ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2022 р. Справа № 914/853/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Марка Р.І.,

суддів: Кравчук Н.М.,

Матущака О.І.,

при секретарі судового засідання Залуцький Д.Т.,

розглянувши апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів № 63-02/6038 від 08.11.2021 (вх. № 01-05/3725/21 від 09.11.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 (повний текст рішення складено 07.10.2021, м. Львів, суддя А.Б. Мазовіта)

у справі № 914/853/21

за позовом: Приватного акціонерного товариства Корпорація Аверс, м. Луцьк

та Товариства з обмеженою відповідальністю Інтернет Технологія, м. Луцьк

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення,

за участі представників сторін:

від позивачів: Кондратюк В.В.,

від відповідача: Оленюк С.Л.,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року Приватне акціонерне товариство Корпорація Аверс та Товариство з обмеженою відповідальністю Інтернет Технологія звернулись до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/5-р/к у справі № 63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17, яким постановлено визнати, що дії суб`єкта господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» (ідентифікаційний код юридичної особи 13345692) та ТОВ «Інтернет Технологія» (ідентифікаційний код юридичної особи 38474338) в період часу 2015-2016 років з безпосереднього спонукання абонентів конкурентів - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт» до відмови від установлених договірних зв`язків з цими суб`єктами господарювання (провайдером) та невиконання (розірвання) договірних зобов`язань перед цими суб`єктами господарювання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді схилення до бойкоту суб`єкта господарювання і накладено на суб`єкт господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» та ТОВ «Інтернет Технологія» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було прийнято рішення від 28.01.2021 № 63/5-р/к у справі № 63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ст. 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді схилення до бойкоту суб`єкта господарювання.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 у справі № 914/853/21 позов задоволено, визнано недійсним та скасовано рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/5-р/к у справі № 63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17, яким постановлено визнати, що дії суб`єкта господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» (ідентифікаційний код юридичної особи 13345692) та ТОВ «Інтернет Технологія» (ідентифікаційний код юридичної особи 38474338) в період часу 2015-2016 років з безпосереднього спонукання абонентів конкурентів - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт» до відмови від установлених договірних зв`язків з цими суб`єктами господарювання (провайдером) та невиконання (розірвання) договірних зобов`язань перед цими суб`єктами господарювання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді схилення до бойкоту суб`єкта господарювання і накладено на суб`єкт господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» та ТОВ «Інтернет Технологія» штраф у розмірі 68000,00 грн. Також вирішено стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ «Інтернет Технологія» судовий збір в сумі 4540,00 грн.

Рішення мотивоване ст. 41, ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». Місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем в обґрунтування оспорюваного рішення покладено лише ті факти, які були викладені у заяві ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», та докази, які було долучено заявниками. В оспорюваному рішенні відсутні посилання на докази, які слід було зібрати Антимонопольним комітетом України та його органами в порядку, передбаченому ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», зокрема, для перевірки обставин, що викладені заявниками, для перевірки тих доказів, які були долучені ними. На підставі наведених норм права, суд першої інстанції зробив висновки про те, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 №63/5-р/к у справі №63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17 прийнято із неповним з`ясуваннмя обставин, які мають значення для прийняття рішення у даній ситуації.

Не погоджуючись зі прийнятим судовим рішенням, апелянт Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України оскаржило його в апеляційному порядку, просить скасувати дане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано встановлених у рішенні відповідача обставин, з яких вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки позивачів, який полягає в спонуканні абонентів конкурентів (ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт») до відмови від установлених договірних зв`язків з цими суб`єктами господарювання (провайдером) та невиконанням (розірвання) договірних зобов`язань перед цими суб`єктами господарювання.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції припустився неправильного застосування ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», яка на його думку, не ставить доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в залежність від кількості випадків схилення до бойкоту. Схилення до бойкоту може бути доведене сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів про таке схилення.

Також в апеляційній скарзі апелянт покликається, не те, що судом залишено поза увагою та не надано належної оцінки доказам, які надані відділенням антимонопольного комітету та залишено поза увагою доводи відділення про те, що докази, необхідно розглядати у їх сукупності згідно з прийнятим рішенням відповідача.

Скаржник вважає, що судом неправильно застосовано ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: проігноровано докази, які подавалися заявниками у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі характеру особи, яка їх подавала.

Апелянт також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що задовольняючи позовні вимоги, судом порушено інтереси конкурентів, а саме ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», яких судом не було залучено до участі у справі. Крім того, при поданні позовної заяви ПрАТ «Корпорація Аверс» не сплатила судового збору на відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 6 Закону України «Про судовий збір».

Приватним акціонерним товариством Корпорація Аверс, та Товариством з обмеженою відповідальністю Інтернет Технологія подано спільний відзив, в якому позивачі заперечують доводи скаржника, зазначивши, що судом першої інстанції при вирішенні спору вірно встановлено, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 січня 2021 року № 63/5-р/к ґрунтується виключно на обставинах викладених у заяві ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт» та матеріалах, які було долучено заявниками до такої заяви.

Також, суд обґрунтовано вважав, що відповідач, з використанням наданих йому чинним законодавством повноважень, не провів належної перевірки обставин викладених в заяві Товариств «Воля Кабель» та «Телесвіт» та постановив рішення виключно на припущеннях наведених у заяві цих зацікавлених осіб. На думку позивачів, висновок суду про те, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/5-р/к у справі № 63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17 прийнято на підставі неповно з`ясованих обставин, які мають значення для справи і недоведенням таких обставин , а тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню, є обґрунтованим та відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 у складі колегії суддів: головуючого судді Марка Р.І., суддів Матущака О.І., Скрипчук О.С. скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача у справі № 914/853/21 та призначено її до розгляду на 13.12.2021, однак, судове засідання не відбулось, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 розгляд справи було призначено на 10.01.2022.

З підстав зазначених у розпорядженні керівника апарату Західного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 р. склад колегії змінено, замість судді Скрипчук О.С. (тимчасова непрацездатність) введено суддю Кравчук Н.М.

Представник позивача-1 та 2 підтримав доводи наведені у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та надав усні пояснення, просив апеляційну скаргу задоволити, судове рішення скасувати та ухвалити нове, яким в позові відмовити повністю.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Як зазначено у позовній заяві та встановлено судом першої інстанції, до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло спільне звернення ТОВ «Воля-Кабель», м. Київ та ТОВ «Телесвіт», (надалі заявники), що здійснюють діяльність у місті Луцьку із надання телекомунікаційних послуг (програмної послуги (кабельне телебачення) послуги доступу до мережі Інтернет) щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку конкурентів - ПрАТ «Корпорація «Аверс» (позивач-1 у справі) та ТОВ «Інтернет Технологія», (позивач-2 у справі) (надалі позивачі).

Судом встановлено, що розпорядженням Антимонопольного комітету України 28.11.2019 № 23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» (зі змінами) з 01.06.2020 діяльність Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було припинено та приєднано до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України якого визнано правонаступником Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та в подальшому перейменоване на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

28.01.2021 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №63/5-р/к у справі №63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17, яким постановлено:

1. Визнати, що дії суб`єкта господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» (ідентифікаційний код юридичної особи 13345692) та ТОВ «Інтернет Технологія» (ідентифікаційний код юридичної особи 38474338) в період часу 2015-2016 з безпосереднього спонукання абонентів конкурентів - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт» до відмови від установлених договірних зв`язків з цими суб`єктами господарювання (провайдером) та невиконання (розірвання) договірних зобов`язань перед цими суб`єктами господарювання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді схилення до бойкоту суб`єкта господарювання.

2. Відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накласти на суб`єкта господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» та ТОВ «Інтернет Технологіях» штраф у розмірі 68 000 гривень.

Вказане рішення відповідача обґрунтовується наступними обставинами.

Заявниками проведено попереднє розслідування численних фактів неправомірної поведінки ПрАТ «Корпорація «Аверс» та ТОВ «Інтернет Технологія» при «формуванні» абонентної бази через відверте пряме спонукання абонентів ТОВ «Воля-Кабель» до відмови від чинних договірних стосунків.

Матеріалами справи підтверджено наступний алгоритм поведінки відповідачів:

- представник Відповідачів з`являється за місцем проживання абонента і від імені ТОВ «Інтернет Технологія» та згадуючи відомого у минулому місцевого провайдера (компанія «Аверс»), наполегливо пропонує послугу «на дешевших умовах», ніж у ТОВ «Воля-Кабель»;

- представник Відповідачів залишає абонентам візитівку ТОВ «Інтернет Технологія», одну з яких (оригінал) надано абонентом представнику Заявника в якості доказу;

- той же представник надає абоненту типовий бланк заяви про відмову від послуг ТОВ «Воля-Кабель», з обіцянкою переслати заяву за власний кошт на адресу ТОВ «Воля-Кабель»;

- зазначений бланк заяви виготовлений на комп`ютері та роздрукований і уже містить назву адресата, адресу, місце для написання ручкою прізвища, ім`я, по-батькові заявника та його адреси, текст заяви та дату, місце для підпису; на бланках заяви розміщений однаковий надпис «Рекомендований лист»;

- заяви абонентів про відмову від послуг направляються Заявнику одним конвертом, на якому всупереч Правилам надання поштового зв`язку, відправником вказано «Абоненти мережі кабельного телебачення м. Луцьк Волинської області» зі сформованим реєстром згрупованих поштових відправлень (на підтвердження вказаного Заявниками додано для прикладу оригінали конвертів із вкладеннями (заявами) абонентів про відключення: рекомендований лист №879 - 6 заяв, рекомендований лист №712 - 5 заяв, рекомендований лист №960 - 5 заяв, рекомендований лист №520 - 5 заяв, рекомендований лист №597 - 25 заяв, рекомендований лист №792 - 8 заяв, рекомендований лист №595 - 11 заяв, рекомендований лист №816 - 4 заяви і т. і. та реєстри таких заяв помісячно);

- невідкладно, у присутності абонента, представник Відповідачів розрізає абонентський кабель, від`єднує абонентське відгалуження від будинково-розподільчої мережі, яка належить ТОВ «Телесвіт» і підключає до мережі ПрАТ «Корпорація «Аверс» шляхом з`єднання його через муфту;

- на адресу ТОВ «Воля-Кабель» доставляються відділеннями «Укрпошти» конверти із зібраними і відправленими одномоментно пачками типових за змістом заяв від абонентів про одностороннє розірвання договорів. Як вказують абоненти, «оформлення документів було проведено на місці», тобто на порозі помешкання (зразок (оригінал) такої поштової кореспонденції із вкладеним реєстром та вибірковими заявами надані територіальному відділенню).

Вищенаведене підтверджується письмовими поясненнями колишніх абонентів Заявників: ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 АДРЕСА_3 , ОСОБА_4 АДРЕСА_4 , ОСОБА_5 м. Луцьк Зацепи 3/32, ОСОБА_6 АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 АДРЕСА_6 і ОСОБА_8 м. Луцьк пр. Соборності 7/58 та доданими актами фотофіксації втручання у мережі за адресами м. Луцьк вул. Ветеранів 19 та АДРЕСА_7 .

У 2016 році Заявники станом на 29.02.2016 знову, як і в попередньому році, отримали 75 типових за формою (виготовлені комп`ютерним друком) та змістом (підставами) заяв абонентів м. Луцька про відмови в наданні послуг, що були згруповані по будинкам та направлялися одним конвертом з кожного (лист ТОВ «Воля-Кабель» від 15.06.2016 №683). Всього, станом на 25.07.2016, надійшло 1 115 заяв (лист ТОВ «Воля-Кабель» від 25.07.2016 № 816).

При цьому, всупереч умовам договорів публічної оферти, укладених із абонентами, спонукання Відповідачами у 2016 році до підписання абонентом заготовленого заздалегідь однотипного бланку-заяви відбувається із одночасним самовільним відключенням обладнання Заявників та переключення на обладнання Відповідачів (на підтвердження Заявниками додано копії 50 отриманих заяв за 2016 рік).

Водночас, зазначений процес у 2016 році супроводжується надходженням до Заявників заяв громадян, які не є абонентами їх послуг (наприклад Дарчич М.С., м. Луцьк, вул. Рівненська, 83/61), що свідчить про їх знаходження у приміщенні під час візиту представника відповідача і пристання на його пропозицію відмовитися від послуг Заявників. А також находженням заяв від абонентів, які уже розірвали договір із заявниками (наприклад, ОСОБА_9 м. Луцьк, вул. Ветеранів, 3/51). Тобто, представники відповідачів повторно обходять ті ж будинки.

Всього за 2016 рік Заявникам надійшло 1455 заяв про відмову від послуг (лист ТОВ «Воля-Кабель» від 06.04.2017 № 266).

З іншої сторони, за інформацією Відповідачів (лист ТОВ «Інтернет Технологія» від 29.05.2017 № 244) будинки, у яких з`явилися нові абоненти їх послуг у м. Луцьку у 2015-2017 роках, збігаються із втраченими абонентами Заявників.

Починаючи з середини 2017 року відповідно до листа ТОВ «Воля-Кабель» від 21.06.2019 №393/ВК, Відповідачі вчиняють дії за іншим алгоритмом, за яким підбурювання і спонукання абонентів на відмову від послуг опонента відбувається також при безпосередньому контакті з абонентом і приваблюванні його рекламою.

Отримання формальної згоди абонента розцінюється як підстава і право на несанкціоноване втручання у чужу мережу з переключенням абонентського відгалуження на свою мережу з прийняттям на обслуговування де-факто. Але після цього абонент має сам врегулювати «формальності» з колишнім провайдером, тобто звернутися у ЦСТ ТОВ «Воля-Кабель» у м. Луцьку із заявою про розірвання договору.

У Таблиці 1 наведено статистику заяв про розірвання договорів, які оформлювалися на ТОВ «Воля-Кабель», мають уніфікований характер і не передбачають обов`язкового письмового вказання причин відмови від послуги, якщо не йдеться про технічні проблеми або використання орендованого обладнання.

Таблиця 1

Період Кількість заяв абонентів про відмову

від послуг ТОВ «Воля-Кабель»

2018 р. березень 71

2018 р. квітень 83

2018 р. травень 55

2018 р. червень 28

2018 р. липень 43

2018 р. серпень 76

2018 р. вересень 71

2018 р. жовтень 101

2018 р. листопад 104

2018 р. грудень 46

2019 р. січень 73

2019 р. лютий 92

2019 р. березень 107

2019 р. квітень 67

2019 р. травень 40

ВСЬОГО: 1058

Порушення на думку Заявників, Відповідачами продовжуються.

Однак, відмова відповідачів від витратних для себе поштових пересилань до офісу ТОВ «Воля-Кабель» (м. Київ) зібраних рукописних заяв шаблонного змісту та звернення до ЦСТ ТОВ «Воля-Кабель» у м. Луцьку із заявою про розірвання договору кожного абонента є звичною практикою зміни оператора послуги, тому унеможливлює належне доведення доказами та кваліфікацію дій відповідачів у даній справі з середини 2017 р.

Позивачі у позовній заяві зазначають, що не вчиняли жодних дій на схиляння абонентів ТОВ «Воля-Кабель» до розірвання договорів. Водночас, абоненти з власної волі виявляли бажання відмовитись від послуг ТОВ «Воля-Кабель». Зазначені в рішенні обставини не відповідають дійсності та не підтверджені жодними доказами і ґрунтуються виключно на припущеннях, викладених в заявах ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт». Зокрема, позивачі вважають, що рішення ґрунтується на поясненнях ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Однак, заяви позивачу на приєднання пофдавалися не ОСОБА_1 , а ОСОБА_11 , не ОСОБА_2 , а ОСОБА_12 , не ОСОБА_4 , а ОСОБА_13 , не ОСОБА_7 , а ОСОБА_14 . Абоненти ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 добровільно та з власної ініціативи подали заяви про надання послуг позивачами у приміщенні позивача. Також у позивача немає такого абонента як ОСОБА_8 , проте є абонент ОСОБА_8 . Натомість, відповідачем безпідставно не взято до уваги пояснення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , відповідно до яких позивачами не пропонувалось перейти на їх послуги та не надавались бланки заяв на відмову. Згідно заяв свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ніхто їх не схиляв до написання заяви про розірвання договорів з ТОВ «Воля-Кабель», такі заяви були написані з їхньої ініціативи.

А тому оскаржили рішення №63/5-р/к, прийняте 28.01.2021 Адміністративною колегією Західного МОТВ АМК України у справі №63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17, до місцевого господарського суду подавши відповідну заяву в якій просили суд таке рішення визнати недійсним та скасувати.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

З вищенаведеного вбачається, що рішення від 28.01.2021 №63/5-р/к Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17, прийняте з урахуванням Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 2 статті 32 ГК України передбачено, що недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб`єкта господарювання, створення перешкод суб`єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до ч. 1 ст. 32 ГК України, тобто будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Згідно ст. 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20.03.1883, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» схиленням до бойкоту суб`єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв`язків із цим суб`єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов`язань перед цим суб`єктом господарювання.

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 59 «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Частиною 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

З вищенаведеного слідує, що відповідач, з використанням наданих йому чинним законодавством повноважень, повинен провести належну перевірку викладеним у заяві заявників обставинам та провести дослідження щодо наявності в діях позивачів ознак порушення конкурентного законодавства та прийняти відповідне рішення.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з прийнятого відповідачем рішення, в обґрунтування оспорюваного рішення відповідачем покладено факти, які були викладені у заяві ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», та докази, які було долучено заявниками.

Окрім того, відповідачем на підставі поданих заявниками доказів зроблено (алгоритм поведінки), яка полягає в наступному.

Як уже було зазначено вище, в оспорюваному рішенні зазначено, що обставини правопорушення, вчиненого позивачами, підтверджується письмовими поясненнями: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та доданими актами фотофіксації втручання у мережі за адресами м. Луцьк вул. Ветеранів 19 та АДРЕСА_7 .

Однак, із заяв не вбачається, яким чином абонентами було встановлено особу позивача, та, що саме це був представник позивача, та яким чином ними було визначено приналежність кабелів ТОВ «Воля-Кабель» та кабелів позивачам, оскільки в заявах йде мова про те, що до заявників звернулися працівники позивача, які запропонували переключитися з кабельного телебачення ТОВ «Воля-Кабель» на кабельне телебачення позивача та оформлення всіх необхідних документів було проведено на місці.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази, що відповідач самостійно звертався до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 для надання пояснень щодо обставин, викладених ними у заявах, які оформлені за участю консультантів ТОВ «Воля-Кабель». Відсутні також докази звернення відповідача і до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які подавали заяви ТОВ «Воля-Кабель» особисто.

До матеріалів справи також долучено копії заяв про відмови від отримання послуг, що були адресовані ТОВ «Воля-Кабель» та виготовлені комп`ютерним друком однотипного змісту, зокрема, від ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_16 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 .

Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, ні відповідачем, ні до заяви заявниками - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», не долучено аналогічних заяв від ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на поясненнях яких і ґрунтується спірне рішення, вибудовується механізм вчинення позивачами правопорушення та які у своїх поясненнях зазначали про оформлення позивачами заяв про відмови від отримання послуг ТОВ «Воля-Кабель».

Крім цього, ні заявниками, ні відповідачем не надано до справи письмових доказів (договорів на надання телекомунікаційних послуг, заяв на підключення, актів, рахунків тощо), які б підтверджували, що вищезазначені особи у спірний період взагалі були абонентами ТОВ «Воля-Кабель» чи ТОВ «Телесвіт».

Водночас, в матеріалах справи відсутні докази, звернення відповідача до осіб, копії заяв про відмови від отримання послуг яких було долучено заявниками - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», з метою отримання пояснень щодо обставин оформлення таких заяв та надсилання на адресу ТОВ «Воля-Кабель».

З долучених до справи копії Реєстру заяв про відмову від отримання телекомунікаційних послуг вбачається, що з 30.04.2015 по 14.07.2015 за вказаний період подано 78 заяв, з 14.08.2015 по 20.08.2015 за вказаний період подано 50 заяв, з 21.08.2015 по 07.09.2015 з прізвищами та адресами абонентів, за вказаний період подано 65 заяв, з 24.09.2015 по 30.09.2015 за вказаний період подано 56 заяв. Вказані реєстри складено ТОВ «Воля-Кабель», у вказаних реєстрах відображено прізвища та адреси абонентів.

Однак, із долучених реєстрів, протягом періодів, за які вони відображають дані, було подано 249 заяв, водночас, ТОВ «Воля-Кабель» було долучено лише 59 заяв, що не дає можливості однозначно стверджувати, що усі подані у вказані періоди заяви були виготовлені комп`ютерним друком однотипного змісту.

Судом також встановлено, що у вказаних Реєстрах відображено лише прізвище ОСОБА_6 - єдиного з тих абонентів, на поясненнях якого ґрунтується спірне рішення.

Слід також зазначити, що на бланках заяв про відмови від отримання послуг, виготовлених комп`ютерним друком, відсутні будь-які ознаки, які б могли вказувати на виготовлення таких позивачами.

Місцевим судом вірно зазначено, що викладені в оспорюваному рішенні доводи щодо надсилання «Укрпоштою» конвертів із зібраними і відправленими одномоментно пачками типових за змістом заяв від абонентів про одностороннє розірвання договорів, є безпідставними, оскільки жодних доказів на підтвердження викладеного у рішенні відповідача не наведено, а в матеріалах справи такі докази відсутні.

Відсутні також докази на підтвердження того, що такі заяви про відмову від отримання послуг ТОВ «Воля-Кабель» надсилалися позивачами, їх уповноваженими представниками чи за їх сприяння та із залученням засобів позивачів третіми особами. Долучені до матеріалів справи копії конвертів із зазначенням як відправників абонентів мережі кабельного телебачення м. Луцьк такого не підтверджують, оскільки лише з копії такого конверту неможливо встановити, що у ньому містилися згруповані відправлення, як не можливо встановити скільки саме у ньому було заяв та якого змісту це були заяви.

Долучені до матеріалів справи копії конвертів з конкретним адресами та прізвищами абонентів, судова колегія також вважає не належними доказами, оскільки, жодне прізвище відправника на долучених конвертах не співпадає із прізвищем абонента на надісланій заяві.

Також не є належним доказом в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України, встановлені в рішенні відповідача факт втручання представниками позивача в роботу мереж ТОВ «Воля-Кабель» і ТОВ «Телесвіт», оскільки, ні відповідачем, ні зацікавленими особами-заявниками, на підставі заяви та долучених документів яких було прийнято оспорюване рішення, не зазначено, чи зверталися заявники до правоохоронних органів із заявою про вчинене правопорушення у зв`язку із втручанням в роботу мереж, розшук винних осіб та притягнення їх до відповідальності.

На підтвердження факту втручання в мережі до заяви було долучено декілька фотографій, на яких зображено лише розгалуження кабелів, мережеве обладнання. Однак вказані доводи відповідача місцевий суд оцінив критично, з чим погоджується ясудова колегія, оскільки із даних зображень неможливо встановити місце розташування зображених на них об`єктів; чи зафіксовані на ньому кабелі розташовані саме за тою адресою, за якою відбувалася зміна абонентів; станом на яку дату відображено об`єкти; належність певної частини з цих кабелів позивачам, а іншої - заявникам, тобто, чи мають дані фотографії будь-яке відношення до даної справи. Вказані фотографії були зроблені зацікавленою особою-заявником без залучення до такої фотофіксації уповноважених представників позивачів, абонентів, чи інших незацікавлених осіб.

Окрім того, оспорюваному рішенні відсутні посилання на докази, які слід було зібрати Антимонопольним комітетом України та його органами в порядку, передбаченому ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», зокрема, для перевірки обставин, що викладені заявниками, для перевірки тих доказів, які були долучені ними.

З урахуванням вищенаведеного, судова колегія дійшла висновку, що рішення відповідача ґрунтується виключно на документах та доказах, які були долучені зацікавленими особами - заявниками, відповідачем жодних дій щодо збирання доказів, зокрема й для перевірки тих доказів, які були долучені ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», не вчинялося.

Щодо тверджень скаржника, що ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не ставить доведення цього порушення законодавства про захист економічної конкуренції залежність від кількості випадків схилення та схилення до бойкоту може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій, судова колегія до уваги не приймає, оскільки ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Також не заслуговують на увагу суду твердження позивача, що судом залишено поза увагою та не надано належної оцінки доказам, наданим віддаленням, згідно з їх сукупністю, що викладена в рішенні відповідача, належним чином не досліджено зібрані докази та залишено поза увагою доводи відділення про те, що докази, надані відділенням необхідно розглядати у їх сукупності згідно з прийнятим рішенням відповідача, оскільки, дані доводи спростовуються вищенаведеними обставинами, які зазначені у цій постанові.

Щодо неправильного застосування ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка полягає в тому, що судом проігноровано докази, які подавалися заявниками у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі характеру особи, яка їх подавала, судова колегія зазначає, що подані документи не є належними доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України.

Щодо покликань апелянта, що задовольняючи позовні вимоги, судом порушено інтереси конкурентів, а саме ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», яких судом не було залучено до участі у справі, слід зазначити наступне.

Предметом спору у даній справі є визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/5-р/к у справі № 63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17, яким постановлено визнати, що дії суб`єкта господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» (ідентифікаційний код юридичної особи 13345692) та ТОВ «Інтернет Технологія» (ідентифікаційний код юридичної особи 38474338) в період часу 2015-2016 років з безпосереднього спонукання абонентів конкурентів - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт» до відмови від установлених договірних зв`язків з цими суб`єктами господарювання (провайдером) та невиконання (розірвання) договірних зобов`язань перед цими суб`єктами господарювання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді схилення до бойкоту суб`єкта господарювання і накладено на суб`єкт господарювання у складі ПрАТ «Корпорація «Аверс» та ТОВ «Інтернет Технологія» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Місцевим господарським судом було розглянуто вимоги позивачів про визнання недійсним та скасування рішення відповідача у частині, що стосується позивачів, відтак, місцевим господарським судом ухвалено рішення про права, інтереси та обов`язки лише сторін у справі, а саме, ПрАТ Корпорація Аверс, ТОВ Інтернет Технологія та Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; вимога про визнання недійсним рішення відповідача була заявлена та розглядалася судом лише в частині, що стосується позивачів у даній справі.

Рішення місцевого господарського суду від 27.09.2021 у цій справі прийнято виключно в межах позовних вимог та не містить положень щодо прав, обов`язків та/або інтересів заявників - ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт». Таким чином, в оскаржуваному рішенні немає жодного обмеження, позбавлення, скасування або припинення прав чи інтересів ТОВ «Воля-Кабель» та ТОВ «Телесвіт», та в ньому не міститься жодних суджень чи висновків суду про права та обов`язки ТОВ «Верафарм». Рішення господарського суду (його мотивувальна чи резолютивна частини) також не містить будь-якого посилання на права, інтереси чи обов`язки заявників, рішення з цього приводу судом також не приймалося, а відтак, твердження в тій частині є безпідставними.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 №63/5-р/к у справі №63/7-12-51-2020/127-26.4/12-17 прийнято у зв`язку із неповним з`ясування обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржниками не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційних скарг. Таких підстав апеляційним судом також не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, на підставі ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 у справі № 914/853/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.01.2022.

Головуючий суддя Марко Р.І.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Матущак О.І.