ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/1490/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Селіваненка В. П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» (далі - ТОВ «Фінгруп Фактор») - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Атаманюк Г. В.,

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛКФІН» (далі - ТОВ «ТОЛКФІН») - не з`явився,

товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (далі - ТОВ «Солтекс Капітал») - Васьківський Л. М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК

на рішення господарського суду міста Києва від 20.07.2021 (суддя Картавцева Ю. В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 [колегія суддів: Демидова А. М. (головуючий), Ходаківська І. П., Владимиренко С. В.]

зі справи № 910/1490/21

за позовом ТОВ «Фінгруп Фактор» до АМК,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: ТОВ «ТОЛКФІН» та ТОВ «Солтекс Капітал»,

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ТОВ «Фінгруп Фактор» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Фінгруп Фактор» (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивована неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема: у Рішенні АМК не наведено жодних доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій; дії позивача не могли вплинути на конкуренцію; АМК помилково ототожнює і підміняє правила проведення відкритих торгів у публічних закупівлях з правилами проведення аукціону та неправильно визначає розмір штрафу, виходячи з сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021, позов ТОВ «Фінгруп Фактор» задоволено повністю.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 6, 41, 48, 59 Закону № 2210, статей 1, 3, 5, 7 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659) мотивовано неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи АМК

4.1.1. АМК з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, які стосуються порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

4.1.2. Висновки суду апеляційної інстанції про відсутність у АМК повноважень розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення «голландських аукціонів» зроблені з неправильним застосуванням статей 3, 7 Закону № 3659, статей 1, 5 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

4.1.3. Апеляційний господарський суд, зазначивши, що права вимоги за кредитними договорами юридичних осіб із забезпечення не є товаром на ринку у розумінні статті 1 Закону № 2210, у зв`язку з чим відсутня необхідна складова економічної конкуренції, не звернув уваги на те, що:

- питання дослідження ринку, визначення меж товарного ринку є виключною компетенцією АМК;

- право вимоги за кредитними договорами є предметом господарського обороту, на який є попит і пропозиція, а отже, й право вимоги за такими договорами є товаром у розумінні статті 1 Закону № 2210;

- обставини цієї справи пов`язані з порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210; для цілі доведення такого порушення не є обов`язковим визначення товарних меж ринку.

4.1.4. Попередні судові інстанції, вказавши, що статті 5 та 6 Закону № 2210 не містять положень щодо зазначених у Рішенні АМК обов`язків учасників аукціону готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією, не звернули уваги, що антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

4.1.5. Місцевий та апеляційний господарські суди, зазначивши в оскаржуваних рішеннях про те, що процедура проведення аукціону з продажу активів банків, що ліквідуються, не є тотожною процедурі проведення тендеру (публічних закупівель), не звернули уваги, що в Рішенні АМК не зазначено про таку тотожність, а відмінність різних за формою та нормативно-правовим регулюванням конкурсних процедур не свідчить про відсутність порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, тоді як встановлення такого порушення належить до виключної компетенції АМК.

4.1.6. Суди попередніх інстанцій, зазначивши, що Регламент роботи електронної торгової системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лота, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції для продажу активів (майна) банків, що виводяться з ринку або ліквідуються, від 17.12.2018 (далі - Регламент ЕТС), не передбачав стадії підготовки пропозицій, узгодження цін та інших умов, спільної підготовки документів, не звернули уваги на те, що етапом подання цінових пропозицій є проміжок часу, що складається з двох періодів: протягом першого - всі учасники, крім того, який зробив ставку, мають право зробити закриті цінові пропозиції; протягом другого - цінову пропозицію має право зробити учасник, який зробив ставку, тоді як за наявності реального наміру отримати перемогу під час аукціону учасники вживали б заходів щодо подання якомога більшої вартості лоту, навіть якщо не вони першими зупинили вартість лоту.

4.1.7. Попередні судові інстанції на порушення норм процесуального права неповно встановили обставини справи та не надали оцінки фактам використання одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів та входу в аукціон, наявності телефонних розмов між телефонними номерами, що використовують учасники аукціону.

4.2. Доводи інших учасників справи, заявлені клопотання

4.1. ТОВ «Фінгруп Фактор» і ТОВ «Солтекс Капітал», кожне окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

4.2. 25.01.2022 до початку судового засідання зі справи до Верховного Суду надійшло клопотання ТОВ «Фінгруп Фактор» про відкладення розгляду справи на іншу дату з підстав неможливості останнього забезпечити явку свого уповноваженого представника через наявність у нього симптомів гострої респіраторної вірусної інфекції.

За результатами розгляду зазначеного клопотання Верховний Суд не вбачає підстав для його задоволення, оскільки заявником не подано доказів захворювання названого представника та неможливості залучення іншого.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Попередні судові інстанції встановили, що:

Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ «Фінгруп Фактор», ТОВ «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором № 37/2012-КК із забезпеченням: іпотека земельних ділянок 5,6152 га, 6,6548 га, 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1-А, та права вимоги за кредитним договором № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 із забезпеченням: майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проєкту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1-А, 1-В», проведених ПАТ «КБ «Надра» відповідно до оголошення № UA-EA-2019-01-15-000094-b (далі - Аукціон), оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (пункт1);

- за вчинення названого порушення на ТОВ «Фінгруп Фактор» накладено штраф у розмірі 737 327 грн. (пункт 2).

5.2. Рішення АМК мотивовано тим, що:

05.02.2019 ПАТ «КБ «Надра» за допомогою вебпорталу «PROZORRO.SALE» (https://prozorro.sale/auction/) проведено «голландський» Аукціон;

Аукціон проводився згідно з Регламентом ЕТС;

за результатами Аукціону переможцем стало ТОВ «Солтекс Капітал», придбавши право вимоги за кредитними договорами № 37/2012-КК та № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 на останньому (сімдесятому) кроці зниження етапу стартової вартості за ціною 777 130 951,05 грн.;

відповідно до інформації, що міститься на вебпорталі «PROZZORO.SALE», ТОВ «Солтекс Капітал» о 16:12:17 зробило ставку на останньому (сімдесятому) кроці зниження вартості лота, коли ціна знизилася на 70 відсотків і зафіксувалася на значенні 777 130 951,05 грн.; при цьому ні ТОВ «Фінгруп Фактор», ні ТОВ «Толкфін» не виявили бажання придбати вказаний лот навіть за мінімальною ціною;

наведені факти є підтвердженням відсутності, зокрема, у ТОВ «Фінгруп Фактор» дійсного бажання придбати лот на Аукціоні та свідчить про наявність погодженої поведінки позивача і третіх осіб, а також про небажання учасників конкурувати один з одним за право придбати лот Аукціону;

поведінка позивача і третіх осіб становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Аукціону;

зібраними доказами підтверджено, що позивач та треті особи були обізнані про участь кожного з них в Аукціоні та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в Аукціоні;

установлені АМК факти в своїй сукупності:

- пов`язаність позивача і третіх осіб, наявність спільних працівників;

- надання позивачем і третіми особами фінансової допомоги один одному та через пов`язаних із ними суб`єктів господарювання;

- залучення однієї і тієї ж особи для здійснення реєстрації на електронному майданчику та здійснення контролю рахунків ТОВ «Фінгруп Фактор» і ТОВ «Толкфін»;

- наявність електронного листування між позивачем та третіми особами;

- синхронність дій позивача та третіх осіб під час підготовки інформації на вимоги Голови АМК - державного уповноваженого;

- спільна підготовка позивача та третіх осіб до участі в Аукціоні;

- використання одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів та входу в Аукціон;

- спільне використання позивачем та третіми особами одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності;

- спільне використання засобів зв`язку;

- наявність тісної комунікації між позивачем та третіми особами;

- погодженість поведінки позивача та третіх осіб під час Аукціону;

- попередні домовленості щодо предмета Аукціону, -

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третіми особами своє поведінки у підготовці до участі та участі в Аукціоні, зокрема про обмін між ними інформацією;

з огляду на зазначене позивач та треті особи під час підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в аукціонах;

узгодивши свою поведінку під час проведення Аукціону, позивач та треті особи тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведеного Аукціону, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом № 2210;

змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації та з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні і незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а також обов`язок готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Однак в Аукціоні таку змагальність було усунуто, про що свідчить встановлена АМК у ході розгляду справи сукупність обставин, яка вказує на погоджену поведінку учасників.

5.3. Крім того, місцевий та апеляційний господарські суди встановили, що:

Аукціон проводився за окремим порядком, відмінним від порядку проведення тендерів у публічних закупівель, - Регламентом ЕТС;

відповідно до статті 1 Регламенту ЕТС:

- електронний аукціон - процес продажу активів (майна) банків, що здійснюється в електронній торговій системі (далі - ЕТС) та включає в себе автоматичне покрокове зниження початкової (стартової) ціни лоту та етап подання цінових пропозицій (за умови здійснення ставки учасником) в порядку та на умовах, встановлених Регламентом ЕТС, в інтерактивному режимі реального часу;

- користувач - будь-яка фізична або юридична особа, яка зареєстрована на електронному майданчику в ЕТС відповідно до Регламенту ЕТС;

- переможець - учасник електронного аукціону, статус якого у якості переможця визначено центральною базою даних (далі - ЦБД) згідно з Регламентом ЕТС;

- початкова (стартова) ціна - ціна лоту, сформованого з індивідуально визначеного активу (майна) або пулу активів (майна), відображена у рішенні Фонду про затвердження умов продажу активу (майна) / пулу активів (майна), з якої розпочинаються відкриті торги (аукціон) та яка діє до першого автоматичного покрокового зниження ціни лоту;

- мінімальна ціна - ціна лоту, відображена у рішенні Фонду про затвердження умов продажу активів (майна) банку(ів), якою закінчується автоматичне покрокове зниження ціни лоту протягом встановленого періоду проведення електронного аукціону, за відсутності ставки учасника;

- учасник - фізична особа, що має повну дієздатність, або юридична особа (резидент або нерезидент) в особі уповноваженого представника, яка виявила намір взяти участь в електронному аукціоні, відповідає вимогам, встановленим законодавством, сплатила гарантійний внесок, пройшла процедуру реєстрації для участі в електронному аукціоні, отримала відповідне підтвердження про реєстрацію та індивідуальний код учасника відповідно до Регламенту ЕТС. Учасником електронного аукціону, предметом продажу на яких є права вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення, не може бути користувач, який є позичальником (боржником відносно банку) та/або поручителем (майновим поручителем) за такими кредитними договорами та/або договорами забезпечення;

- Фонд - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб;

- ціна продажу - фактична сума коштів, за які було реалізовано (продано) лот;

пунктом 2.1 Регламенту ЕТС визначено, що він розроблений відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», Положення про виведення неплатоспроможного банку з ринку, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 05.07.2012 № 2, Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24.03.2016 № 388 (далі - Положення № 388), рішення виконавчої дирекції Фонду від 20.07.2017 № 3117 «Про пілотний проект щодо реалізації активів (майна) банків, що ліквідуються, шляхом проведення відкритих торгів (аукціонів) із використанням електронної торгової системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лоту, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.08.2017 за № 999/30867 (далі - Рішення № 3117), та інших нормативно-правових актів Фонду;

Регламент ЕТС регулює правові відносини, що виникають, чи можуть виникнути між адміністратором, Фондом, банками, операторами, користувачами та учасниками в процесі проведення електронного аукціону в ЕТС (пункт 2.2 Регламенту);

згідно з пунктом 2.3 Регламенту ЕТС метою проведення електронних торгів є забезпечення реалізації майна (активів) неплатоспроможних банків та банків, що ліквідуються на підставі частини другої статті 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (далі - банк), за найвищою вартістю у найкоротший строк;

відповідно до пункту 2.4 Регламенту ЕТС будь-який користувач, який реєструється для участі в електронному аукціоні, підтверджує, що ознайомлений з цим Регламентом ЕТС та визнає його. Користувач - фізична особа шляхом реєстрації для участі в електронних торгах відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» надає згоду на збирання, обробку та використання персональних даних такого користувача з метою підготовки і проведення електронних торгів, забезпечення реалізації відносин у сфері реалізації активів (майна) банків на електронних торгах відповідно до законодавства про систему гарантування вкладів фізичних осіб;

згідно з підпунктами 5.9.1, 5.9.8 пункту 5.9 Регламенту ЕТС користувач та учасник зобов`язані, зокрема, дотримуватись вимог Регламенту ЕТС в процесі роботи в ЕТС; для участі в електронному аукціоні, предметом продажу на яких є права вимоги за кредитними договорами та/або договорами забезпечення, надати оператору запевнення в тому, що такий користувач не є позичальником (боржником) та/або поручителем (майновим поручителем) за такими кредитними договорами та/або договорами забезпечення;

пунктом 7.1 Регламенту ЕТС встановлено, що електронний аукціон оголошується Фондом / банком на підставі відповідного рішення Фонду та розпочинається в проміжок часу з 9-30 год до 10-00 год;

положеннями пунктів 7.4 та 7.5 Регламенту ЕТС визначено, що зареєструватись для участі в аукціоні та сплатити гарантійний внесок можна у день його проведення та після початку аукціону. Лише сплата гарантійного внеску є умовою для набуття статусу учасника відкритих торгів (аукціону). Гарантійний внесок може бути здійснений в будь-який момент з дати публікації оголошення в ЕТС. Внесок можна зробити і до 16-00 год дня проведення електронного аукціону.

Згідно з Регламентом ЕТС учасники до початку аукціону повинні внести гарантійний внесок, завантажити через особистий кабінет заяву про участь та запевнення в тому, що вони не є позичальниками (боржниками) та/або поручителями за кредитними договорами, додати копії електронних документів;

Регламент ЕТС не передбачає «стадії підготовки пропозицій, узгодження цін та інших умов, спільну підготовку документів» та не містить вимог щодо формування конкурсних пропозицій учасниками аукціону;

при проведенні аукціону єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника. Учасниками не формувались конкурсні пропозиції. Первісна ціна лоту та мінімально можлива ціна лоту встановлюється Фондом та відома учасникам аукціону до його початку;

Рішенням № 3117 відповідно до Положення № 388 встановлено особливі умови для цього виду торгів, зокрема відкриті торги (аукціон) не можуть вважатися такими, що відбулися, у разі відсутності ставки (абзац четвертий підпункту 3 пункту 2 цього рішення);

умови Регламенту ЕТС відповідають Рішенню № 3117;

за інформацією, розміщеною на вебпорталі «PROZZORO.SALE», «голландський аукціон» - це один із різновидів аукціонів. На відміну від «англійських аукціонів», де учасники поступово підвищують ціну своєї пропозиції, «голландські аукціони» працюють з пониженням ціни, під час аукціону ціна автоматично знижується, аж поки хтось з учасників це зниження не зупинить. Це означатиме, що він готовий купити лот за цю суму. На відміну від аукціонів за «англійською моделлю», «голландський аукціон» відбудеться навіть тоді, коли на один лот прийде всього один покупець. Кількісних обмежень учасників нема;

Рішення АМК не містить висновку, як саме подача однотипної документації в цьому випадку може надати перевагу одному учаснику над іншими. Завантаження особами, що мають намір взяти участь в аукціоні, документів, передбачених Регламентом ЕТС, не впливає на перебіг та результат Аукціону, а лише надає можливість конкретній особі на рівні з іншими взяти в ньому участь;

АМК не навів доказів, що обмін інформацією між учасниками Аукціону якось вплинув на рішення ТОВ «Солтекс Капітал» (переможця аукціону) зробити відповідну ставку на Аукціоні. Кожен з учасників Аукціону мав рівні з ТОВ «Солтекс Капітал» можливості зупинити зниження ціни, зробивши власну ставку або зробити власну закриту пропозицію;

АМК не досліджував і не встановлював об`єктивних факторів, що безпосередньо впливали на поведінку учасників Аукціону, зокрема ціни лоту. Не досліджено й питання, що за встановленим порядком проведення аукціону придбати лот за мінімальною ціною може лише один учасник, який першим зупинив покрокове зниження ціни під час аукціону;

відсутність закритих цінових пропозицій від інших учасників не може беззаперечно вважатися наслідком домовленості учасників аукціону. За умовами Регламенту ЕТС внесення закритої цінової пропозиції є лише правом, а не обов`язком учасника, і аукціон проводиться та вважається таким, що відбувся, навіть за умови її відсутності;

АМК не дослідив фактичної спроможності ТОВ «Фінгруп Фактор» та ТОВ «Толкфін» купити лот за ціною, вище мінімальної;

АМК не надав доказів, що небажання інших учасників купувати лот за більшою ціною, ніж мінімальна, є саме узгодженою антиконкурентною поведінкою, а не рішенням суб`єкта господарювання щодо недоцільності придбавати лот за іншою ціною, а фактична відсутність конкурсу / конкуренції на етапі закритої цінової пропозиції мала місце через об`єктивні економічні чинники, а не зумовлена безпосередньо узгодженням учасниками Аукціону відповідної поведінки;

АМК, зокрема, встановив, що станом на дату виходу оголошення про проведення Аукціону та на дату проведення Аукціону засновниками позивача були ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ;

єдиним засновником / учасником ТОВ «Солтекс Капітал» на дату проведення Аукціону є ТОВ «ГАЛЄОН ІНВЕСТ», яке не є учасником (засновником) жодного суб`єкта господарювання, що підтверджується відсутністю відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Факти встановлення пов`язаності між ТОВ «ГАЛЄОН ІНВЕСТ» та ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» відсутні;

ОСОБА_1 як виконавчий директор ТОВ «Солтекс Капітал» не мав можливості самостійно приймати рішення про участь в Аукціоні;

рішення про призначення ОСОБА_4 з 11.02.2019 виконавчим директором ТОВ «Солтекс Капітал» (переможця аукціону), який з 06.07.2015 перебував на посаді начальника юридичного відділу в ТОВ «Фінгруп Фактор», було прийняте вже після проведення аукціону і не вплинуло на перебіг подій під час Аукціону та не вказує на узгодженість дій учасників;

АМК, зазначаючи про пов`язаність ТОВ «Фінгруп Фактор», ТОВ «Толкфін» та ТОВ «Солтекс Капітал» через осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , не дослідив, що зазначені особи не мали реального механізму впливу на прийняття ТОВ «Солтекс Капітал» рішення щодо участі в Аукціоні;

АМК не надав доказів на підтвердження того, що наявність зв`язків між учасниками Аукціону впливала на його результат та мала наслідком його спотворення;

координація позивачем та третіми особами дій до та після виходу оголошення про проведенням Аукціону, до та після безпосереднього проведення Аукціону через спільне використання засобів зв`язку та наявність між ними тісної комунікації не можуть визначатися антиконкурентними узгодженими діями, спрямованими на спотворення його результатів до моменту отримання інформації щодо проведення Аукціону (зокрема, до виходу оголошення про проведення Аукціону);

АМК, зазначивши про збіг у заявах ТОВ «Солтекс Капітал», ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» і ТОВ «ФК «Толкфін», зокрема що вони були створені за допомогою пристрою «Canon», не деталізує моделі і не ідентифікує конкретних пристроїв;

АМК, зазначаючи про попередні домовленості щодо предмета Аукціону, досліджує договори факторингу, укладені між ТОВ «Солтекс Капітал» і ТОВ «ФК «Толкфін», а матеріали справи АМК доказів укладання договорів щодо предмета Аукціону з позивачем не містять, що підтверджує відсутність у позивача економічної зацікавленості в результатах проведеного Аукціону, зокрема в придбанні предмета закупівлі саме ТОВ «Солтекс Капітал».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

6.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується позивача.

6.2. Господарські суди в розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Таку ж правову позицію викладено в постанові Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17.

6.3. Попередні судові інстанції у прийнятті судових рішень виходили з того, що:

приписи статей 5 та 6 Закону № 2210 не містять положень щодо зазначених у Рішенні АМК обов`язків учасників готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією;

процедура проведення Аукціону не є тотожною процедурі проведення тендерів у публічних закупівлях;

якщо ставка зроблена, аукціон вважається таким, що відбувся (навіть якщо в ньому взяв участь один учасник);

АМК не довів, що поведінка позивача та третіх осіб є саме антиконкурентною узгодженою поведінкою та що позивач мав попередню змову з іншими учасниками Аукціону з метою усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів аукціону.

6.4. Крім того, суд апеляційної інстанції у прийнятті постанови додатково виходив з того, що:

права вимоги за кредитними договорами юридичних осіб із забезпеченням не є товаром на ринку у розумінні статті 1 Закону № 2210, а отже, у цьому випадку відсутня необхідна складова економічної конкуренції, а тому товар у розумінні статті 1 Закону № 2210 не охоплює предмета продажу Аукціону та не може підпадати під обсяги повноважень АМК;

«голландський аукціон» передбачає можливість відсутності будь-якої змагальності та, відповідно, конкуренції, оскільки за можливості отримати перемогу лише через здійснення одним учасником однієї ставки конкуренція взагалі неможлива, що виключає поширення на такі аукціони положення пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.

6.5. Водночас відповідно до частини третьої статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно з приписами Закону № 2210:

економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами (абзац п`ятий статті1);

ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (абзац дванадцятий статті 1);

товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема, цінні папери; абзац чотирнадцятий статті 1);

цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією.

Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України (стаття 2);

узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (частина друга статті 52 Закону).

Відповідно до приписів статті 3 Закону 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктами 1, 2 та 11 частини першої, пунктами 1, 2 частини другої та частини четвертої статті 7 Закону № 3659 визначено, що:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

- у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1- 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11- 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.6. Отже, беручи до уваги, що: питання дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку відноситься до компетенції АМК (стаття 7 Закону № 2210); предметом продажу проведеного ПАТ «КБ «Надра» Аукціону були права вимоги за кредитними договорами; приписами статті 512 «Підстави заміни кредитора у зобов`язанні», статті 513 «Форма правочину щодо заміни кредитора у зобов`язанні», статті 514 «Обсяг прав, що переходять до нового кредитора у зобов`язанні» Цивільного кодексу України встановлено, що за договором відступлення права вимоги можуть бути відступлені права вимоги за будь-якими договорами будь-яким кредитором, який продає іншій особі своє право вимоги (вчиняє відступлення права вимоги), а той, хто купив таке право, намагається його здійснити; визначення товару надає стаття 1 Закону № 2210, - Суд доходить висновку, що право вимоги за кредитним договором (зокрема, із забезпеченням) може бути товаром у розумінні статті 1 Закону № 2210.

6.7. Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо підчас аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників).

6.8. Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями.

При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни.

У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни.

Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції.

6.9. Пункт 2.3 Регламенту ЕТС визначає, що метою проведення електронних торгів є забезпечення реалізації майна (активів) неплатоспроможних банків та банків, що ліквідуються, за найвищою вартістю у найкоротший строк.

Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією.

Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції.

6.10. Проведення Аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів Аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону № 2210 (стаття 2).

6.11. За таких обставин посилання попередніх судових інстанцій на те, що: приписи статей 5 та 6 Закону № 2210 не містять положень щодо обов`язку учасників готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією; процедура проведення Аукціону не є тотожною процедурі проведення тендерів у публічних закупівлях; на «голландський аукціон» не поширюється положення пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210; можливість участі в Аукціоні одного учасника та здійснення однієї ставки, - є помилковими та не можуть бути підставами для задоволення вимог позивача.

6.12. Доводи Рішення АМК стосовно узгодженості поведінки учасників Аукціону ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не спростовані.

Переоцінка доводів АМК щодо узгодженості поведінки учасників Аукціону без спростування викладених у Рішенні АМК фактів, які разом з тим відповідають встановленим об`єктивним обставинам проведення Аукціону (пов`язані учасники; спільна участь в Аукціоні; оплатна участь; одна ставка; мінімально можлива ціна придбання тощо), свідчать про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним у відповідній частині.

6.13. Отже, попередні судові інстанції, визнаючи недійсним та скасовуючи пункт 1 Рішення АМК, неправильно застосували норми матеріального права, а саме пункт 4 частини другої статті 6 та пункт 1 статті 50 Закону № 2210.

6.14. Водночас позивач у позовній заяві як самостійну підставу для визнання недійсним пункту 2 Рішення АМК зазначив й те, що АМК при накладенні штрафу неправильно визначив його розмір, виходячи із сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.

Разом з тим попередні судові інстанції зазначену позивачем підставу не дослідили та пов`язані з нею фактичні обставини не встановили.

6.15. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

7. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

7.1. Доводи АМК про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

Твердження ТОВ «Фінгруп Фактор» і ТОВ «Солтекс Капітал», викладені кожним окремо у відзивах на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

7.2. Отже, з огляду на межі повноважень касаційної інстанції щодо встановлення обставин справи і дослідження доказів Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити частково, оскаржуване рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та в частині визнання недійсним пункту 1 Рішення АМК прийняти нове рішення про відмову в позові, а в частині визнання недійсним пункту 2 Рішення АМК - справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

7.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене в цій постанові, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідити всі надані учасниками справи докази і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.

8. Судові витрати

Розподіл судових витрат у зв`язку із частковим задоволенням вимог скаржника з передачею справи на новий розгляд має бути здійснений у загальному порядку за результатами такого розгляду.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 311, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 зі справи № 910/1490/21 скасувати.

3. У визнанні недійсним та скасуванні пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» стосовно товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» - відмовити.

4. В частині визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко