ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________
УХВАЛА

13 січня 2022 року м. ХарківСправа № 922/2764/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Ємельянової О.О.

при секретарі судового засідання Малихіній М.П.

розглянувши матеріали справи у підготовчому засіданні

за позовом Фізичної особи - підприємця Кривич Костянтина Володимировича, АДРЕСА_1
до 1. Фізичної особи - підприємця Уманець Катеріни Петрівни, АДРЕСА_2 . Фізичної особи - підприємця Кошляк Альбіни Миколаївни, АДРЕСА_3
про зобов`язання вчинити певні дії
за участю представників сторін:

позивача: Капуста О.А., ордер серія ВІ №1056036 від 06 вересня 2021 року;

відповідача 1: Удод Л.Я., ордер серія АХ № 1066367 від 05 вересня 2021 року;

відповідача 2: Удод Л.Я., ордер серія АХ № 1066365 від 05 вересня 2021 року.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Кривич Костянтин Володимирович звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до відповідача 1. фізичної особи - підприємця Уманець Катерини Петрівни, відповідача 2. фізичної особи підприємця Кошляк Альбіни Миколаївни про зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою суду від 07.10.2021 року продовжено строк розгляду справи на 30 днів. Призначено у справі № 922/2764/21 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності. Провадження по справі зупинено № 922/2764/21 до отримання висновку з експертизи об`єктів інтелектуальної власності від Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності.

20.12.2021 року від Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності на адресу суду надійшов висновок експерта за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у господарські справі № 922/2764/21 від 08.12.2021 року.

Ухвалою суду від 30.12.2021 року провадження у справі № 922/2764/21 поновлено. Підготовче засідання у справі № 922/2764/21 призначено на "13" січня 2022 р. о 10:40 год.

11.01.2022 року від позивача через канцелярію суду надійшло клопотання (вх. № 515) про залучення нових письмових доказів, та уточнення та доповнення до позовних вимог (вх. № 513).

Ухвалою суду від 12.01.2022 року уточнення та доповнення до позовних вимог (вх. № 513 від 11.01.2022 року), та клопотання з доданими документами (вх. № 515 від 11.01.2022 року) про залучення нових письмових доказів - повернуто без розгляду.

10.01.2022 року від відповідача 2 через канцелярію суду надійшло клопотання (вх. № 311 електронний суд), у якому останній, просить суд, витребувати у позивача оригінали електронних доказів, копії яких знаходяться в матеріалах справи на аркушах 65-71.

11.01.2022 року від відповідача 2 через канцелярію суду надійшло клопотання (вх. № 455 електронний суд) про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, у якому останній, просить суд, призначити у справі повторну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставити питання запропоновані у проханій частині даного клопотання.

11.01.2022 року від позивача через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення (вх. № 514).

Ухвалою суду від 13.01.2022 року яку занесено до протоколу судового засідання, судом вищевказані документи долучено до матеріалів справи.

Судом у підготовчому засіданні поставлено на обговорення клопотання відповідача 2 (вх. № 311 від 10.01.2022 року електронний суд), про витребування у позивача оригінали електронних доказів.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача 2 надав усні пояснення щодо наданого до суду клопотання, та просив суд його задовольнити.

Присутній у судовому засіданні представник позивача, надав усні заперечення, щодо наданого відповідачем 2 клопотання, про витребування оригіналів електронних доказів, та просив суд відмовити у його задоволенні.

Судом у підготовчому засіданні поставлено на обговорення клопотання відповідача 2 (вх. № 455 від 11.01.2022 року електронний суд) про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача 2 надав усні пояснення щодо наданого до суду клопотання, та зазначив, що висновок експерта суперечить матеріалам справи, також зазначив що словесне позначення з фото на сторінці 67 складається з двох слів - продукти оптовичок. Також зазначив, що на фото поданих відповідачем та позивачем вивіски та рекламні оголошення відрізняються. У зв`язку із чим, просив суд, задовольнити клопотання про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

Присутній у судовому засіданні представник позивача надав усні заперечення щодо наданого відповідачем 2 клопотання про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, та зазначив, що експертом було у повній мірі проведено експертне дослідження, та просив суд, відмовити у задоволенні клопотання.

Дослідивши матеріали справи та клопотання відповідача 2 викладене у наданому до суду відзиві на позовну заяву (вх. № 19959 від 28.08.2021 року) про огляд сторінки в мережі Інтернет, суд зазначає наступне.

В обґрунтування наданого клопотання відповідач 2 зазначає, що веб-сторінки, на які посилається позивач, не містять зображення знаку для товарі і послуг, зареєстрованого свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 129905. У зв`язку із чим, для встановлення вказаних фактів, на підставі статті 82 Господарського процесуального кодексу України, прошу суд оглянути сторінки мереж Інтернет за посиланнями, вказаними позивачем у позовній заяві.

Згідно вимог статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 82 Господарського процесуального кодексу України визначено, що письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням. Про дату, час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються учасники справи. Неявка цих осіб не є перешкодою для проведення огляду.

Частиною 7 статті 82 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у порядку, передбаченому цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста.

Статтею 96 Господарського процесуального кодексу України визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Враховуючи вищевикладене, для повного та всебічного розгляду справи, встановлення усіх обставин, суд дійшов до висновку про задоволення клопотання відповідача 2 викладене у наданому до суду відзиві на позовну заяву (вх. № 19959 від 28.08.2021 року) про огляд сторінки в мережі Інтернет за посиланням: https://www/facebook.com/produktu/, https://www/facebook.com/profile.php?id=17421, оптовичок.com.uа, та https://goo.gl/maps/e4FE573Zkmi2NdGm9.

Дослідивши матеріали справи та клопотання відповідача 2 (вх. № 311 від 10.01.2022 року електронний суд), про витребування у позивача оригінали електронних доказів, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 96 Господарського процесуального кодексу України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України Про електронний цифровий підпис. Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом;

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу;

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

В обґрунтування наданого до суду клопотання відповідач 2 зазначає, що позивач подав до суду фото фасаду магазинів, розміщених за адресами: Харківська обл., м. Лозова, мікрорайон 4, буд. 33 та Харківська обл., м. Лозова, вул. Соборна, 14 (а.с. 65-67). Крім цього позивачем надано до суду фотографії сторінок з мережі Інтернет (а.с. 68-71). Проте у справі відсутня інформація стосовно того,хто, коли, яким технічним засобом (модель, серійний номер) зробив зазначені фотографії. На фотографіях магазинів, поданих відповідачем, висівки та рекламні оголошення відрізняються від тих, які зображені на фото позивача. Тому відповідач 2 ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу. У зв`язку із чим, заявлено відповідне клопотання.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

З аналізу вищенаведеної норми законодавства вбачається, що зокрема при зверненні до суду з клопотанням про витребування доказів, особа повинна зазначити: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати.

Частинами 1, 2 статті 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (стаття 74 Господарського процесуального кодексу України).

У даному випадку, відповідач 2 у наданому до суду клопотанні у прохальній частині, просить суд, витребувати у позивача оригінали електронних доказів, копії яких знаходяться в матеріалах справи на аркушах 65-71, але не зазначає та не конкретизує які саме оригінали електронних доказів, та у якому томі справи № 922/2764/21 необхідно витребувати у позивача, вихідних та ідентифікаційних даних відповідних доказів, що не відповідає вимогам статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, відповідачем 2 у наданому до суду клопотанні не обґрунтовано обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача 2 (вх. № 311 від 10.01.2022 року електронний суд), про витребування у позивача оригінали електронних доказів.

Дослідивши матеріали справи та клопотання відповідача 2 (вх. № 455 від 11.01.2022 року електронний суд) про призначення повторної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, суд зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно вимог статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Статтею 107 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до пункту 1.2.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 року № 1950/5), згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

При цьому, повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

В обґрунтування наданого до суду клопотання, відповідач 2 зазначає, що на сторінці 3 висновку експерта № 214/21 від 08.12.2021 року визначено перелік об`єктів, що підлягають дослідженню: 1. комбінована торгівельна марка за свідоцтвом України № 129905 від 11.10.2010 року; 2. комбіноване позначення ОПТОВИЧОК (а.с. 65 фото 1); 3. словесне позначення ОПТОВИЧОК (а.с. 65 фото 2); 4. словесне позначення ОПТОВИЧОК (а.с. 67 фото 2).

Щодо дослідження словесного позначення 4 (а.с. 67) зазначає, що експерт самовільно змінила об`єкт дослідження - напис, розташований на вивісці магазину за адресою: Харківська область, місто Лозова, вулиця Соборна, 14. Висновок експерта суперечить матеріалам справи, бо словесне позначення 4 з фото на а.с.67 складається з двох слів- ПРОДУКТИ ОПТОВИЧОК.

Щодо дослідження словесного позначення 3 (а.с. 65) зазначає, що в абзаці 4 сторінки 7 висновку експерта № 214/21 від 08.12.2021 року, експерт досліджує словесне позначення ОПТОВИЧОК, складене з жирного шрифту типу Агіаі, великі літери однакового розміру, чорного кольору. Під зображенням словесного позначення ОПТОВИЧОК, експерт вказує Рисунок 5- Зображення словесного позначення (а.с. 67, фото 2). На сторінці 3 висновку експерта № 214/21 від 08.12.2021 року визначено перелік об`єктів, що підлягають дослідженню: 3. Словесне позначення ОПТОВИЧОК (а.с.65 фото 2). По- перше, досліджуючи одне й те саме словесне позначення, експерт посилається на різні фото, а саме на а.с. 65 та 67. По- друге, експерт самостійно нумерує фото. Однак фото на аркушах справи 65 та 67 не пронумеровані, тому не зрозуміло на якому саме фото знаходиться досліджуваний об`єкт. Крім цього, на жодному з фото на а.с. 65 та 67 немає словесного позначення ОПТОВИЧОК, написаного жирним шрифтом Агіаі, великими літерами однакового розміру, чорного кольору. Згідно підпункту 3 пункту 2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно. Також відповідач 2 зазначає, що вихідні дані для проведення експертизи відображені в матеріалах справи неоднозначно: на фото магазинів, поданих позивачем та відповідачем, вивіски та рекламні оголошення відрізняються. У зв`язку із чим, просить в документі про призначення експертизи визначити перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, а саме: написи, розташовані на вивісці та рекламних вивісках магазинів, зображені на фото: фото фасаду магазину, розташованого за адресою: місто Лозова, Харківська область, вулиця Соборна, 14 (додаток № 2 до відзиву, долученого до справи 28.08.2021 року за вх. № 19959); фото № 1 фасаду магазину, розташованого за адресою: м. Лозова, Харківська обл., мікрорайон4, буд. 33 (додаток № 4 до відзиву, долученого до справи 28.08.2021 року за вих. № 19959); фото № 2 фасаду магазину, розташованого за адресою: м. Лозова, Харківська обл., мікрорайон 4, буд. 33 (додаток № 5 до відзиву, долученого до справи 28.08.2021 року за вих. № 19959).

З аналізу вищевикладеного слідує, що відповідач 2, просить суд, провести повторну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, при цьому, відповідачем не надано до суду будь-яких доказів, що висновок експерта № 214/21 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у господарській справі № 922/2764/21 від 08.12.2021 року суперечить іншим матеріалам справи, а також, що наявні істотні порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Сама лише незгода із висновком експерта, не може бути підставою для призначення повторної експертизи.

В силу приписів статті 13 Господарського процесуального кодексу України щодо змагальності сторін, саме сторони мають доводити обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку про відмову у клопотанні відповідача 2 (вх. № 455 від 11.01.2022 року електронна пошта) про призначення повторної експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

На підставі викладеного, керуючись статтями 13, 82, 91, 99, 228, 232 - 235 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання (вх. № 19959 від 28.08.2021 року) про огляд веб - сторінок зазначених у клопотанні.

2. Заяву / клопотання (вх. № 455 від 11.01.2022 року електронна пошта) про призначення повторної експертизи об`єктів інтелектуальної власності - відмовити.

3. Відмовити у клопотанні (вх. № 311 від 10.01.2022 року).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення суддею, а саме 13 січня 2022 року.

Ухвала підлягає оскарженню в порядку, передбаченому статтями 255-256 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Східного апеляційного господарського суду протягом 10 днів з дня набрання нею законної сили з врахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію у справі, яка розглядається, можна отримати за такою веб-адресою: http://court.gov.ua/.

Ухвалу підписано 17 січня 2022 року

Суддя О.О. Ємельянова