ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року

м. Київ

cправа № 921/511/20

Верховний Суд у складі суддів Касаційного господарського суду:

Огородніка К.М.- головуючого, Жукова С.В., Пєскова В.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Ксензової Г.Є.;

за участю представників сторін:

прокурор Офісу Генерального прокурора - Шелест М.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Львівської обласної прокуратури

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 (в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення коштів у сумі 83025,38 грн)

у справі № 921/511/20

за позовом Першого заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Західного офісу Держаудитслужби

2. Тернопільської обласної державної адміністрації

3. Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації,

до:

відповідача-1 Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей",

відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз"

про:

- визнання недійсним положення пункту 4.2 укладеного між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника;

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 28.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 29.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди № 1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 124,99 грн.;

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 05.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди № 2 від 05.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до Договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1

- стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 900, 39 грн.

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Кременецької місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі: Західного офісу Держаудитслужби; Тернопільської обласної державної адміністрації; Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації звернувся з позовом до Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" (відповідач1), ТОВ "Тернопільоблгаз" (відповідач2) про:

- визнання недійсним положення пункту 4.2 укладеного між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника;

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 28.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди № 1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1;

- стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 124,99 грн;

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 05.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди № 2 від 05.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до Договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 № 09/О-007/1

- стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 900, 39 грн.

В обґрунтування позовних вимог вказував, що п. 4.2 договору № 09/0-007/1 від 26.12.2017 про закупівлю та постачання природного газу в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника та спірні додаткові угоди суперечать частині 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Укладеними додатковими угодами сторони збільшили ціну за 1000 куб. м, на підтвердження коливання цін на ринку газу посилаючись на експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати, які мають довідковий характер та не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу за спірний період та не відображають динаміку цін, а містять інформацію про ціни поставщиків газу.

Невідповідність п.4.2 договору та додаткових угод до договору законодавству є підставою для визнання таких недійсними та застосування реституції до додаткових угод № 1 від 15.01.2018 та № 2 від 05.02.2018, по яких здійснювалася поставка та оплата природного газу.

При цьому посилався на правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 21.03.2019 № 912/898/18, від 12.02.2020 № 913/166/19, від 23.01.2020 №907/788/18.

Щодо наявності підстав для звернення з цим позовом прокурор у відповідності до приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру" вказував на бездіяльність щодо захисту інтересів держави Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної державної адміністрації, Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації, якими після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку.

Відповідач2 заперечував проти позовних вимог та зазначав, що при укладенні додаткових угод до договору сторони керувались Законом України "Про публічні закупівлі" та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34037-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю.

Підставою для укладення додаткових угод стало коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, що підтверджується експертними висновками Торгово-промислової палати, зважаючи на те, що вимогами чинного законодавства не передбачено перелік документів, якими має бути підтверджено коливання цін на товари.

Обставини встановлені судами першої та апеляційної інстанції

Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" (далі - ДНЗ "Кременецький професійний ліцей") на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 13.11.2017 оголошення за ідентифікатором №UA-2017-11-13-001528-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі газового палива за кодом ДК 021:2015:09120000-6 в кількості 43 230 куб.м., строк поставки від 01.01.2018 до 31.12.2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником (позивач) визначено 29.11.2017.

За результатом аукціону та розгляду тендерної пропозиції тендерним комітетом ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" відповідно до протоколу № б/н від 06.12.2017 визнано переможцем процедури закупівлі природного газу - ТОВ "Тернопільоблгаз", яке запропонувало найнижчу цінову пропозицію серед учасників відкритих торгів, а саме - 354 000,00 грн за 43 230 куб.м.

Між ТОВ "Тернопільоблгаз" (постачальник) та ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" (споживач), за результатами процедури відкритих торгів, укладено 26.12.2017 договір № 09/О-007/1 про закупівлю та постачання природного газу, згідно умов якого сторони погодили, що постачальник поставляє споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах) які наводяться у додатку № 2 до договору, а споживач своєчасно оплачує постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Згідно Додатку № 2 договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік складають 43 230 куб. м.; січень - 10945 куб.м.; лютий - 8000 куб.м.; березень -7000 куб.м.; листопад - 7285 куб.м. та грудень -10000 куб.м. (п.п. 1.1, 3.1договору, додаток № 2 до договору).

Розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (п. 4.1 договору).

Ціна природного газу за 1 тис.куб.м. визначається відповідно до діючих цін постачальника, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.12.2017 становить 8 188,75грн. Сума договору становить 354 000,00 грн. У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватись з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів (п. 4.2 договору).

Загальна сума договору (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пп. 2 п.3.10 договору).

Оплата вартості використаного природного газу здійснюється споживачем протягом місяця поставки газу, акти приймання - передачі газу є підставою для остаточного розрахунку (п.п. 3.9, 4.6 договору).

Договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2018. Усі зміни та доповнення до договору вносяться відповідно до чинного законодавства (п.п. 10.1, 10.2 договору).

Надалі, між постачальником та споживачем, із зазначенням підстави: пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" - коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, укладено п`ять додаткових угод до договору № 09/О-007/1 від 26.12.2017, згідно яких внесено зміни у пункт 4.2 договору в частині збільшення ціни природного газу без зміни загальної суми договору та викладено додаток 2 в частині обсягів постачання газу в новій редакції, а саме:

- додаткову угоду № 1 від 27.12.2017, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у грудні 2017 року - 9 007,63 грн (збільшено на 10% від ціни договору 8188,75грн.) та зменшено договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік до 39 300 куб.м (на 3 930 куб.м. менше ніж передбачено договором - 43 230 куб.м.) та без зазначення обсягів по місяцях року;

- додаткову угоду № 2 від 28.12.2017, якою визначено ціну за 1000 м.куб природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у грудні 2017 року - 9 908,40 грн (збільшено на 10% від ціни - 9 007,63 грн встановленої додатковою угодою №1 від 27.12.2017, а від ціни договору збільшено на 20%) та зменшено договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік до 35 727 куб.м (на 7 503 куб.м менше ніж передбачено договором - 43 230 куб.м.) та без зазначення обсягів по місяцях року;

- додаткову угоду № 3 від 29.12.2017, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у грудні 2017 року - 10 215,84 грн (збільшено на 3,1% від ціни - 9 908,40 грн встановленої додатковою угодою № 2 від 28.12.2017, а від ціни договору збільшено на 23,1%) та зменшено договірний обсяг постачання газу природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік до 34 652 куб.м. (на 8578 куб.м менше ніж передбачено договором - 43 230 куб.м) та без зазначення обсягів по місяцях року;

- додаткову угоду № 1 від 15.01.2018, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у січні 2018 року - 11 030,64 грн (збільшено на 7,98% від ціни - 10 215,84 грн встановленої додатковою угодою №3 від 29.12.2017,а від ціни договору збільшено на 31,08%), договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік в додатковій угоді не зазначено, ціна на газ, встановлена даною угодою - 11030,64 грн з ПДВ, визначена та затверджена наказом ТОВ "Тернопільоблгаз" № 85 від 26.12.2017 на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з 01 січня 2018 року (з врахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ "Укртрансгаз" відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ "Тернопільгаз");

- № 2 від 05.02.2018, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у лютому 2018 року -10439,04 грн (зменшено на 5,37% від ціни - 11030,64 грн встановленої додатковою угодою №1 від 15.01.2018, а від ціни договору збільшено на 25,71%), договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік в додатковій угоді зазначено на січень -14,471 куб.м.

Укладанню зазначених додаткових угод, якими змінено істотну умову договору - ціну за 1000 куб.м газу, з підстав передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", передувало направлення постачальником споживачу пропозиції на укладення таких (від 27.12.2017, від 28.12.2017, від 29.12.2017, від 10.01.2018, від 09.02.2018), експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати № О-1057 від 27.11.2017, № О-1141 від 29.12.2017, №О-108 від 09.02.2018 на підтвердження зростання середньо ринкової ціни на газ у грудні 2017 року та січні-лютому 2018 року та погодження таких змін споживачем у формі повідомлень, затверджених рішенням тендерного комітету від 27.12.2017, 28.12.2017, 29.12.2017, протоколами засідань тендерного комітету щодо змін до договору по предмету закупівлі № 3 від 05.01.2018, № 3 від 20.01.2018, № 3 від 07.02.2018.

На виконання умов договору № 09/О-007/1 від 26.12.2017 (із наступними змінами) постачальником в січні - березні 2018 року передано, а споживачем отримано природний газ в загальному обсязі 35,5070 тис.куб.м на загальну суму 379 220,04 грн, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу: № 09/О-007/1/0118-1829 від 31.01.2018 в кількості 14,47100 тис. куб. м по ціні 11030,64 грн на суму 159 624, 39 грн; № 09/О-007/1/0218-3968 від 28.02.2018 в кількості 15,19000 тис.куб.м по ціні 10 439,04 грн на суму 158 569,02 грн та № 09/О-007/1/0318-6053 від 31.03.2018 в кількості 5,84600 тис. куб. м по ціні 10 439,04 грн на суму 61 026,63 грн.

Оплату за спожитий газ здійснено на загальну суму 354 000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями.

З метою захисту порушених інтересів держави, в тому числі фінансових, прокурор звернувся до господарського суду з позовом, вказавши, що укладення додаткових угод щодо зміни ціни на товар за відсутності визначених законом підстав (без належного підтвердження росту чи коливання цін на природний газ у спірний період (протягом 2018 року), потягло за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі та суперечить приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та є підставою для визнання спірних правочинів недійсними та застосування наслідків їх недійсності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 у справі №921/511/20 позов задоволено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що ТОВ "Тернопільобгаз" не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 27.12.2017, № 2 від 28.12.2017, № 3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, № 2 від 05.02.2018 до договору №09/О-007/1 від 26.12.2017 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

За висновком місцевого суду, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19).

Місцевий суд виходив з того, що:

- на момент підписання договору № 09/О-007/1 від 26.12.2017 про закупівлю та постачання природного газу, відповідно до статті 180 ГК України, Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами досягнуто згоди щодо істотних умов договору і такі не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ТОВ "Тернопільоблгаз" щодо ціни та обсягів постачання природного газу;

- починаючи з 27.12.2017 сторони почали збільшувати ціну товару (природного газу) з підстав передбачених пунктом 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при відсутності відповідного коливання цін такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі;

- експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати № О-1057 від 27.11.2017, № О-1141 від 29.12.2017, № О-108 від 09.02.2018 суд не визнав належними доказами, що підтверджують коливання ціни газу на ринку у період укладення спірних угод з 27.12.2017 по 05.02.2018, оскільки такі не містять жодної інформації щодо коливання ціни на природний газ на ринку станом на попередні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладання спірних угод, не наведено динаміку зміни ціни у бік збільшення, та здійсненні на замовлення ТОВ "Тернопільоблгаз"; у висновках зазначено про їх довідковий характер та здійснення на підставі інформації підприємств постачальників природного газу із їх сайтів, з врахуванням оплати поточної або після поставки, та зазначив діапазон вартості газу, що склався у постачальників станом на грудень 2017 року, січень - лютий 2018 року;

- лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", на який посилається ТОВ "Тернопільоблгаз", не підтверджує правомірності дій щодо внесення змін до ціни товару без підтвердження доказами коливання такої на ринку газу, оскільки Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у даному листі роз`яснило, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі

В частині позовної вимоги про стягнення коштів судове рішення мотивовано застосуванням наслідків недійсності правочинів шляхом стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" (відповідач 2) на користь ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" (відповідач 1) безпідставно отриманих коштів на загальну суму 83 026,07 грн, встановивши, що постачальник не поставляв замовникові природний газ по цінах, які визначені в договорі № 09/О-007/1 від 26.12.2017 та додаткових угодах № 1 від 27.12.2017, № 2 від 28.12.2017, № 3 від 29.12.2017.

Як на підставу суд посилався на положення статті 1212 ЦК України, яка може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ТОВ "Тернопільоблгаз" звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 скасовано. Прийнято рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В частині позовної вимоги щодо недійсності пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу договір № 09/О-007/1 від 26.12.2017, апеляційний суд виходив з того, що п. 4.2 договору не містить жодної вказівки на зміну ціни залежно від динаміки цін постачальника, а навпаки відображає, що ціна природного газу, яка первинно вказана у договорі визначається з ціни постачальника (є статичною (сталою), а не динамічною). Цей пункт договору за своїм змістом роз`яснює ціноутворення вартості природного газу, а не регулює порядок автоматичної зміни ціни договору.

Відмовляючи в позові в частині визнання недійсними додаткових угод, суд апеляційної інстанції зауважив на тому, що додаткові угоди № 1 від 27.12.2017, № 2 від 28.12.2017, № 3 від 29.12.2017, № 1 від 15.01.2018, № 2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1 є нікчемними в силу положень статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", визнання їх недійсними не є належним способом захисту прав.

За висновком апеляційного суду, нікчемність додаткових угод до договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані безпосередньо договором, тобто зобов`язання є договірними, тоді як договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача-2 та користь відповідача-1 відповідної суми, суд апеляційної інстанції виходив з того, що застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягується з відповідача 2 на користь відповідача 1 грошових коштів не відповідає положенням ГПК України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Заступник керівника Львівської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" сплачених за додатковими угодами коштів у сумі 83 025,38 грн, рішенням Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 в цій частині - залишити без змін.

Підставами касаційного оскарження судових рішень зазначає пункт 1 частини 2 статті 287 ГПК України.

В обґрунтування доводів посилається на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, а саме пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 215 ЦК України, та порушенням норм процесуального права, а саме статей 73, 76 - 79, 80, 86, 269, 282 ГПК України, щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності.

Крім того вказує, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не були враховані висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц, від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, та Верховного Суду, викладеного у постановах від 27.12.2019 у справі №917/1739/17, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 14.09.2021 у справі № 927/440/20.

Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Тепнопільоблгаз" не погоджується з позицією скаржника, викладеною в касаційній скарзі, просить залишити її без задоволення, оскаржувану постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 - залишити без змін.

Позиція Верховного Суду

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції

Частиною 1 статті 300 ГПК України визначено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Об`єктом касаційного перегляду у цій справі відповідно до змісту касаційної скарги є постанова суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" сплачених за додатковими угодами коштів у загальній сумі 83025,38 грн. В іншій частині постанова апеляційного господарського суду не оскаржується.

Як було зазначено вище, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідачами безпідставно, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору № 09/О-007/1 від 26.12.2017, укладено додаткові угоди № 1 від 27.12.2017, № 2 від 28.12.2017, № 3 від 29.12.2017, № 1 від 15.01.2018, № 2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1, якими суттєво зменшено обсяги газового палива, що планувалося закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що додаткові угоди № 1 від 27.12.2017, № 2 від 28.12.2017, № 3 від 29.12.2017, № 1 від 15.01.2018, № 2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1 є нікчемними в милу положень статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, у зв`язку з чим, відсутні підстави для задоволення вимог про визнання вказаних угод недійсними.

З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Аналогічного висновку дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з відступленням від правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 (Верховний Суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі").

Відносно позовної вимоги щодо застосування наслідків недійсності правочинів шляхом стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" безпідставно отриманих коштів на загальну суму 83 026,07 грн в порядку статті 1212 ЦК України колегія суддів зазначає наступне.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини 1 статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Отже, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

У справі, що розглядається, нікчемними визнано додаткові угоди № 1 від 27.12.2017, № 2 від 28.12.2017, № 3 від 29.12.2017, № 1 від 15.01.2018, № 2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У частині 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття 1212 ЦК України.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором. Відповідно, отримана відповідачем-2 оплата у сумі 83025,38 грн за товар, який не був ним поставлений, з урахуванням встановлених попередніми судовими інстанціями обставин поставки і оплати газу, підлягає стягненню з відповідача-2 на підставі частини 1 статті 670 ЦК України, а не статті 1212 ЦК України.

Правова позиція щодо застосування наведених у цій постанові правових норм, у аналогічних правовідносинах, викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 (на яку посилається скаржник) зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Верховний Суд зауважує, що в даному випадку суд апеляційної інстанції визнавши неправильними висновки суду першої інстанції щодо визначення правової кваліфікації правовідносин сторін (визнання недійсними нікчемного правочину) відмовив у задоволенні позову про застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів не у зв`язку з неможливістю застосування самостійно саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, а у зв`язку з тим, що по суті заявленого прокурором позову було неправильно визначено суб`єктів матеріально-правових відносин, за захистом порушених інтересів яких подано позов у даній справі.

Судова колегія зазначає, що позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

За змістом наведених норм позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17).

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі №910/7122/17).

Звертаючись з позовом у цій справі, заступник прокурора зазначив позивачів, які є органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. З огляду на нездійснення у спірних правовідносинах захисту інтересів держави цими суб`єктами владних повноважень в межах наданих повноважень, прокурором повідомлено позивачів про звернення до господарського суду з даним позовом з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та захисту порушених інтересів держави.

Водночас заступник прокурора, визначивши органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не зазначив як позивача особу, права якої порушені, та на користь якої має бути виконано рішення суду, у той час як ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" зазначено відповідачем у справі.

Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягується з відповідача 2 на користь відповідача 1 грошових коштів, що описано вище є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України. Визначення прокурором у справі складу сторін має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав особи, в інтересах якої подано позов, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом.

Оскільки прокурором (в частині позовних вимог про стягнення коштів) не було визначено належного позивача для стягнення цих коштів з відповідача-2, а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни процесуального статусу учасника справи, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Водночас, це не позбавляє прокурора права звернутись з відповідним позовом в інтересах належного позивача та отримувача коштів в порядку, визначеному законом.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом за результатами розгляду касаційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури на постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 у справі № 921/371/20.

Суд касаційної інстанції відхиляє посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції не врахував правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.12.2019 № 917/1739/17, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 14.09.2021 у справі №927/440/20, та в постановах Верховного Суду від 27.12.2019 у справі №917/1739/17, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 14.09.2021 у справі № 927/440/20, в яких викладено правову позицію щодо правових наслідків недійсного правочину та покладення саме на суд обов`язку надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, оскільки у цих справах з огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, які встановлені у статті 300 ГПК України, не досліджувалося питання щодо правильності визначення прокурором позивача (ів) та відповідача (ів) у справі.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до приписів пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на те, що доводи касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права з визначених скаржником підстав касаційного оскарження при ухваленні оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження, а наведені ним підстави касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції є необґрунтованими, Верховний Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування постанови Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 в оскаржуваній частині у справі №921/511/20.

Судові витрати

Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 304, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення коштів у сумі 83025,38 грн у справі № 921/511/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Судді Жуков С.В.

Пєсков В.Г.