ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2022 р.м. ХарківСправа № 922/3779/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Хотенця П.В.

при секретарі судового засідання Гаврильєву О.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН", м. Миколаїв
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:

позивача - Валешинська О.С., ордер № МК 90376 від 06.09.2021 року

відповідача - Лисокобилка А.Ю., витяг

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН", м. Миколаїв звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, в якій просить суд визнати недійсними пункти 2, 5, 8, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22 червня 2021 року №70/53 - р/к у справі № 2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо накладення 4 штрафів на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20 вересня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін та призначено підготовче засіданні на 11 жовтня 2021 року на 15:20 годин.

30 вересня 2021 року через канцелярію суду, Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано клопотання (вхідний № 22975) про об`єднання в одне провадження справи № 922/3779/21 зі справою 922/3780/21.

11 жовтня 2021 року через канцелярію суду, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" подано відзив (вхідний № 23907) на позовну заяву, який суд приймає та долучає до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11 жовтня 2021 року у задоволенні клопотання відповідача про об`єднання в одне провадження справи № 922/3779/21 зі справою 922/3780/21 відмовлено; відкладено підготовче засідання на 28 жовтня 2021 року на 11:20 годин.

27 жовтня 2021 року через канцелярію суду, Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано клопотання (вхідний № 25236) про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

28 жовтня 2021 року електронною поштою, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" подано клопотання (вхідний № 6778) про відкладення підготовчого засідання, яке суд задовольняє та долучає до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою суду від 28 жовтня 2021 року, на підставі статтей 177, 181, пункту 3 частини 2 статті 183, статті 232 Господарського процесуального кодексу України, про відкладення підготовчого засідання на 15 листопада 2021 року на 15:30 годин.

15 листопада 2021 року електронною поштою, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" подано клопотання (вхідний № 26868) про розгляд справи за відсутністю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН", яке суд задовольняє та долучає до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15 листопада 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, до 20 грудня 2021 року та відкладено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 15 листопада 2021 року, на підставі статтей 177, 181, пункту 3 частини 2 статті 183, статті 232 Господарського процесуального кодексу України, про відкладення підготовчого засідання на 06 грудня 2021 року на 15:20 годин.

25 листопада 2021 року електронною поштою, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" подано клопотання (вхідний № 27866) про долучення доказів, яке суд задовольняє та долучає докази до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06 грудня 2021 року відмовлено Східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у задоволенні клопотання (вхідний № 25236 від 27 жовтня 2021 року) про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Протокольною ухвалою суду від 06 грудня 2021 року, на підставі пункту 3 частини 2 статті 185, статті 232 Господарського процесуального кодексу України про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20 грудня 2021 року на 15 годин.

Протокольною ухвалою суду від 20 грудня 2021 року на підставі частини 2 статті 216, статті 232 Господарського процесуального кодексу України оголошено про перерву у судовому засіданні до 18 січня 2022 року до 15 годин.

Представник позивача у судовому засіданні підтримує заявлені позовні вимоги і просить їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні та у відзиві на позовну заяву проти заявлених позовних вимог заперечує, просить відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників позивача та відповідача, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

22 червня 2021 року Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №70/53 - р/к у справі № 2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішення №70/53 - р/к у справі № 2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу постановлено:

-у пункті 1 визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" (ідентифікаційний код юридичної особи - 32004053) та Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та тактом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Ремонт огорож кранових майданчиків на ЛЧ МГ УМГ "Харківтрансгаз" (Будівельно-монтажні роботи) (ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго":UА-2018-12-17-004513-c).

-у пункті 2 за порушення вказане в пункті 1 накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" штраф у розмірі 68000,00 грн.

-у пункті 3 за порушення вказане в пункті 1 накласти на Фізичну особу - підприємця Сторчеуса Ігоря Анатолійовича штраф у розмірі 36882,00 грн.

-у пункті 4 визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" та Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону країни "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Ремонт будівель і споруд виробничого призначення УМГ "Харківтрансгаз" (ДК 021:2015: 45400000-1 - Завершальні будівельні роботи)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго":UА-2018-10-08-000209-а).

- у пункті 5 за порушення вказане в пункті 4 накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" штраф у розмірі 68000,00 грн.

- у пункті 6 за порушення вказане в пункті 4 накласти на Фізичну особу - підприємця Сторчеуса Ігоря Анатолійовича штраф у розмірі 36882,00 грн.

- у пункті 7 визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" та Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття обладнання об`єктів лінійної частини магістральних газопроводів) (ДК 021:2015: 45440000-3 - Фарбування та скління)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго":UА-2018-05-18-000562-b).

- у пункті 8 за порушення вказане в пункті 7 накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" штраф у розмірі 68000,00 грн.

- у пункті 9 За порушення вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Фізичну особу - підприємця Сторчеуса Ігоря Анатолійовича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 36882,00 грн.

- у пункті 10 визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" та Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних угоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та часті у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (Завершальні будівельні роботи) (ДК 021:2015: 45400000-1 -Завершальні будівельні роботи)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго": UА-2018-06-27-000735-b).

- у пункті 11 за порушення вказане в пункті 10 накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" штраф у розмірі 68000,00 грн.

- у пункті 12 за порушення вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на Фізичну особу - підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 36882,00 грн.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Рішення №70/53-р/к було направлене на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" супровідним листом від 24 червня 2021 року за №70-02/2-5093.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" отримало Рішення №70/53-р/к 06 липня 2021 року.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Тобто з урахуванням вищенаведеної норми, кінцевим строком оскарження рішення є 06 вересня 2021 року.

Так, адвокатом Валешинською О.С. через Inter-Express було направлено 06 вересня 2021 року до господарського суду позовну заяву, яка надійшла до суду 17 вересня 2021 року.

Не погоджуючись з рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач посилається на відсутність достатніх, доведених допустимими доказами встановлених обставин, що підтверджують вчинення позивачем та ТОВ правопорушення, а відповідач в своєму Рішенні лише висловлює припущення, оскільки не встановлено якою інформацією, між ким та в який спосіб відбувся обмін, на який останній вказує.

У своєму позові зазначає, що подання учасниками Торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день, сплата за послуги майданчика в один день та розмір відмінностей цінових пропозицій учасників Торгів не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" та Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б, однак на різних поверхах: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" - на третьому (договір суборенди від 24 липня 2018 року № 24/07-2018 з приватним підприємством "ДДП"), Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович - на першому (договір оренди нерухомого майна від 01 червня 2018 року № 6.18 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Нікбудсервіс").

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" користувалося доступом до мережі Інтернет, що наявна в будинку та до якої був відкритий доступ. Діапазон Wi-Fi роутера стандарту 802.11n, зі звичайною антеною (посилення близько 5 дБі) становить приблизно сто п`ятдесят метрів, на місцевості без перешкод і в приміщенні - 50 м., тому будь-хто в приміщенні мав доступ до IP-адреси за відкритою мережею.

Позивач зазначає, що АК в Рішенні зазначає: "(50) Отже те, що Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович під час участі у Торгах використовує точки доступу до мережі Інтернет, які виділені у користування фізичній особі Єрощенкову Віктору Миколайовичу та ПП "ДДП", директором якого є також Єрощенков Віктор Миколайович, який, у свою чергу, також є директором його конкурента на Торгах - Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН", свідчить про те, що Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович та Єрощенков Віктор Миколайович (директор Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН") були знайомі на момент участі у Торгах.

(51) Вищезазначене вказує на те, що відповідачі мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та мали можливість спільно брати участь у Торгах.

(53) Учасники торгів завантажували тендерні пропозиції на Торги в один день, який є останнім днем для завантаження своїх пропозицій учасниками.

(54) Вищенаведені факти свідчать про погодженість поведінки відповідачів та про спільну підготовку та завантаження тендерних пропозицій на Торги.".

Посилаючись на інформацію про точки доступу до Інтернет мережі ФОП, відповідач в Рішенні зазначає про отримання такої інформації з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТТЕНДЕР" від 25 квітня 2019 року № 256 (вх. від 13 травня 2019 року № 3411).

Посилаючись на статтю 77 Господарського процесуального кодексу України, позивач вважає, що факт направлення документації з відповідних IP-адрес не може підтверджуватись листами, є технічною інформацією, отримуваною за допомогою відповідних програм та в електронному вигляді. Однак, АК не зазначено відповідних допустимих доказів в Рішенні, тому вважаю факт подачі тендерних пропозицій учасниками з одних точок доступу до Інтернет мережі не доведеним.

Так, на думку позивача, факт знайомства фізичних осіб не може свідчити про намір погодити поведінку на Торгах та обмін інформацією. Час оплати за послуги майданчика зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом. А наявність власних матеріально-технічної бази та трудового ресурсу в інших учасників Торгів не може ставитись у провину позивачу та не відноситься до сфери його управління. Створення документів, поданих учасниками на Торги, з використанням однойменної техніки не свідчить про узгодженість дій та обмін інформацією.

Створення документів у форматі PDF, як того вимагають умови подачі документів для участі в Торгах, можливе з використанням обмеженого кола програм, а найпоширенішою з них є програма додаток "Adobe Acrobat DC", тому, мабуть, всі учасники в будь-яких торгах використовують; таке програмне забезпечення. Щодо застосування техніки "Canon" при створенні документів, то остання є надійною технікою та розповсюдженою серед користувачів, яка також в більшості випадків використовується в тому числі при підготовці документів для участі в торгах.

Позивача вказує, що зазначена інформація щодо програмного забезпечення та техніки не свідчить, що документи були створені на одному й тому ж технічному засобі, а інтервалом у часі їх створення зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом. Також, не може свідчити факт телефонного зв`язку про його зміст та обмін інформацією по Торгах. У господарській діяльності позивач не використовував одночасно спільного номеру телефону із ТОВ.

Наявність певних господарських правовідносин між двома суб`єктами господарювання безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів.

Згідно частини 3 статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України Про засади внутрішньої і зовнішньої політики однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно частини 1 статті 25 Господарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до статтей 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України (з наступними змінами та доповненнями) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно частини 1, 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Згідно статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до статтей 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Згідно статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до частини 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно частин 1, 2 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (частина 1 статті 40 Господарського кодексу України).

Згідно частин 1, 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Згідно частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкці"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/53-р/к від 22 червня 2021 року у справі № 2/01-90-20 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРВІКОН" та Фізичної особи - підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича щодо вчинення порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз". За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на вказані юридичні особи накладено штрафи.

Відповідно до частини 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Згідно статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04 квітня 2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та Фізичної особи - підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення відділенням Антимонопольного комітету України викладено в рішенні Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/53-р/к від 22 червня 2021 року у справі №2/01-90-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та Фізичної особи - підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича, які полягали у: спільності інтересів; наявності господарсько-договірних відносин; цінових пропозиціях; схожості в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; синхронності дій у часі; отримання документів для обох учасників однією особою, є узгодженою поведінкою під час участі в конкурсних торгах на закупівлю, яка полягає у спотворенні результатів торгів та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач і Фізична особа - підприємець Сторчеус Ігор Анатолійович у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто).

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Такі дії позивача та Фізичної особи - підприємця Сторчеус Ігоря Анатолійовича призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, такі особи вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

При цьому, позивачем не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/53-р/к від 22 червня 2021 року у справі №2/01-90-20 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу та не доведено протилежного.

Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає вимоги позивача необґрунтованими, не підтвердженими доданими до матеріалів справи доказами, та такими, що не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується статтею 129 Господарського процесуального кодексу України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином судовий збір покладається на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 1-5, 10, 11, 12, 20, 41-46, 73-80, 86, 123, 129, 183, 194, 195, 196, 201, 208-210, 217, 218, 219, 220, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Повне рішення складено "28" січня 2022 р.

Суддя П.В. Хотенець