СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м. Харків Справа № 922/4344/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І. , суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання Пахомової І.В.

та представників учасників справи про банкрутство:

ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", ТОВ "Алавія Груп" та ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Менченя К.В. (ордер серія ВЕ №1053266 від 08.11.2021, ордер серія ВЕ №1053269 від 08.11.2021, ордер серія ВЕ №1053270 від 08.11.2021);

колишній керівник Лютов О.В. особисто;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", ТОВ "Алавія Груп" та ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" (вх.№3453Х/1-43) на ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 (суддя В.О.Усатий, повний текст складено 22.10.2021) у справі №922/4344/19

за заявою ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", м. Київ ,

ТОВ "Алавія Груп", м. Київ,

ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс", м. Київ

про визнання банкрутом ПП "Тачберг", м. Харків,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Господарського суду Харківської області від 27.05.2020, крім іншого, визнано Приватне підприємство "Тачберг" банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Клименка Михайла Анатолійовича.

Ухвалою суду від 11.02.2021 відсторонено арбітражного керуючого Клименка М.А. від виконання повноважень ліквідатора ПП "Тачберг", призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Мисана Василя Миколайовича.

20.07.2021 до суду від арбітражного керуючого Мисана В.М. надійшла заява про покладення субсидіарної відповідальності (вх. 16977), в якій ліквідатор просить суд покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ПП "Тачберг" в сумі 905778,29 грн на ОСОБА_1 (попереднього керівника банкрута); стягнути з ОСОБА_1 (попереднього керівника банкрута) грошові кошти в розмірі 905778,29 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/4344/19 (суддя В.О.Усатий) в задоволенні заяви (вх.16977 від 20.07.2021) ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства відмовлено.

ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", ТОВ "Алавія Груп" та ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" з ухвалою господарського суду першої інстанції не погодились, звернулись до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вважають ухвалу незаконною та необґрунтованою, посилаються на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Просять скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/4344/19 та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву ліквідатора ПП "Тачберг" про покладення на власника боржника ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності та стягнути з ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 905778,29 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянти зазначають, що суд першої інстанції не врахував правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, а саме постанові від 12.11.2020 у справі №916/1105/16 та від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17.

При цьому скаржник зазначає, що суд не досліджував питання щодо виведення грошових коштів з рахунків боржника на особисті карткові рахунки ОСОБА_1 та не взяв до уваги звіт за результатами проведеного ліквідатором аналізу фінансово-господарської діяльності боржника.

Одночасно з апеляційною скаргою апелянти подали клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження на ухвали господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/4344/19, посилаючись на те, що отримали повний текст оскаржуваної ухвали 29.10.2021, надавши відповідні докази.

16.11.2021 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/4344/19 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Шутенко І.А., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2021 клопотання ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", ТОВ "Алавія Груп" та ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" про поновлення строку на подання апеляційної скарги задоволено, строк на подання апеляційної скарги поновлено.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", ТОВ "Алавія Груп" та ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" на ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/4344/19. Встановлено строк учасникам у справі про банкрутство для подання відзивів на апеляційну скаргу. Призначено справу до розгляду на 13.12.2021 о 12:00 годині.

Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№14372 від 09.12.2021), в якому вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою та просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, ОСОБА_1 просить суд звернути увагу на факт неналежного виконання представником кредиторів адвокатом Менченею К.В. своїх професійних обов`язків. Зазначає, що при отриманні поштового відправлення у відділенні пошти в конверті було виявлено не повний текст апеляційної скарги, а тільки опис вкладення, першу та останню сторінки. Вказує, що замість тексту апеляційної скарги адвокат Менченя К.В. вклав декілька чистих аркушів, про що представником відділення пошти складено відповідний акт, копія якого додана до клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Зазначає, що такі дії представника кредиторів, адвоката Менчені К.В. унеможливили підготовку відзиву на апеляційну скаргу без додаткового ознайомлення з матеріалами справи, а також що ці дії суперечать завданням господарського судочинства та істотно перешкоджають здійсненню іншими учасниками належних їм процесуальних прав. Вважає такі дії адвоката Менчені К.В. порушенням своїх професійних обов`язків та Правил адвокатської етики та просить суд поставити окрему ухвалу відносно нього.

Ухвалою суду від 13.12.2021 розгляд справи відкладено на 12.01.2022 на 14:30 год.

Адвокат Менченя К.В. (вх.№15128 від 28.12.2021), директор ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" (вх.№15159 від 30.12.2021) та директор ТОВ "Алавія Груп" (вх.№15194 від 31.12.2021) надіслали свої заперечення щодо постановлення окремої ухвали стосовно адвоката Менчені К.В.

В судове засідання 12.01.2022 з`явився представник апелянтів адвокат Менченя К.В. (в режимі відеоконференції), який підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити. Крім того, заперечує проти клопотання ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали стосовно нього.

Присутній в судовому засіданні колишній керівник ПП "Тачберг" Лютов О.В. заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить постановити окрему ухвалу стосовно представника кредиторів адвоката Менчені К.В. за неналежне виконання ним професійних обов`язків.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноважених представників учасників справи про банкрутство, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Державна реєстрація Приватного підприємства "Тачберг" () проведена 27.08.2014.

Керівником та засновником підприємства є ОСОБА_1 .

Види діяльності підприємства, крім іншого, неспеціалізована оптова торгівля.

Провадження у справі про банкрутство ПП "Тачберг" відкрито 30.01.2020 за заявою кредиторів ТОВ "Алавія Груп", ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" та ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", вимоги яких ґрунтуються на рішеннях Господарського суду Харківської області від 14.11.2018 у справі № 922/2603/18; 922/2601/18 від 27.11.2018; 922/3001/18 від 20.12.2018, якими присуджено до стягнення з ПП "Тачберг" на користь ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", ТОВ "Алавія Груп", ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" відповідно стягнуті грошові кошти, а саме: на користь ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж" - 341287,46 грн; ТОВ "Алавія Груп" - 247912,69 грн; ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" - 295368,14 грн.

Рішення набрали законної сили та на їх виконання видані відповідні накази, які пред`явлені стягувачами до виконання. Постановами приватного виконавця Родіна Г.В. відкриті виконавчі провадження щодо виконання наказів Господарського суду Харківської області у вищезазначених справах. Постановами приватного виконавця Родіна Г.В. від 06.11.2019 виконавчі документи повернуті стягувачам. У постановах встановлено, що у боржника відсутнє майно, на яке можна звернути стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку майна боржника виявилися безрезультатними.

Під час проведення ліквідаційної процедури не виявлено активів боржника. Отже, ліквідаційну масу не сформовано, у зв`язку із відсутністю майнових активів.

Разом з цим, ліквідатором встановлено наявність кредиторської заборгованості перед ТОВ "НВП "Енерго-Монтаж", ТОВ "Алавія Груп" та ТОВ "БК "Вестбудплюс" у загальному розмірі 905 778,29 грн.

Наведені обставини стали підставою для звернення ліквідатора до суду із заявою про покладення на засновника (учасника) керівника боржника субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника перед кредиторами, розмір якої розрахований ліквідатором як різниця між ліквідаційною масою та незадоволеними вимогами кредиторів.

Відмовляючи в задоволенні заяви ліквідатора, суд першої інстанції вказав, що ліквідатором боржника не наведено та не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника.

Зокрема, суд зазначив, що ліквідатором боржника не наведено, які конкретні дії вчинив керівник боржника, які мали б наслідком доведення підприємства до банкрутства, а також обставин бездіяльності керівника боржника, що мали б наслідком банкрутство підприємства, ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства чи його приховування. Не зазначено, що керівником боржника вчинялись умисні дії, які призвели до неможливості задоволення вимог кредиторів, а відсутність у ліквідатора певної документації, на які посилається ліквідатор боржника в обґрунтування заяви, не доводить наявності підстав для покладення субсидіарної відповідальності.

Колегія суддів вважає правомірними такі висновки суду першої інстанції, з огляду на таке.

В ході проведення ліквідаційної процедури ліквідатором було направлено запити до державних органів та установ, які здійснюють облік активів та підприємств.

Відповідно до листів-відповідей від державних органів та установ, які здійснюють облік активів, встановлено відсутність інформації щодо активів боржника.

На думку ліквідатора, вказані вище обставини свідчать про те, що підприємство створювалося з метою проведення фіктивних операцій, виведення коштів, з метою приховування реальної ситуації на підприємстві.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає, що відповідно до частини першої статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною шостою статті 12 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом про банкрутство.

Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Кодексом України з процедур банкрутства (далі -КУзПБ) введеного в дію 21.10.2019.

Згідно з частиною першою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 ГК України).

Відповідно до частини першої статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано нормами частини другої статті 61 КУзПБ, якими передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам, є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку частини 2 статті 61 КУзПБ з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення. Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15.

Визначене нормами частини другої статті 61 КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.

Визначене частиною другою статті 61 КУзПБ господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.

Суб`єктами правопорушення є особи визначені частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частиною другою статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019).

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Отже, субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Аналіз положень частини другої статті 61 КУзПБ із застосуванням філологічного, системного та телеологічного (цільового) способів їх інтерпретації свідчить, що у них закріплено припис згідно з яким суб`єктами субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є: 1) засновники (учасники, акціонери); 2) керівники боржника; 3) інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.

Системний аналіз змісту частини другої статті 61 КУзПБ у взаємозв`язку з іншими нормами законодавства дає підстави для висновку, що до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства відносяться будь-які особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи.

Телеологічний спосіб тлумачення зазначених норм приводить до висновку про те, що таке розуміння поняття третіх осіб як суб`єктів субсидіарної відповідальності відповідає змісту інституту субсидіарної відповідальності осіб винних у доведенні до банкрутства боржника, метою якого є створення для кредиторів в межах справи про банкрутство додаткових гарантій захисту їх прав та законних інтересів та недопущення використання юридичної особи як інструменту безпідставного збагачення за чужий рахунок, відтак забезпечення стабільності функціонування ринку та фінансової дисципліни.

Юридичним механізмом досягнення наведеної мети є притягнення винних осіб у доведенні боржника до банкрутства, які використовували таку особу як прикриття ("вуаль") для досягнення своїх цілей (отримання доходів, матеріальної вигоди, зокрема через зловживання правом тощо), до додаткової (субсидіарної) відповідальності і стягнення на користь кредиторів непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог.

Тож, визначаючи суб`єкта відповідальності суду слід враховувати, що кожна дія або бездіяльність, що стали причиною неплатоспроможності боржника, має визначатися окремо так само як і особи, які причетні до такої дії (бездіяльності).

Законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. Тому при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

Аналогічні за змістом висновки щодо кола обставин (перелік яких не є вичерпним), які мають братися до уваги під час розгляду питання застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство сформовано у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 01.10.2020 у справі №914/3120/15, від 12.11.2020 у справі №916/1105/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17.

Разом з тим, за визначенням статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Отже, здійснення підприємницької діяльності, хоча й має на меті отримання прибутку, однак, разом з тим, пов`язано з ризиком понесення збитків (ризик підприємницької діяльності).Зважаючи на це, оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (ст. 42 Господарського кодексу України).

Якщо рішення (правочини), що змінили економічну і (або) юридичну долю боржника, прийняті (укладені) під впливом особи, яка брала участь у їх прийнятті, визначала істотні умови цих правочинів, вчиняла інші юридичні дії така особа є особою, яка має вплив на дії боржника.

Під діями (бездіяльністю) третіх осіб, які мають безпосередній або інший вплив на дії боржника, що призвели до неможливості погашення ним вимог кредиторів, слід розуміти такі дії (бездіяльність), які стали реальною причиною банкрутства боржника, тобто ті за відсутності яких банкрутство не настало.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Будь-яка господарська операція, дія суб`єкта господарювання повинна мати розумне пояснення мети та мотивів її здійснення, які мають відповідати інтересам цієї юридичної особи.

Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини другої статті 61 КУзПБ та з урахуванням положень статті 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 14.07.2020 у справі №904/6379/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17).

Статтею 61 КУзПБ від 21.10.2019, статтею 41 Закону про банкрутство до 21.10.2019 закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.

Отже якщо дії особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не викликані використанням нею своїх можливостей, що стосуються визначення дій боржника, як таких, що вчиненні на шкоду інтересам боржника та його кредиторів. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України виключно як відмова від спростування фактів, на наявність яких аргументовано з посиланням на конкретні документи вказує процесуальний опонент. В силу статті 13 ГПК України особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки.

Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Мотивуючи заяву про покладення субсидіарної відповідальності ліквідатор боржника зазначає про те, що він отримав від попереднього ліквідатора арбітражного керуючого Клименка М.А. печатку ПП "Тачберг" (без оснастки), статут, рішення засновника від 03.03.2016 та від 28.04.2016, виписку, витяг з реєстру ПДВ, наказ про вступ Лютова О.В. на посаду директора ПП "Тачберг", а також бухгалтерську, податкову, статистичну та аналітичну звітність, договори, акти послуг та інше.

В ході проведення ліквідаційної процедури ліквідатором було направлено запити до державних органів та установ, які здійснюють облік активів та підприємств.

Відповідно до листів-відповідей від державних органів та установ, які здійснюють облік активів, встановлено відсутність інформації щодо активів боржника.

На думку ліквідатора, вказані вище обставини свідчать про те, що підприємство створювалося з метою проведення фіктивних операцій, виведення коштів, з метою приховування реальної ситуації на підприємстві.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо безпідставності доводів ліквідатора, з огляду на таке.

Відповідно до опису вкладення у цінний лист №340, бухгалтерська, податкова, статистична та аналітична звітність, договори, акти послуг тощо були надіслані ОСОБА_1 на адресу попереднього ліквідатора арбітражного керуючого Клименка М.А. листом № 1140 від 12.10.2020.

Копія відповідного опису вкладення у цінний лист надана ОСОБА_2 до суду.

Пунктами 59, 60, 108 "Правил надання послуг поштового зв`язку", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 встановлено, що внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю з описом вкладення подаються для пересилання відкритими для перевірки їх вкладення.

У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Поштові відправлення з позначкою "З описом" та поштові відправлення, щодо яких складено відповідний акт, розкриваються працівником поштового зв`язку у присутності одержувача на його вимогу.

У разі коли під час розкриття таких поштових відправлень нестачу, пошкодження, зіпсуття чи заміну вкладення не буде виявлено, видача їх проводиться в установленому порядку. У разі виявлення нестачі, заміни, повного або часткового пошкодження чи зіпсуття вкладення працівник поштового зв`язку складає акт у трьох примірниках, який підписується ним, керівником об`єкта поштового зв`язку і одержувачем. Один примірник акта видається одержувачу.

У разі коли одержувач не вимагає розкриття поштового відправлення, що надійшло з позначкою "З описом", перевірці підлягає лише його маса, про що працівник поштового зв`язку робить позначку на зворотному боці повідомлення про надходження, яка засвідчується підписом одержувача.

Жодних доказів стверджуваної ліквідатором відсутності окремих бухгалтерських документів надісланих на адресу ліквідатора цінним листом з описом вкладення не надано; акт, складений працівником поштового зв`язку (і підписаний ним, керівником об`єкта поштового зв`язку і одержувачем) щодо виявлення нестачі, заміни, повного або часткового пошкодження чи зіпсуття вкладення в матеріалах справи відсутній.

Проаналізувавши вищевикладене, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що опис вкладення у цінний лист та інформаційний лист про поштове відправлення надані ОСОБА_1 є належними і допустимими доказами надісланих на адресу попереднього ліквідатора документів ПП "Тачберг".

Місцевий суд вказав, що відповідно акту прийому-передачі документів, печатки та штампу ПП "Тачберг", попереднім ліквідатором Клименком М.А передана, а арбітражним керуючим Мисаном В.М отримана документація підприємства в березні 2021 року, в той час як арбітражний керуючий Мисан В.М згадує про неповноту документації лише в заяві про покладення субсидіарної відповідальності, яка подана в липні 2021 року, тобто більше ніж через три місяці після отримання документів боржника.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що жодних, клопотань про витребування відповідної документації (окрім витребування у АТ "ПроКредитБанк" інформації про рух грошових коштів), яку ліквідатор вважає не доданою арбітражним керуючим до господарського суду не подавалось, у суду відсутні докази здійснення пошуку таких документів ліквідатором.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що ліквідатор в силу покладених на нього обов`язків мав достатньо часу з моменту встановлення обставин недостатності інформації про господарську діяльність боржника та з метою її отримання невідкладно звернутись до суду з клопотанням про витребування такої додаткової інформації та після її отримання опрацювати та належним чином підготувати обґрунтування заяви про субсидіарну відповідальність.

При цьому, суди зауважують, що відсутність активів боржника, які зареєстровані в державних органах та установах, які здійснюють такий облік, не свідчать про те, що підприємство створювалося з метою проведення фіктивних операцій та виведення коштів.

Таким чином, наведені ліквідатором в заяві твердження щодо "відсутності інших видаткових накладних, актів виконаних робіт", відсутність зареєстрованого майна за боржником у відповідних органах та установах, які здійснюють облік активів не свідчать про те що підприємство створювалося з метою проведення фіктивних операцій та виведення коштів, тим більше не доводить наявності підстав для покладення субсидіарної відповідальності.

Поряд з цим, під час процедури розпорядження майном боржника арбітражним керуючим Мисаном В.М. надано звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного підприємства ПП "Тачберг" від 15.04.2021. Звіт за результатами проведеного аналізу долучено до матеріалів справи (т. 4 а.с. 268-273).

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, арбітражний керуючий в заяві про притягнення до субсидіарної відповідальності колишнього керівника боржника ОСОБА_1 не навів відомостей, з яких би вбачались обставини вчинення керівником боржника протиправних, в тому числі недобросовісних дій (прояв бездіяльності), які мали б наслідком доведення підприємства до банкрутства, ознак фіктивного банкрутства чи його приховування. Зокрема, ліквідатором в заяві про притягнення ОСОБА_1 до субсидіарної відповідальності не наведено та недоведено ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства чи його приховування, а навпаки зазначено, що ліквідатором за результатами аналізу фінансового звіту боржника не встановлено таких ознак . В заяві не зазначено, що керівником боржника вчинялись умисні дії, які призвели до неможливості задоволення вимог кредиторів, а невідповідність кількості аркушів в отриманих ліквідатором від керівника боржника документах та відсутність банківських виписок, на які посилається ліквідатор боржника в обґрунтування заяви не доводять наявності зазначених дій.

Колегією суддів досліджено фінансовий звіт боржника, з якого не вбачається відомостей щодо наявності протиправних, в тому числі недобросовісних дій (прояву бездіяльності) колишнього керівника боржника ОСОБА_1 , які б призвели до банкрутства боржника, в той час як заява ліквідатора не містить посилань на інші обставини, ніж ті, що наведені у цьому Звіті.

Обставини щодо значного погіршення фінансового становища боржника протягом 2017-2019 років, на які ліквідатор боржника посилається в заяві про притягнення до субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 самі по собі не свідчать про наявність протиправних, в тому числі недобросовісних дій (прояву бездіяльності) зазначеної особи, які призвели до цього та не звільняє ліквідатора від доведення наявності таких дій(бездіяльності).Погіршення фінансового становища боржника є звичайною причиною неплатоспроможності боржника, в той час, як зазначено вище, саме на ліквідатора покладено обов`язок з доведення наявності протиправних дій ( бездіяльності ) засновника та колишнього керівника боржника ОСОБА_1 та причинного зв`язку між такими діями та банкрутством боржника, і такий обов`язок ліквідатором не виконано.

Отже, ліквідатором боржника не наведено та не доведено наявність протиправної, в т.ч. недобросовісної поведінки засновника та колишнього керівника боржника ОСОБА_1 як елементу (об`єктивної сторони) складу правопорушення, який є підставою для притягнення вказаної особи до субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані посилання апелянтів на те, що судом першої інстанції в порушення ч. 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України не враховано правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду в подібних правовідносинах, а саме:

- постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 12.11.2020 у справі №916/1105/16, в якій викладено правову позицію, що відсутність у матеріалах справи висновку щодо доведення до банкрутства не може бути беззаперечною підставою для звільнення засновника боржника від субсидіарної відповідальності ;

- постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 10.12.2020 у справі №922/1067/17, в якій викладено правову позицію, що у справах про притягнення до субсидіарної відповідальності вина презюмується, а її відсутність повинна бути доведена відповідачем а суди при вирішенні питання щодо вини суб`єкта субсидіарної відповідальності, виходять з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, з урахуванням норм частин 1 та 3 статті 4 Кодексу України з процедур банкрутства.

Як зазначено вище, судом першої інстанції в основу висновку про відмову в задоволенні заяви ліквідатора боржника про притягнення до субсидіарної відповідальності засновника та колишнього керівника боржника ОСОБА_1 правомірно покладено як відсутність доказів ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства чи його приховування, так і ненаведення ліквідатором в заяві та недоведення ним обставин вчинення ОСОБА_1 певних протиправних дій (прояву бездіяльності), в тому числі недобросовісних, які стали причиною банкрутства боржника, тобто об`єктивної сторони як елементу правопорушення, яке є підставою для субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.

За результатами проведення ліквідатором боржника аналізу фінансового звіту не встановлено ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства чи його приховування, що в сукупності з недоведенням ліквідатором боржника вчинення ОСОБА_1 інших дій (прояву бездіяльності), які стали причиною банкрутства боржника, свідчить про відсутність підстав для притягнення зазначеної особи до субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів і вимог.

Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянтів не є підставою для скасування ухвали суду, постановленої з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а оскаржувану ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/4344/19 слід залишити без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтами, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо клопотання ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали стосовно адвоката Менчені К.В., судова колегія зазначає про таке.

Відповідно до частин 1, 2 статті 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором.

Так, ОСОБА_1 у своєму клопотанні про ознайомлення з матеріалами справи та у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що представник кредитора ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" адвокат Менченя К.В. надіслав не повний текст апеляційної скарги (отримано 10.11.2021), а тільки опис вкладення, першу, останню сторінки апеляційної поштове відправлення №521 скарги, та декілька чистих аркушів, про що представником відділення Укрпошти 61002 ОСОБА_3 10.11.2021 складений відповідний акт (т.4а, а.с.232).

Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що на виконання вимог п.3 ч.3 статті 258 ГПК України представником кредиторів (апелянтів) адвокатом Менченею К.В до апеляційної скарги додано накладні Укрпошти та описи вкладення у цінний лист.

Так, в якості доказів надсилання на адресу колишнього керівника боржника ОСОБА_1 адвокатом надано накладну Укрпошти та опис вкладення у цінний лист (т.4а, а.с.201 та 204). Це поштове відправлення зареєстровано №513 ( АДРЕСА_1 ).

На цьому описі вкладення у лист наявна відмітка працівника пошти про перевірку вкладення та поштовий штемпель.

Натомість, поштове відправлення №521 здійснювалось на адресу ПП "Тачберг" (т.4а, а.с.200 та 203).

Колегія суддів констатує, що ОСОБА_1 взагалі не мав жодних підстав отримувати поштове відправлення №521, оскільки він вже не є керівником ПП "Тачберг".

Крім того, здійснивши на сайті Укрпошти відстеження поштового відправлення №513 судом встановлено, що вказане поштового відправлення, адресоване ОСОБА_1 , не отримано адресатом та повернуто за зворотною адресою за закінченням терміну зберігання.

Судова кореспонденція направлялась ОСОБА_1 та тією ж адресою: АДРЕСА_1 , та в матеріалах справи наявні докази отримання ОСОБА_1 зокрема ухвали суду від 18.11.2021 та від 13.12.2021 (т.4а а.с.230 т.4б а.с. 40а).

Відтак суд констатує, що отримання ОСОБА_1 поштового відправлення адресованого не йому та неотримання з невідомих суду причин відправлення на його ім`я унеможливлює встановити факт порушення представником апелянтів адвокатом Менченею К.В. процесуальних прав ОСОБА_1 та неналежне виконання адвокатом Менченею К.В. своїх професійних обов`язків.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для постановлення окремої ухвали стосовно адвоката Менчені К.В. та відмовляє в задоволенні відповідного клопотання ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергомонтаж", Товариства з обмеженою відповідальністю "Алавія Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі №922/4344/19 залишити без змін.

В задоволенні заяви про постановлення окремої ухвали відмовити.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 17.01.2022.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Терещенко

Суддя І.А. Шутенко