ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/2322/21

Господарський суд Одеської області

У складі судді Желєзної С.П.

Секретаря судових засідань Ловга В.М.

За участю представників сторін:

Від позивача: Зелений Д.О. в порядку самопредставництва;

Від відповідача: Приймачук С.І. на підставі ордеру;

Від третьої особи: Максюк С.В. на підставі ордеру.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Агро газ трейдінг до акціонерного товариства „Одеський припортовий завод, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD, про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Агро газ трейдінг (далі по тексту ТОВ „Агро газ трейдінг) звернулось до господарського суду із позовною заявою до акціонерного товариства „Одеський припортовий завод (далі по тексту АТ „ОПЗ) про визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом від 12.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD.; про зобов`язання відповідача повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг для відвантаження готової продукції для відповідача відповідно до Порядку, прийнятого рішенням правління АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом від 23.03.2021р., та затвердженого рішенням наглядової ради АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом за №8/2021 від 29.03.2021р.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ „Агро газ трейдінг було наголошено про проведення АТ „ОПЗ відбору з метою визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції із порушенням Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT „ОПЗ, прийнятого рішенням правління АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом від 23.03.2021р., та затвердженого рішенням наглядової ради АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом за №8/2021 від 29.03.2021р. (далі по тексту Порядок), та визнання переможцем відбору особи, а саме: компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД., яка не була допущена до участі в електронному аукціоні.

ТОВ „Агро газ трейдінг наголошено, що згідно Порядку у відповідача відсутні повноваження приймати рішення про допуск до участі в аукціоні учасника, пропозиція якого була раніше відхилена, чим були порушенні права позивача на справедливий та неупереджений розгляд запропонованих ТОВ „Агро газ трейдінг пропозицій. За твердження позивача, АТ „ОПЗ фактично в односторонньому порядку було змінено істотні умови конкурсу, оскільки при наданні оцінки запропонованим учасниками додатковим умовам співпраці відповідачем було враховано єдину додаткову умову співпраці. ТОВ „Агро газ трейдінг також було наголошено, що обрана відповідачем пропозиція фактично не відповідає меті конкурсу, оскільки запропоновані третьою особою додаткові умови співпраці (укладення договору безпроцентної позики) на суму 20 млн. доларів США строком на 2 роки) не можуть визнаватись найбільш економічно вигідними у порівнянні із запропонованими позивачем умовами до моменту ознайомлення із умовами договору безпроцентної позики.

Ухвалою суду від 09.08.2021р. дана справа була призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 23.12.2021р. позов ТОВ „Агро газ трейдінг в частині вимог до АТ „ОПЗ про зобов`язання останнього повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг для відвантаження готової продукції для відповідача відповідно до Порядку, прийнятого рішенням правління АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом від 23.03.2021р., та затвердженого рішенням наглядової ради АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом за №8/2021 від 29.03.2021р., було залишено без розгляду.

АТ „ОПЗ заперечувало проти задоволення позову, посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність. Так, відповідачем було вказано, що оголошення про проведення процедури відбору та умови Порядку не можуть вважатись офертою, а є одностороннім правочином запрошення невизначеному колу осіб укласти договір на найбільш вигідних для АТ „ОПЗ умовах. Таким чином, за переконанням відповідача, останнім було реалізовано право на укладення договору згідно закріпленого ЦК України принципу свободи договору. При цьому, відповідачем було наголошено, що укладення договору не випливає із державного замовлення та не є обов`язком з будь-яких інших підстав, а, отже, АТ „ОПЗ має право на власний розсуд обирати контрагента. Крім того, АТ „ОПЗ заперечувало проти доводів позивача про зміну умов конкурсу в односторонньому порядку, посилаючись на відсутність у Порядку будь-яких обмежень стосовно змісту додаткових умов співпраці, які можуть бути запропоновані сторонами. АТ „ОПЗ також було вказано, що оцінка вигідності додаткових умов співпраці є виключною господарською компетенцією відповідача, а, отже, доводи позивача про відхилення запропонованих останнім додаткових умов співпраці, які, за твердженням позивача, були більш вигідними у порівнянні із додатковими умовами компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД., не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог.

Компанією ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. у поданих до суду письмових поясненнях було наголошено про виконання вимог Порядку, що підтверджується рішенням правління АТ „ОПЗ про допуск третьої особи до наступних етапів процедури відбору та визначення компанії переможцем. При цьому, третьою особою було наголошено, що відсутність ліценції на постачання природного газу, наявність якої не була умовою для участі у відборі, фактично має наслідком неможливість виконувати умови договору про переробку давальницької сировини. Викладені обставини стали підставою для звернення компанії до АТ „ОПЗ із вимогою про повернення суми забезпечення пропозиції у розмірі 100 000,00 доларів США та відкликання підписаного проекту договору. При цьому, компанією ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. наголошено, що рішення суду по даній справі не може вплинути на її права та обов`язки.

13.01.2022р. до господарського суду від ТОВ „Агро газ трейдінг надійшли письмові пояснення, згідно яких позивачем було повідомлено про допущення помилки у прохальній частині позовної заяви, оскільки замість вірної дати рішення 13.07.2021р., ТОВ „Агро газ трейдінг помилково було зазначено 12.07.2021р., у зв`язку з чим, позивач просив врахувати подані пояснення при вирішенні спору. Вказані пояснення були враховані судом, оскільки допущення позивачем помилки під час формулювання прохальної частини позовної заяви не може слугувати безумовною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки надмірний формалізм матиме наслідком порушення прав позивача на справедливе вирішення судом даного спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення учасників судового процесу, суд встановив наступне.

23.06.2020р. між ТОВ „Арго газ трейдінг (Замовник) та АТ „ОПЗ (Виконавець) було укладено договір на переробку давальницької сировини №20/СН-215, п. 9.1 якого (в редакції додаткової угоди №22 від 27.04.2021р.) передбачено, що договір діє до закінчення календарного місяця, в якому укладено новий договір за результатами процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, але в будь-якому разі не пізніше 31.10.2021р.

Процедура проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для AT „ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції (далі - відбір) з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей AT „ОПЗ на найбільш економічно привабливих умовах визначена Порядком.

Згідно з п. п. 1.6, 1.16., 1.23, 1.25 Порядку наступні терміни уживаються у наступному значенні: договір на переробку давальницької сировини - договір, який укладається між Виконавцем і Переможцем процедури відбору за результатами проведення процедури відбору та передбачає виконання робіт з переробки давальницької сировини та надання послуг з відвантаження готової продукції для AT „ОПЗ із застосуванням потужностей AT „ОПЗ; найбільш приваблива пропозиція - пропозиція, що відповідає умовам, зазначеним у цьому Порядку, та визнана Виконавцем найпривабливішою за результатами відбору; стоп-інформація - відомості, що свідчать про умовну або безумовну неможливість кваліфікувати пропозицію учасника та у подальшому її акцептувати та укласти з ним договір; учасник процедури відбору - юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала кваліфікаційну пропозицію процедури відбору (далі - кваліфікаційна пропозиція).

Відповідно до п. 3.1, пп. 3.4.1 п. 3.4 Порядку відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком. З метою участі у процедурі відбору та підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, зацікавлена особа подає електронною поштою на електронну адресу Виконавця кваліфікаційну пропозицію у формі одного або декількох електронних документів у форматі PDF, завірених такою особою з використанням КЕП.

В силу вимог пп. 3.5.1 п. 3.5 Порядку Виконавець на засіданні правління без фактичної присутності на цьому засіданні учасників, розглядає кваліфікаційні пропозиції учасників на відповідність вимогам, установленим у п. 3.4 цього Порядку, у тому числі на предмет наявності або відсутності параметрів стоп - інформації, а також іншим умовам, визначеним у цьому Порядку. Метою розгляду кваліфікаційних пропозицій є - допуск до подальшої участі у процедурі відбору учасників, кваліфікаційні пропозиції яких відповідають вимогам цього Порядку і не допуск інших, як неприйнятних.

Згідно з пп. 3.5.3 п. 3.5 Порядку протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня закінчення строку на подання кваліфікаційних пропозицій, за результатами їх розгляду, Виконавець на засіданні правління у відношенні кожного учасника приймає рішення про допуск або не допуск до наступного етапу процедури відбору участь в електронному аукціоні. В рішенні Виконавця за результатами розкриття кваліфікаційних пропозицій визначається дата проведення електронного аукціону, яка визначається на третій робочий день з дати прийняття зазначеного рішення. В рішенні можуть зазначатися також інші організаційні умови електронного аукціону. Рішення оформлюється відповідним протоколом.

Відповідно до пп. 3.6.1, 3.6.3 п. 3.6 Порядку метою проведення електронного аукціону є визначення найбільшого розміру додаткової винагороди для наступного прийняття Виконавцем рішення про найбільш вигідну пропозиції серед учасників, допущених до участі в електронному аукціоні. Додаткова винагорода - частина вартості робіт Виконавця з переробки давальницької сировини у карбамід та послуг з відвантаження його в морські судна/автотранспорт навалом, яка щоквартально визначається згідно з п. 3.6.5 цього Порядку.

Згідно з пп. 3.6.11, 3.6.12 п. 3.6 Порядку у разі наявності двох і більше пропозицій, які однаково відповідають критеріям найбільш привабливої пропозиції відповідно до п. 3.6.9 цього Положення, переможець на даному етапі відбору не визначається, а для його визначення Виконавець проводить третій етап відбору - перемовини. На наступний робочий день з дати проведення електронних торгів Виконавець на засіданні правління приймає рішення про визначення переможця процедури відбору або про проведення третього етапу відбору - перемовин. Дане рішення оформлюється протоколом правління.

Відповідно до п. 3.7 Порядку метою проведення третього етапу процедури відбору - перемовин, є визначення переможця серед учасників з однаковими пропозиціями, які відповідають критеріям найбільш привабливої пропозиції відповідно до п. 3.6.9 цього Порядку. Під час третього етапу процедури відбору Виконавець проводить перемовини, у тому числі з використанням електронних засобів зв`язку, з учасниками, пропозиції яких відповідають критеріям найбільш привабливої пропозиції, визначеним в п. 3.6.9 цього Порядку, щодо визначення додаткових умов співпраці, без зміни результатів електронного аукціону. Протягом трьох робочих днів з дня прийняття Виконавцем рішення про проведення перемовин, Виконавець за результатами перемовин приймає остаточне рішення про визначення найбільш привабливої пропозиції та переможця процедури відбору. Дане рішення оформлюється протоколом правління. Зміст перемовин є конфіденційним.

Умовами п. 6.1 Порядку передбачено, що Виконавець скасовує проведення відбору у разі відсутності технічної можливості виконання робіт та надання послуг, які відносяться до предмету договору на переробку давальницької сировини; втрати потреби у проведенні відбору; за рішенням правління Виконавця.

Згідно з п. 7.1, 7.4 Порядку будь-який учасник має право звернутися до Виконавця стосовно рішення, дії або бездіяльності Виконавця в рамках процедур відбору. У разі виявлення Комісією з розгляду скарг учасників істотних порушень локальних нормативних актів Виконавця та/або вимог чинного законодавства України, при проведенні процедур відбору, Комісія з розгляду скарг учасників ініціює засідання Правління AT «ОПЗ» щодо виявлених порушень. За результатами розгляду інформації щодо виявлених порушень Правлінням AT «ОПЗ» приймається одне з таких рішень: продовжити проведення процедур Відбору; скасувати відповідне рішення по процедурі відбору; відмінити відбір.

Відповідно до п. 9.1 Порядку Виконавець укладає договір на переробку давальницької сировини з учасником, якого було визначено переможцем, протягом 3 (трьох) робочих днів з дня визнання переможцем цього учасника. У разі необхідності погодження укладання цього договору із наглядовою радою чи загальними зборами акціонерів AT «ОПЗ», даний договір укладається протягом 3 (трьох) робочих днів з дня отримання такого погодження.

Слід зазначити, що типовий договір на переробку давальницької сировини для резидентів та нерезидентів, опитувальник учасника, а, також проект попереднього договору додавались до Порядку.

29.03.2021р. на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини.

Листом №19 від 13.04.2021р. AT „ОПЗ було повідомлено ТОВ „Агро газ трейдінг про прийняття відповідачем рішення про допуск позивача до наступного етапу відбору електронного аукціону, який мав бути проведений 16.04.2021р. о 11:00 год.

16.04.2021р. на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про проведення електронного аукціону з визначення переможця відбору 19.04.2021р. о 11:00 год., організатором якого виступала товарна біржа „Полонекс.

З протоколу №2 електронного аукціону, який був проведений 19.04.2021р., щодо визначення найбільш вигідної пропозиції (коефіцієнту обмеження), складеного товарною біржею „Полонекс, вбачається, що участь в електронному аукціоні взяли 10 учасників, в тому числі, ТОВ „Агро газ трейдінг та компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.

20.04.2021р. на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про призупинення проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини на виконання вимог ухвали господарського суду Одеської області від 19.04.2021р. по справі №916/1021/21 про вжиття заходів забезпечення позову.

08.07.2021р. на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про поновлення проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини у зв`язку із скасуванням заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 19.04.2021р. по справі №916/1021/21.

Листом №35 від 08.07.2021р. AT „ОПЗ було повідомлено ТОВ „Агро газ трейдінг про прийняття відповідачем рішення про проведення третього етапу відбору - перемовин, у зв`язку з чим, відповідачем було запропоновано позивачу взяти участь у перемовинах щодо визначення додаткових умов співпраці.

12.07.2021р. були проведені перемовини щодо визначення додаткових умов співпраці, запропонованих ТОВ „Агро газ трейдінг, що підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом. Так, з вказаного протоколу вбачається, що AT „ОПЗ було повідомлено позивача, що всім учасникам процедури відбору пропонуються однакові визначальні умови співпраці, а саме: укладення договору фінансування (безпроцентної позики) між учасником відбору та AT „ОПЗ; визначення найкращих додаткових умов здійснюватиметься за критерієм максимальної запропонованої суми фінансування та строку фінансування (безпроцентної позики).

Як вбачається з протоколу від 12.07.2021р., ТОВ „Агро газ трейдінг було запропоновано збільшення тарифів за діючими договорами з переробки давальницької сировини до 44 доларів США за 1 тонну аміаку, до 63 доларів США за 1 тонну карбаміду. Додатково ТОВ „Агро газ трейдінг було запропоновано укладення договору безвідсоткової позики у сумі, еквівалентній 5 млн. доларів США, протягом другого року співпраці за новим договором з переробки давальницької сировини.

13.07.2021р. правлінням AT „ОПЗ було прийнято рішення, оформлене протоколом №40, про визначення переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для AT „ОПЗ компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.; та уповноваження в.о. голови правління на підписання з переможцем процедури відбору після отримання відповідного погодження з наглядовою радою договору.

Відповідно до відомостей, зазначених у рішенні правління AT „ОПЗ, яке оформлено протоколом №40 від 13.07.2021р., до участі в електронному аукціоні було допущено, зокрема, ТОВ „Агро газ трейдінг. Так, у серпні 2021р. AT „ОПЗ було поновлено проведення третього етапу відбору перемовин; після проведення перемовин з учасниками, зокрема, ТОВ „Агро газ трейдінг та компанією ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД., та оцінки запропонованих останніми додаткових умов співпраці, наглядова рада дійшла висновку, що найбільш приваблива пропозиція була запропонована компанією ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД., яку і було визнано переможцем відбору.

З оголошення, розміщеного 13.07.2021р. на веб-сайті AT „ОПЗ вбачається, що за результатами проведення третього етапу процедури відбору давальницької сировини перемовин, переможцем було визначено компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД, яка запропонувала укладення договору фінансування (безпроцентної позики) на суму до 20 млн. доларів США строком на 2 роки.

Листом №39 від 29.07.2021р. AT „ОПЗ було повідомлено компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД про визнання її переможцем відбору.

24.09.2021р. компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД звернулась до AT „ОПЗ із вимогою про повернення суми забезпечення пропозиції у розмірі 100 000,00 доларів США з підстав доведення до відмова учасника відбору необхідності отримання ліценції на постачання природного газу, яка у третьої особи відсутня. Крім того, компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД було повідомлено про відкликання підписаного проекту договору на переробку давальницької сировини.

05.10.2021р. позачерговими загальними зборами AT „ОПЗ було прийнято рішення, оформлене протоколом №1, зокрема, про обрання членів наглядової ради товариства.

Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить із наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Варто зауважити, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, у зв`язку з чим, суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підстав позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

При цьому, особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) від 04.11.1950р. передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Предметом заявлених ТОВ „Агро газ трейдінг позовних вимог у межах даної справи є вимоги до AT „ОПЗ про визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом від 13.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД., з підстав проведення відповідачем відбору із порушенням умов Порядку, в результаті чого були порушені права позивача на справедливий та неупереджений розгляд пропозицій учасників відбору.

При розгляді даної справи господарський суд визнає обґрунтованими доводи АТ „ОПЗ про відсутність підстав для застосування при вирішенні даного спору приписів Закону України „Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015р., оскільки укладення договору не випливає із державного замовлення та не є обов`язковим для відповідача з будь-яких інших підстав.

Враховуючи викладене, до правовідносини, які виникли між сторонами, підлягають застосуванню приписи глави 78 ЦК України, якою встановлені правила публічної обіцянки винагороди.

Відповідно до ст. 1150 ЦК України конкурс (змагання) має право оголосити фізична або юридична особа (засновник конкурсу). Конкурс оголошується публічно через засоби масової інформації. Оголошення про конкурс може бути зроблено іншим чином. Засновник конкурсу має право запросити до участі в ньому персональних учасників (закритий конкурс).

Згідно зі ст. 1151 ЦК України засновник конкурсу повідомляє про його умови одночасно з оголошенням про конкурс або персонально кожному, хто виявив бажання брати участь у ньому. Предметом конкурсу може бути результат інтелектуальної, творчої діяльності, вчинення певної дії, виконання роботи тощо. За результатами конкурсу видається нагорода (премія). Кількість призових місць, вид нагороди (сума премії) за кожне призове місце тощо визначаються в умовах конкурсу. Умовами конкурсу може бути обумовлено надання переможцеві лише морального заохочення. Умовами конкурсу має бути передбачено строк подання творів на конкурс чи виконання певної дії. Предмет конкурсу, нагорода (премія), яка має бути виплачена переможцеві, є істотними умовами оголошення конкурсу.

Господарським судом в процес вирішення спору було встановлено, що процедура проведення відбору визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для AT „ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей AT „ОПЗ на найбільш економічно привабливих умовах була визначена Порядком.

Таким чином, AT „ОПЗ, при проведенні процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини, мало дотримуватись власного Порядку, а також приписів цивільного законодавства.

Слід зазначити, що Порядок передбачає проведення певних етапів для визначення переможця відбору, а саме: подання кваліфікаційних пропозицій учасниками, розкриття кваліфікаційних пропозицій та допуск учасників до електронного аукціону, проведення електронного аукціону, проведення перемовин у випадках, встановлених Порядком. При цьому, пп. 3.6.1 п. 3.6 Порядку передбачено, що до участі в електронному аукціоні допускаються лише ті учасники, кваліфікаційні пропозиції яких відповідають Порядку.

У поданій до суду позовній заяві ТОВ „Агро газ трейдінг стверджує, що згідно оголошення, розміщеного 15.04.2021р. на веб-сайті AT „ОПЗ компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД не була допущена до участі в електронному аукціоні з підстав ненадання компанією копії останньої річної фінансової звітності, підтвердженої аудиторським висновком. Вказані обставини не були спростовані AT „ОПЗ в процесі вирішення судом даного спору.

Проте, не зважають на недопуск компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД до участі в електронному аукціоні, остання брала участь у відборі та була визнана відповідачем переможцем, що, в тому числі, підтверджується рішенням правління AT „ОПЗ, оформленим протоколом №40 від 13.07.2021р.

Разом з тим, будь-яке рішення про скасування раніше прийнятого AT „ОПЗ рішення про недопуск компанії до участі в електронному аукціоні відповідачем та третьою особою суду надані не були, будь-які відомості про підстави допуску третьої особи до участі в аукціоні по тексту рішення правління AT „ОПЗ, яке оформлено протоколом №40 від 13.07.2021р., також відсутні.

При цьому, господарським судом критично оцінюються пояснення AT „ОПЗ про скасування раніше прийнятого рішення про недопуск компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД до участі в електронному аукціоні, надані в процесі вирішення спору, оскільки будь-які докази на підтвердження доводів у названій частині відповідачем суду надані не були.

Підсумовуючи викладене вище, господарський суд доходить висновку про доведеність ТОВ „Агро газ трейдінг факту проведення AT „ОПЗ відбору визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини із порушенням Порядку у зв`язку з участю у відборі компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД за наявності рішення про недопуск останньої до участі в електронному аукціоні.

Відповідно до п. 3.7 Порядку метою проведення третього етапу процедури відбору - перемовин, є визначення переможця серед учасників з однаковими пропозиціями, які відповідають критеріям найбільш привабливої пропозиції відповідно до п. 3.6.9 цього Порядку. Під час третього етапу процедури відбору Виконавець проводить перемовини, у тому числі з використанням електронних засобів зв`язку, з учасниками, пропозиції яких відповідають критеріям найбільш привабливої пропозиції, визначеним в п. 3.6.9 цього Порядку, щодо визначення додаткових умов співпраці, без зміни результатів електронного аукціону. Протягом трьох робочих днів з дня прийняття Виконавцем рішення про проведення перемовин, Виконавець за результатами перемовин приймає остаточне рішення про визначення найбільш привабливої пропозиції та переможця процедури відбору. Дане рішення оформлюється протоколом правління. Зміст перемовин є конфіденційним.

Згідно зі ст. 1152 ЦК України засновник конкурсу має право змінити його умови до початку конкурсу. Зміна умов конкурсу після його початку не допускається. Про зміну умов конкурсу має бути оголошено в тому ж порядку, в якому було оголошено конкурс. Якщо у зв`язку зі зміною умов конкурсу участь у ньому для особи втратила інтерес або стала неможливою, ця особа має право на відшкодування засновником витрат, які були понесені нею для підготовки до участі в конкурсі.

За результатами надання оцінки умовам Порядку, якими визначено підстави для проведення процедури перемовин та визначення переможця за результатами їх проведення, господарський суд дійшов висновку, що Порядок не визначає критеріїв, за результатами оцінки яких AT „ОПЗ може визначити переможця. Таким чином, критерії для визначення переможця відбору визначаються AT „ОПЗ на власний розсуд. При цьому, умовами Порядку не встановлено будь-яких обмежень для учасників відбору пропонувати додаткові умови, за результатами оцінки яких AT „ОПЗ може дійти висновку про їх більшу привабливість у порівнянні із пропозиціями інших учасників.

З викладених обставин господарським судом відхиляються доводи ТОВ „Агро газ трейдінг, яким в процесі вирішення спору було наголошено про зміну AT „ОПЗ істотних умов конкурсу в односторонньому порядку. При цьому, судом враховано, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт встановлення як для ТОВ „Агро газ трейдінг так і для компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. однакових критеріїв для визначення переможця за результатами проведення перемовин (максимальна сума фінансування та строк укладення договору безпроцентної позики).

Відповідно до Порядку найбільш приваблива пропозиція - пропозиція, що відповідає умовам, зазначеним у цьому Порядку, та визнана Виконавцем найпривабливішою за результатами відбору.

Згідно зі ст. 1154 ЦК України переможцем конкурсу є особа, яка досягла найкращого результату. Переможець конкурсу визначається в порядку, встановленому засновником конкурсу. Результати конкурсу оголошуються в тому ж порядку, в якому його було оголошено. Результати конкурсу можуть бути оскаржені заінтересованою особою до суду.

Як вбачається з протоколу перемовин від 12.07.2021р., ТОВ „Агро газ трейдінг було запропоновано збільшення тарифів за діючими договорами з переробки давальницької сировини до 44 доларів США за 1 тонну аміаку, до 63 доларів США за 1 тонну карбаміду. Додатково ТОВ „Агро газ трейдінг було запропоновано укладення договору безвідсоткової позики у сумі, еквівалентній до 5 млн. доларів США, протягом другого року співпраці за новим договором з переробки давальницької сировини.

Натомість, компанією ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. у межах процедури перемовин було запропоновано укладення договору фінансування (безпроцентної позики) на суму до 20 млн. доларів США строком на 2 роки.

Враховуючи викладене вище, господарський суд доходить висновку, що AT „ОПЗ, визначаючи переможця відбору, крім оцінки максимальної запропонованої суми фінансування та строку фінансування, також мало надати оцінку пропозиції ТОВ „Агро газ трейдінг щодо збільшення тарифів за діючими договорами з переробки давальницької сировини.

Проте, оцінка пропозиції ТОВ „Агро газ трейдінг щодо збільшення тарифів за діючими договорами з переробки давальницької сировини взагалі не була надана AT „ОПЗ під час прийняття рішення, оформленого протоколом №40 від 13.07.2021р. При цьому, будь-які обґрунтовані пояснення щодо відхилення запропонованих ТОВ „Агро газ трейдінг додаткових умов співпраці також не були надані AT „ОПЗ і в процесі вирішення судом даного спору. Таким чином, висновки про найбільшу економічну обґрунтованість пропозиції компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД у порівнянні із пропозицією ТОВ „Агро газ трейдінг є передчасними, що свідчить про їх необґрунтованість.

Господарський суд зазначає, що висновки про найбільшу економічну обґрунтованість пропозиції компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД у порівнянні із пропозицією ТОВ „Агро газ трейдінг могли бути зроблені за результатами аналізу умов договору позики, проект якого відповідачем суду наданий не був. ТОВ „Агро газ трейдінг вірно наголошено, що після закінчення строку дії договору позики у AT „ОПЗ у будь-якому буде наявний обов`язок повернути грошові кошти. Проте, грошові кошти, отримані від збільшення доходу від переробки давальницької сировини повертати не потрібно, а, отже, у довгостроковій перспективі запропоновані позивачем додаткові умови співпраці є більш вигідними у порівнянні із умовами, запропонованими компанією ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.

Враховуючи відсутність по тексту спірного рішення будь-якої оцінки запропонованим ТОВ „Агро газ трейдінг додатковим умовам співпраці, господарський суд доходить висновку про прийняття AT „ОПЗ рішення, оформленого протоколом №40 від 13.07.2021р., із порушенням умов Порядку та приписів ст. 1154 ЦК України.

Згідно з ч. 1-2 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно, спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За результатами оцінки обраного ТОВ „Агро газ трейдінг способу захисту порушеного права, господарський суд доходить висновку, що задоволення заявлених позивачем вимог про визнання недійсним рішення AT „ОПЗ, оформленого протоколом №40 від 13.07.2021р., матиме наслідком ефективний захист порушеного права позивача. При цьому, суд зазначає, що застосування обраного ТОВ „Агро газ трейдінг способу захисту передбачено положеннями чинного законодавства.

Підсумовуючи викладене вище, враховуючи проведення AT „ОПЗ відбору визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини із порушенням Порядку у зв`язку з участю у відборі компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД за наявності рішення про недопуск останньої до участі в електронному аукціоні, а також приймаючи до уваги відсутність будь-якої оцінки запропонованим ТОВ „Агро газ трейдінг додатковим умовам співпраці, керуючись приписами ст. 1154 ЦК України, якою заінтересованій особі надано право оскаржити результати конкурсу до суду, господарський суд доходить висновку про наявність правових підстав для задоволення заявлених ТОВ „Агро газ трейдінг позовних вимог шляхом визнання недійсним рішення АТ „Одеський припортовий завод, оформленого протоколом від 13.07.2021р., яким фактично було відхилено додаткові умови співпраці, запропоновані позивачем, та визнано переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.

У п. 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (Заява N 4909/04) зазначено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Окрім того, господарський суд, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору, суду не вбачається за необхідне надавати правову оцінку кожному із доводів, наведених учасниками судового процесу в обґрунтування власних правових позицій.

Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку щодо правомірності та законності задоволення заявлених товариством з обмеженою відповідальністю „Агро газ трейдінг позовних вимог шляхом визнання недійсним рішення акціонерного товариства „Одеський припортовий завод, оформленого протоколом від 13.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих товариством з обмеженою відповідальністю „Агро газ трейдінг та про оголошення переможцем процедури відбору компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD..

Судові витрати зі сплати судового збору покладаються судом на відповідача відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 236 238, 240 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення акціонерного товариства „Одеський припортовий завод /65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, 20; ідентифікаційний код 00206539/, оформлене протоколом від 13.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих товариством з обмеженою відповідальністю „Агро газ трейдінг /01023, м. Київ, вул. Мечникова, буд. 2, поверх 19; ідентифікаційний код 41037791/, та про оголошення переможцем процедури відбору компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD..

3. Стягнути з акціонерного товариства „Одеський припортовий завод /65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, 20; ідентифікаційний код 00206539/ на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Агро газ трейдінг /01023, м.Київ, вул. Мечникова, буд. 2, поверх 19; ідентифікаційний код 41037791/ судовий збір у розмірі 2270,00 грн. /дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп./.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції до Південно-Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту рішення суду.

Повний текст рішення складено 17 січня 2022 р.

Суддя С.П. Желєзна