ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року м. Дніпро Справа № 904/2245/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Білецька Л.М., Верхогляд Т.А.,

секретар судового засідання Манчік О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2021р. у справі № 904/2245/21

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020р. № 013392, оформленого протоколом від 27.03.2020р. № 3-32

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2021р. (повний текст складено - 09.08.2021р.,суддя - Рудь І.А., м. Дніпро) у справі № 904/2245/21 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020р. № 013392 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 27.03.2020р. № 3-32, про здійснення нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 214 607,92 грн. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" 2 270,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що акт про порушення від 10.03.2020р. не містить інформації, що для виявлення вказаного в ньому порушення представники оператора системи розподілу здійснювали частковий демонтаж будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, а прилад РК-120 (електровимірювальні кліщі) не вказує на спосіб здійснення порушення (відкрито/приховано). Суд дійшов висновку, що використання відповідачем вказаного приладу не підтверджує факту, що зазначені в Акті самовільні підключення виконано прихованим способом, та що представники оператора системи розподілу не могли виявити ці підключення при проведенні контрольного огляду засобу обліку. Здійснений на підставі Акта про порушення розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлений протоколом № 3-32 від 27.03.2021р., не відповідає вимогам глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ. Відповідно, визначений розмір необлікованої електричної енергії у кількості 86 959 кВт є необґрунтованим.

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2021р., у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, судові витрати у справі, у тому числі витрати на правничу допомогу покласти на позивача.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2021р. прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому вказане рішення повинно бути скасовано. В ході перевірки було виявлено порушення споживачем пп. 7 п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Виявити місця підключення при контрольному огляді можливості не було. Для виявлення місця підключення були використані спеціальні технічні засоби РК-120. При включенні навантаження імпульси відсутні, покази лічильника не змінюються. З приводу порушення представниками позивача був складений акт про порушення № 013392 від 10.03.2020р. Під час складання акту був присутній представник позивача керівник ОСББ Огій А.В., який підписав зазначений акт про порушення ПРРЕЕ, без зауважень і заперечень. В даному акті зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії. 19.03.2020р. на адресу споживача засобами поштового зв`язку було направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке відбудеться 27.03.2020р., а саме: лист від 19.03.2020р. № 294/6071, що підтверджується копією реєстру про відправку поштової кореспонденції від 19.03.2020р.. На засідання комісії представник споживача не з`явився, комісією було прийнято рішення про здійснення нарахувань по акту про порушення ПРРЕЕ № 013392 від 10.03.2020р. у відповідності до п. 8.4.12 ПРРЕЕ та за формулою 8 ПРРЕЕ. Обсяг недорахованої електричної енергії за всіма самовільними підключеннями 86 959 кВт*год, його вартість становить 214 607,92 грн. 01.04.2020р. на адресу позивача разом із супровідним листом від 01.04.2020р. № 346/6071 відповідач направив протокол засідання комісії № 3-32, розрахунок кількості та вартості недорахованої електричної енергії по акту № 013397 від 10.03.2020р., рахунок № 06022-00/3/№013397 на оплату вартості недорахованої електричної енергії. Про направлення вказаних документів на адресу споживача свідчить копія реєстру про відправлення поштової кореспонденції від 01.04.2020р. з чеком АТ "Укрпошта". Таким чином, висновок суду першої інстанції про неповідомлення позивача про дату та час засідання комісії з розгляду акта про порушення є таким, що не відповідає дійсності та не підтверджується доказами, які долучені відповідачем до матеріалів справи. В акті про порушення вказаний переріз та матеріал проводів, якими було здійснено самовільне підключення, отже, акт про порушення складений з дотриманням вимог, встановлених положеннями ПРРЕЕ. Відсутність зауважень і заперечень представника споживача до змісту фактичних даних, викладених в акті, свідчить про об`єктивність та дійсність даних та інформації, які викладені в акті про порушення. Відповідач при оформленні спірного акта про порушення не допустив жодних порушень положень ПРРЕЕ, не вилучивши та не запакувавши у сейф-пакет зразки кабелів, через які було здійснено самовільне підключення. Отже, висновок суду першої інстанції про необхідність надання доказів підключення проводами вказаного діаметру на час здійснення розрахунку та прийняття спірного рішення, не відповідає положенням ПРРЕЕ. Жоден нормативно-правовий акт не визначає чіткого кола спеціальних технічних засобів, що визнаються допустимими для виявлення саме прихованого самовільного підключення. В свою чергу, також жоден нормативно-правовий акт не виключає РК-120 та ШЦ-1-125-0,1-2 із переліку спеціальних технічних засобів, що може бути використаний для виявлення самовільного підключення, що неможливо виявити при проведенні контрольного огляду приладу обліку. Відтак, необґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що відповідачем не доведений скритий спосіб самовільного підключення. Господарський суд всупереч нормам ПРРЕЕ незаконно поклав на відповідача обов`язок під час кожного контрольного огляду приладу обліку досліджувати стан всієї електромережі позивача, що здійснюється лише під час проведення технічної перевірки.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

06.12.2021р. до апеляційного господарського суду надійшла заява від представника позивача, в якій він просить залишити без змін рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2021р. у справі № 904/2245/21, яким визнано недійсним та скасовано рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020р. № 013392 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 27.03.2020р. № 3-32, про здійснення нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 214 607,92 грн.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 22.11.2021р.

В судовому засіданні 22.11.2021р. представники сторін надали пояснення по апеляційній скарзі, після чого в судовому засіданні оголошено перерву до 06.12.2021р.

На адресу апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності його представника.

В судовому засіданні 06.12.2021р. представник відповідача надав додаткові пояснення по апеляційній скарзі, після чого в судовому засіданні оголошено перерву до 20.12.2021р.

В судовому засіданні 20.12.2021р. представники сторін надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі, після чого в судовому засіданні оголошено перерву до 26.01.2022р.

26.01.2022р. учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судове засідання своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, а також те, що представники сторін надавали пояснення по апеляційній скарзі в попередніх судових засіданнях, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників провадження у справі.

26.01.2022р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови у справі.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

28.03.2017р. Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", яке відповідно до статуту в новій редакції, затвердженого протоколом річних загальних зборів акціонерів № 2/2018 від 27.11.2018р., змінило своє найменування на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - постачальник) та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 06022-00 (далі - договір).

Відповідно до розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 12 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами цього договору.

Згідно з пунктом 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією стороною порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути зроблений запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 договору).

Пунктом 7.1 договору сторони, серед іншого, узгодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правил улаштування енергоустановок) та ПКЕЕ.

У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Цей договір набуває чинності з 01.07.2016р. і діє до 31.12.2017р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8 договору).

19.04.2018р. набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.03.2018р. (надалі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 2 ПРРЕЕ укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно приписів п. 6 постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312 до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо.

Відповідачем до матеріалів справи не надано доказів приєднання до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах, відмінних від договору про постачання електричної енергії № 06022-00 від 28.03.2017р., зокрема в частині тривалості роботи обладнання протягом доби та визначення потужності.

29.09.2017р. ПАТ "ДТЕК Дніпрооблнерго" в особі РЕС-2 було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, складено Акт № 270219, за яким не було виявлено порушень ПКЕЕ. Одночасно був складений Акт про пломбування засобів обліку № 270219 від 29.09.2017р., на підставі якого пломби, індикатори, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги були передані на збереження, про що свідчить підпис посадової особи ОСББ "Родина 3842" Гришиної Л.С. (т. 1, а. с.75 (на звороті)).

10.03.2020р. працівниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" у складі інженерів Березняк О.О., Філіпова І.В., Казначеєва Д.І., за участі представника споживача Огій А.В. проведено перевірку дотримання позивачем вимог ПРРЕЕ у багатоквартирному будинку, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 42.

За наслідками перевірки відповідачем складено Акт про порушення № 013392 від 10.03.2020р.

Перевіркою встановлено, що освітлення сходових клітин відбувається з порушенням пп. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", з порушенням схеми обліку.

В акті відповідач зазначив про такі порушення:

- самовільне підключення виконано прихованим від розподільчих коробок дротом: Т3 дротом АППВ 2х2,5мм2 від розподільчої коробки 1 поверх, 2 під`їзд, ліве крило; Т4 дротом ШВВП 2х0,5 мм2 1 поверх, 2 під`їзд, праве крило; Т5 дротом АППВ 2х1,5 мм2 1 поверх, праве крило, 2 під`їзд; Т6 дротом АППВ 2х2,5мм2 1 поверх, ліве крило, 1 під`їзд; Т7 дротом АППВ 2х1,5 мм2 1 поверх, праве крило, 1 під`їзд; Т8 дротом ШВВП 2х0,5 мм2 1 поверх, праве крило, 1 під`їзд. Виявити місця підключення при контрольному огляді можливості не було. Для виявлення місця підключення були використані спеціальні технічні засоби (RК 120). При включенні навантаження імпульси відсутні, покази лічильника не змінюються. Спожита електроенергія не враховується;

- відсутня пломба з відбитком тавр АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 15815903, яка встановлена на струмопровідних ланцюгах до обліку.

В п. 4 Акта зазначено, що для вимірювання сили та напруги змінного струму відповідачем були використані спеціальні засоби РК-120, які використовуються для вимірювання сили та напруги змінного струму.

Вимірювальні засоби, які використовувались під час складання акту про порушення ПРРЕЕ (кліщі та штангенциркуль) були повірені у порядку, встановленому чинним законодавством, що підтверджується копією паспорту НОМЕР_1 та свідоцтва про повірку штангенциркуля № 6149209 (т. 1, а. с.83, 84).

У п. 5 Акта про порушення зазначено, що дозволена потужність до використання відповідно до умов договору становить 1,08 кВт; час роботи струмоприймачів протягом доби - 24 год.

Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроспоживання - самовільне підключення відключено (п. 8 Акта).

Згідно п. 9 Акта заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення - самовільне підключення відключено.

Пункт 10 Акту не містить переліку вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів. Акт про пломбування від 10.03.2020р. (т. 1, а. с.74 (на звороті)).

Акт підписано представниками енергопостачальної організації та споживача без зауважень. Додатком до цього Акту є фотоматеріали, акт про усунення порушення та копія акта опломбування.

Представнику споживача Огій А.В. повідомлено про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 24.03.2020р. з 13.00 год. за адресою: м. Дніпро, вул. Я. Мудрого б. 40 (п. 11 Акта).

24.03.2020р. засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення не відбулося.

Листом від 19.03.2020р. № 294/6071 на адресу споживача засобами поштового зв`язку направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, повідомлено, що засідання відбудеться 27.03.2020р. (лист, копія реєстру про відправку поштової кореспонденції від 19.03.2020р. та фіскальний чек містяться в матеріалах справи (т. 1, а. с.92 (в тому числі на звороті)).

Доказів отримання позивачем повідомлення про зміну дати проведення засідання комісії матеріали справи не містять.

27.03.2020р. відбулося засідання комісії постачальника електричної енергії по розгляду акта про порушення № 013392 від 10.03.2020р., на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 3-32, про нарахування кількості недорахованої електроенергії у відповідності з п. 8.4.12 за формулою № 8 ПРРЕЕ за період з 10.03.2019р. (дати усунення порушення) до 10.03.2020р. (т. 1, а. с. 94).

Всього нараховано до сплати за необліковану активну електричну енергію 214 607,92 грн. При цьому також запропоновано позивачу нараховану суму сплатити протягом 30 календарних днів з дня отримання рахунку.

Засідання комісії проведено за відсутності представника споживача, про що зроблена відповідна відмітка в протоколі № 3-32 від 27.03.2020р.

Листом від 01.04.2020р. № 346/6071 відповідач направив на адресу позивача протокол засідання комісії № 3-32 від 27.03.2020р., розрахунок недорахованої електричної енергії та рахунок на оплату вартості недорахованої електричної енергії (т. 1, а. с. 93 (в тому числі на звороті)).

Із прийнятим рішенням комісії з розгляду акта про порушення № 013392 від 10.03.2020р., оформленим протоколом № 3-32 від 27.03.2020р., позивач не погоджується, що стало підставою для звернення його до суду із позовом про визнання зазначеного акта відповідача недійсним.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази, що стосуються фактів, на які скаржник посилається в апеляційній скарзі, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права дійшла висновку про наступне.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Частинами 1-3 ст. 193 ГПК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Частиною 1 ст. 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312 (ПРРЕЕ) та укладеними договорами.

Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Положення Закону "Про ринок електричної енергії" деталізовані нормами ПРРЕЕ.

За визначеннями наведеними у п. 1.1.2 ПРРЕЕ:

- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно;

- самовільне підключення без порушення схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, після їх відключення оператором системи в установленому законодавством порядку (за умови наявності договору з оператором системи).

Підпунктом 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Положеннями п. 8.2.5 ПРРЕЕ № 312 (в редакції, яка діяла станом на час складання Акту про порушення у даній справі) вимоги до складання Акту про порушення встановлені наступні:

- акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень;

- в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення;

- споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення;

- в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення;

- в акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень;

- акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві;

- у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб;

- споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Як вбачається із матеріалів справи, 10.03.2020р. представниками відповідача за участі представника позивача було проведено перевірку дотримання позивачем вимог ПРРЕЕ, за наслідками якої відповідачем було складено Акт про порушення від 10.03.2020р. № 013392. Вказаний Акт складений відповідно до умов договору і на виконання пункту 8.2.5 ПРРЕЕ № 312, підписаний трьома уповноваженими представниками відповідача та представником позивача.

В Акті про порушення від 10.03.2020р. міститься запис про відсутність зауважень, тобто Акт позивачем підписано без зауважень, що свідчить про роз`яснення відповідачем прав позивачу щодо внесення зауважень до Акта про порушення.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з пп. 6 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, зокрема у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Із змісту протоколу № 3-32 від 27.03.2020р. засідання комісії з розгляду Акта про порушення вбачається, що нарахування здійснено відповідно до пункту 8.4.12 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ за період з 10.03.2019р. по 10.03.2020р. у сумі 214 607,92 грн.

Відсутність зауважень представника позивача при підписанні Акта про порушення та зміст позовної заяви свідчать про те, що позивачем не заперечується сам факт наявності порушення ПРРЕЕ. Фактично спір виник у зв`язку із тим, що на думку позивача, відповідач порушив обов`язкові вимоги щодо складання Акта про порушення, визначені п. п. 8.2.5, 8.4.6 ПРРЕЕ та при здійсненні розрахунку вартості необлікованої електричної енергії неправомірно застосував п. 8.4.12 ПРРЕЕ. Крім того, позивач вважає, що відповідачем був порушений порядок, визначений п. 8.2.6 ПРРЕЕ щодо належного повідомлення позивача про дату та час засідання комісії з розгляду акту про порушення.

Аналізуючи зміст Акту про порушення від 10.03.2020р. № 013392 на наявність всіх складових для застосування п. 8.4.12 ПРРЕЕ суд першої інстанції дійшов висновку, що в Акті не зазначено переліку вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів та пакет не був опломбований пломбою. При здійсненні розрахунку кількості та вартості необлікованої електричної енергії по Акту про порушення від 10.03.2020р. № 013392 комісією визначено допустимий тривалий струм згідно ПУЕ для алюмінієвого проводу (2х2,5 мм2) та для мідного проводу 2х0,5мм2. Проте докази підключення проводами вказаного діаметру на час здійснення розрахунку та прийняття спірного рішення відсутні. Також, в спірному Акті не зазначено відомості про дії представників відповідача, вжиті для виявлення прихованого самостійного підключення та місце його підключення до електричної мережі.

Відповідно до п. 8.4.6 ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6- 8 п. 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом).

В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

Відповідно до визначення термінів, наведених у м. 1.1.2 ПРРЕ, контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.02.2020р. у справі № 910/17955/17 зазначила, що приховане приєднання до електричної мережі (прихованою електропроводкою) можна виявити лише під час технічної перевірки, а не під час контрольних оглядів, оскільки виявити факт прихованого підключення (прихованою електропроводкою) можна лише з використанням спеціальних технічних засобів або у зв`язку з частковим демонтажем будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів.

Незважаючи на те, що у справі № 910/17955/17 правовідносини сторін були врегульовані ПКЕЕ, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28, які втратили чинність у зв`язку із набранням чинності ПРРЕЕ, висновки Великої Палати Верховного Суду узгоджуються із положеннями ПРРЕЕ в контексті надання юридичної оцінки правовідносинам сторін у справі, яка переглядається.

Так, зазначене узгоджується з п. 1.1.2 ПРРЕЕ, згідно якого прихованою електропроводкою є електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник оператора системи без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п.х кВт·год), розраховується за формулою (8), де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази Wдоб.с.п.= Pс.п.· tвик.с.п.

Слід зазначити, що відповідно до положень пункту 8.4.8 глави 8 розділу VІІІ ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПРРЕЕ, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача:

- якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (пп. 2 п. 8.4.8 ПРРЕЕ);

- якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (пп.3 п. 8.4.8 ПРРЕЕ).

У разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

В Акті про порушення від 10.03.2020р. не зазначено відомості про здійснення представниками відповідача часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

Зазначений в Акті прилад РК-120 (електровимірювальні кліщі) не вказує на спосіб здійснення порушення (відкрито/приховано), а тому використання представниками відповідача вказаного приладу не підтверджує факту, що зазначені в Акті самовільні підключення виконано прихованим способом та що представники оператора системи розподілу не могли виявити ці підключення при проведенні контрольного огляду засобу обліку.

За наведених обставин, розрахунок обсягу вартості необлікованої електричної енергії, оформлений Протоколом № 3-32 від 27.03.2020р., здійснено з недотриманням вимог глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ в частині визначення періоду, протягом якого споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням вимог ПРРЕЕ.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в листі № 3919/20.2/7-21 від 24.03.2021р. зазначила, що НКРЕКП вважає, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" має привести свої дії по відношенню до споживача - ОСББ "Родина 3842" у відповідність до вимог законодавства шляхом здійснення перерахунку нарахувань, здійснених на підставі Акта (здійснити розрахунок за період з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення).

З урахуванням викладеного, визначений відповідачем розмір необлікованої електричної енергії у кількості 86 959 кВт на суму 214 607,92 грн. є необґрунтованим. Зазначені обставини відповідачем в установленому порядку не спростовані. Таким чином, Акт про порушення від 10.03.2020р. не відповідає вимогам законодавства та не може бути підставою для нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії.

Щодо застосування відповідачем п. 8.4.12 (побутовий споживач) та формули 8 ПРРЕЕ, замість п. 8.4.13 ПРРЕЕ (непобутовий споживач) апеляційний господарський суд враховує наступне.

Згідно із п. 47 ст. 1 Закону України "Про ринок електроенергії" непобутовим споживачем є фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.

Побутовим споживачем є індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) (п. 62 ст. 1 Закону України "Про ринок електроенергії"; постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1179 від 05.10.2018р. "Про затвердження порядку формування ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії").

Відповідно до п. 13 розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія, що купується у постачальника універсальних послуг та споживається: у багатоквартирних житлових будинках на технічні цілі (роботу індивідуальних теплових пунктів, котелень, ліфтів, насосів та замково-переговорних пристроїв, що належать власникам квартир багатоквартирного будинку на праві спільної власності) та освітлення дворів, східців і номерних знаків; у дачних та дачно-будівельних кооперативах, садових товариствах, гаражно-будівельних кооперативах на технічні цілі (роботу насосів) та освітлення території; юридичними особами, які є власниками (балансоутримувачами) майна, що використовується для компактного поселення внутрішньо переміщених осіб (містечок із збірних модулів, гуртожитків, оздоровчих таборів, будинків відпочинку, санаторіїв, пансіонатів, готелів тощо), у частині задоволення власних побутових потреб внутрішньо переміщених осіб; релігійними організаціями в частині споживання електричної енергії на комунально-побутові потреби, оплачується за цінами, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам.

ОСББ "Родина 3842" не є колективним побутовим споживачем, оскільки за електроенергію, спожиту для забезпечення власних побутових потреб фізичних осіб, що проживають у будинках № 38 та 42, які входять до складу ОСББ, що не включають професійну та/або господарську діяльність мешканців, останні розраховуються відповідно до показів окремих приладів обліку, встановлених для кожної квартири житлового будинку.

Згідно інформаційного листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.03.2021р. № 3919/20.2/7-21, у розумінні Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" Об`єднання співвласників є непобутовим споживчем електричної енергії.

Таким чином, при проведенні розрахунку вартості недорахованої електроенергії відповідачем вірно застосовано п. 8.4.12 ПРРЕЕ, як для непобутового споживача.

Суд першої інстанції правомірно не погодився із доводами позивача про необґрунтованість включення до розрахунку вартості необлікованої електроенергії податку на додану вартість, оскільки нарахування вартості необлікованої електричної енергії не є штрафною санкцією.

Щодо повідомлення позивача про дату проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Як зазначено у п. 11 Акту про порушення ПРРЕЕ від 10.03.2020р., засідання комісії про розгляд акта про порушення мало відбутися 24.03.2020р. за адресою: вул. Ярослава Мудрого, буд. 40, к. 52, про що був повідомлений представник позивача. Разом з тим, у вказану дату засідання комісії не відбулось, а відбулося 27.03.2020р.

Відповідно до положень п. 8.2.6 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ засідання комісії з розгляду акта про порушення має проводитися після повідомлення оператором системи споживача про місце, час, дату засідання комісії не пізніше ніж за сім календарних днів до дня його проведення або після закінчення 30 календарних днів від дати направлення оператором системи споживачу повідомлення про місце, час і дату засідання комісії. При цьому, за зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

У якості доказу направлення на адресу позивача повідомлення (листа № 294/607-1 від 19.03.2020р.) про дату, час і місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення відповідачем надано фіскальний чек ПН 55 та реєстр поштових відправлень.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не дотримано порядок повідомлення позивача про дату проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги та визнав недійсним рішення комісії з розгляду Акту про порушення від 10.03.2020р. № 013392 про здійснення нарахувань Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842", оформлене протоколом № 3-32 від 27.03.2020р.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції з`ясував істотні обставини із застосуванням передбачених ст. 86 ГПК України критеріїв дослідження доказів щодо оцінки кожного такого доказу окремо та в їх сукупності в цілому, забезпечив дотримання стандартів доказування, визначених процесуальним законом. Дотримання вимог ст. 86 ГПК України свідчить про прийняття законного та обґрунтованого судового рішення у справі відповідно до вимог ст. 236 ГПК України, а незгода відповідача з рішенням суду за результатом розгляду справи не свідчить про прийняття судового рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послався місцевий господарський суд.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Судові витрати за подання апеляційної скарги на підставі ст. ст. 129, 282 ГПК України у зв`язку з відмовою в її задоволенні покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2021р. у справі № 904/2245/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 28.01.2022р.

Головуючий суддя _________________ І.О. Вечірко

Суддя _________________ Л.М. Білецька

Суддя _________________ Т.А. Верхогляд