СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року м. Харків Справа № 922/1659/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя Гребенюк Н.В.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників учасників справи:

1-го позивача - Кузьмін А.А., Ляпін Д.Б.

2-го позивача - не з`явився

відповідача - Шатов С.О.

третіх осіб - Сайтарли А.П.

розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_1 (вх.№3083 Х/2) та ТОВ "Науково-виробниче підприємство Біофарм" (вх.№3084 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі №922/1659/21 (суддя - Гребенюк Т.Д., ухвалене в м. Харкові 02.09.2021 о 10:04 год., повний текст складено 10.09.2021)

за позовом: 1) Фізичної особи ОСОБА_2 , м. Харків,

2) Фізичної особи ОСОБА_3

до: ТОВ "Науково-виробниче підприємство Біофарм", м. Дергачі Дергачівського району Харківської області,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

1) ОСОБА_1 , м. Харків,

2) ОСОБА_4 м. Харків, інтереси якої представляє її мати - ОСОБА_1 як законний представник;

3) ОСОБА_5 , м. Харків, інтереси якої представляє її мати - ОСОБА_1 як законний представник,

про визнання недійсними рішень,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до господарського суду Харківської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників товариства, оформлених протоколом №1 від 28.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням порядку скликання загальних зборів учасників ТОВ «НВП «Біофарам» (далі Товариство), а саме - за відсутності повноважень ОСОБА_1 на скликання зборів загальних зборів учасників Товариства та з порушенням порядку повідомлення учасників про скликання загальних зборів - неповідомлення та несвоєчасне повідомлення учасників; порушенням порядку проведення загальних зборів - за відсутності встановленого кворуму (повноважності загальних зборів) та з порушенням порядку реєстрації учасників Товариства, оскільки секретар загальних зборів не обирався.

На думку позивачів, проведення загальних зборів та ухвалення відповідних рішень без ОСОБА_2 порушує його права як учасника ТОВ «НВП «Біофарам», а саме право на участь у загальних зборах, обговорення питань порядку денного, голосування з питань порядку денного, тощо, а також порушує права учасника ОСОБА_3 , оскільки всупереч вимогам законодавства та Статуту Товариства припинено її повноваження як директора Товариства. Позивачі вважають, що вказані порушення є безумовною підставою визнання недійсними рішень, прийнятих на цих зборах.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі №922/1659/21 позов задоволено в повному обсязі.

Визнано недійсними рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм", оформлені протоколом №1 від 28.04.2021 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" на користь ОСОБА_2 витрати на судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" на користь ОСОБА_3 витрати на судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 , як учасник Товариства, яка володіє більш ніж 10% голосів наділена правом вимагати скликання загальних зборів учасників Товариства, а виконавчий орган товариства зобов`язаний вчинити всі необхідні дії для скликання загальних зборів учасників у строк не пізніше 20 днів з дня отримання вимоги про проведення таких зборів.

Місцевим господарським судом встановлено, що ТОВ "НВП "Біофарм" отримано вимогу ОСОБА_1 про скликання загальних зборів учасників Товариства 15.03.2021. Однак матеріали справи не містять доказів виконання ТОВ "НВП "Біофарм" вимоги ОСОБА_1 про скликання загальних зборів учасників у визначений Законом десятиденний строк -до 25.03.2021 включно.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи приписи ст. 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", ч. 4 ст. 98 ЦК України ОСОБА_1 мала право самостійно скликати загальні збори учасників ТОВ "НВП Біофарм".

Також місцевий господарський суд дійшов висновку, що з огляду на положення ч.ч.3-5 ст. 32 Закону, ОСОБА_1 була зобов`язана повідомити учасників товариства не менше ніж за 30 днів до запланованої дати проведення загальних зборів учасників, якщо інший строк не встановлений статутом товариства. Повідомлення мало бути надіслано поштовим відправленням з описом вкладення із зазначенням дати, часу, місця проведення, порядку денного. Статутом Товариства передбачено такий самий строк для повідомлення учасників Товариства про проведення загальних зборів (п.11.6 Статуту).

Суд першої інстанції констатував, що з наданих ОСОБА_1 доказів, на підтвердження повідомлення учасника Товариства ОСОБА_2 про проведення загальних зборів, не можна з достовірністю встановити, що поштовим направленням 098, ОСОБА_1 14.04.2021 направила саме повідомлення про скликання загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм" від 27.03.2021 за вих.№1/27.03.

Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про повідомлення ОСОБА_3 , як учасника Товариства про скликання загальних зборів учасників не менше ніж за 30 днів шляхом надіслання повідомлення поштовим відправленням з описом вкладення.

Місцевий господарський суд встановив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , як учасники Товариства не були повідомлені про проведення загальних зборів у відповідності з вимогами ч.ч.3-5 ст. 32 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Суд першої інстанції дійшов висновку про порушення порядку скликання загальних зборів учасників Товариства, які відбулися 28.04.2021, в частині повідомлення про їх скликання.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до положень п. 11.5 Статуту Товариства в редакції від 01.08.2017 збори учасників Товариства вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники, що володіють у сукупності більш як 70 відсотками голосів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що умова про кворум, погоджена учасниками Товариства у п.11.5 Статуту, є наслідком реалізації їх гарантованих прав, не суперечить закону і обов`язкова для учасників Товариства.

Місцевий господарський суд посилаючись на Протокол Загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм" №1 від 28.04.2021 встановив, що на зборах були присутні учасники, які володіють 65,1 % голосів та дійшов висновку, що загальні збори учасників ТОВ "НВП "Біофарм", проведені 28.04.2021 були неповноважними.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що при скликанні і проведенні загальних зборів учасників Товариства 28.04.2021 були допущені порушення чинного законодавства, що мало своїм наслідком порушення прав позивачів, а отже, наявні підстави для визнання недійсним рішення загальних зборів учасників Товариства, оформлених протоколом №1 від 28.04.2021 року.

Третя особа - ОСОБА_1 (апелянт 1) звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі №922/1659/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що на підтвердження повідомлення учасника ОСОБА_2 про проведення загальних зборів ТОВ "НВП "Біофарм", ОСОБА_1 долучено до матеріалів справи: повідомлення про скликання загальних зборів учасників Товариства від 27.03.2021 за вих. 1/27.03, опис вкладення від 27.03.2021 до цінного листа на ім`я ОСОБА_2 , накладна №098, фіскальний чек, поштове відправлення №098 з відмітками відділення поштового зв`язку про повернення у зв`язку із закінченням терміну зберігання, трекінг поштового відправлення 098.

Також апелянт 1 зазначає, що в суді першої інстанції представники відповідача та третіх осіб повідомляли суд та заявляли про необхідність дослідження оригіналів доказів, зокрема поштового відправлення №098 на ім`я ОСОБА_2 та його вмісту, адже поштове відправлення не розпаковувалось після його повернення відправнику, однак суд першої інстанції обмежився лише копіями письмових доказів, що, на думку апелянта, призвело до необґрунтованого задоволення позову.

Апелянт 1 зазначає, що повідомлення про скликання загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм" надіслано учаснику Товариства ОСОБА_2 27.03.2021 поштовим відправленням № 098 з описом вкладення, тобто за 32 дні до запланованої дати проведення загальних зборів Товариства, однак було повернуто відділенням поштового зв`язку на адресу відправника - 14.04.2021.

Апелянт 1 зазначає про необґрунтованість висновків місцевого господарського суду, стосовно того, що ОСОБА_1 не повідомила учасника ТОВ "НВП "Біофарм" - ОСОБА_3 про проведення загальних зборів Товариства, з огляду на те, що станом на 27.03.2021 (дату скликання загальних зборів) ОСОБА_3 не була учасником ТОВ "НВП "Біофарм". 31.03.2021 ОСОБА_1 направила директору Товариства ОСОБА_3 повідомлення про скликання загальних зборів на 28.04.2021, тому ОСОБА_3 , обіймаючи посаду директора ТОВ "НВП "Біофарм", була обізнана про проведення загальних зборів і приймала у них участь.

На думку ОСОБА_1 , учасник ТОВ "НВП "Біофарм" ОСОБА_2 та директор Товариства ОСОБА_3 були належним чином повідомлені про загальні збори учасників ТОВ "НВП "Біофарм", які відбулись 28.04.2021.

Апелянт 1 зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність кворуму на засіданні загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм", які відбулись 28.04.2021, посилаючись на положення п. 11.5 Статуту Товариства в редакції від 01.08.2017, у відповідності до якого, збори учасників Товариства вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники, що володіють у сукупності більш як 70 відсотками голосів, з огляду на те, що пунктом 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" передбачено, що протягом року з дня набрання чинності цим Законом положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, що не відповідають цьому Закону, є чинними в частині, що відповідає законодавству станом на день набрання чинності цим Законом. Цей пункт не застосовується після внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю.

Апелянт 1 зазначає, що оскільки через рік після набрання чинності Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" у статут ТОВ "НВП "Біофарм" не внесені зміни, положення статуту Товариства є такими, що не відповідають Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", а тому не можуть застосовуватися при вирішенні даної справи, а Закон має пріоритет над статутом Товариства.

Апелянт посилається на те, що Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" не передбачає вимог щодо встановлення кворуму для проведення зборів учасників товариства, тому вважає наявну у Статуті вимогу про кворум у 70% незаконною і такою, що не підлягає виконанню.

З огляду на те, що за прийняття рішень на загальних зборах 28.04.2021 проголосували учасники, які володіють 65% голосів усіх учасників Товариства, на думку апелянта 1, такі рішення прийнятті у відповідності до Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.10.2021, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 призначено справу до розгляду на 10.11.2021.

Відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" (апелянт 2) також звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі №922/1659/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" за своїм змістом і доводами є аналогічною з апеляційною скаргою третьої особи - ОСОБА_1 .

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.10.2021, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «НВП Біофарм» призначено справу до розгляду на 10.11.2021.

Східним апеляційним господарським судом отримано від ОСОБА_2 і ОСОБА_3 відзив на апеляційну скаргу (вх. 12581), в якому позивачі просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Позивачі вважають, що ОСОБА_1 порушила порядок скликання загальних зборів учасників Товариства та з порушенням порядку повідомлення учасників про скликання загальних зборів - не повідомила учасника Товариства ОСОБА_2 про проведення зборів, а також несвоєчасне повідомила ОСОБА_3 про збори Товариства.

На переконання позивачів, збори Товариства відбулись з порушенням п. 11.5 Статуту Товариства, за відсутності встановленого кворуму (повноважності загальних зборів) та з порушенням порядку реєстрації учасників Товариства, оскільки секретар загальних зборів не обирався.

На думку позивачів, проведення загальних зборів та ухвалення відповідних рішень без ОСОБА_2 порушує його права як учасника ТОВ «НВП «Біофарам», а саме право на участь у загальних зборах, обговорення питань порядку денного, голосування з питань порядку денного, тощо, а також порушує права учасника ОСОБА_3 , оскільки всупереч вимогам законодавства та Статуту Товариства припинено її повноваження як директора Товариства.

Позивачі вважають, що вказані порушення є безумовною підставою визнання недійсними рішень, прийнятих на цих зборах.

09.11.2021 Східним апеляційним господарським судом отримано від позивачів клопотання про долучення додаткових доказів (вх. 129710), в якому позивачі просять поновити строк для подання додаткових доказів, долучити до матеріалів справи додаткові докази: копія вимоги ОСОБА_1 про скликання загальних зборів від 13.10.2021 з доказами отримання 02.11.2021, копія повідомлення ОСОБА_1 про скликання загальних зборів від 02.11.2021 з доказами отримання 03.11.2021.

Відповідно до ч.ч. 1 - 2 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Оскільки дана справа розглядалась у суді першої інстанції за правилами загального позовного провадження, то питання, які стосуються подання доказів, вирішується судом першої інстанції на стадії підготовчого засідання (стаття 182 Господарського процесуального кодексу України).

Зі змісту вищенаведеної норми вбачається, що в рамках позовного провадження докази у справі подаються виключно в межах підготовчого засідання у встановлені судом або ГПК України строки.

Згідно процесуального закону, позивач подає докази на підтвердження заявлених позовних вимог разом із позовною заявою, а у разі неможливості їх подання - повідомляє про це суд із зазначенням поважних причин такого неподання для надання судом додаткового строку для подання таких доказів. Неподання доказів у встановлені судом або законом строки та не доведення поважності причин такого неподання має наслідком неприйняття таких доказів до розгляду.

У свою чергу, статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Аналіз статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що докази, якими позивачі обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і в даному випадку саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою.

Колегія суддів встановила, що додаткові докази, які додані до клопотання позивачами до суду першої інстанції не подавались.

Тому прийняття нових доказів апеляційним судом матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Зазначена правова позиція відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 922/393/18, від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17 та від 26.02.2019 у справі №913/632/17.

За таких обставин колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання позивачів (вх. № 12970 від 09.11.2021) про поновлення строку для подання додаткових доказів і їх долучення до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.11.21 оголошено про перерву у судовому засіданні до 08.12.2021.

02.12.2021 від представника третіх осіб надійшла заява, в якій він просить при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин у справі № 922/1659/21, врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах ВС від 24.06.2021 по справі № 910/10275/20 та від 10.11.2021 у справі № 910/11992/20.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021, для розгляду справи № 922/1659/21 суддею - доповідачем визначено суддю Слободіна М.М. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 оголошено про перерву у судовому засіданні до 15.12.2021.

02.12.2021 від представника відповідача надійшла заява, в якій він просить при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин у справі № 922/1659/21, врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах ВС від 24.06.2021 по справі № 910/10275/20 та від 10.11.2021 у справі № 910/11992/20.

13.12.2021 від представника третіх осіб надійшли письмові додаткові пояснення з приводу відповідності положень Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» принципу правової визначеності, зокрема такому його елементу як передбачуваність законодавчих змін.

15.12.2021 від представника 1-го позивача надійшли пояснення щодо опису вкладення та належного повідомлення ОСОБА_2 та щодо кворуму.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 оголошено про перерву у розгляді справи до 13.01.2022.

13.01.2022 від представника третіх осіб надійшла заява про доручення до матеріалів справи оригіналів письмових доказів, копії яких містяться в матеріалах справи.

В судове засідання 13.01.2022 з`явились представники 1-го позивача, відповідача та третіх осіб, представник 2-го позивача не з`явився, надіслав до апеляційного суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Стаття 269 ГПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судових засіданнях представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступні факти і відповідні їм правовідносини.

Згідно з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 27.04.2021, товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" (ідентифікаційний код юридичної особи 36816072) було зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 05.02.2010, запис про проведення державної реєстрації юридичної особи 0045976.

Розмір статутного капіталу Товариства складає 400000,00грн., з яких:

- частка ОСОБА_1 - 208000,00грн., що становить 52% статутного капіталу Товариства або 52% голосів;

- частка ОСОБА_4 - 26000,00грн., що становить 6,5% статутного капіталу Товариства або 6,5% голосів;

- частка ОСОБА_5 - 26000,00грн., що становить 6,5% статутного капіталу Товариства або 6,5% голосів;

- частка ОСОБА_2 - 139600,00грн., що становить 34,9% статутного капіталу Товариства або 34,9% голосів;

- частка ОСОБА_3 - 400,00грн., що становить 0,1% статутного капіталу Товариства або 0,1% голосів.

28.04.2021 відбулися річні загальні збори учасників ТОВ "НВП "Біофарм", які оформлені протоколом №1 від 28.04.2021, з наступним порядком денним:

1. Обрання голови загальних зборів учасників. Визначення порядку підписання протоколу загальних зборів учасників.

2. Затвердження результатів діяльності Товариства та річної фінансово-господарської звітності за 2020 рік. Доповідь директора ОСОБА_3 .

3. Розподіл чистого прибутку Товариства, прийняття рішення про виплату дивідендів та їх розмір.

4. Обрання ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) новим директором Товариства, припинення повноважень директора Товариства ОСОБА_3 .

5. Вирішення питання щодо розподілу витрат на підготовку та проведення загальних зборів учасників.

Як вбачається з тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм" №1 від 28.04.2021 року, при прийнятті рішень Загальних зборів учасників Товариства, оформлених зазначеним протоколом, були присутні учасники Товариства: громадянка України ОСОБА_1 , частка якої у Статутному капіталі Товариства складає 52 %; громадянка України ОСОБА_5 , в особі законного представника ОСОБА_1 , частка якої у Статутному капіталі Товариства складає 6,5 %; громадянка України ОСОБА_4 , в особі законного представника ОСОБА_1 , частка якої у Статутному капіталі Товариства становить 6,5 % та громадянка України ОСОБА_3 , частка якої у Статутному капіталі Товариства становить 0,1 %. Всього у сукупності були присутні на Загальних зборах ТОВ "НВП "Біофарм" учасники, що володіють 65, 1 % голосів.

Протоколом Загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм" №1 від 28.04.2021, оформлені рішення, прийняті на цих Загальних зборах учасників Товариства, наступного змісту:

З першого питання порядку денного постановили для проведення загальних зборів та оформлення протоколу обрати головою загальних зборів учасника Товариства ОСОБА_1 . Протокол загальних зборів учасників Товариства підписує голова загальних зборів ОСОБА_1 , кожен учасник Товариства, який взяв участь у цих загальних зборах, може підписати протокол, справжність підписів на протоколі засвідчується нотаріально.

З другого питання порядку денного постановили затвердити фінансові результати господарської діяльності Товариства та річну фінансову звітність підприємства за 2020 рік, відповідно до показників якої чистий прибуток Товариства складає суму у розмірі 13419,5 тис. грн.

З третього питання порядку денного постановили частково розподілити чистий прибуток за 2020 рік, спрямувавши 6 000 000,00 грн. на виплату дивідендів пропорційно до часток у статутному капіталі кожного з учасників Товариства. Виплату дивідендів здійснити наступним чином: ОСОБА_1 (частка 52 %) - 3 120 000, 00 грн.; ОСОБА_2 (частка 34, 9%) - 2 094 000,00 грн.; ОСОБА_5 (частка 6,5 %) - 390 000, 00 грн.; ОСОБА_4 (частка 6,5%) - 390 000, 00 грн.; ОСОБА_3 (частка 0,1%) - 6000,00 грн. Виплату дивідендів провести у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття рішення про їх виплату грошовими коштами у безготівковій формі (шляхом перерахування на банківські рахунки учасників Товариства за вирахуванням податків і зборів, утриманих згідно з нормами Податкового кодексу України.

З четвертого питання порядку денного постановили: 1) новим директором ТОВ "НВП "Біофарм" з 29.04.2021 обрати ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) та у відповідності до статті 65 Господарського кодексу України виконання функцій та обов`язків директора покласти на неї без винагороди; 2) повноваження директора ТОВ "НВП "Біофарм" Ярошенко Ганни Анатоліївни (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ), у відповідності до ч. 3 ст. 99 Цивільного кодексу України, ч. 13 ст. 39 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" від 06.02.2018 №2275-VIII, п. 5 ч.1 ст. 41 Кодексу законів про працю України, з 28.04.2021 припинити та трудовий договір з ОСОБА_3 вважати розірваним; 3) виключити з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомості щодо права ОСОБА_3 вчиняти юридичні дії від імені Товариства без довіреності; 4) відповідальною особою за підготовку та оформлення документів для проведення державної реєстрації змін до відомостей про Товариство, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, призначити ОСОБА_1 , з правом передоручення.

З п`ятого питання порядку денного постановили: усі витрати на підготовку та проведення загальних зборів учасників покласти на Товариство.

Протокол зборів підписаний головою загальних зборів та учасником Товариства.

Позивачі, вважаючи рішення загальних зборів учасників відповідача такими, що порушують вимоги чинного законодавства, норми Статуту товариства, а також права і законні інтереси позивачів, звернулися з позовом до господарського суду Харківської області про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників товариства, оформлених протоколом №1 від 28.04.2021.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

1. Про правомірність скликання загальних зборів та належне повідомлення учасників Товариства.

В цій частині колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про неналежне повідомлення учасників Товариства ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і навпаки, погоджується із доводами апеляційних скарг про те, що порядок повідомлення зазначених осіб не порушений.

Так, відповідно до статті 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" загальні збори учасників скликаються у випадках, передбачених цим Законом або статутом товариства, а також: 1) з ініціативи виконавчого органу товариства; 2) на вимогу наглядової ради товариства; 3) на вимогу учасника або учасників товариства, які на день подання вимоги в сукупності володіють 10 або більше відсотками статутного капіталу товариства.

Виконавчий орган товариства зобов`язаний вчинити всі необхідні дії для скликання загальних зборів учасників у строк не пізніше 20 днів з дня отримання вимоги про проведення таких зборів (ч.8 ст.31 Закону).

У випадку невиконання вимоги учасників про скликання загальних зборів, ці учасники мають право самі скликати загальні збори (ч.4 ст.98 ЦК України).

У разі якщо протягом 10 днів з дня, коли товариство отримало чи мало отримати вимогу про скликання загальних зборів, учасники не отримали повідомлення про скликання загальних зборів учасників, якщо інший строк не встановлено статутом, особи, які ініціювали їх проведення, можуть скликати загальні збори учасників самостійно. У такому випадку обов`язки щодо скликання та підготовки проведення загальних зборів учасників, передбачені статтею 32 цього Закону, покладаються на учасників товариства, які ініціювали загальні збори учасників. (ч.9 ст.31 Закону).

15.03.2021 ОСОБА_1 , яка володіє часткою у розмірі 52 % статутного капіталу, звернулася із вимогою від 15.03.2021 (вх.№120) про скликання в строк до 20.04.2021 загальних зборів учасників Товариства і включення до порядку денного наступного переліку питань: 1) обрання голови загальних зборів учасників та секретаря. Визначення порядку підписання протоколу загальних зборів учасників; 2) затвердження результатів діяльності Товариства та річної фінансово-господарської звітності за 2020 рік. Доповідь директора ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_6 ; 3) розподіл чистого прибутку Товариства, прийняття рішення про виплату дивідендів та їх розмір; 4) обрання ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) новим директором Товариства, припинення повноважень директора Товариства Ярошенко Ганни Анатоліївни; 5) вирішення питання щодо розподілу витрат на підготовку та проведення загальних зборів учасників (т.1 а.с.34).

Відповідач і треті особи стверджують, що вказана вимога була письмово подана до Товариства і зареєстрована 15.03.2021 в журналі вхідної кореспонденції ТОВ "НВП Біофарм" за №120 секретарем-референтом Дроздовою Оленою Миколаївною, і колегія суддів вважає цей факт доведеним з огляду на наступне.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, тягар доведення обставин, на які посилається сторона в обґрунтування своїх вимог та заперечень, лежить саме на неї.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах справи міститься нотаріально посвідчена заява ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_3 , виданий МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України у Харківській області 29.12.1995 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 .

У вказаній заяві, долученій до справи як показання свідка, ОСОБА_7 повідомила, що у її посадові обов`язки входило, зокрема, забезпечення прийому, обліку і реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції; вхідна кореспонденція, яка надходила (як поштою так і нарочно) реєструвалася нею ( ОСОБА_7 ) в журналі вхідної кореспонденції, на першому аркуші документу проставлявся штамп з реєстраційним вхідним номером та датою реєстрації, після чого документ сканувався та з метою оперативного повідомлення керівництва підприємства і учасників (засновників) Товариства надсилався на електронну пошту.

Також ОСОБА_7 у заяві повідомила, що 15 березня 2021 року нею було отримано від ОСОБА_1 вимогу від 15.03.2021 про скликання річних загальних зборів учасників, яка була зареєстрована у журналі вхідної кореспонденції за номером 120. Потім документ було скановано та направлено на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка була спільною для керівника та учасників товариства. ОСОБА_7 також зазначила, що на другому екземплярі вимоги в нижньому правому куті листа вона здійснила напис "отримала: ОСОБА_7 " та поставила власний підпис.

В матеріалах справи наявна копія трудової книжки ОСОБА_7 , яка у день отримання вимоги перебувала на посаді секретаря-референта ТОВ "НВП Біофарм". Також ОСОБА_1 надано фотокопію журналу вхідної кореспонденції ТОВ "НВП Біофарм" (т.1 а.с.200) та копію вимоги із відміткою "Отримала: ОСОБА_7 , підпис" (т.1 а.с.199).

Нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_7 колегія кваліфікує як показання свідка, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 88 ГПК України у заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Колегія суддів встановила, що заява ОСОБА_7 відповідає приписам ст.ст. 87-88 ГПК України.

Крім того, самими позивачами разом із позовом подана вимога ОСОБА_1 від 15.03.2021 зі штампом товариства про прийняття (а.с. 34 т.1).

Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що надані відповідачем та третіми особами докази на підтвердження факту отримання 15 березня 2021 року ТОВ "НВП "Біофарм" вимоги ОСОБА_8 , датованої 15.03.2021, про скликання загальних зборів є більш вірогідними і такими, що не спростовані позивачем.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ТОВ "НВП "Біофарм" було отримано вимогу ОСОБА_1 про скликання загальних зборів учасників Товариства 15 березня 2021 року.

Позивачем не надано і матеріали справи не містять доказів виконання ТОВ "НВП "Біофарм" вимоги ОСОБА_1 про скликання загальних зборів учасників у визначений ч.9 ст.31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" десятиденний строк - тобто до 25 березня 2021 року включно.

Повідомлення ОСОБА_3 про скликання річних загальних учасників Товариства від 26.03.2021, яке відправлено 01.04.2021 та отримано ОСОБА_8 03.04.2021 є таким, що здійснено поза межами визначеного ч.9 ст.31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" десятиденного строку (т.1 а.с. 38-40).

Враховуючи приписи ст. 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", ч. 4 ст. 98 ЦК України, ОСОБА_1 мала право самостійно скликати загальні збори учасників ТОВ "НВП Біофарм".

В цій частині колегія суддів відкидає заперечення позивачів про те, що абз. 4 п.11.6. Статуту товариства передбачений більш тривалий термін скликання зборів - 25 днів, оскільки норма абз. 4 п. 11.6. Статуту розповсюджує свою дію лише на Голову товариства, а у даному випадку вимогу розглядав і виконував виконавчий орган товариства, тобто інший суб`єкт.

Відповідно до закону, у випадках скликання зборів учасником товариства обов`язки щодо скликання та підготовки проведення загальних зборів учасників, передбачені статтею 32 цього Закону, покладаються на того учасника товариства, який ініціював загальні збори учасників (ч.9 ст.31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю"), тобто на ОСОБА_1 .

Позивачі зазначають, що ОСОБА_2 не отримував повідомлення про скликання загальних зборів учасників Товариства на 28.04.2021, директор Товариства ОСОБА_3 отримала таке повідомлення за 26 днів до призначеної дати проведення загальних зборів, а відправлено воно було за 27 днів.

Місцевий господарський суд, розглядаючи спір, встановив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , як учасники Товариства не були повідомлені про проведення загальних зборів у відповідності з вимогами ч.ч.3-5 ст. 32 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" та дійшов висновку про порушення порядку скликання загальних зборів учасників Товариства, які відбулися 28.04.2021, в частині повідомлення про їх скликання.

Колегія суддів не погоджується із цим висновком, оскільки він суперечить сукупності досліджених у ході вирішення спору доказів.

ОСОБА_1 зазначає, що здійснила повідомлення учасника Товариства - ОСОБА_2 у відповідності до ст. 32 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю". Дані обставини, на думку ОСОБА_1 , підтверджуються наявною в матеріалах справи копією опису вкладення у цінний лист, копією фіскального чека від 27.03.2021, копією поштової накладної від 27.03.2021 №098 та копією конверту з трек номером №098 (т.1 а.с.206-208).

Колегія суддів дослідивши документи на які посилається ОСОБА_1 , обґрунтовуючи повідомлення учасника Товариства - ОСОБА_2 , встановила наступне.

Зокрема, повідомлення про скликання річних загальних зборів учасників ТОВ «НВП Біофарм» було надіслано ОСОБА_2 27 березня 2021 року поштовим відправленням №098 з описом вкладення, тобто за 32 дні до запланованої дати проведення загальних зборів учасників Товариства, а повернуто поштою відправнику 14.04.2021 року з позначкою оператора поштового зв`язку «за закінченням терміну зберігання», що підтверджується поштовим відправленням №098 та трекінгом поштового відправлення №098 з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта».

З невідомої колегії суддів причини суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив про отримання ОСОБА_2 повідомлення про скликання загальних зборів учасників ТОВ «НВП БІОФАРМ», хоча в дійсності ОСОБА_2 його не отримував, про що послідовно заявляв суду в ході вирішення даного спору.

Необхідно зазначити, що а ні Закон «Про ТОДВ», а ні Статут ТОВ «НВП БІОФАРМ» не містять обов`язкової вимоги про отримання учасником Товариства повідомлення про скликання загальних зборів, лише статтею 32 Закону «Про ТОДВ» та п.11.6 Статуту визначено, що про проведення загальних зборів учасників Товариства повідомлення повинно бути зроблене не менш як за ЗО днів до запланованої дати проведення цих зборів.

Неотримання ОСОБА_2 повідомлення від 27.03.2021 року про скликання загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП БІОФАРМ» у відділенні поштового зв`язку не залежало від волі відправника, а тому не спростовує факту виконання останнім належним чином приписів чинного законодавства України в частині повідомлення учасника про скликання загальних зборів.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду у постанові від 24.06.2021 у справі №922/10275/20.

Колегія суддів звертає увагу на те, що опис вкладення до цього поштового відправлення дійсно має дефекти. Зокрема, відповідно до пункту 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 № 270, у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Як вбачається із наданої ОСОБА_1 копії опису вкладення у цінний лист, вказаний опис містить підпис працівника поштового зв`язку та відбиток календарного штемпеля, дата на якому відповідає даті надіслання поштового відправлення №098, однак не містить номеру поштового відправлення (№098). Тобто зазначений опис вкладення у цінний лист не в повній мірі відповідає вимогам пункту 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 № 270.

Однак матеріали справи містять неспростовані позивачами докази відправлення повідомлення про загальні збори.

Зокрема, представники відповідача та третіх осіб представили суду першої інстанції оригінали доказів, про які повідомляли суд першої інстанції та копії яких залучені до матеріалів справи у відповідності із процесуальним законом.

В ході вирішення спору колегією суддів досліджені ці оригінали, зокрема оригінал поштового відправлення №098 на ім`я ОСОБА_2 та його вміст. Дійсно, відкритий колегією суддів конверт містить належне повідомлення про загальні збори.

Оцінюючи відсутність на описі вкладення у цінний лист номера поштового відправлення, колегія суддів зазначає, що опис вкладення перевіряється та засвідчується працівником поштової установи при здійсненні поштового відправлення. З огляду на положення ч.6 ст. 3 ЦК України (принцип розумності) та міркування здорового глузду колегія суддів вважає, що по-перше, третя особа ніяк не зацікавлена в оформленні дефектного опису вкладення, по-друге, оформити опис вкладення без здійснення поштового виправлення не видається за можливе. Між тим, доказів не здійснення зазначеного відправлення, здійснення його за неналежною адресою позивачами не надано.

Більше того, на оригіналі опису вкладення міститься підпис працівника поштового зв`язку та відбиток календарного штемпеля, дата та час на якому відповідає даті надіслання поштового відправлення №098 на ім`я ОСОБА_2 .

Колегія суддів вбачає, що працівником пошти при оформленні реквізитів опису поштового відправлення допущена недбалість, яка, однак, не дає підстав стверджувати, що поштового відправлення не існувало, воно не направлялося, або направлялося на іншу адресу, або мало інший вміст.

За таких умов колегія суддів приходить до висновку про належне повідомлення ОСОБА_2 про загальні збори товариства.

Щодо повідомлення ОСОБА_3 про збори учасників Товариства, колегія суддів встановила наступне.

ОСОБА_3 зазначає, що отримала повідомлення про проведення зборів за 26 днів до призначеної дати проведення загальних зборів, а відправлено воно було за 27 днів.

У відповідності до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 27.03.2021, ОСОБА_3 не була учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Біофарм", а лише була її керівником (т.1 а.с. 201-204).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 27.04.2021, ОСОБА_3 є учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Біофарм" та є керівником Товариства (т.1 а.с.41-44).

В матеріалах справи наявна копія повідомлення про скликання загальних зборів учасників ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Біофарм", яке направлено на ім`я ТОВ "НВП "Біофарм" про що свідчить опис вкладення у цінний лист №859. Дане повідомлення отримано 01.04.2021 (т.1 а.с.217-220).

Отримання ОСОБА_3 01.04.2021 повідомлення про скликання загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Біофарм" призначених на 28.04.2021, тобто за 26 днів, не є підставою для визнання недійсним рішення ТОВ "НВП "Біофарм", з огляду на приписи ст. 3 ЦК України та міркування здорового глузду.

Зокрема, колегія суддів звертає увагу на ту очевидну обставину, що фізично неможливо у встановлений законом строк повідомити учасника товариства, який набув цей статус пізніше дати скликання зборів (пізніше дати направлення повідомлень). Між тим, станом на дату скликання загальних зборів, ОСОБА_3 не була учасником ТОВ «НВП БІОФАРМ», що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 27.03.2021 року (а.с.201-204, т.1).

Враховуючи вищевикладене, а також з огляду на належне повідомлення Товариства в особі директора ОСОБА_3 та присутність останньої на зборах в якості учасника товариства, колегія суддів приходить до висновку про належне повідомлення ОСОБА_3 про загальні збори товариства.

2. Про відповідність закону положень Статуту щодо кворуму в 70% голосів та відсутність заборони встановлення такого кворуму в Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі - Закон).

Позивачі в обґрунтування позову послалися на обставину порушення учасниками зборів вимоги Статуту (п. 11.5) про кворум в 70% голосів учасників.

Відповідач та треті особи заперечували цей аргумент, посилаючись на те, що ця норма Статуту суперечить Закону і після спливу т.з. перехідного періоду, передбаченого п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, ця норма не підлягає виконанню.

Колегія суддів, розглянувши аргументи сторін, проаналізувавши зміст Закону, зазначає про те, що п. 11.5. не суперечить Закону і підлягає застосуванню як в перехідний період, так і після його закінчення.

Оцінюючи заперечення відповідача та третьої особи щодо невідповідності п. 11.5 Статуту приписам ст. 33 (порядок проведення зборів), 34 (порядок прийняття рішень) та 35 Закону (заочне голосування), колегія суддів зазначає, що такі твердження позбавлені переконливості і мають ознаки логічних спекуляцій.

Зокрема, ст. 33 Закону, яка регламентує проведення загальних зборів учасників, передбачає, що загальні збори учасників проводяться в порядку, встановленому цим Законом та статутом товариства (ч.1). Статут товариства може містити інші відомості, що не суперечать закону (ч.6 ст.11 Закону).

Ця норма відповідає принципу диспозитивності - «особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд» (ч.1 ст.12 ЦК України).

Таким чином, закон гарантує право осіб на здійснення корпоративних прав вільно, на власний розсуд, зокрема, і шляхом визначення умов та порядку реалізації своїх

Чинний Закон також надає змогу учасникам товариства в статуті нарівні з Законом визначати порядок проведення загальних зборів і врегулювати ті питання, які не врегульовані Законом чи які Закон дозволяє врегулювати додатково чи альтернативно, що повністю відповідає приватно-правовому характеру вказаних правовідносин, принаймні, в аспекті внутрішньої діяльності (так звані внутрішні корпоративні правовідносини), до яких відносяться і питання проведення загальних зборів.

Ч. 5 ст. 34 Закону також передбачене право учасників визначити іншу, аніж передбачено законом, кількість голосів для прийняття рішень : «Статутом товариства може встановлюватися інша кількість голосів учасників товариства (але не менше, ніж більшість голосів), необхідна для прийняття рішень з питань порядку денного загальних зборів учасників, крім рішень, які відповідно до цього Закону приймаються одностайно».

Колегія суддів підкреслює, що терміни «кворум» та «кількість голосів, необхідних для прийняття рішення» не є тотожними, однак зміст цитованої норми свідчить про те, що положення п. 11.5 Статуту жодним чином не перешкоджають реалізації норм ст. 34 Закону.

Таким чином, аналіз ст.ст. 33, 34 Закону не дає підстав стверджувати що існують суперечності між наведеними нормами та п. 11,5 Статуту.

В частині ст. 35 Закону (заочне голосування) аргументи відповідача та третіх осіб прямо суперечать змісту Закону, який зазначає, що особи, які вдалися до заочного голосування є особами, які прийняли участь у зборах (ч.1 ст. 35 Закону), і, таким чином, ці особи повинні враховуватися при визначенні кворуму.

Крім того, вирішальним аргументом цієї частини рішення є те, що оскільки Закон не містить заборони встановлення кворуму у своєму тексті (термін «кворум» там взагалі не згадується), то ніяке «системне тлумачення» не може потягти виникнення цієї заборони: в силу принципів диспозитивності та верховенства права заборона вчинення приватними суб`єктами певних дій може випливати тільки з прямих та зрозумілих положень закону.

Колегія суддів у цьому міркуванні опирається на метод прямого і чесного читання закону, який найкращим чином сформулював Брайан Гарнер, зазначивши: «Усталений погляд завжди був такий, що інтерпретувати - це зробити кінцеву кількість речей для розуміння значень слів у їх контексті. Деякі дії виходять за межі такого підходу: розширити, перекрутити, викривити, розтягнути, вигадати, обмежити, зігнути, зробити виключення, проігнорувати, уникнути, зневажити, скасувати, анулювати, визнати недійсним. Суддів часто закликають вдаватися до цих дій, однак, це вже не інтерпретація. Суд, здійснюючи тлумачення норми, не повинний тлумачити норму не у повній відповідності до її змісту, вбачати в ній щось інше або взагалі заперечувати необхідність застосування такої норми права».

Тому в ситуації правового регулювання, яка склалася після прийняття Закону, повинна застосовуватися юридична максима casus omissus pro omisso habendus est, що означає «пропущений випадок має вважатися таким, що пропущений навмисно». Зокрема, той, хто застосовує закон, не може додавати до тексту те, чого там немає, оскільки що не охоплено законом - законом не охоплено. Чого законодавець не включив до тексту закону - те слід вважати таким, що не включено до закону свідомо.

За таких умов ані суд, ані учасники спору не мають права вбачати існування в Законі заборон, не передбачених прямою і зрозумілою правовою нормою.

Аналогічного підходу до тлумачення закону додержується і ЄСПЛ, який у своїй практиці сформував критерій Толстого-Милославського. Так, встановлюючи підхід до тлумачення правових норм, ЄСПЛ у постанові від 13.07.1995 у справі «Толстой-Милославський» (Tolstoy Miloslavsky) проти Об`єднаного Королівства (скарга №18139/91), визначаючи зміст терміну «передбачений законом» сформулював наступну умову: положення національного законодавства повинні бути настільки ясними, зрозумілими і визначеними, щоб будь-яка людина, за необхідності скориставшись порадою юриста, могла б повністю зрозуміти зміст закону.

Тому відсутність прямої і зрозумілої законодавчої заборони встановлення учасниками товариства «збільшеного» кворуму унеможливлює юридичне існування зазначеної заборони.

Крім того, колегія суддів опирається на вирішальне міркування про те, що здійснення судом висновку про існування заборони встановлення кворуму припиняє існування права.

Так, основною ознакою права є його зрозумілість і передбачуваність.

Учасники приватного обороту, реалізуючи свої права, опираються на зміст законів і таким чином відрізняють легітимну поведінку від нелегітимної, а також усвідомлюють наслідки поведінки обох видів.

Тобто право існує там, де зміст закону дає суб`єкту змогу передбачити відповідність або невідповідність своєї поведінки приписам закону.

Саме тому існує процедура оприлюднення законів і презумпція обізнаності про зміст законів усіма учасниками правовідносин.

Між тим, впровадження судами «заборони встановлення кворуму» є створенням нової квазінорми: загального правила про заборону встановлення такого кворуму.

Якісною і найбільш суттєвою ознакою такого правила є його неочевидність:

- це правило відсутнє в матеріальному та будь-якому іншому законі;

- це правило не випливає зі змісту відомих учасникам правовідносин законів і не є очевидним з точки зору здорового глузду;

- це правило не підлягає оприлюдненню в порядку, визначеному для нормативних актів;

- це правило не може стати відомим учасникам обороту навіть за умови добросовісного виконання ними покладених законом обов`язків: в Україні не існує обов`язку приватних суб`єктів здійснювати моніторинг судової практики;

- це правило не є усталеним в силу волатильності (змінюваності, непостійності) судової практики;

- це правило застосовується у випадковому, непередбачуваному порядку: застосування судами цього правила носить контроверсійний, взаємовиключний характер, що показано у даному рішенні нижче.

Очевидно, що таке правило не має права на існування у правовій державі, оскільки порушує принцип правової визначеності (в частині неможливості передбачення законності та юридичних наслідків своїх дій) та комплексний принцип верховенства права (існування «прихованої квазінорми права» є нонсенсом).

Аналогічного підходу дотримується і ЄСПЛ.

Так, у рішенні у справі «Sunday Times v. United Kingdom» Європейський суд з прав людини наголосив, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вираз «передбачено законом» охоплює дотримання такого принципу права, як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що цей термін передбачає не лише писане право (норми законів), а й неписане, тобто усталені в суспільстві правила та засади моральності суспільства.

До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика. Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, аби дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

Слова «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом» зумовлюють не тільки повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, а й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті й не є свавільним (рішення у справі «Steel and others v. The United Kingdom»).

Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні (ухвала КГС від 18.03.2019 №917/778/18).

Крім того, колегія суддів зазначає, що в Україні не існує judge-made law і суди не можуть самостійно створювати нові правові норми.

Тому колегія суддів переконана в тому, що квазінорми про заборону встановлення кворуму існувати не може.

Закінчуючи аргументацію даної частини рішення, колегія суддів звертає увагу учасників спору на запитання, неодноразово поставлене судом перед представниками відповідача та третіх осіб: «Яким чином учасники зборів повинні були дізнатися про існування заборони на встановлення кворуму в розмірі 70% голосів?».

Відповідь, яка полягала в твердженні про обов`язок позивачів знати положення судової практики, підкреслює як незаконний характер квазінорми (закон не встановлює обов`язку приватних суб`єктів моніторити судову практику), так і правовий та юридичний нонсенс квазінорми (на час проведення оскаржених зборів товариства переважною більшістю рішень ВС існування такої заборони заперечувалося).

Очевидно, що об`єктивна нездатність добросовісного учасника обороту визначити легітимність своїх дії чи бездіяльності свідчить про неможливість існування подібних квазінорм у правовій державі.

3. Про судову практику, яка підлягає застосуванню та вирішення конфлікту правових позицій ВС.

На час прийняття даного рішення існують суперечливі, контроверсійні правові позиції ВС з питання встановлення кворуму.

Так, на користь позивачів (теза про відсутність заборони встановлення кворуму) існують правові позиції у справах №922/298/19 (постанова ВС від 18.06.2020) та №910/9853/19 (ухвала ВС від 04.11.2020).

Крім того, про відсутність заборони на встановлення кворуму і відповідність норми навіть про 100-то відсотковий кворум положенням ст. 34 Закону зазначено в ухвалі ВС від 20.06.2018 у справі №916/2081/17: «Правомірність добровільного обмеження учасниками товариства у статуті прав більшості учасників господарського товариства на проведення зборів учасників товариства із залученням меншості з певних питань відповідає логіці сучасного корпоративного законодавства та права власності (ч. 2 ст. 21, ч. 5 ст. 34 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю")» - справа про 100-то відсотковий кворум, головуючий - суддя Стратієнко Л., судді Мамалуй О. та Ткач І.

На користь відповідачів (теза про наявність заборони встановлення кворуму) існують правові позиції у справах № 910/10275/20 (постанова ВС від 24.06.2021) та № 910/11992/20 (постанова ВС від 10.11.2021).

Представники відповідача та третіх осіб, опираючись на відповідні тези постанови ВС у справі № 910/10275/20, стверджували про те, що конфлікту правових позицій між справами № 922/298/19 та №9 10/10275/20 не існує, оскільки висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2020 у справі № 922/298/19 не є релевантними для справи №910/10275/20, так як предметом розгляду у справі № 922/298/19 були загальні збори, вчинені у перехідний період, передбачений п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону.

Колегія суддів не погоджується із цими твердженнями, оскільки зі змісту постанови ВС у справі № 922/298/19 чітко і недвозначно вбачається, що суд не вбачає суперечностей між змістом ст. 34 Закону та норми Статуту про встановлення кворуму. При цьому, обґрунтовуючи цю тезу, суд у справі у справі № 922/298/19 не посилався на обставини перехідного періоду.

Більше того, колегія суддів ВС у справі у справі № 922/298/19 також чітко зазначила, що вважає вірними усі висновки суду апеляційної інстанції, викладені у постанові від 05.02.20, де в свою чергу чітко і недвозначно зазначено, що положення Статуту про встановлення кворуму у 60% не суперечать Закону: «Закон про ТОДВ, не встановлюючи власні вимоги щодо умов правочинності зборів, не тільки не містить заборони визначати Статутом кворум, необхідний для повноважності зборів, але й в ч.1 ст.33 передбачає можливість регламентації порядку проведення зборів як цим Законом, так і Статутом».

Крім того, в іншій справі, №910/9853/19, колегія суддів ВС зазначила: «Частиною 1 ст. 33 Закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю визначено, що загальні збори учасників проводяться в порядку, встановленому цим Законом та статутом товариства.

Частиною 5 ст. 34 Закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю встановлено, що статутом товариства може встановлюватися інша кількість голосів учасників товариства (але не менше, ніж більшість голосів), необхідна для прийняття рішень з питань порядку денного загальних зборів учасників, крім рішень, які відповідно до цього Закону приймаються одностайно. Відповідні положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що законодавець надає право учасникам Товариства самостійно визначати (встановлювати) в статуті Товариства, серед іншого, кількість голосів, необхідних для визнання зборів учасників Товариства повноважними (визначати кворум)».

Таким чином, існує очевидний конфлікт правових позицій ВС з питання встановлення кворуму.

Вирішуючи спір у ситуації конфлікту правових позицій ВС, колегія суддів опирається на наступні міркування.

Відповідно до приписів ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пряме і чесне читання наведеної норми свідчить про відсутність імперативного припису про наслідування або обов`язку відтворення правових позицій ВС.

Колегія суддів підкреслює, що в країнах ліберальних демократій імперативний припис закону не може бути сформульований фразами на кшталт «враховується», «приймається до уваги» тощо.

Таким чином, врахування судами позицій ВС при вирішенні спорів є певною когнітивною процедурою, яка повинна забезпечувати належну якість правосуддя, в тому числі релевантність такого застосування; відсутність протиріч між визначеною правовою позицією та іншими правовими позиціями ВС; відповідність обраного судом способу вирішення спору загальним засадам цивільного законодавства (ст. 3 ЦК України), нормам міжнародного законодавства, вимогам правової визначеності тощо.

Оцінюючи можливість застосування конфліктних, взаємовиключних правових позицій ВС, колегія суддів враховує, що процесуальний закон виключає ситуації конфлікту позицій ВС в силу існування обов`язкових приписів ч. 1 ст. 302 ГПК України: «Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї ж палати або у складі такої палати».

Частина друга ст. 315 ГПК України містить компліментарну норму, яка передбачає, що у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати.

У постанові ВП ВС від 04 вересня 2018 року в справі № 823/2042/16 (провадження № 11-377апп18) сформульовано кілька важливих тез щодо самовідступу. Перш за все у п. 42 йдеться, що у рішенні ЄСПЛ від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom), заява № 27238/95 наголошується на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави (п. 70). Далі у п. 43 ВП ВС зазначено, що причинами для відступу можуть бути: вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

Тобто ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Учасники спору завжди повинні мати змогу орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент учинення дії.

Враховуючи ці міркування, колегія суддів виділяє три основних резони: 1) юридичну дефектність правової позиції, яка була сформована без додержання приписів ч. 1 ст. 302 ГПК України; 2) неможливість застосування закону неочевидним для учасників цивільного обороту чином; 3) неможливість існувань квазінорм у правовій державі, що докладно аргументовано у розд. 2 мотивувальної частини даного рішення, і, опираючись на ці резони, приходить до висновку про неможливість застосування у даному спорі правових позицій, викладених у справах № 910/10275/20 (постанова ВС від 24.06.2021) та № 910/11992/20 (постанова ВС від 10.11.2021).

4. Про застосування до спірних правовідносин приписів ст. 3 ЦК України та обов`язок виконання чесних угод.

У постанові об`єднаної палати КЦС від 1.03.2021 у справі №180/1735/16 зазначено, що згідно з п.6 ст.3 ЦК загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність. Тлумачення як ст.3 ЦК загалом, так і п.6 цієї статті, свідчить, що загальні засади цивільного права мають фундаментальний характер та інші джерела правового регулювання, передусім акти цивільного законодавства, повинні відповідати змісту загальних засад. Це проявляється, зокрема, в тому, що загальні засади є фактично нормами прямої дії.

Одним з базових правил ділового обороту, яке відповідає принципам добросовісності і справедливості є те, що кожна чесна угода повинна виконуватися.

Як пояснив позивач ОСОБА_2 , норма про кворум в 70% є такою чесною угодою. Вона була внесена до Статуту засновниками товариства з метою гарантувати участь міноритарного учасника ОСОБА_2 в прийнятті рішень. Докладно про обставини укладання цієї угоди зазначено в письмових поясненнях позивача - а.с. 125 т.2.

Зі слід позивача, ця угода неухильно виконувалася до смерті другого учасника товариства, ОСОБА_8 , і була порушена його спадкоємцями -- третіми особами у даному спорі.

Колегія суддів не вбачає підстав втручання суду в чесні угоди учасників обороту, а також не є прихильником визнання чесних угод такими, що не підлягають виконанню, особливо у випадку, коли таке втручання обґрунтовується «необхідністю забезпечення широкої реалізації прав учасниками товариства» і здійснюється із посиланням на квазінорми.

На переконання колегії суду, суд не повинен втручатись у чесні угоди, які не суперечать закону.

Даний аргумент не є вирішальним для даного спору, однак колегія суддів вважає, що судове рішення завжди повинно опиратись на зазначені вище принципи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а мотивувальну частину рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі № 922/1659/21 змінити в частині обґрунтування задоволення позову, виклавши її в редакції мотивувальної частини цієї постанови, як зазначено вище.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 (вх.№3083 Х/2) та ТОВ "Науково-виробниче підприємство Біофарм" (вх.№3084 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі № 922/1659/21 залишити без задоволення.

Змінити мотивувальну частину рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі № 922/1659/21, виклавши її в редакції даної постанови, в решті рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2021 у справі № 922/1659/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.01.2022

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.В. Гребенюк