ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"10" січня 2022 р. Справа№ 911/1067/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи № 911/1067/21

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд"

на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021

у справі № 911/1067/21 (суддя Черногуз А.Ф.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція"

про стягнення збитків в сумі 177584, 00 грн., що спричинені неналежним виконанням умов Договору про співробітництво від 20.08.2021

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 16.07.2021 у справі №911/1067/21 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021 скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Шаптали Є.Ю., Хрипуна О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Шаптали Є.Ю., Хрипуна О.О. відкладено вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у справі №911/1067/21 або про повернення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" до направлення справи №911/1067/21 до Північного апеляційного господарського суду Господарським судом Київської області. Витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Шаптали Є.Ю., Хрипуна О.О. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021, справу призначено до розгляду на 22.11.2021.

22.11.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» надійшла заява про відвід суддів Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №911/1067/21 необґрунтованою. Відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи № 911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. про самовідвід від розгляду справи №911/1067/21 задоволено. Матеріали справи №911/1067/21 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст.32 ГПК України.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/747/21 від 01.12.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/1067/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2021 для розгляду справи №911/1067/21 сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021 у справі № 911/1067/21 та ухвалено здійснювати розгляд апеляційної скарги у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

23.12.2021 до суду електронною поштою надійшла заява про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21, яка мотивована існуванням обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Доводи заявника фактично зводяться до того, що суддя Тищенко А.І. у березні 2020 приймала участь в апеляційному перегляді ухвали про забезпечення позову (шляхом заборони Вишгородській міській раді вчиняти дії щодо орендованої ТОВ «Дніпрожилбуд» земельної ділянки) та скасувала забезпечення позову (справа №911/207/20).

В подальшому, постановою Верховного Суду скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020, а ухвалу Господарського суду Київської області від 27.01.2020 залишено в силі.

20.10.2020 суддею Тищенко А.І. вже заявлявся самовідвід від розгляду справи між ТОВ «Дніпрожилбуд» та ТОВ "Вишгородміськреконструкція-1".

На думку ТОВ «Дніпрожилбуд», наведені обставини, а також інформація з відкритих джерел - як-то висновок Громадської ради доброчесності про невідповідність судді Тищенко А.І. критеріям доброчесності та професійної етики (недостовірність відомостей, зазначених у майновій декларації, невідповідність витрат та майна близьких осіб задекларованим доходам), підтверджують виникнення у заявника сумнівів у неупередженості судді Тищенко А.І.

Після виходу членів колегії суддів з відпустки 10.01.2022, колегія суддів, дослідивши матеріали справи та поданої заяви про відвід встановила наступне.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

За змістом частини 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження (частина 7 статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно частини 8 статті 39 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Колегія суддів вважає необґрунтованим заявлений судді Тищенко А.І. відвід з огляду на наступне.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України визначено вичерпний перелік підстав для відводу судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, встановлених статтею 36 Господарського процесуального кодексу України. За змістом статті 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Задоволення заяви про відвід суддів повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в статті 35 Господарського процесуального кодексу України, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні по справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне.

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Посилання заявника на інформацію з відкритих джерел - як-то висновок Громадської ради доброчесності про невідповідність судді Тищенко А.І. критеріям доброчесності та професійної етики (недостовірність відомостей, зазначених у майновій декларації, невідповідність витрат та майна близьких осіб задекларованим доходам), не підтверджують упередженість судді Тищенко А.І. при розгляді даної справи.

Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що заявник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" в особі представника Осадчого В.Б. не наводить обґрунтованих підстав, які б свідчили про упередженість або не об`єктивність судді Тищенко А.І.

Інші твердження заявника щодо упередженості та необ`єктивності судді є припущеннями, які не підтверджені наявними у матеріалах справи документами.

Враховуючи зазначене, Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Скрипки І.М., суддів Тищенко А.І., Михальської Ю.Б., за відсутності підстав, вказаних у статтях 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, вважає заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" в особі представника Осадчого В.Б. відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21 необґрунтованим.

У зв`язку з цим, згідно зі статтею 39 Господарського процесуального кодексу України, справа №911/1067/21 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" в особі представника Осадчого В.Б.

Керуючись частиною 1 статті 32, статтями 35, 38, частиною 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" в особі представника Осадчого В.Б. відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи № 911/1067/21.

2. Передати справу № 911/1067/21 для вирішення питання про відвід судді Тищенко А.І. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська