ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2022 р. м. Київ Справа№ 910/3716/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Корсака В.А.

при секретарі судового засідання Островерхій В.Л.

за участю представників сторін зазначених у протоколі судового засідання від 25.01.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 (повний текст складено 26.11.2021)

у справі №910/3716/20 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»

до Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія

«Київміськбуд» в особі відокремленого підрозділу Готель

«Оберіг»

про стягнення 212 830,86 грн

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" в особі Відокремленого підрозділу Готель "Оберіг" про стягнення 212 830,86 грн заборгованості за споживання електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), про що позивачем було складено 02.10.2019. Акт порушень № 002978 та акт про усунення порушень по Акту № 002978, та за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення, оформлено протокол № 1530 від 22.10.2019 про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" в особі Відокремленого підрозділу Готель "Оберіг" вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 212 830,86 грн.

В процесі розгляду справи № 910/3716/20 в суді першої інстанції відповідачем було подано клопотання про зупинення провадження до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/5998/20 Господарського суду міста Києва за позовом Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення відповідача, яке оформлене протоколом № 1530 від 22.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 зупинено провадження у справі № 910/3716/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/5998/20 Господарського суду міста Києва.

06.10.2021 від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження в даній справі.

Судом встановлено, що рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 у справі № 910/5998/20, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 та постановою Верховного суду від 03.08.2021, відмовлено у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення, яке оформлено протоколом № 1530 від 22.10.2019 засідання комісії про розгляд акту про порушення № 002978 від 02.10.2019.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" в особі Відокремленого підрозділу Готель "Оберіг" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" 212 830 грн 86 коп. вартості необлікованої електроенергії та 3 192 грн 46 коп. судового збору.

При ухваленні вказаного рішення судом першої інстанції було встановлено, що 22.10.2019 за відсутності представника споживача, було проведено засідання комісії щодо розгляду акту про порушення № 1530 від 22.10.2019, результати розгляду були оформлені протоколом № 1530 від 22.10.2019, за результатами якого прийнято було рішення про притягнення відповідача до відповідальності у вигляді нарахування до сплати вартості електроенергії, спожитої без обліку, в сумі 212 830,86 грн у відповідності до п. 8.4.10. та за формулою 4 порядку, визначеного главою 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ. Протокол засідання комісії разом з розрахунком, рахунком на оплату та актом прийняття-передавання товарної продукції було направлено відповідачу 24.10.2019. Таким чином, зважаючи на факт вчинення правопорушення відповідачем, останній був зобов`язаний оплатити позивачу вартість недорахованої електричної енергії. Однак, відповідач на момент розгляду справи суму заборгованості в розмірі 212 830,86 грн не сплатив, що призвело до виникнення боргу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Приватне акціонерне товариство Холдингова компанія Київміськбуд звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 скасувати, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги щодо скасування рішення апелянт посилається на те, що позивачем було складено акт про порушення № 002978 від 02.10.2019 про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 212 830,86 грн з порушенням вимог чинного законодавства без участі повноваженого представника відповідача. Також засідання Комісії по розгляду актів про порушення було проведено без належного повідомлення представника відповідача, чим було порушено його права бути присутнім на засіданні комісії та надати пояснення, заперечення щодо виявленого порушення. Відповідач зазначає, що акт не був ним отриманий, оскільки уповноважений представник відповідача не знав про його складання, копія акту відповідачу надіслана не була. Щодо підписання акту Нарольським В.А. відповідач зазначив, що він не був уповноважений на підписання акту та участь у проведенні перевірок стану засобів обліку, оскільки Нарольський В.А. був лише електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування гуртожитку відповідача з 02.05.2018 по 20.01.2020.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2021 апеляційну скаргу у справі №910/3716/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2021 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3716/20. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20.

Матеріали справи надійшли до суду 22.12.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 по справі № 910/3716/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 25.01.2022 року об 11 год. 50 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1- А, зал судових засідань № 6.

11.01.2022 від позивача на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача, за яким позивач просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 залишити без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції правильно встановлено всі обставини справи та ухвалено законне судове рішення, з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Разом з цим, позивачем у письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідача зазначено орієнтовний попередній розрахунок витрат на професійну правничу допомогу на суму 15 000,00 грн та зазначено, що докази надання таких послуг будуть надані у порядку, визначеному ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу у справі №910/3716/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Корсак В.А., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 прийнято до провадження вказаною колегією суддів.

Позивач своїх представників в судове засідання 25.01.2022 не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить відмітка про доставку на повідомленні поштового відправлення №609.

Представник відповідача у судовому засіданні 25.01.2022 підтримав вимоги та доводи, викладені в його апеляційній скарзі та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

07.04.2008 між АЕК «Київенерго», правонаступником якої є позивач (далі - Постачальник) та відповідачем (далі - Споживач) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 41337 (далі - Договір), відповідно до умов якого (п. 1) Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача за об`єктами Споживача згідно з умовами цього Договору та Додатків до Договору, що є його невід`ємною частиною, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатків до Договору, що є його невід`ємною частиною.

Відповідно до предмету договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємною частиною.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2.2 Договору, позивач зобов`язується постачати Споживачу електроенергію як різновид товару.

Відповідач в свою чергу, згідно з п. 2.3.2 Договору зобов`язався дотримуватись режиму споживання електричної енергії та режиму роботи електроустановок, оплачувати вартість електричної енергії.

Відповідно до п. 2.3.5 договору споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явлення службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю за показниками якості електроенергії.

Постачальник має право доступу до засобів (систем) обліку електроенергії, контролю за дотриманням встановлених режимів споживання електричної енергії та потужності, вимірювання потужності, контролю за показниками якості електроенергії споживача (п. 3.1.5 договору).

Також п.п. 4.2.1, 4.2.4, 4.2.5 п. 4.2 договору передбачено відповідальність споживача: у разі створення перешкоди для доступу уповноважених представників постачальника до електричних установок споживача, посадові особи цього споживача несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства. Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ, у разі таких дій споживача: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.2-4.2.4 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 1.5.13 Правил улаштування електроустановок, кожен установлений розрахунковий лічильник повинен мати на гвинтах, які кріплять кожух лічильника, пломбу з чинним відбитком тавра виробника або повірочної лабораторії, а на затискній кришці - пломбу електропередавальної організації. У разі використання лічильника для розрахунків з кількома юридичними особами на лічильнику допускається встановлювати пломби всіх зацікавлених сторін. Лічильники та їх кола треба опломбовувати таким чином, щоб забезпечити безперешкодне (без зняття пломб) технічне обслуговування іншого електрообладнання цієї електроустановки.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше 2 повноважних представників сторони договору, що складала акт.

Цей договір набуває чинності з дня його підписання та укладається на термін до 31.12.2008. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною стороною не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.5 договору).

До матеріалів справи долучено додатки до договору, зокрема однолінійна схема електропостачання; перелік об`єктів споживача; акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін; вихідні дані для розрахунку витрат; обсяги очікуваного споживання електричної енергії споживача (2018 рік).

На виконання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019, який набув чинності 11.06.2017, Загальними зборами акціонерів ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КИЇВЕНЕРГО» від 13.11.2017 прийнято рішення про реорганізацію ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КИЇВЕНЕРГО» шляхом виділу з нього ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

Відповідно до ч. 1 ст. 109 ЦК України виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

Згідно п. 2.3. Статуту ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» є правонаступником ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КИЇВЕНЕРГО» в частині переданих йому майна, прав та обов`язків згідно з розподільчим балансом, а також в частині прав та обов`язків, що визначені частиною 13 розділу XVIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії».

Згідно даних Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» є правонаступником ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КИЇВЕНЕРГО».

Відповідно до ч. 13 розділу XVIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі відокремлення оператор системи розподілу, яким є ПрАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (далі позивач), є правонаступником в частині прав та обов`язків: пов`язаних із провадженням діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та із провадженням діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами за договорами на постачання електричної енергії та про користування електричною енергією; за укладеними договорами про приєднання до електричних мереж; за укладеними договорами спільного використання технологічних електричних мереж; за договорами, укладеними з державним підприємством, що провадить діяльність з оптового постачання електричної енергії, судовими рішеннями, прийнятими у справах щодо цього підприємства; за кредитними договорами, договорами застави, поруки, обумовленими провадженням діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та провадженням діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними)електромережами; за зобов`язаннями, пов`язаними з купівлею-продажем, ремонтом, будівництвом та іншими операціями з майном, яке забезпечує діяльність оператора системи розподілу; за зобов`язаннями, пов`язаними з емісією, володінням цінними паперами та іншими зобов`язаннями, пов`язаними з власними або придбаними цінними паперами.

З 01.01.2019 року ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» є оператором системи розподілу та здійснює ліцензійну діяльність виключно з розподілу (передачі) електричної енергії.

05.02.2019 складено акт № 52930 технічної перевірки та опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В, в якому зазначено про встановлення нових пломб та зазначено раніше встановлені пломби, які не знімались. З боку споживача акт підписаний Нарольським В.А.

02.10.2019 позивачем складено акт про порушення № 002978, яким встановлено з боку споживача (відповідача) порушення п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ - відсутність пломб з відбитком тавр позивача, які установлені на трансформаторах струму (перелічено номери пломб). Акт містить відомості, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.10.2019 об 11:00. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки його на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи. В акті зазначено, що акт складений за участю споживача (уповноваженої ним особи) електрика Нарольського В.А. Акт підписаний з боку позивача 3 особами, в графі з актом ознайомлений споживач або уповноважена особа вказано прізвище Нарольський В.А., в графі нижче (з актом про порушення ознайомлені свідки (за наявності)) стоїть підпис без прізвища. В додатках до акту зазначено: Акт усунення порушення та Акт технічної перевірки.

Отже з вищезазначеного вбачається, що відсутність запису в п. 8 акту про дії, які споживачу необхідно вчинити, для усунення порушень і строки їх вчинення не свідчить про відсутність самого факту порушення, оскільки, лічильники було опломбовано в той же день, про що складено відповідний акт, долучений до акту про порушення. Вказані обставини спростовують доводи відповідача про не заповнення позивачем усіх пунктів акту про порушення і відсутність самого порушення, з огляду на не заповнення п. 8 акту.

Отже всі пункти та графи акту були заповнені з урахуванням виявленого порушення, з проставленням прочерків у відповідних графах.

02.10.2019 о 10:00 позивачем складено акт про усунення порушення ПРРЕЕ № 002978 за участю представника споживача Нарольського В.А., в якому зазначено про встановлення наявності порушень у вигляді відсутності пломб з таврами позивача, що зафіксовано в акті про порушення ПРРЕЕ від 02.10.2019 № 002978. Порушення усунено шляхом встановлення пломб на засоби обліку, про що складено акт про пломбування. Акт про усунення порушення підписано трьома представниками позивача та електриком відповідача Нарольським В.А.

В акті технічної перевірки та пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 02.10.2019 зазначено про встановлення нових пломб з переліченням їх номерів. Від споживача акт підписаний електриком Нарольським В.А..

До матеріалів справи долучено протокол № 1530 від 22.10.2019 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 002978 від 02.10.2019 (засідання відбулось за відсутності представника споживача). Комісія розглянула акт про порушення № 002978 від 02.10.2019 з метою визначення правомірності складання акту та обсягу вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ яка підлягає оплаті споживачем. Встановлено, що споживач ПрАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" Відокремлений підрозділ Готель "Оберіг" на об`єкті за адресою: вул Сальського Володимира, 29 порушив п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ - відсутність пломб з відбитками тавр ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі", які установлені на трансформаторах струму пломби С45643853, С42014679, С42014680 та захисний екран С43102428, С43102427. Дата усунення порушення 02.10.2019. Прийнято рішення нарахування провести згідно з п. 8.4.10 та формулою № 4 порядку, визначений главою 8.4 розділу VІІІ Правил роздрібного ринку електроенергії. Потужність 75кВт (дозволена згідно умов договору), тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 24 год, 7 днів на тиждень, коефіцієнт використання обладнання К=0,6, період нарахування з 03.04.2019 по 02.10.2019 (за 6 місяців). Всього підлягає оплаті за недовраховану електроенергію 212 830,86 грн. Додано розрахунок вартості електроенергії, спожитої без обліку (договору) за актом про порушення № 002978 від 02.10.2019 на суму 212 830,86 грн. Також до матеріалів справи долучено рахунок № 41337016/ акт № 002978 від 02.10.2019. Зазначені документи були направлені відповідачу з супровідним листом від 22.10.2019 № 2/02/4-1052, проте не були вручені відповідачу та повернулись позивачу, як зазначено в довідці форми № 20 "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення".

Відповідачем долучено до матеріалів справи "Робоча Інструкція електромонтера по ремонту і обслуговування електроустаткування", затверджена 03.05.2018, в якій зазначено перелік посадових обов`язків та прав електромонтера Нарольського В.А., який був прийнятий на роботу згідно Наказу № 32-К від 02.05.2018 та звільнений за власним бажанням з 20.01.2020 (наказ № 3-К від 20.01.2020). З Робочою інструкцією Нарольський В.А. був ознайомлений, про що свідчить його підпис на тексті інструкції.

Отже, відповідачем не заперечується та обставина, що Нарольський В.А. під час проведення обстеження електролічильників та складання акту про порушення № 002978 від 02.10.2019 працював у відокремленому підрозділі (за адресою якого проводилось обстеження) на посаді електромонтера.

Суд відзначає, що відповідач вказує, що акт про порушення навпроти підпису представника споживача містить тільки прізвище Нарольський В.А., без підпису, а в графі свідки міститься лише підпис, без зазначення особи, що підписала. При цьому відповідач не наполягає, що акт Нарольським В.А. не підписувався, а припускає таку можливість, натомість наголошуючи на не правомочність Нарольського В.А. підписувати від імені відповідача відповідний акт, з огляду на його посадові обов`язки та права.

Відповідач наголошує, що виключно у інженера та директора були повноваження на представництво інтересів споживача у правовідносинах з позивачем, на підтвердження чого надає посадову інструкцію інженера.

Відповідно до п. 2.4, 2.13, 2.20 Посадової інструкції головного інженера, затвердженої 10.01.2011 до посадових обов`язків головного інженера належать: слідкувати за роботою лічильників та водопостачання, електроенергії, вести облік показників; контролювати справність і збереженість інженерного обладнання і контрольно-вимірювальних приладів; бути присутнім при проведенні будь-яких перевірок, що проводяться постачальником комунальних послуг. Пунктом 3.9 посадової інструкції передбачено право підписувати і візувати документи в межах компетенції по виконанню своїх посадових обов`язків. Працівник несе відповідальність згідно чинного законодавства про працю. Невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків є підставою для накладення дисциплінарних стягнень (п. 4.1 посадової інструкції). З посадовою інструкцією ознайомлений: головний інженер Можар В.В.

З досліджених інструкцій вбачається, що саме головний інженер Можар В.В. є повноважним представником споживача у правовідносинах з надавачами комунальних послуг, в тому числі щодо підписання актів. Натомість, у електромонтера Нарольського В.А. такі повноваження відсутні.

Однак, суд зауважує, що в тексті укладеного між сторонами договору на електропостачання не зазначено осіб чи посад осіб, які наділені повноваженнями представництва споживача перед постачальником. Крім того, головний інженер був зобов`язаний бути присутнім при проведенні огляду електролічильників, також він зобов`язаний слідкувати за обладнанням з електропостачання, в тому силі і за лічильниками.

Главою 8.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії регламентовано порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил. В п. 8.4.1 зазначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Натомість відповідачем не вказано з яких причин головний інженер не виконує свої посадові обов`язки. В тому числі причин не виявлення відсутності пломб на електролічильниках протягом більше як пів року, що в силу чинного законодавства могло б звільнити відповідача від відповідальності за порушення ПРРЕЕ.

Щодо повноважень Нарольського В.А. підписувати акт про порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2, 6 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг " Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 № 312 укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови. До укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Відповідно до п. 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі ПРРЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Отже, у взаємовідносинах між споживачами та постачальниками електричної енергії сторони керуються укладеними раніше договорами в межах, що не суперечать чинному законодавству (до переукладання відповідних договорів).

Вказана норма спростовує посилання відповідача на пункт 4.4 договору, який передбачає підписання актів про порушення представниками сторін договору, оскільки чинним законодавством передбачено право підписання акту встановленою належним чином особою, що допустила постачальника до перевірки, а не виключно повноважними представники споживача.

Главою 8.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії регламентовано порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил. В п. 8.4.1 зазначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Згідно п 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 5.1.1. ПРРЕЕ оператор системи має право: 1) отримувати своєчасно плату за надання послуги з розподілу або передачі електричної енергії та плату за перетікання реактивної електричної енергії відповідно до умов договорів та законодавства України; 2) на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи; 3) проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; 4) на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; 12) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.

Пунктом 5.1.2. ПРРЕЕ оператор системи зобов`язаний: 21) проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків.

Відповідно до п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний: 12) забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; 13) забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.

Як передбачено п. 8.2.4.-8.2.6 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 8.4.1., 8.4.2 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

Частиною 5 п. 8.4.4, 8.4.8, 8.4.9. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи. Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Кількість робочих днів електроустановки непобутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог, оскільки позивачем дотримано порядок проведення перевірки та фіксації порушення та в подальшому прийняття рішення про донарахування оплати за необліковану електричну енергію. Доказів належної сплати заборгованості відповідач суду не надав.

Також, колегія суддів зазначає, що доводи відповідача викладені як у відзиві на позовну заяву, так і в апеляційній скарзі, спростовані встановленими обставинами та мотивувальною оцінкою аргументам ПАТ «ХК «Київміськбуд», наведеним у рішенні Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 у справі № 910/5998/20, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 та постановою Верховного суду від 03.08.2021.

За приписами ч. 1 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою. Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника. Подібний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16.

При цьому під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що спричиняє потрібні результати, наслідки, тобто матиме найбільший ефект по відновленню відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції були надані вичерпні відповіді на доводи апелянта, із посиланням на норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг» задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Приватне акціонерне товариство Холдингова компанія Київміськбуд в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг».

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/3716/20 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд» в особі відокремленого підрозділу Готель «Оберіг».

4. Матеріали справи №910/3716/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.01.2022.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

В.А. Корсак