ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2022 Справа № 914/2656/21

За позовною заявою: Виконувача обов`язків першого заступника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача-1: Волинської обласної ради, м.Луцьк

позивача-2: Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА, м.Луцьк

позивача-3: Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г.Шевченка, м.Луцьк

позивача-4: Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум, м.Львів

про: стягнення 382513,22грн за договором №7 на постачання природного газу від 30.12.2020

Суддя У.І. Ділай

Секретар В.Д.Андрусик

За участі представників:

Від прокуратури: Р.В.Панькевич - прокурор

Від позивача-1: не з`явився

Від позивача-2: не з`явився

Від позивача-3: не з`явився

Від позивача-4: не з`явився

Від відповідача: не з`явився

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021, справу №914/2656/21 розподілено судді У.І.Ділай.

Ухвалою від 08.09.2021 позов залишено без руху.

23.09.2021 від прокуратури на адресу суду надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою від 28.09.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 26.10.2021.

Ухвалами від 02.11.2021 та від 16.11.2021 судове засідання відкладено.

Ухвалою від 30.11.2021 продовжено строк розгляду підготовчого провадження та судове засідання призначено на 28.12.2021.

Ухвалою від 28.12.2021 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 13.01.2022.

28.12.2021 від позивача-3 до суду надійшла заява про розгляд справи без участі повноважного представника. Також в заяві зазначено про підтримання позовних вимог.

12.01.2022 від позивача-1 до суду надійшла заява про розгляд справи без участі повноважного представника. Також в заяві зазначено про підтримання позовних вимог.

Представник прокуратури в судовому засіданні 13.01.2022 підтримав позовні вимоги з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи.

Позивачі-2,4 в судове в судове засідання 13.01.2022 явку повноважного представника не забезпечили.

Відповідач в судове засідання 13.01.2022 повторно явку повноважного представника не забезпечив, причин неявки та невиконання вимог ухвали суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Про розгляд справи відповідач належним чином повідомлений на адресу, яка зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідач протягом розгляду справи не скористався своїм правом подання відзиву на позовну заяву та надання доказів в порядку статті 80 Господарського процесуального кодексу України. Також суд зазначає, що участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком учасників справи.

Отже, господарським судом виконані всі можливі заходи щодо сповіщення відповідача про час та місце судового засідання.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Враховуючи те, що норми статті 81 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а пункт 4 частини 3 статті 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства - свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

У зв`язку з тим, що відповідач не використав наданого законом права на подання відзиву на позов та доказів, а матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін і неявка відповідача не перешкоджає вирішенню спору, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку ч. 9 статті 165 Господарського процесуального кодексу України за наявними у ній матеріалами.

В процесі розгляду матеріалів справи суд

встановив:

11.12.2020 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-23-003088-b та проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу ДК 021:2015:09120000-6» - 180 тис. метрів кубічних з очікуваною вартістю 1 260 000,00грн. За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТзОВ «Кастум» з пропозицією 730 800 грн (остаточна пропозиція 664 200 грн).

30.12.2020 між Волинський академічний облмуздрамтеатр імені Т.Г. Шевченка та ТзОВ «Кастум» укладено договір № 7 на постачання природного газу, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язався передати у власність споживачу природний газ в необхідних для нього обсягах, а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати Постачальнику вартість газу у розмірах, строки та порядки, що визначені Договором.

Як визначено в п. 2.1 договору, очікуваний обсяг постачання газу становить 180 тис. куб. метрів. Пунктом 4.2. Розділу IV Договору встановлено, що ціна газу становить - 3690 грн за 1000 куб. м.

Відповідно до п. 4.4. Розділу IV Договору, сума за Договором з врахуванням обсягів споживання природного газу становить 664200 гривень.

Згідно з п. 10.6. Розділу X Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3)покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4)продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5)узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6)зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Прокуратура звернула увагу, що умовами договору про постачання природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного бюджету від 30.12.2020 № 07 не передбачено встановленого терміну, не пізніше якого споживач повинен бути повідомлений про намір змінити умови договору. Разом з тим, відповідно до п. 5.1 розділу 5 договору, постачальник зобов`язується дотримуватися вимог Правил постачання Газу, затвердженими постановою НКРБКП від 30.09.2015 № 2496, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України від 06.11.2015 за № 1382/27827.

Як зазначено в позові на момент підписання договору сторонами погоджені всі істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому, сторонами договору укладено додаткову угоду №1 від 16.01.2021, якою збільшено ціну газу до 4059 грн за 1 тис. куб. м газу. Аналогічні додаткові угоди в частині збільшення ціни газу сторонами укладено: від 18.01.2021 - до 4464,90 грн (додаткова угода № 2); від 19.01.2021 - до 4911,39 грн (додаткова угода № 3); від 20.01.2021 - до 5402,52 грн (додаткова угода № 4); від 21.01.2021 - до 5942,77 грн (додаткова угода № 5); від 22.01.2021 - до 6537,04 грн (додаткова угода № 6); від 23.01.2021 - до 7190,74 грн (додаткова угода № 7); від 26.01.2021 - до 7909,81 грн (додаткова угода № 8); від 28.01.2021 - до 8700,79 грн (додаткова угода № 9).

Зміна ціни в сторону збільшення за одиницю товару обґрунтована наступним:

-Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 04.01.2021 № 1/21, у якій зазначено, що згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі ТТF до кордону України, станом на 04.12.2020 становила 7682,33 грн, а 04.01.2021 -10045,99 грн;

-Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 05.01.2021 № 11/21, у якій зазначено, що згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі Gaspool до кордону України, станом на 21.12.2020 становила 8323,66 грн, а 05.01.2021 - 10383,30 грн;

-Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 12.01.2021 № 37/21, у якій зазначено, що згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі СЕGН до кордону України, станом на 07.01.2020 становила 9030,33 грн, а 09.01.2021 - 9874,08 грн;

-Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 12.01.2021 № 38/21, у якій зазначено, що згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі NCG до кордону України, станом на 08.01.2020 становила 9971,78 грн, а 11.01.2021 - 10331,05 грн;

-Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 12.01.2021 № 39/21, у якій зазначено, що згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі ТТF до кордону України, станом на 06.01.2020 становила 9567,67 грн, а 11.01.2021 -10606,88 грн;

-Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 12.01.2021 № 53/21, у якій зазначено, що згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі ТТF до кордону України, станом на 11.01.2020 становила 10606,68 грн, а 12.01.2021 - 11424,42 грн.

Відповідно до протоколу від 14.04.2021 № 7 тендерного комітету замовника, постачання природного газу Волинський академічний облмуздрамтеатр імені Т.Г.Шевченка виконано в повному обсязі, у зв`язку з чим процедура закупівлі є виконаною.

Прокуратура вважає, що додаткові угоди № 1 від 16.01.2021, № 2 від 18.01.2021, № 3 від 19.01.2021, № 4 від 20.01.2021, № 5 від 21.01.2021, № 6 від 22.01.2021, № 7 від 23.01.2021, № 8 від 26.01.2021, № 9 від 28.01.2021 є недійсними, укладені з порушеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За твердженням прокуратури довідки торгово-промислової палати не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору № 07 від 30.12.2020 та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, у вказаних довідках зазначено, що вказані довідки є фактографічними та не враховують умов договорів та контрактів.

Прокуратура звернула увагу, що відповідач, як один із постачальників на ринку природного газу володів інформацією про ціни на вказаному ринку, оскільки здійснює таке постачання з 2019 року, зокрема ТОВ «Кастум» укладено договір від 09.04.2020 з КП «Волинська обласна психіатрична лікарня м. Луцька» Волинської обласної ради за № 30 на постачання природного газу. На момент подання тендерної пропозиції постачання газу за Договором від 09.04.2020 № 30 здійснювалося за ціною 6547,67 грн за 1 тис. куб.м (додаткова угода №7 до Договору № 30). Також, між ТОВ «Кастум» та Державним підприємством «Арена Львів» укладено договір від 03.02.2020 № 03-01/20-01 на постачання природного газу, станом на 10.12.2020 таке постачання здійснювалося за ціною 6200 грн за 1 тис. куб.м (додаткова угода №8 до Договору № 03-01/20-01).

Прокуратура вважає, що ТзОВ «Кастум» під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, умисно занизило ціни, на продукцію - природний газ, з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно збільшило ціну із 3690 грн (ціна за договором від 30.12.2020 № 07) до 8700,79 грн за 1 тис. куб.м газу (ціна за додатковою угодою від 28.01.2021 № 9) або на 135,79 % від первинної ціни за договором. Тобто, ТзОВ «Кастум» при укладенні кожної з вищеперерахованих угод мало на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її на 10 %, незалежно від реального відсотка коливання. В результаті у зв`язку зі збільшенням ціни газу, обсяги постачання газу зменшилися та склали загальну вартість 691 099,90 грн, що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України «Про публічні закупівлі». Відтак, ТзОВ «Кастум» не поставлено замовнику 180 тис. куб.м газу, як це визначено сторонами договору № 07 від 30.12.2020 на суму 664 200 грн (із розрахунку 3690 грн за 1 тис куб.м газу), а лише 79,42954 тис. куб.м, що призвело до недоотримання Волинським академічним облмуздрамтеатром імені Т.Г. Шевченка природного газу на який розраховувала при укладенні вказаного договору, адже постачання газу склало лише 44 % від обумовленого об`єму.

Відповідно до інформації оприлюдненої на вебсайті ТБ «Українська енергетична біржа» на час укладання спірних дев`яти додаткових угод величина зміни цін склала +20,5%. Водночас, сторони протягом січня 2021 року вносили зміни до Договору (яким визначено планову ціну природного газу у розмірі 3690,00 грн з урахуванням ПДВ) шляхом укладення додаткових угод, збільшивши планову ціну природного газу станом на 01.01.2021 до 8700,79 грн, або на 135,79%.

За постачання вказаного товару Замовником сплачено 691 099,90 грн

Вважаючи, що спірні додаткові угоди є недійсними, прокуратура дійшла висновку, що кошти, які сплачені Волинським академічним облмуздрамтеатром імені Т.Г. Шевченка за товар, який так і не був поставлений продавцем, підлягає до стягнення з відповідача. Розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 07 від 30.12.2020, а саме 3690 грн за 1 тис. м куб. природного газу. За результатами виконання вказаного правочину відповідач внаслідок укладення додаткових угод отримав 382513,22 грн, сплачених Волинським академічним облмуздрамтеатром імені Т.Г. Шевченка за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Крім цього, прокуратурою з`ясовано, що уповноваженими особами НКРЕП проведено позапланову виїзну перевірку дотримання ТзОВ «Кастум» вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201. Постановою від 31.03.2021 № 541 НКРЕКП за результатами розгляду матеріалів проведеної позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу накладено штраф у розмірі 425 тис. грн, за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно- правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема положень п. 5 розділу II Правил щодо належного повідомлення споживача постачальником про його намір змінити умови договору постачання природного газу не пізніше ніж за 30 днів до набрання чинності такими змінами.

Постановою НКРЕП від 19.05.2021 № 817 розстрочено сплату штрафу в розмірі 425 тис. грн.

В обґрунтуванні наявності підстав для представництва та необхідність захисту інтересів держави прокуратура зазначила про обізнаність позивачів про наявні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» після звернень прокуратури стосовно судового захисту та відсутність будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку, є виключний випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді, незважаючи на очевидний характер порушень з боку відповідача, володіючи інформацією про допущені порушення, позивачі не вживали жодних заходів на припинення їх прав. Здійснюючи моніторинг судових рішень у Єдиному державному реєстрі судових рішень встановлено відсутність будь-яких рішень суду за позовними заявами позивачів до відповідача щодо спірних правовідносин, що вказує на невжиття заходів позивачами до відповідача за наявності для цього підстав.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Щодо права прокуратури на звернення до суду з даним позовом, суд враховує наступне.

Як встановлено судом та не заперечено сторонами, позивачами, за наявності підстав, не вжито заходів щодо захисту інтересів держави з метою відвернення особливих економічних і соціальних наслідків.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано безпідставне укладення додаткових угод внаслідок чого відповідач отримав кошти за товар, який так і не був сплачений, що, на думку прокуратури, суттєво порушує інтереси держави, а тому є підставою для звернення до суду з позовом на захист інтересів держави в особі позивачів: Волинської обласної ради, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА, Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г.Шевченка, Західного офісу Держаудитслужби.

При цьому, судом встановлено, що до моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду, а також після подання прокурором позову, позивачі не зверталися до суду з позовом про повернення зайво сплачених сум за спірним договором.

Таким чином, дії позивачів (Волинської обласної ради, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА, Західного офісу Держаудитслужби) свідчать саме про пасивність їх поведінки, які, розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не зверталися.

У цій справі орган прокуратури не здійснює повноважень щодо управління майном, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, Натомість просить визнати недійсними додаткові угоди та повернути позивачу-3 - Волинському академічному обласному українському музично-драматичному театру імені Т.Г.Шевченка, зайво сплачені кошти внаслідок недотримання законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" зайвою сплатою коштів відповідачу з Державного бюджету України.

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Оцінюючи підстави для звернення прокурора з даним позовом, судом проаналізовано поведінку Волинської обласної ради, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА та Західного офісу Держаудитслужби, у повноваження яких володіння, ефективне користування і розпорядження на свій розсуд і в своїх інтересах належним майном.

Отже, протягом досить тривалого часу (розумного строку) позивачі (Волинської обласної ради, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА та Західного офісу Держаудитслужби) знали про порушення його прав та не зверталися до суду за захистом таких, що є підставою вважати про нездійснення захисту інтересів держави.

За таких обставин, господарський суд приходить до висновку, що в даному випадку прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах держави в особі Волинської обласної ради, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА та Західного офісу Держаудитслужби та належним чином обґрунтував порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та неналежного здійснення такого захисту позивачами в частині визнання недійсними дев`яти спірних додаткових угод.

Стосовно звернення прокуратури до суду в інтересах держави в особі Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г.Шевченка в частині стягнення з відповідача коштів в сумі 382 513,22 гривень суд зазначає таке.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункт 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. пункт 27 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон), який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац третій частини третьої цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Такий правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 № 911/2169/20.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Аналогічна норма передбачена ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», зокрема, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Позов у цій справі Прокурор подав в інтересах держави в особі субєктів владних повноважень (Волинської обласної ради, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА та Західного офісу Держаудитслужби) та Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г.Шевченка з посиланням на їх бездіяльність щодо захисту інтересів держави, які полягають в недопущенні порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

Беручи до уваги наведене, Господарський суд Львівської області доходить висновку про відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі Театру та про необхідність залишення позову, поданого Прокурором в інтересах держави в особі Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г.Шевченка, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод (№ 1 від 16.01.2021, № 2 від 18.01.2021, № З від 19.01.2021, № 4 від 20.01.2021, № 5 від 21.01.2021, № 6 від 22.01.2021, № 7 від 23.01.2021, № 8 від 26.01.2021, № 9 від 28.01.2021) до договору №7 на постачання природного газу для установ та організацій, що фінансується з державного бюджету від 30.12.2020, укладеної між Волинським академічним обласним українським музично-драматичним театром імені Т.Г.Шевченка та ТзОВ "Кастум".

Так, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як встановлено судом у цій справі, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору №7 від 30.12.2020 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до обставин справи, необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни товару (природного газу) на європейському хабі, у зв`язку із збільшенням ціни ринку в Україні, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано цінові довідки, видані Харківської торгово-промислової палати.

Розглянувши матеріали справи, суд вважає, що надані відповідачем довідки не підтверджують коливання цін на природній газ до укладення додаткових угод до договору, оскільки такі довідки лише констатують рівень цін станом певні дати. Натомість надані довідки не містять інформації саме щодо коливання ціни на товар. Довідка не містить інформації про коливання цін на ринку (не наведено розрахунок вартості газу станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення). Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни.

Таким чином, самі по собі дані, викладені у цінових довідках, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на дату укладення спірних додаткових угод до договору.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на природній газ станом на дату укладення спірних додаткових угод до договору; встановивши факт укладення оспрюваних додаткових угод до договору на порушення приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", Господарський суд Львівської області дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до договору у зв`язку із з порушенням приписів статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому суд також звертає увагу на те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судовий збір слід покласти на відповідача пропорційно задоволеним вимогам. В частині залишення позову без розгляду судовий збір підлягає поверненню з держбюджету на користь прокуратури.

Керуючись статтями 4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 129, 226, 233, 236, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задоволити частково.

2.Визнати недійсними: додаткову угоду № 1 від 16.01.2021, додаткову угоду № 2 від 18.01.2021, додаткову угоду № 3 від 19.01.2021, додаткову угоду № 4 від 20.01.2021, додаткову угоду № 5 від 21.01.2021, додаткову угоду № 6 від 22.01.2021, додаткову угоду №7 від 23.01.2021, додаткову угоду № 8 від 26.01.2021, додаткову угоду № 9 від 28.01.2021 до Договору № 07 від 30.12.2020.

3.Позовні вимоги про стягнення 382513,22грн залишити без розгляду.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум (79019, м.Львів, пр.Чорновола, 63, ідентифікаційний код 41087491) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, Волинська область, м.Луцьк, вул.Винниченка, 13, ідентифікаційний код 02909915) 20430,00грн судового збору.

5.Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 24.01.2022.

Суддя Ділай У.І.