СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року м. Харків Справа № 922/2581/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

прокурор - Хольченков А.О., службове посвідчення №057299 від 09.10.2020,

1-го позивача - не з`явився,

2-го позивача не з`явився,

1-го відповідача - не з`явився,

2-го відповідача - Утюгов Б.О. на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВІ №1066758 від 23.11.2021, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №2972 від 25.07.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ФОП Демченка О.М. (вх.№3182Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.08.2021, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Сусловою В.В., час проголошення рішення 15:50год., дата складання повного тексту рішення - 06.09.2021, у справі №922/2581/21

за позовом Керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області, м. Дергачі Харківської області, в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, м. Київ, Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

до 1-го відповідача Харківської державної зооветеринарної академії, смт. Мала Данилівка, Дергачівський район, Харківська обл., 2-го відповідача фізичної особи-підприємця Демченка Олександра Миколайовича, м. Харків,

про визнання недійсними додаткових угод до договорів та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Керівник Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України та Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківської державної зооветеринарної академії та фізичної особи-підприємця Демченко Олександра Миколайовича про:

- визнання недійсними додаткових угод №1 від 18.04.2017, №2 від 25.04.2017, №3 від 11.05.2017 №4 від 18.05.2017, №5 від 07.06.2017, №6 від 20.09.2017, №7 від 29.09.2017, №8 від 09.10.2017 до Договору №7 від 09.03.2017, укладеного між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем;

- визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.06.2018, №2 від 10.07.2018, №3 від 10.07.2018, №4 від 04.09.2018, №5 від 19.11.2018, №7 від 26.12.2018 до Договору №43 від 04.04.2018, укладеного між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем;

- стягнення з ФОП Демченко Олександра Миколайовича на користь Харківської державної зооветеринарної академії 123 499,83 грн;

- стягнення судових витрат з відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позовні вимоги в частині визнання додаткових угод недійсними обґрунтовані тим, що додатковими угодами до договору №7 від 09.03.2017 збільшено ціну за одиницю бензину А-92, А-95 та дизельного пального більш ніж на 10%, без зміни суми договору із одночасним зменшенням кількості одиниць закупівлі на суму 59 302,23 грн, а додатковими угодами до договору №43 від 04.04.2018 збільшено ціну - на суму 64 197,60 грн.

На думку прокурора, подані ФОП Демченко О.М. довідки торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни паливно-мастильних матеріалів в сторону збільшення ринкової вартості.

Отже, у порушення вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договорів про закупівлю за державні кошти укладено до договору №7 від 09.03.2017 додаткові угоди №1 від 18.04.2017, №2 від 25.04.2017, №3 від 11.05.2017, №4 від 18.05.2017, №5 від 07.06.2017, №6 від 20.09.2017, №7 від 29.09.2017, №8 від 09.10.2017 та до договору №43 від 04.04.2018 додаткові угоди №1 від 25.06.2018, №2 від 10.07.2018, №3 від 03.08.2018, №4 від 04.09.2018, №5 від 19.11.2018, №7 від 26.12.2018, якими підвищено ціни на предмет договору, а також зменшено обсяги паливно-мастильних матеріалів.

Як зазначає прокурор, загальна сума перевищення за договором №7 від 09.03.20217 та договором №43 від 04.04.2018 складає 123 499, 83грн, що підтверджується довідкою спеціаліста від 29.09.2020 та висновком експертизи №8/244СЕ-20 від 09.10.2020, проведеної в рамках кримінального провадження №0001613 від 30.11.2019.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.08.2021 у справі №922/2581/21 позов задоволено; визнано недійсними додаткові угоди №1 від 18.04.2017, №2 від 25.04.2017, №3 від 11.05.2017 №4 від 18.05.2017, №5 від 07.06.2017, №6 від 20.09.2017, №7 від 29.09.2017, №8 від 09.10.2017 до договору №7 від 09.03.2017, укладеного між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем; визнано недійсними додаткові угоди №1 від 25.06.2018, №2 від 10.07.2018, №3 від 10.07.2018, №4 від 04.09.2018, №5 від 19.11.2018, №7 від 26.12.2018 до договору №43 від 04.04.2018, укладеного між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем; стягнуто з ФОП Демченка О.М. на користь Харківської державної зооветеринарної академії 123 499, 83грн; стягнуто з Харківської державної зооветеринарної академії та з фізичної особи-підприємця Демченка Олександра Миколайовича на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору по 3 405, 00 грн з кожного.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що оскаржувані додаткові угоди не відповідають вимогам статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а подані ФОП Демченко О.М. довідки торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни паливно-мастильних матеріалів в сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну. У вказаних довідках не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на паливно-мастильні матеріали на території окремих регіонів України.

Таким чином, вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Суд дійшов висновку про перевищення загальної суми грошових коштів за оспорюваними додатковими угодами, визнав їх недійсними та задовольнив позов в частині стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачених грошових коштів в сумі 123 499, 83грн.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що Міністерством освіти і науки України та Північно-східним офісом Держаудитслужби не вжито заходів щодо оскарження додаткових угод, незважаючи на очевидний характер порушень, що свідчить про їх бездіяльність, тобто нездійснення захисту інтересів держави органами державної влади, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, тому місцевий суд встановив наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором.

Місцевий господарським суд дійшов висновку, що Дергачівська окружна прокуратура дізналась про порушення тільки після отримання висновку судово-економічної експертизи №8/244СЕ-20 від 09.10.2020, яка була проведена в рамках кримінального провадження №0001613 від 30.11.2019, а, отже, строк позовної давності на звернення до суду не пропущений.

ФОП Демченко О.М. не погодився з рішенням місцевого господарського суду та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, здійснити розподіл судових витрат.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неправомірно було застосовано приписи частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України, оскільки позивачі Міністерство освіти і науки України та Північно-східний офіс Держаудитслужби мали можливість довідатися про порушення права, коли були укладені оспорювані правочини, так як Харківська державна зооветеринарна академія має державну форму власності та підпорядкована Міністерству освіти і науки України, яке здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю, а Північно-східний офіс Держаудитслужби здійснює моніторинг закупівель.

На думку апелянта, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод до договору №7 від 09.03.2017 та додаткової угоди №1 до договору №43 від 04.04.2018 не підлягають задоволенню у зв`язку зі спливом строку позовної давності, про що ФОП Демченко О.М. подано відповідну заяву в порядку частини 3 статті 267 Цивільного кодексу України.

Крім того, як зазначає апелянт, відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для представництва та набуття процесуальних прав. На думку апелянта, Міністерство освіти і науки України не відмовилося від захисту інтересів держави, а передав повноваження представництва прокурору.

Апелянт зазначає, що попередній розрахунок суми судових витрат, які він планує понести у зв`язку з розглядом цієї справи, складає 40 000, 00грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2021 у справі №922/2581/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Демченка О.М. та призначено справу до розгляду на 23.11.2021.

12.11.2021 від Дергачівської окружної прокуратури Харківської області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№13167), зазначає, що строк позовної давності на звернення до суду з позовною заявою не пропущений. Як вказує прокурор, укладення оспорюваних додаткових угод до договорів за державні кошти всупереч нормам чинного законодавства є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, що сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян та наносить вагомий матеріальний збиток, що не може не відображатися на державних інтересах.

Прокурор зазначає, що позивачами в даному спорі є Міністерство освіти і науки України як орган, що здійснює фінансування та управління майном Харківської державної зооветеринарної академії, та Північно-східний офіс Держаудитслужби України як орган державного фінансового контролю, якими не вжито заходів щодо оскарження оспорюваних додаткових угод, що свідчить про бездіяльність цих органів, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

З огляду на викладене, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.08.2021 залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 у справі №922/2581/21 оголошено перерву до 07.12.2021.

07.12.2021 сторони повідомленні, що розгляд справи відбудеться 16.12.2020 о 12:30год., у зв`язку з відпусткою судді-доповідача.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2021, у зв`язку із звільненням у відставку головуючого судді Пелипенко Н.М., для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 16.12.2021 представник апелянта оголосив доводи апеляційної скарги.

Прокурор та представник 2-го позивача проти доводів апеляційної скарги заперечують.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 у справі №922/2581/21 оголошено перерву в судовому засіданні до 11:30год. 18.01.2022.

10.01.2022 від керівника Дергачівської окружної прокуратури надійшли пояснення (вх.235), зазначає, що подані ФОП Демченко О.М. документи не підтверджують коливання ціни паливно-мастильних матеріалів в сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну.

Просить апеляційну скаргу ФОП Демченко О.М. залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.08.2021 - без змін.

Об 11:37год. 18.01.2022 судове засідання продовжено; після перерви представник апелянта просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Прокурор просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення місцевого господарського суду від 26.08.2021 залишити без змін.

Інші учасники своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались, у судове засідання представники позивачів та 1-го відповідача не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча сторони були належним чином завчасно повідомлені про час, дату і місце судового засідання.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, представник апелянта і прокурор висловили свої доводи і вимоги щодо апеляційної скарги, а неявка в судове засідання представників інших учасників справи не перешкоджає розгляду скарги, про що сторони були повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2021, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, а також доводи прокурора, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та поясненнях, заслухавши у судовому засіданні представника апелянта і прокурора, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 01.02.2017 тендерним комітетом Харківської державної зооветеринарної академії (далі - Покупець, ХДЗВА) затверджено річний план закупівель на 2017 рік, де в плані закупівлі передбачено предмет закупівлі: відкриті торги щодо закупівлі: код за ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо) 09130000-9 КЕКВ 2282 та на веб-сайті "Prozorro" (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-01 -001864-b).

На веб-сайті "Prozorro" ХДЗВА оприлюднено оголошення UA-2017-02-01-001864-b про проведення відкритих торгів на закупівлю нафти та дистилятів, а саме: бензин А-95 - об`ємом 3000 літрів, бензин А-92 - об`ємом 15000 літрів, дизельне паливо - 25000 літрів з терміном постачання до 31.12.2017 з очікуваною вартістю 990 000, 00 гривень.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано фізичну особу-підприємця Демченко Олександра Миколайовича (далі - Постачальник) з ціновою пропозицією 817 650, 00грн, з яким 09.09.2017 укладено договір №7 про закупівлю (далі Договір -1).

Відповідно до пункту 1.1 Договору-1, Постачальник зобов`язується передати у встановлений строк у власність Покупця товар (партію Товару) "код за ДК 021:2015 - 09130000 - 9 Нафта і дистиляти (бензин А - 95, бензин А-92 дизельне паливо)" в кількості та за ціною, визначеними у специфікації, що додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною, а Покупець зобов`язується прийняти цей товар (партію Товару) та оплатити його.

Відповідно до пункту 3.1. Договору-1, ціна договору становить 817 650, 00грн з урахуванням ПДВ 136 275 грн.

Відповідно до пункту 3.2. Договору-1, ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Пунктом 11.1 Договору-1 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Умови договору про закупівлю можуть бути змінені шляхом підписання сторонами додаткових угод, у разі:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця (Замовника);

2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни умов у зв`язку із продовженням дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідно до пункту 11.2. Договору-1, у разі настання причин для зміни умов Договору на підставі підпунктів 2.11.1 та 3.11.1 цього розділу, для узгодження можливості внесення таких змін до Договору, Постачальник повинен надати відповідні підтверджуючі документи. При цьому узгодження можливості внесення змін до Договору на підставі підпункту 2.11.1 цього розділу передбачається Покупцем лише після здійснення Постачальником поставки товару в обсязі не менше ніж 10% кількості товару, визначеної у Специфікації до договору.

Відповідно до пункту 11.3. Договору-1, усі зміни до цього договору оформлюються додатковими угодами, які є невід`ємними його частинами.

Строк поставки: протягом 2017 року, за потребою ХДЗВА протягом строку дії договору. Товар поставляється частинами (партіями) згідно замовлень ХДЗВА. Поставка товару проводиться шляхом заправки автотранспорту ХДЗВА на АЗС ФОП Демченко О.М. за талонами ФОП Демченко О.М.

Згідно специфікації до Договору-1, Постачальник зобов`язується передати Покупцю:

1. Бензин А-95 у кількості 3000 літрів;

2. Бензин А-92 у кількості 15000 літрів;

3. Дизельне паливо у кількості 25000 літрів.

Загальна вартість закупівлі без ПДВ, грн.: 681 375 грн, ПДВ становить: 136 275 грн.

Загальна вартість закупівлі з ПДВ: 817 650 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що у подальшому між ХДЗВА та ФОП Демченко О.М. укладено низку додаткових угод, а саме: додаткова угода №1 від 18.04.2017, додаткова угода №2 від 25.04.2017, додаткова угода №3 від 11.05.2017, додаткова угода №4 від 18.05.2017, додаткова угода №5 від 07.06.2017, додаткова угода №6 від 20.09.20217, додаткова угода №7 від 29.09.2017, додаткова угода №8 від 09.10.2017, якими завищено ціни одиниці бензину А-92, А-95 та дизельного пального загалом більш ніж на 10 відсотків після підписання Договору №7 від 09.03.2017.

ФОП Демченко О.М. звертався до Харківської державної зооветеринарної академії з листами щодо необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором-1 та надавав відповідні довідки Торгово-промислової палати на підтвердження росту цін.

Так, як встановлено місцевим господарським судом, в обґрунтування укладення додаткової угоди №1 від 18.04.2017 2-им відповідачем надано довідку Торгово-промислової палати від 05.04.2017.

Через тиждень укладено додаткову угоду №2 від 25.04.2017, при цьому докази коливання цін в період з 18.04.2017 по 25.04.2017 відсутні, в листі ФОП Демченко О.М. вказана та сама довідка Торгово-промислової палати від 05.04.2017, що при укладені попередньої додаткової угоди.

В обґрунтування укладення додаткової угоди №3 від 11.05.2017 2-им відповідачем надано довідку Торгово-промислової палати від 05.05.2017.

В обґрунтування укладення додаткової угоди №4 від 18.05.2017 ФОП Демченко О.М. в зверненні до Харківської державної зооветеринарної академії з листами про обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором-1 знову вказана довідка Торгово-промислової палати від 05.05.2017.

В обґрунтування укладення додаткової угоди №5 від 07.06.2017 2-им відповідачем надано довідку Торгово-промислової палати від 06.06.2017.

При укладенні додаткової угоди №6 від 20.09.2017 ФОП Демченко О.М. в зверненні до Харківської державної зооветеринарної академії з листом про обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором-1 посилається на довідку Торгово-промислової палати від 13.09.2017, відповідно до якої наявне незначне коливання мінімального рівня ціни в бік зменшення, проте, додаткова угода укладається на збільшення ціни та зменшення кількості товару, що поставляється.

На момент укладення додаткової угоди №7 від 29.09.2017 докази коливання цін в період з 20.09.2017 по 29.09.2017 відсутні, вказана та сама довідка Торгово-промислової палати від 13.09.2017, що при укладені попередньої додаткової угоди.

Додатковою угодою №8 від 09.10.2017 зменшено ціну Договору-1 на 120, 30грн з огляду на зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, судом першої інстанції встановлено, що подані ФОП Демченко О.М. документи не підтверджують коливання ціни паливно-мастильних матеріалів в сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну.

Крім того, у вказаних довідках не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на паливно-мастильні матеріали на території окремих регіонів України.

Таким чином, вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а, отже, встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Водночас, матеріали, надані відповідачем-2, не містять доказів на підтвердження ринкової вартості паливно-мастильних матеріалів на момент укладення договорів, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж року.

Зважаючи на вказане, необхідність внесення зазначених змін не є обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Надані постачальником довідки не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договорів на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що, в свою чергу, підтверджує необґрунтоване і безпідставне укладення додаткових угод.

На виконання договору закупівлі №7 від 09.03.2017 ХДЗВА отримані наступні паливно-мастильні матеріали від ФОП Демченко О.М.:

Бензин А-92 у кількості 12 420 літрів на суму 300 314, 80грн;

Бензин А-95 у кількості 2 175 літрів на суму 53 350, 5грн;

Дизельне паливо у кількості 27 380 літрів на суму 595 794, 90грн.

Всього за Договором-1 поставлено паливно-мастильних матеріалів у кількості 41 975 літрів на загальну суму 952 460, 20грн.

На виконання умов договору закупівлі №7 від 09.03.2017 ХДЗВА перераховано на розрахунковий рахунок ФОП Демченко О.М. 952 460, 20грн.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції, 19.02.2018 на веб-сайті "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-02-19-000659-с) ХДЗВА оприлюднено оголошення UА-2018-02-19-000659-с про проведення відкритих торгів на закупівлю нафти та дистилятів, а саме: бензин А-95 - об`ємом 3000 літрів, бензин А-92 - об`ємом 15000 літрів, дизельне паливо - 25000 літрів з терміном постачання до 31.12.2018 з очікуваною вартістю 1 200 000,00 грн.

За результатам проведеної процедури закупівлі переможцем визнано фізичну особу-підприємця Демченко Олександра Миколайовича з ціновою пропозицією 999 200, 00грн, з яким 04.04.2018 укладено договір №43 про закупівлю (далі- Договір-2).

Відповідно до пункту 1.1 Договору-2, Постачальник (ФОП Демченко О.М.) зобов`язується передати у встановлений строк у власність Покупця товар (партію товару) "код за ДК 021:2015 - 09130000 - 9 Нафта і дистиляти (бензин А - 95, бензин А-92 дизельне паливо)" в кількості та за ціною, визначеним у специфікації, що додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною, а Покупець зобов`язується прийняти цей Товар (партію Товару) та оплатити його.

Відповідно до пункту 3.1. Договору-2, ціна Договору становить 999 200, 00грн з урахуванням ПДВ 166 533, 33 грн.

Відповідно до пункту 3.2. Договору-2, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Інші умови Договору-2 є ідентичними Договору-1.

Строк поставки: до 31.12.2018 року, за потребою ХДЗВА протягом строку дії Договору-2. Товар поставляється частинами (партіями) згідно замовлень ХДЗВА. Поставка товару проводиться шляхом заправки автотранспорту ХДЗВА на АЗС ФОП Демченко О.М. за талонами ФОП Демченко О.М.

Згідно специфікації до Договору-2, Постачальник зобов`язується передати Покупцю:

1. Бензин А-95 у кількості 3000 літрів.

2. Бензин А-92 у кількості 15000 літрів.

3. Дизельне паливо у кількості 25000 літрів.

Загальна вартість закупівлі без ПДВ, грн.: 832 666, 67грн ПДВ: 166 533 грн 33 коп.

Загальна вартість закупівлі з ПДВ: 999 200, 00 грн.

Як встановлено місцевим господарським судом, у подальшому між ХДЗВА та ФОП Демченко О.М. укладено низку додаткових угод, а саме: додаткова угода №1 від 25.06.2018, додаткова угода №2 від 10.07.2018, додаткова угода №3 від 03.08.2018, додаткова угода №4 від 04.09.2018, додаткова угода №5 від 19.11.2018, додаткова угода №7 від 26.12.2018, якими завищено ціни одиниці бензину А-92, А-95 та дизельного пального загалом більш ніж на 10 відсотків після підписання Договору №43 від 04.10.2018.

З укладених між ХДЗВА та ФОП Демченко О.М. додаткових угод до договору №43 від 04.04.2018 вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну за одиницю бензину А-92, А-95 та дизельного пального загалом більш ніж на 10%, без зміни суми договору, тобто із одночасним зменшенням кількості одиниць закупівлі на суму 64 197, 60грн.

ФОП Демченко О.М. звертався до Харківської державної зооветеринарної академії з листами про необхідність підвищення ціни за одиницю товару за Договором-2 та надавав відповідні довідки на підтвердження росту цін; за результатами розгляду вказаних листів сторонами укладено додаткові угоди в зв`язку зі змінами ринкової кон`юктури та росту цін в торговельній мережі та збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

Так, в обґрунтування укладення додаткової угоди №1 від 25.06.2018 відповідачем надано довідку Торгово-промислової палати від 23.06.2018.

10.07.2018 укладено додаткову угоду №2, при цьому, докази коливання цін в період з 25.06.2018 по 10.07.2018 відсутні, в листі ФОП Демченко О.М. вказана довідка Торгово-промислової палати від 10.07.2018, в якій порівняно з даними Торгово-промислової палати 23.06.2018 коливання цін на дизельне пальне не зазначене (рівень цін без змін). Дані щодо цін на бензин А-92 в довідці відсутні.

Аналогічно, відсутнє коливання цін між укладеними додатковими угодами №2 від 10.07.2018 та №3 від 03.08.2018, оскільки ФОП Демченко О.М. в зверненні до Харківської державної зооветеринарної академії з листом про обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором станом на 03.08.2018 вказана довідка Торгово-промислової палати від 23.07.2018, в якій, порівняно з даними Торгово-промислової палати 23.06.2018, коливання цін на дизельне пальне не зазначене (максимальний рівень цін без змін, а мінімальний рівень цін незначно зменшився).

Так само, відсутнє коливання цін між укладеними додатковими угодами №3 від 03.08.2018 та №4 від 04.09.2018, оскільки ФОП Демченко О.М. в зверненні до Харківської державної зооветеринарної академії з листом про обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором станом на 03.08.2018 вказана довідка Торгово-промислової палати від 23.08.2018, в якій, порівняно з даними Торгово-промислової палати 23.07.2018, коливання цін на дизельне пальне не зазначене (мінімальний рівень цін без змін), в періоді з 23.07.2018 по 27.08.2018 за даними вищенаведених довідок Торгово-промислової палати зміни ціни на бензин А-92 відсутні.

При укладанні додаткової угоди №5 від 19.11.2018 ФОП Демченко О.М. в зверненні до Харківської державної зооветеринарної академії з листом про обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором посилається на довідку Торгово-промислової палати від 12.09.2018, відповідно до якої наявне незначне коливання рівня ціни на дизпаливо, проте ціна порівняно з акцептованою за договором збільшується більше встановленого рівня в 10% внаслідок підвищення цін за попередніми додатковими угодами, за якими відсутнє документальне підтвердження коливання рівня цін, тому така додаткова угода не відповідає статті 36 Закон України Про публічні закупівлі.

Додатковою угодою №7 від 26.12.2018 зменшено ціну Договору-2 до 492 494, 20грн з огляду на зменшення обсягів закупівлі.

На виконання договору закупівлі №43 від 04.04.2018 ХДЗВА отримані наступні паливно - мастильні матеріали від ФОП Демченко О.М:

Бензин А-92 у кількості 7 080 літри на суму 190 547, 80грн;

Бензин А-95 у кількості 120 літрів на суму 9 190, 80грн;

Дизельне паливо у кількості 14 985 літрів на суму 408 066, 60грн.

Всього за Договором-2, передано паливно-мастильних матеріалів у кількості 22 425 літрів на загальну суму 607 805, 20грн.

Загальна сума перевищення за Договором № 7 від 09.03.2017 та Договором № 43 від 04.04.2018 складає 123 499, 83грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Щодо правових підстав для звернення прокурором з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України та Північно-східного офісу Держаудитслужби, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частин 3-4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Статтею 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 1, абзацу 1 частини 3 та абзацу 1 частини 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

Аналіз положень частин 3-4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

У заявленому позові прокурор стверджує, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Міністерство освіти і науки України та Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Так, відповідно до статті 7 Закону "Про публічні закупівлі", регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.

Відповідно до статті 7-1 Закону "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У пункті 8 частини 1 статті 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Отже, Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на звернення до суду з заявленими позовними вимогами.

Дергачівською окружною прокуратурою 18.03.2021 за №57-108-32вих- 21 до Північно-східного офісу Держаудитслужби направлено лист з метою захисту державних інтересів та усунення порушень допущених при укладанні додаткових угод до договорів.

У відповідь Північно-східним офісом Держаудитслужби листом від 31.03.2021 №202031-17/2423-2021 повідомлено про проведену ревізію фінансово-господарської діяльності та встановлення порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначено про те, що ХДЗВА укладено додаткові угоди про збільшення ціни за одиниці товару без документального підтвердження коливання цін товарів на ринку на підставі довідок Харківської промислової палати до договорів, у тому числі договорів про закупівлю №7 від 09.03.2017 та №43 від 04.04.2018.

Факт незвернення Північно-східного офісу Держаудитслужби з заявленим позовом до суду свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення грошових коштів

Вимога щодо попереднього повідомлення Північно-східного офісу Держаудитслужби про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави з заявленим позовом виконана прокурором, що підтверджується листом від 29.06.2021 №57-108-1240вих.21.

Поряд з цим, як вказує прокурор, Харківська державна зооветеринарна академія має державну форму власності та підпорядкована Міністерству освіти і науки України, що, у свою чергу, зумовлює контроль Міністерством за ефективністю використання майна закладу освіти.

Проте, Міністерством не вжито достатніх заходів з метою визнання правочинів недійсними та повернення надміру сплачених коштів. Відповідно, вказаний факт залишився без реагування і з боку Міністерства освіти і науки України.

Враховуючи, що станом на дату звернення прокурора з позовом до суду Міністерством освіти і науки України не вжито заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання додаткових угод до договорів про закупівлю №7 від 09.03.2017 та №43 від 04.04.2018 недійсними, зазначені обставини свідчать про бездіяльність суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, що є підставою для здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави, у зв`язку із чим, Дергачівською окружною прокуратурою Харківської області з метою підтвердження підстав для представництва, спрямовано відповідний лист на адресу Міністерства від 18.03.2021 за №57-108-36вих-21.

В зазначеному листі окружною прокуратурою поставлені питання щодо наявності в Міністерстві відомостей щодо укладення між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем договорів №7 від 09.03.2017 та №43 від 04.04.2018 про закупівлю паливно-мастильних матеріалів; вжитих Міністерством заходів, спрямованих на забезпечення дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та поставлено питання щодо намірів Міністерства звертатись до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договорів №7 від 09.03.2017 та №43 від 04.04.2018 про закупівлю паливно-мастильних матеріалів.

У відповідь Міністерством освіти і науки України листом від 14.06.2021 №1-11-4290 повідомлено про те, що у Міністерстві запитувана інформація відсутня, а тому заходів спрямованих на забезпечення дотримання вимог законодавства не вживалось.

З огляду на викладене, Міністерство просить вжити заходів спрямованих на захист інтересів держави.

Факт незвернення і Міністерством освіти і науки України з заявленим позовом до суду свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення грошових коштів

Вимога щодо попереднього повідомлення Міністерства освіти і науки України про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави з заявленим позовом виконана прокурором, що підтверджується листом від 29.06.2021 №57-108-1240вих.21.

Щодо правової кваліфікації спірних правовідносин по суті спору, судова колегія зазначає таке.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

З матеріалів справи вбачається, згідно оголошення про проведення відкритих торгів ХДЗВА планувала закупити згідно договору №7 від 09.03.2017 43 000 літрів паливно-мастильних матеріалів та згідно договору №43 від 04.04.2018 також 43 000 літрів паливно-мастильних матеріалів, що було погоджено відповідачами у вищевказаних договорах.

Проте, укладення між відповідачами додаткових угод до вказаних договорів призвело до збільшення ціни одиниці бензину А-92, А-95 та дизельного пального загалом більш ніж на 10% шляхом зменшення одиниць товару, що не узгоджується із статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судова колегія зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 4 наведеної норми, у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Однак, подані ФОП Демченко О.М. документи не підтверджують коливання ціни паливно-мастильних матеріалів в сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну.

Крім того, у зазначених вище довідках Торгово-промислової палати не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на паливно-мастильні матеріали на території окремих регіонів України.

Таким чином, вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а, отже, встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Водночас, матеріали, надані відповідачем-2, не містять доказів на підтвердження ринкової вартості паливно-мастильних матеріалів на момент укладення договорів, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж року.

Зважаючи на вказане, необхідність внесення зазначених змін не є обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним, зокрема у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Загальні засади недійсності договорів та правові підстави визначені статтею 215 Цивільного кодексу України, якою закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

При цьому статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як зазначено вище, згідно зі статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що додаткові угоди до спірних договорів укладені з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, поза увагою суду першої інстанції залишились положення пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), якими закріплено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Судова колегія зазначає, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Зазначена правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, від 21.11.2019 у справі №914/2376/18, від 19.02.2020 у справі №911/269/19, від 18.03.2020 у справі №910/11655/18, від 02.04.2020 у справі № 922/59/18.

Положення статті 37 цього Закону визначають нікчемність відповідного правочину, у разі його укладення з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що само по собі є достатньою та самостійною підставою для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №920/551/19.

Судова колегія зазначає, що у спірних правовідносинах укладені додаткові угоди №1 від 18.04.2017, №2 від 25.04.2017, №3 від 11.05.2017 №4 від 18.05.2017, №5 від 07.06.2017, №6 від 20.09.2017, № від 29.09.2017, №8 від 09.10.2017 до Договору №7 від 09.03.2017 та додаткові угоди №1 від 25.06.2018, №2 від 10.07.2018, №3 від 10.07.2018, №4 від 04.09.2018, №5 від 19.11.2018, №7 від 26.12.2018 до Договору № 43 від 04.04.2018, які прокурор просить визнати недійсними, не відповідають вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", отже, є нікчемними в силу прямої норми закону - частини 1 статті 37 цього Закону.

З огляду на викладене, рішення Господарського суду Харківської області від 26.08.2021 в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 18.04.2017, № 2 від 25.04.2017, № 3 від 11.05.2017 № 4 від 18.05.2017, № 5 від 07.06.2017, № 6 від 20.09.2017, № 7 від 29.09.2017, № 8 від 09.10.2017 до Договору № 7 від 09.03.2017 та додаткових угод № 1 від 25.06.2018, № 2 від 10.07.2018, № 3 від 10.07.2018, № 4 від 04.09.2018, № 5 від 19.11.2018, № 7 від 26.12.2018 до Договору №43 від 04.04.2018, укладених між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем, слід скасувати, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні цих позовних вимог.

В частині позовних вимог про стягнення з ФОП Демченко Олександра Миколайовича на користь Харківської державної зооветеринарної академії 123 499, 83грн, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Укладені між Харківською державною зооветеринарною академією та фізичною особою-підприємцем Демченко Олександром Миколайовичем договір №7 від 09.03.2017 та договір №43 від 04.04.2017 на постачання бензину А-95, А-92 та дизельного палива за своєю правовою природою є договорами поставки.

У частині 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття 1212 Цивільного кодексу України.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором.

Відповідно, отримана ФОП Демченко О.М. оплата у сумі 123 499, 83грн підлягає поверненню покупцю на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, а не статті 1212 Цивільного кодексу України.

Така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Однак, у даному випадку прокурор просить стягнути вказані грошові кошти з відповідача-2 на користь відповідача-1.

Судова колегія зазначає, що позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача.

Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц; від 20.06.2018 у справі №308/3162/15-ц; від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17.

Відповідно до статті 4 Господарсько процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 Господарського процесуального кодексу України, сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами -можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

За змістом наведених норм, позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник).

При цьому, відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги.

В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача.

Така правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17.

Звертаючись з позовом у цій справі, заступник прокурора зазначив позивачів, які є органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, у той час, як Харківська державна зооветеринарна академія, на користь якої підлягають стягненню грошові кошти, зазначена відповідачем у справі.

Як зазначено вище, відповідно до частини 4 статті 45 Господарського процесуального кодексу України, відповідачами є особи, яким пред`явлено позовні вимоги.

Оскільки до Харківської зооветеринарної академії прокурором не було пред`явлено позовних вимог, а навпаки, грошові кошти за збільшену ціну за одиницю бензину А-92, А-95 та дизельного пального з одночасним зменшенням кількості одиниць закупівлі на загальну суму 123 499, 83грн просить стягнути на користь відповідача-1 (Харківської зооветеринарної академії), зазначене є самостійною підставою для відмови в задоволені позову щодо стягнення грошових коштів.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №921/371/20.

Судова колегія зазначає, що застосування наслідків нікчемності правочину на користь відповідача-1, тобто стягнення грошових коштів на користь особи, яка визначена прокурором в якості одного з відповідачів у справі, не відповідає положенням Господарського процесуального кодексу України, а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни статусу учасника справи з відповідача на позивача, тому у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо застосування позовної давності, судова колегія зазначає, що позовна давність застосовується лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цілому, заява про застосування позовної давності у спірних правовідносинах апеляційним господарським судом не розглядається.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі прийнято з порушенням норм процесуального права, а також неправильним застосуванням норм матеріального права, тому апеляційна скарга фізичної особи-підприємця Демченка Олександра Миколайовича підлягає задоволенню, оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 26.08.2021 у справі №922/2581/21 слід скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Поряд з цим, частиною 9 цієї статті визначено, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки даний спір виник внаслідок неправильних дій, у тому числі, апелянта, витрати апелянта за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта; витрати прокурора, понесені ним зі сплати судового збору за подання позовної заяви, покладаються на прокурора, оскільки ним подано позов, який не відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України, що стало наслідком відмови у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 256, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п.4 ч. 2 ст. 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Демченка Олександра Миколайовича задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.08.2021 у справі №922/2581/21 скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, Північно-Східного офісу Держаудитслужби відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.01.2022

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя О.В. Плахов