному законі принцип змагальності передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 21.12.2020 року у справі №916/401/17).

Так, на підтвердження вірогідності демонтажу відповідачем тимчасової споруди, позивач посилається на наявне у матеріалах справи повідомлення б/н та без дати, за текстом якого вбачається, що останньому пропонується самостійно звільнити зайняту земельну ділянку, на якій встановлено об`єкт. При цьому, у разі невиконання вимог, на підставі рішення комісії «з питань упорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг на території м. Миколаєва» Миколаївської міської ради, об`єкт павільйон «Продукти» та навіс (критий майданчик) білого кольору ФОП Янкелевич по вул. Генерала Карпенка ріг вул. Білої буде демонтовано Департаментом внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради у примусовому порядку.

Проте, як вже було раніше зазначено колегією суддів, окрім вказаного вище повідомлення, яке суд апеляційної інстанції не приймає як належних доказ того, що забезпечення позову у тих вимогах, яких вимагає позивач, здійснить ефективний захист або поновлення його порушених чи оспорюваних прав або інтересів, за захистом яких він звернувся, будь-яких інших доказів на підтвердження реальної загрози демонтажу тимчасової споруди, як то приписи органу місцевого самоврядування, оскарження рішень, дій або бездіяльності, звернення позивача у порядку адміністративного судочинства щодо неправомірності дій відповідача щодо демонтажу належної йому тимчасової споруди, тощо, матеріали справи не містять.

Тобто, в даному випадку, необхідність забезпечення позову у справі взагалі нічим не мотивована та фактично не підтверджена, як і не підтверджено зв`язок обраного позивачем заходу забезпечення позову з його позовними вимогами, оскільки заявник зазначає лише про потенційну вірогідність вчинення відповідачем дій, які, на його думку є неправомірними, що, в свою чергу, під час перегляду оскаржуваної ухвали не досліджується, а є предметом розгляду справи по суті, зокрема, оскаржуване рішення Миколаївської міської ради, м. Миколаїв щодо відсутності підстав про поновлення договору оренди спірної земельної ділянки, необхідності її звільнення та приведення у первісний стан, що з огляду на вимоги ст. 269 Господарського процесуального кодексу України є неможливим у даному випадку.

Відтак, обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду ухвали Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року у справі №915/1730/21 про відмову у забезпеченні позову, та не можуть бути підставами для застосування означених позивачем заходів забезпечення позову.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м. Миколаїв такою, що не потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову в забезпеченні позову у справі № 915/1730/21 є такою, що відповідає обставинам справи та вимогам закону, у зв`язку із чим достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 136-140, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Янкелевича Михайла Даниловича, м.Миколаїв на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову в забезпеченні позову у справі № 915/1730/21 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2021 року про відмову в забезпеченні позову у справі № 915/1730/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25 січня 2022 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош