ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"17" січня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/2877/21
Господарський суд Одеської області у складі:

Судді Гут С.Ф.,

при секретарі судового засідання Борисовій Н.В.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Врублевська О.О.,

від позивача: не з`явився,

від відповідача (Управління капітального будівництва Одеської міської ради): Дементьєва О.В.,

від відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ"): Нестеренко Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору.

Встановив:

23.09.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси (далі Прокурор) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (далі ОМР, Позивач) до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (далі ТОВ "КОНСУЛ"), в якій просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 06.05.2021 р. про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ", ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2021-04-21-005298-а, які оформлені рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 06.05.2021 р., про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 р. № 23-21/П по об`єкту: «Капітальний ремонт будівлі амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32», укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" на суму 1239800, 88 гривень.

Обґрунтовуючи звернення з позовом до господарського суду, Прокурор посилається на те, що в ході опрацювання інформації, розміщеної на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» встановлено, що Управлінням 21.04.2021 р. оголошено спрощену процедуру закупівлі проведення закупівлі робіт «Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32», очікувана вартість закупівлі становить 1389900,88 грн (ідентифікатором доступу UA-2021-04-21-005298-а). Участь у процедурі закупівлі прийняв один суб`єкт ТОВ "КОНСУЛ", за результатами розгляду пропозиції якого 06.05.2021 р. Управлінням на веб-порталі розміщено повідомлення про намір укладання договору на закупівлю, який (договір № 21-23/П) укладено між ТОВ "КОНСУЛ" та Управлінням 17.05.2021 р., сума договору становить 1239800,88 грн.

Вивчивши проведену процедуру спрощеної закупівлі Прокурором встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (статей 5,14,16,17), а саме пропозиція ТОВ "КОНСУЛ" не відповідає умовам, визначеним Управлінням в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі:

- ТОВ "КОНСУЛ" не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а Управлінням не перевірено виконання вказаного пункту оголошення;

- ТОВ "КОНСУЛ" документально не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору;

- ТОВ "КОНСУЛ" не виконано вимоги оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, в частині надання документів, в підтвердження того, що: службова особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановлено законом порядку; учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів; та в частині надання належних доказів накладання КЕП банка-гаранта до банківської гарантії;

- Управлінням не перевірено передбачені приписами Закону України «Про публічні закупівлі» документи та всупереч вимогам названого закону укладено договір про закупівлю робіт та послуг, у зв`язку з чим на підставі статей 203,215,216 ЦК України, статті 218 ГК та положень Закону України «Про публічні закупівлі», укладений між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" 17.05.2021 р. договір № 23-21/П має бути визнаний судом недійсним.

Одночасно з позовною заявою Прокурором подано заяву про забезпечення позову, відповідно до якої з урахуванням клопотання про уточнення заяви просить: заборонити Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, буд. 10-А, ) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (65003, м. Одеса, вул. Отамана Головатого, буд. 37, кв. 10 ) по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 р. № 23-21/П по об`єкту Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32; заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (65003, м. Одеса, вул. Отамана Головатого, буд. 37, кв. 10 ) проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 р. № 23-21/П по Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32.

Крім того, разом із позовною заявою Прокурором подано клопотання про витребування доказів, а саме: витребування з Управління капітального будівництва Одеської міської ради (Код , 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, тел./ф.: , E-mail: ) рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ КОНСУЛ, (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-21-005298-а); витребування з Управління капітального будівництва Одеської міської ради(Код , 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, тел./ф.: , E-mail: ) рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яким оформлено результати спрощеної закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-21-005298-а).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.09.2021 р. заяву Прокурора про забезпечення позову задоволено: заборонено Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, буд. 10-А, ) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (65003, м. Одеса, вул. Отамана Головатого, буд. 37, кв. 10 ) по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 р. № 23-21/П по об`єкту Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32; заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (65003, м. Одеса, вул. Отамана Головатого, буд. 37, кв. 10 ) проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 р. № 23-21/П по Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.09.2021 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено її розглядати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 26.10.2021 р.

Іншою ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.09.2021 р. задоволено клопотання Прокурора про витребування доказів та витребувано у: Управління капітального будівництва Одеської міської ради (Код , 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, тел./ф.: , E-mail: ) рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ КОНСУЛ, (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-21-005298-а); Управління капітального будівництва Одеської міської ради(Код , 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, тел./ф.: , E-mail: ) рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради яким оформлено результати спрощеної закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-21-005298-а).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.10.2021 р. відкладено підготовче засідання на 11.11.2021 р.

29.10.2021 р. Управлінням реалізовано право на подачу відзиву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи підстави, які суд має врахувати для відмови у задоволенні позову, Управління посилається на те, що розміщене на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» оголошення відповідає передбаченим Законом України «Про публічні закупівлі» вимогам, а ТОВ "КОНСУЛ", в свою чергу, виконано вимоги оголошення в повному обсязі. Управлінням не встановлювалось та не визначалось як вимоги надання учасником процедури закупівлі документів щодо відсутності незнятої або непогашеної судимості службової особи учасника процедури закупівлі; відсутності заборгованості зі сплати податків та зборів. ТОВ "КОНСУЛ" як учасником надано банківську гарантію із накладеним цифровим підписом, перевірити який можливо у програмному комплексі центру сертифікації ключів АЦСК АТ КБ «Приватбанк», який (цифровий підпис) перевірено Управлінням при розгляді пропозиції. Управління не вимагало надання учасником документів на освіту працівників, а виключено довідку із необхідною інформацію, яка надана ТОВ "КОНСУЛ" з передбаченими у ній відомостями, а надані ТОВ "КОНСУЛ" документи, які підтверджують досвід виконання аналогічних робіт, відповідають вимогам оголошення.

11.11.2021 р. ТОВ "КОНСУЛ" реалізовано право на подачу відзиву на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи підстави, які суд має врахувати для відмови у задоволенні позову, ТОВ "КОНСУЛ" посилається на те, що надані ним як учасником документи в складі тендерної пропозиції повністю відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а відсутність документів, які не передбачені приписами законодавства, не є підставою для відхилення пропозиції учасника. Повідомляє суду, що ТОВ "КОНСУЛ" отримано кошти за виконані за договором роботи про закупівлю у розмірі 944878,09 грн (платіжні доручення від 17.05.2021 р. № 190 та від 25.08.2021 р. № 217).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 30.11.2021 р.

У відповіді (зареєстрована 29.11.2021 р.) на відзив ТОВ "КОНСУЛ" Прокурор, серед іншого посилається на те, що до відзиву відповідача не надано документи, які підтверджують перерахування коштів за договором та звертає увагу суду, що ціна договору складає 1239800,88 грн, у той час як, за твердженням ТОВ "КОНСУЛ", ним виконано роботи на суму 944878,09 грн, у зв`язку з чим умови договору сторонами не виконано в повному обсязі.

У відповіді (зареєстрована 29.11.2021 р.) на відзив Управління Прокурор посилається на раніше викладену у позовній заяві позицію стосовно то, що: ТОВ "КОНСУЛ" не виконано вимоги оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, в частині надання документів, в підтвердження того, що: службова особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановлено законом порядку; учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів; та в частині надання належних доказів накладання КЕП, банка-гаранта до банківської гарантії; ТОВ "КОНСУЛ" не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а Управлінням не перевірено виконання вказаного пункту оголошення; ТОВ "КОНСУЛ" документально не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору.

30.11.2021 р. ТОВ "КОНСУЛ", зокрема надано до матеріалів справи: довідку № 1 за липень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 419024,62 грн; акт № 1 за липень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 419024,62 грн; довідку № 2 за серпень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 525853,47 грн; акт № 2 за серпень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 р. на суму 525853,47 грн (відповідні акти та довідки підписані як з боку Управління, так і з боку ТОВ "КОНСУЛ", крім того, містять печатки контрагентів); платіжне доручення від 28.07.2021 р. № 190 про перерахування Управлінням ТОВ "КОНСУЛ" 419024,62 грн із призначення платежу «Д23-21/Пв17.05.2021 р.», та платіжне доручення від 25.08.2021 р. № 217 ТОВ "КОНСУЛ" 525853,47 грн із призначення платежу «Д23-21/Пв17.05.2021 р.» (відповідні платіжні доручення містять відмітки банку про їх проведення).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.11.2021 р. відкладено підготовче засідання на 07.12.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.12.2021 р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 17.12.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.12.2021 р. відкладено судове засідання на 13.01.2022 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 р. відкладено судове засідання на 17.01.2022 р.

В засідання суду представник ОМР не з`являвся, про засідання суду ОМР повідомлялась шляхом надсилання ухвал Господарського суд Одеської області на електронні адреси органу місцевого самоврядування, зазначені ним на своєму офіційному веб-сайті, докази чого наявні в матеріалах справи.

Крім того, у даному випадку суд враховує, що за приписами частини 1 статті 9 ГПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (частина 1 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

В ході розгляду даної справи Господарським судом Одеської області, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 ГПК України, створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Письмових пояснень стосовно позовної заяви від ОМР не викладено.

Прокурор підтримував заявлені позовні вимоги в повному обсязі та наполягав на задоволенні позову, представники Управління та ТОВ "КОНСУЛ" натомість заперечували проти задоволення позовних вимог та наполягали на відмові у задоволенні позову.

17.01.2022 р. судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку статті 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Приписами статті 14 ГПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані докази, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд встановив:

21.04.2021 р. Управлінням веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a) на закупівлю робіт з Капітального ремонту і реставрації: «Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32».

Відповідно до розміщеної в оголошені інформації: Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі: 1389900,00 грн (один мільйон триста вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот грн 00 коп.), у т.ч. ПДВ 20% - 231650, 00 грн (п.2); Строк виконання робіт: травень 2021 року грудень 2022 року (п.3.5); Вимоги до Учасника: Додаток № 2 до оголошення (п.5); Перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв єдиний критерій (100%) ціна пропозиції (п.6); Розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників 5000,00 грн (п`ять тисяч грн 00 коп.) у вигляді банківської гарантії (вимоги передбачені Додатком № 5); Оголошення розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон). Терміни, які використовуються в цьому оголошенні, вживаються у значенні, наведеному у Законі.

Відповідно до опублікованого додатку до оголошення Учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик документи, серед яких:

1) Цінова пропозиція (Додаток № 3);

2 Повноваження щодо підпису документів пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджуються документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/призначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими документами підприємства-Учасника (протокол засновників підприємства та/або наказу про призначення керівника тощо) та особи (якщо така визначена Учасником), яка має право підпису документів: довіреність (оригінал або нотаріально завірена копія) або інший документ (оригінал або нотаріально завірена копія), із зазначенням повноважень, ПІБ уповноваженої особи, зразку підпису, терміну дії та інше з наданням паспорту уповноваженої особи.

3) Скановану копію з оригіналу Витягу з реєстру платників ПДВ або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника ПДВ. Для платників єдиного податку скановану копію з оригіналу витягу з реєстру платників єдиного податку або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника єдиного податку та документ про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період.

4) Скановану копію з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу (документ повинен бути наданий в повному обсязі, а не окремих його сторінок) для юридичних осіб, копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду - для фізичних осіб.

5) Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі - таблиця № 1.

До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

«Довідка (Таблиця 1)

про наявність працівників відповідної кваліфікації,

які мають необхідні знання та досвід

_________________________________________

(повне найменування підприємства-учасника)

№ з/пПосада*П.І.Б.Освіта

* Якщо працівник працює за сумісництвом, після визначення посади у дужках зазначається: «(сум.)»

6) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір з капітального ремонту)

Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника таблиця № 2. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, що оприлюднений на веб-порталі з питань публічних закупівель, та відгук від замовника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі ), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.

«Довідка про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору (Таблиця 2)

_______________________________________

(повне найменування підприємства-учасника)

№ з/п№ договоруДата договоруНайменування організації замовника, код за ЄДРПОУАдреса та контактні телефони (у разі наявності) організації замовникаНайменування об`єкту за договоромСума договоруПеріод виконання робіт (дата початку та дата завершення)»

Забезпечення пропозиції (Додаток № 6).

Пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП), банка-гаранта.

У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено КЕП. При цьому, зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав КЕП.

Забезпечення пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статей 560 569 Цивільного кодексу України. Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, згідно з якими первинне зобов`язання несе банк, форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення пропозиції при виникненні обставин, зазначених у оголошені про проведення спрощеної закупівлі, а також містити строк її дії, назву предмета закупівлі, назву учасника та його код за ЄДРПОУ.

Розмір забезпечення пропозицій 5000,00 грн (п`ять тисяч грн. 00 коп.).

Строк дії забезпечення пропозиції має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання пропозицій.

Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Подання, отримання банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Учасниками-нерезидентами банківська гарантія може бути надана у іноземній валюті, розмір якої еквівалентний 5000,00 грн. (п`ять тисяч грн. 00 коп.) за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, у якій надається забезпечення пропозиції, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам зазначених у оголошені про проведення спрощеної закупівлі, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів Учасника.

Як пояснює Прокурор та підтверджується матеріалами справи, для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі ТОВ "КОНСУЛ" надано, зокрема, наступні документи:

Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої: 1) директор Бондаренко В.В. освіта вища; 2) головний інженер (за сумісництвом) Савченко О.А. освіта вища; 3) інженер-проектувальник (за сумісництвом) Романова І.А. освіта вища; 4) виконроб (за сумісництвом) ОСОБА_1 освіта професійно-технічна; 5) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_2 освіта професійно-технічна; 6) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_3 освіта професійно-технічна; 7) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_4 освіта професійно-технічна; 8) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_5 освіта професійно-технічна; 9) сварщик ОСОБА_6 освіта професійно-технічна (надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та штатний розпис ТОВ "КОНСУЛ");

Довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, відповідно до якої: за договором від 08.12.2020 р. № 107-20/П; замовником за яким є Управління капітального будівництва Одеської міської ради ; адреса та контактні телефони 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а; найменування об`єкту за договором Капітальний ремонт дворового входу до будівлі та підвальних приміщень адміністративної будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6; сума договору 240670,07 грн; період виконання робіт - грудень 2020 р. До вказаної довідки додано відгук на фірмовому бланку Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 23.04.2021 р. № 02-04/978, підписаний начальником управління, згідно якого: підтверджує укладання 08.12.2020 р. договору № 107-20/П; всі роботи ТОВ "КОНСУЛ" виконано якісно та в строк встановлений календарним графіком виконання робіт; зауваження до виконання робіт відсутні. Крім того, додано скановану копію договору від 08.12.2020 р. № 107-20/П.

Договір-заяву G0421/3895 про надання гарантії від 30.04.2021 р., відповідно до додатку якого АТ КБ «ПРИВАТБАНК» виступає гарантом ТОВ "КОНСУЛ" перед (бенефіціаром) Управлінням, сума гарантії 5000,00 грн, оголошення про проведення спрощено процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a). Згідно із змістом гарантії: «справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ Перевірка справжності гарантії).розділ Перевірка справжності гарантії).).»

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозиції UA-2021-04-21-005298-a від 30.04.2021 р. єдиний учасником спрощеної процедури закупівлі виступив ТОВ "КОНСУЛ".

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозиції UA-2021-04-21-005298-a від 06.05.2021 р. учасник ТОВ "КОНСУЛ" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі", інформація щодо ціни тендерної пропозиції як на початок аукціону, так і на кінець аукціону склала 1239800,88 грн з ПДВ.

06.05.2021 р. Управлінням опубліковано повідомлення про намір укладання договору про закупівлю UA-2021-04-21-005298-a з переможцем конкурсу ТОВ "КОНСУЛ", ціна тендерної пропозиції якого склала 1239800,88 грн з ПДВ.

17.05.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 23-21П на суму 1239800,88 грн.

23.06.2021 р. Прокурором складено на ім`я ОМР повідомлення в порядку ст.23 «Про прокуратура», в якому повідомляє, що в ході проведення процедури спрощеної закупівлі UA-2021-04-21-005298-a ТОВ "КОНСУЛ" не надано передбачених умовами Закону України «Про публічні закупівлі» документів, проте 17.05.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" укладено відповідний договір, з`ясовує, чи визнавався відповідний договір недійсним в судовому порядку.

23.07.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 1 за липень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 419024,62 грн та акт № 1 за липень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 419024,62 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 28.07.2021 р. № 190 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 419024,62 грн із призначення платежу «Д23-21/Пв17.05.2021 р.».

28.07.2021 р. Управлінням надано відповідь на повідомлення Прокурора від 23.06.2021 р., в якому повідомляє, що ТОВ "КОНСУЛ" виконано вимоги учасника спрощеної тендерної закупівлі UA-2021-04-21-005298-a, у зв`язку з чим Управлінням правомірно визначено переможця.

20.08.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 2 за серпень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 525853,47 грн та акт № 2 за серпень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 р. на суму 525853,47 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 25.08.2021 р. № 217 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 525853,47 грн із призначення платежу Д23-21/Пв17.05.2021 р..

06.09.2021 р. Прокуратурою складено, відповідно до опису вкладення у цінний лист надіслано 06.09.2021 р. ОМР, повідомлення в порядку ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення у найближчий час до суду із позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору, що відповідно є предметом розгляду даної справи.

09.09.2021 р. директору ТОВ "КОНСУЛ" Бондаренку В.В. вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 ГПК України.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані докази, заслухавши пояснення представників учасників справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Частиною 1 статті 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом частини 2 статті 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За змістом частин 1,3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон в редакції чинній на час проведення закупівлі та укладення договору, тобто від 23.01.2021 р.) визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Пунктом 15 частини 1 статті 1 Закону визначено, що найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Пунктом 19 частини 1 статті 1 Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Пунктом 24 частини 1 статті 1 Закону визначено, що пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі пропозиція) пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі.

Пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону визначено, що публічна закупівля (далі закупівля) придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 частини 1 статті 1 Закону визначено, що спрощена закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Частинами 1 та 4 статті 5 Закону встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Пунктами 1,2,4,8 частини 1, частиною 5 статті 10 Закону встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю… 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Тендер/спрощена закупівля не може проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель згідно з частиною першою цієї статті.

Відповідно до приписів частини 1 статті 11 Закону відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа…

Положеннями пункту 4 частини 10 статті 11 Закону встановлено, що уповноважена особа: забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Частиною 11 статті 11 Закону передбачено, що для підготовки тендерної документації та/або оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі за рішенням замовника уповноважена особа може залучати інших працівників замовника.

Частиною 1 статті 12 Закону передбачено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною 3 статті 12 Закону встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Стаття 13 Закону має назву «Процедури закупівлі», та відповідно до якої закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

В свою чергу, стаття 14 Закону має назву «Спрощені закупівлі», відповідно до частини 1 якої спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Частиною 2 статті 14 Закону встановлено, що спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Частиною 3 статті 14 Закону встановлено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі. В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Частиною 5 статті 14 Закону встановлено, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частиною 8 статті 14 Закону встановлено, що для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій. У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Частиною 11 статті 14 Закону встановлено, що замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 12 статті 14 Закону встановлено, що за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель… Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Пунктом 1 частини 13 статті 14 Закону встановлено, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Частиною 15 статті 14 Закону, в свою чергу, встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Приписами статті 17 Закону встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.

Частина 11 статті 26 Закону передбачає, що документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Положеннями частин 1-3 статті 29 Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

В контексті наведених вище норм матеріального права та заявлених Прокурором позовних вимог, господарський суд звертає увагу останнього на те, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» відрізняють поняття «спрощена закупівля» та «публічна закупівля (закупівля)», до процедур проведення яких встановлено різни вимоги.

Вимоги до проведення спрощеної процедури закупівлі наведено у статті 14 Закону, у той час як названі Прокурором підстави порушення ТОВ "КОНСУЛ" вказаної статті не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Як було зазначено в описовій частині рішення, вимоги оголошення Управління містили, зокрема пункт про надання довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. У таблиці № 1 наведено приклад заповнення відповідної довідки, в якій відсутній такий критерій як кваліфікація працівників та досвід їх роботи. Відповідно до опису вимог до довідки, в ній обов`язково має бути зазначено, що працівник працює за сумісництвом.

Представлена ТОВ "КОНСУЛ" довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі цілком відповідає вимогам оголошення.

Як було зазначено в описовій частині рішення, вимоги оголошення Управління містили, зокрема пункт про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, викладеного у довідці виконання аналогічного договору, підтвердженого сканованими копіями договору та відгуком із відповідними умовами. Змістом відгуку, який необхідно було надати учасником, не передбачено надання акту приймання виконаних робіт, на відсутності якого Прокурор посилається як на одну із підстав позову.

ТОВ "КОНСУЛ" представлено належні та передбачені вимогами оголошення Управління документи в підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, підтверджені сканованою копією договору та відповідним відгуком.

Як зазначено господарським судом, Закон України «Про публічні закупівлі» відрізняє поняття «спрощена закупівля» та «публічна закупівля (закупівля)», у зв`язку з чим стосовно посилання Прокурора на необхідність представлення ТОВ "КОНСУЛ" в порядку статті 17 Закону документів, в підтвердження того, що: службова особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановлено законом порядку; учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів, зазначає наступне стаття 17 Закону розповсюджується на процедуру закупівлі та її учасників, у той час як Управлінням оголошено проведення спрощеної процедури закупівлі із зазначеними в оголошенні вимогами, до яких не включено необхідність надання документів названих у абзаці, відтак їх не представлення ТОВ "КОНСУЛ" не є порушенням приписів Закону.

Крім того, стосовно викладених Прокурором у позовній заяві та озвучених в ході судових засіданні обставин щодо того, що директору ТОВ "КОНСУЛ" вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191 КК України, таким чином службова (посадова) особа ТОВ "КОНСУЛ" є такою, що притягується до кримінальної відповідальності, господарський суд зазначає наступне.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

З огляду на те, що основним законом, яким є Конституція Україні, передбачено невинуватість особи у вчинені злочину, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, посилання Прокурора на те, що директор ТОВ "КОНСУЛ" притягується до кримінальної відповідальності, за відсутності в матеріалах справи обвинувального вироку суду, не приймаються до уваги.

Стосовно посилань Прокурора на не надання ТОВ "КОНСУЛ" належних доказів накладання КЕП банка-гаранта до банківської гарантії, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту наявної в матеріалах справи Договору-заяви G0421/3895 про надання гарантії від 30.04.2021 р., а саме тексту гарантійного листа: «АТ КБ «ПРИВАТБАНК» виступає гарантом ТОВ "КОНСУЛ" перед (бенефіціаром) Управлінням, сума гарантії 5000,00 грн, оголошення про проведення спрощено процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a)... Справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ Перевірка справжності гарантії).розділ Перевірка справжності гарантії).).»

Здійснивши перевірку вказаної гарантії на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP судом встановлено ідентичність наявного в матеріалах справи договору-заяви про надання гарантії від 30.04.2021 р., розміщеному на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» (UA-2021-04-21-005298-а) та офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК", з огляду на викладене, відсутні відстави вважати щодо не накладання КЕП банка-гаранта до банківської гарантії.

Враховуючи вищевикладене, відповідність пропозиції ТОВ "КОНСУЛ" умовами оголошення Управління, в останнього були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ "КОНСУЛ".

Як було зазначено в описовій частині рішення, відповідно до розміщеної в оголошені інформації: Перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв єдиний критерій (100%) ціна пропозиції (п.6).

Частиною 12 статті 14 Закону встановлено, що за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель… Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що доводи Прокурора щодо невідповідності пропозиції ТОВ "КОНСУЛ" умовами оголошення Управління у спірних правовідносинах не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки Управлінням правомірно визначено переможцем спрощеної процедури закупівлі ТОВ "КОНСУЛ" та відповідно прийнято рішення про укладання з ним договору як з переможцем спрощеної процедури закупівлі.

Частина 1 статті 41 Закону передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 181 ГК України господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із статтею 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до частин 1-3, 5 статі 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуюче те, що підставами для визнання укладеного 17.05.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 23-21/П Прокурором визначено порушення ТОВ "КОНСУЛ" умов спрощеної процедури закупівлі, що не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи у господарського суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог Прокурора.

Крім того, господарський суд вважає за необхідне звернути увагу Прокурора на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно частиною 1 статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3,5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (частина 1 статті 2 ГПК).

Прокурором заявлено позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не заявлено про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення, отриманого ТОВ "КОНСУЛ", в дохід держави (органу місцевого самоврядування).

У статті 216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У частині 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з частиною 2 статті 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені частинами 1 та 2 статті 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У частині 3 статті 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін в разі виконання правочину обома сторонами в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Як було зазначено в описовій частині рішення 23.07.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 1 за липень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 419024,62 грн та акт № 1 за липень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 419024,62 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 28.07.2021 р. № 190 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 419024,62 грн із призначення платежу «Д23-21/Пв17.05.2021 р.».

20.08.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 2 за серпень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 525853,47 грн та акт № 2 за серпень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 р. на суму 525853,47 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 25.08.2021 р. № 217 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 525853,47 грн із призначення платежу Д23-21/Пв17.05.2021 р..

Враховуючи часткове виконання передбачених договором робіт, що виразилось у підписані сторонами вищеперелічених актів та здійснення оплат за вищепереліченими платіжними дорученнями вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Відповідно до вимог частини 1 статті 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ "КОНСУЛ" вартість виконаних робіт, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Приписи статті 79 ГПК України встановлюють, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1-3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005 р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Частинами 9 та 10 статті 145 ГПК України встановлено, що у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. В такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

Відповідно до приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору, за подання позову покладаються на позивача та відповідача пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючисьст.ст.13,20,73,74,76,86,126,129,145,165,232,233,237,238,240,241

Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на Суворовську окружну прокуратуру м. Одеси.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.09.2021 р. по справі № 916/2877/21.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст складено 27 січня 2022 р.

Суддя С.Ф. Гут