ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2022 р. Справа№ 927/515/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від Прилуцької окружної прокуратури: не з`явився;

від Київської міської прокуратури: Синюк І.А., (посвідчення № 058173 від 01.12.2020);

від позивача 1: не з`явився;

від позивача 2: не з`явився;

від відповідача: адвокат Кислощук Я.С., (довіреність № 007.2Др-34-1221 від 15.12.2021)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021, (повний текст складено 18.10.2021)

у справі № 927/515/21 (суддя Моцьор В.В.)

за позовом Керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Державної аудиторської служби,

2) Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 62 564,76 грн, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Керівник Прилуцької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут», в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду від 14.02.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду від 23.10.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду від 23.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради кошти в сумі 62564,76 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами оскаржуваних додаткових угод, всупереч інтересів держави, без належних на те правових підстав для збільшення ціни товару (за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку), в порушення, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких зменшено обсяги поставок газу та збільшено вартість ціни природного газу. При цьому, внаслідок укладення додаткових угод, які підлягають визнанню недійсними, з підстав, викладених вище, інтересам держави заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 62564,76 грн, які підлягають поверненню на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради кошти у сумі 62564,76 грн. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на користь Чернігівської обласної прокуратури 5675,00 грн судового збору. Стягнути з Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради на користь Чернігівської обласної прокуратури 5675,00 грн судового збору.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 09.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 по справі № 927/515/21, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що оскаржуване рішення винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи. Прокурором невірно вказано у позові Держаудитслужбу як орган, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурором не зазначені обставини, які б давали підґрунтя для висновку про невиконання або неналежне виконання Північним офісом Держаудитслужби, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів. Сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

4.2. Також, посилається на відсутність негативних наслідків у зв`язку із зменшенням запланованого річного обсягу постачання природного газу спричинено не було, всі установи селищної ради, що використовують природний газ для опалення, були забезпечені газовим паливом належної якості і в необхідних об`ємах.

4.3. Крім того, зміни ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі. Сума договору протягом 2020 року не була збільшена. А відтак, ТОВ «Чернігівгаз збут» та відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради внесені зміни до умов договору з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачена можливість зміни істотних умов Договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.

4.4. Вважає, що позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції про те, що в оспорюваний період коливання ціни на ринку природного газу не було.

4.5. В жодному місяці споживач не сплатив повну суму за зазначений в договорі обсяг природного газу, який мав би йому поставити постачальник по договору. А відтак, відсутні підстави вимагати повернення коштів на підставі ч, 1 ст. 670 ЦК України, так як такі підстави виникають у споживача лише у випадку, якщо він сплатив за кількість товару, передбачену договором, а отримав при цьому меншу кількість товару.

4.6. Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради сплачено лише за фактично спожитий обсяг природного газу, а не обсяг природного газу, передбачений укладеним сторонами договором. В період з 01.01.2020 по 31.12.2020 місяці Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради не сплатила повну суму за зазначений в договорі (первісний) обсяг природного газу, який мав би йому поставити постачальник по договору (планові обсяги п. 1.3). Від відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради протягом дії договору вимога про передачу їй природного газу в обсязі, визначеному договором, не надходила, відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради протягом дії договору не відмовлялася від переданого їй природного газу та сплатила вартість фактичного спожитого природного газу в повному обсязі добровільно, також відсутні факти коли відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради в період дії договору оплатила кількість товару, передбачену договором, а отримано при цьому меншу кількість товару, підстави для стягнення з ТОВ «Чернігівгаз збут» грошових коштів на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України в даній справі відсутні.

4.7. Також, вважає, що суд першої інстанції мав би здійснити розподіл судових витрат: за задоволену одну позовну майнову вимогу про стягнення коштів та стягнути судовий збір з відповідача ТОВ «Чернігівгаз збут» 1135,00 грн і стягнути з Позивача 2 Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради 1135,00 грн.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. 23.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області. У вказаних поясненнях вказує на те, що він зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни природного газу за 1 куб.м. до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору) та проведення перерахунку вартості природного газу сплаченого за завищеними цінами та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що свідчить про належне виконання ним своїх повноважень. Крім того, у поданих письмових поясненнях просив здійснювати розгляд справи № 927/515/21 без участі представника Північного офісу Держаудитслужби.

5.2. 30.11.2021 та 02.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду поштовим зв`язком та на електронну пошту суду надійшов відзив Прилуцької окружної прокуратури на апеляційну скаргу, в якому остання зазначає про те, що саме до повноважень Держаудитслужби України та її підрозділів належить вжиття заходів контролю щодо додержання вимог чинного законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами у разі невиконання ними вимог про усунення виявлених порушень. Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу освіти, сім`ї, молоді та спору Срібнянської селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави. Вважає, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів на суму 62564,76 грн (389795,41 грн - 6,40 грн/куб.м. * 51129,79 куб.м.).

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2021, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» у судовій справі № 927/515/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 927/515/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021, повідомлено учасників справи, що розгляд вказаної апеляційної скарги відбудеться 13.12.2021. Також, вказаною ухвалою зобов`язано Господарський суд Чернігівської області направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 927/515/21.

6.3. 18.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 927/515/21.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. 07.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, в якому відділ просить провести апеляційний розгляд справи без участі представника відділу.

7.2. Судове засідання 13.12.2021 не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді Чорногуза М.Г. на лікарняному.

7.3. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2021, у зв`язку із перебуванням судді Кравчука Г.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 927/515/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

7.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21 прийнято до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О., повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 18.01.2022.

7.5. В судове засідання 18.01.2022 з`явилися уповноважені представники апелянта та Київської міської прокуратури.

7.6. Уповноважені представники Прилуцької окружної прокуратури, Північного офісу Держаудитслужби, Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради в судове засідання 18.01.2022 не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином, про що свідчать повідомлення № 046 про вручення поштового відправлення, довідки про доставку електронного документа до електронного кабінету.

7.7. В судовому засіданні 18.01.2022 представник апелянта підтримала подану апеляційну скаргу, просила рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

7.8. Представник Київської міської прокуратури проти апеляційної скарги заперечувала, просила відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (позивач-2), 28.11.2019, на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення №UA-2019-11-28-000622-а про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2020 рік обсягом 115 тис. куб.м. за бюджетні кошти з очікуваною вартістю 1293750,грн. та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

8.2. У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: ТОВ "Чернігівгаз збут" (відповідач) з остаточною ціновою пропозицією 736000,00грн (з ПДВ) та ТОВ "Екотехноінвест" з остаточною ціновою пропозицією 690000,00грн (з ПДВ).

8.3. За інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-11-28-000622-а) переможцем відкритих торгів стало ТОВ "Чернігівгаз збут" з пропозицією закупівлі 736000,00грн (з ПДВ).

8.4. Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності ТОВ "Чернігівгаз збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

8.5. За результатами цих торгів 17.01.2020 між ТОВ "Чернігівгаз збут" (постачальник) та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41FВ147-190-20 (надалі - договір, т. І, а.с. 54-59).

8.6. За умовами п.1.1. договору постачальник зобов`язався передати в власність споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, 09120000-6 - газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.

8.7. Річний плановий обсяг постачання газу - до 115000куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 24000куб.м.; у лютому - 22800куб.м., у березні - 12000куб.м.; у квітні - 5100куб.м.; у жовтні - 5600куб.м.; у листопаді - 22100куб.м.; у грудні - 23400куб.м. (п.1.2, п.1.3. Договору).

8.8. Передача газу за цим Договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.6. Договору).

8.9. Згідно з п.3.1. Договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей Договір споживач, підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

8.10. За умовами п.3.2. - п.3.4. Договору ціна 1куб.м. газу становить 6,21137грн, в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ "Укртрансгаз", затверджений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001) за 1куб.м. 0,18863грн, у т.ч. ПДВ -20%. Разом до оплати за 1куб.м. 6,40грн, у тому числі ПДВ 20%.

8.11. Загальна сума Договору складає 736000,00грн, у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, зазначена в п.3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

8.12. Цей договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія Договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.11.1., п.11.2. Договору).

8.13. Будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною (п.11.5., п.11.6. Договору).

8.14. Сторони в п.11.7. Договору погодили, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, у разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни.

8.15. Відповідач листом №14703-Сл-2431-0220 від 13.02.2020 повідомив позивача-2 про зміну вартості природного газу, яка з 01.02.2020 становить 7040,00грн за тис. куб.м., у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.

8.16. У висновку ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 повідомлено, що за наявною станом на 02.11.2020 інформацією на вебсайті ТБ "Українська енергетична біржа", середньозважені ціни на природний газ (ресурс жовтня 2020 року та ресурс листопада 2020 року) за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", а також їх коливання становили: ресурс жовтня 2020 року - 5983,81 грн/тис. куб.м з ПДВ, ресурс листопада 2020 року - 6618,83 грн/тис. куб. м; коливання ціни - 10,61 %. Також у листі наведена інформація про розрахункову вартість природного газу на європейських хабах TTF, Gaspool, NCG до кордону України станом на 02.11.2020 з урахуванням усередненої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановленого НБУ, иогла становити: TTF - 7145 грн/тис. куб.м з ПДВ, Gaspool - 7128 грн/тис. куб.м з ПДВ, NCG - 6968 грн/тис. куб.м з ПДВ.

8.17. 14.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 105780,60куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.02.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,04грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,95грн, в т.ч. ПДВ 20% (т. І, а.с. 63).

8.18. 23.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 98974,74куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,7433грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,87грн, в т.ч. ПДВ 20% (т. І, а.с. 64).

8.19. Відповідач листом №14704-Сл-11685-1020 від 27.10.2020 повідомив позивача-2 про зміну ціни на природний газ, яка з 01.10.2020 становить 8,51686грн за 1 куб.м., у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок Львівської торгово-промислової палати України №19-09/922 від 06.10.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.

8.20. Даний висновок містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня та жовтня 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 06.10.2020, які становлять 4702,90 грн/тис. куб.м. у т.ч. ПДВ та 5466,01 грн/тис. куб.м, у т.ч. ПДВ відповідно.

8.21. 02.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 92787,04куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,51686грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,84грн, в т.ч. ПДВ 20% (т. І, а.с. 67).

8.22. Відповідач листом №14707-Сл-12072-1120 від 09.11.2020 повідомив позивача-2 про зміну ціни на природний газ, яка з 01.11.2020 становить 8,9427грн за 1 куб.м., у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" №122/193 від 04.11.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.

8.23. Даний висновок містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу жовтня та листопада 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 02.11.2020, які становлять 5983,81 грн/тис. куб.м. у т.ч. ПДВ та 6618,83 грн/тис. куб.м, у т.ч. ПДВ відповідно; коливання ціни - 10,61%.

8.24. 23.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.11.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 89842,95куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.11.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,94270грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,84грн, в т.ч. ПДВ 20% (т. І, а.с. 70).

8.25. 28.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду до Договору №41FВ147-190-20, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3. та 3.3. Договору, а саме, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 51129,79куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях (т. І, а.с. 71).

8.26. Поставка природного газу за Договором №41FВ147-190-20 упродовж його дії (січень - грудень 2020 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 та від 28.12.2020.

8.27. За актами приймання-передачі природного газу до Договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ обсягом 51129,79куб.м. загальною вартістю 389795,41грн, у тому числі по місяцях: у січні 2020 року природний газ обсягом 13586,68куб.м. за ціною 5,33грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 86954,75грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80000439 від 21.02.2020); у лютому 2020 року природний газ обсягом 14502,53куб.м. за ціною 5,86грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 102097,81грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002122 від 29.02.2020); у березні 2020 року природний газ обсягом 2533,16куб.м. за ціною 5,86грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 17833,45грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80003339 від 13.04.2020); у квітні 2020 року природний обсягом 226,14куб.м. за ціною 5,86грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 1592,03грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80004108 від 13.05.2020); у жовтні 2020 року природний газ обсягом 122,18куб.м. за ціною 7,097грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 1040,59грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80007828 від 13.11.2020); у листопаді 2020 природний газ обсягом 11244,1куб.м. за ціною 7,45грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 100552,61грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80008084 від 14.12.2020); у грудні 2020 року природний газ обсягом 8915куб.м. за ціною 7,45грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 79724,17грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80009234 від 16.12.2020).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини між сторонами виникли з підстав укладених додаткових угод від 14.02.2020, 23.10.2020, 02.11.2020, 23.11.2020 щодо зміни ціни до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладених між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут».

9.2. З матеріалів справи вбачається, що позивачем 2 спожито за період з січня 2020 року по грудень 2020 року 51 129,79 куб.м. природного газу на загальну суму 389 795,41 грн з ПДВ, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу (т. І, а.с. 72, 75, 78, 81, 84, 87, 91).

9.3. За відомостями вказаних актів приймання-передачі природного газу слідує, що ціна за 1 куб. метр природного газу, зазначеного у даних актах, не відповідає ціні за 1 куб. метр природного газу, зазначено у п. 3.2. договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41FB147-190-20 від 17.01.2020, зокрема, починаючи з жовтня 2020 року до сплати позивача розраховувалася ціна 1 куб. метр природного газу за обсяг природного газу у більшому розмірі, ніж визначена ціна у договорі.

9.4. Факт оплати позивачем вартості нарахованого обсягу природного газу підтверджується платіжними дорученнями № 102 від 24.02.2020, № 103 від 24.02.2020, № 248 від 15.04.2020, № 243 від 10.04.2020, № 249 від 15.04.2020, 253 від 15.04.2020, 314 від 20.05.2020, 320 від 20.05.2020, 721 від 17.11.2020, 818 від 15.12.2020, 819 від 15.12.2020, 828 від 17.12.2020, 829 від 17.12.2020 (т. І, а.с. 74, 77, 80, 83, 86, 89, 90, 93, 94).

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в частині наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

10.2. Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що внаслідок підписання Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та ТОВ «Чернігівгаз збут» додаткових угод до договору, ціна за 1 куб.м. природного газу збільшилась для Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради з 6,40 грн до 8,94270 грн, на 39,69%, у той час як обсяг поставки зменшився з 115000 куб.м. до 89842,95 куб.м.

10.3. Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що додаткові угоди до договору № 41FB147-190-20 від 17.01.2020 є нікчемними в силу ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін, а також що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів на суму 62564,76 грн, у зв`язку з чим вимога про стягнення цих коштів є правомірною.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо представництва прокурором інтересів держави, з огляду на такі доводи.

11.2. Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

11.3. Згідно з пунктом 1 частини шостої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження: звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

11.4. Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

11.5. Частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

11.6. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

11.7. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

11.8. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

11.9. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

11.10. Матеріали справи містять листи Срібнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури від 23.11.2020, 08.12.2020, 11.01.2021, 11.02.2021, 18.02.2021, адресовані Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, в яких висловлено прохання надати копії документів щодо приймання-передачі природного газу та сплати його вартості за спірними додатковими угодами, копії документів наданих відповідачем, якими обґрунтовано необхідність підвищення ціни на природний газ, а також копії акту приймання-передачі природного газу за листопад 2020 року, копії платіжних доручень за отриманий газ у листопаді 2020 року, про вжиття заходів на виконання висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 29.12.2020, повідомити чи ініціювалося відділом перед відповідачем питання щодо перерахунку ціни за газ, надання інформації про розмір надміру сплачених коштів (т.І, а.с. 95-99).

11.11. Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради листом від 26.11.2020 надано матеріали щодо постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41FB147-190-20 від 17.01.2020 (т. І, а.с. 100), 10.12.2020 - надано копії документів ТОВ «Чернігівгаз збут» (т. І, а.с. 101), 12.02.2021 - надано інформацію та завірені копії актів приймання-передачі природного газу за листопад та грудень 2020 року, копії платіжних доручень та рахунків на оплату за листопад та грудень 2020 року (т. І, а.с. 104), 18.02.2021 - надано інформацію про розмір надміру сплачених коштів (т. І, а.с. 105).

11.12. Відповідно до листа Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради Чернігівської області № 01-03/116 від 12.02.2021 остання повідомила Срібнянський відділ Прилуцької місцевої прокуратури, що відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради з метою визнання недійсним спірних додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів, до суду не звертався та звертатися не буде (т. І, а.с. 103).

11.13. 29.04.2021 Прилуцька окружна прокуратура повідомила Північний офіс Державної аудиторської служби та Відділ освіти, сім`ї, молоді та спору Срібнянської селищної ради про скерування до Господарського суду Чернігівської області позовну заяву про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів у сумі 62564,76 грн до відповідача в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» (т. І, а.с. 128, 129).

11.14. У постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі 914/1577/19 зазначено, що: "суд, встановлюючи підстави представництва прокурора, повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин, які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.

11.15. Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на: отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів; отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій) необхідних для здійснення представництва в суді.

11.16. При цьому, якщо в процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямовано на отримання документів та/або інформації щодо можливого порушення і пов`язано саме зі з`ясуванням факту наявності або відсутності порушення, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду. Водночас, якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то, у такому випадку, наявні підстави для представництва передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У цьому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про свідоме нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом".

11.17. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

11.18. Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

11.19. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

11.20. Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

11.21. З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

11.22. Враховуючи, що прокуратурою здійснено заходи щодо отримання від позивача 2 інформації (матеріалів та копій) необхідних для здійснення представництва в суді, при цьому позивачем 2 висловлено відмову від пред`явлення відповідного позову до відповідача, а на позивача 1 покладено відповідні повноваження контролю, при цьому останній жодних дій щодо звернення з відповідним позовом до суду не вчиняв, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором було дотримано порядок, встановлений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині звернення до суду з позовом в інтересах позивачів.

11.23. Колегія суддів також відхиляє доводи скаржника щодо необґрунтованості судом першої інстанції, що спірні додаткові угоди укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними та не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю, а також щодо відсутності збільшення суми договору, з огляду на наступне.

11.24. За приписами частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

11.25. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

11.26. Верховний Суд у постанові від 25.11.2021 у справі № 927/563/20 звертає увагу, що «положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

11.27. Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

11.28. При цьому, обидві сторони оскаржуваних правочинів не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.

11.29. З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 34% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця».

11.30. Верховний Суд у вказаній постанові звертає увагу, що постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

11.31. В той же час факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору належними доказами не було доведено відповідачем. При цьому факт збільшення ціни договору підтверджена відповідними рахунками на оплату, які виставлені відповідачем до сплати позивачу 2, та відповідними оплатами позивача 2, що спростовує твердження апелянта про відсутність зміни суми договору та відсутності повних оплат з боку позивача 2.

11.32. Щодо посилань апелянта про невірний розподіл судових витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.

11.33. У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

11.34. Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною. На думку колегії, зміст вказаної норми свідчить про те, що останньою встановлено також дискреційне повноваження суду, тобто його право, а не обов`язок, здійснити розподіл судових витрат у вищезазначений спосіб. Процесуальним законом не визначено поняття неправильних дій сторони. При цьому висновок суду про необхідність покладення судових витрат на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, повинен бути належним чином обґрунтованим.

11.35. Суд має застосовувати приписи частини дев`ятої статті 129 ГПК України за наявності одночасно у сукупності таких умов: 1) вирішення судом спору по суті; 2) встановлення судом одного із таких випадків: зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або коли спір виник внаслідок неправильних дій сторони.

11.36. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.03.2021 у справі № 905/717/20.

11.37. З матеріалів справи та змісту рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 вбачається, що спір у даній справі виник із неправильних дій відповідача та позивача 2. Саме внаслідок укладення спірних додаткових угод було змінено ціну договору поставки природного газу та відповідно здійснено переплати.

11.38. Таким чином, з огляду на очевидну неправомірність дій відповідача та позивача 2, які фактично призвели до вимушеного звернення до суду за захистом порушених прав держави, колегія суддів вважає справедливим, і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, застосування частини дев`ятої статті 129 ГПК України та необхідність покладення всієї суми сплаченого судового збору порівну на позивача 2 та відповідача судових витрат зі сплати судового збору, оскільки спір у даному випадку виник саме внаслідок неправильних дій вказаних сторін.

11.39. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Колегією суддів встановлено порушення прав та інтересів держави в частині здійснених позивачем 2 переплат за укладеними додатковими угодами від 14.02.2020, 23.10.2020, 02.11.2020, 23.11.2020 щодо зміни ціни до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України : «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України : « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

13.7. Згідно з пунктом 1 частини шостої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження: звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

13.8. Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

13.9. Частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

13.10. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

13.11. Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

13.12. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

13.13. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

13.14. Згідно зі ст. 12 ЗУ "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

13.15. Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України, до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

13.16. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

13.17. За приписами частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

13.18. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

13.19. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.20. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

13.21. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України)

13.22. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21 залишити без задоволення.

14.3. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21 залишити без змін.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 11, 14, 74, 79, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут».

4. Справу № 927/515/21 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.01.2022.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко