СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року м. Харків Справа № 922/2982/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.,

за участю представників сторін:

від позивача СТАРИК Ярослав на підставі довіреності від 21.12.2021р. №466-9;

від відповідача ЗУБРИЧ Дмитро на підставі довіреності від 28.12.2021р. №007Др-163-1221,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Укравтогаз Національної акціонерної компанії Нафтогаз України, м. Київ (вх. № 3650 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 (суддя Присяжнюк О.О., ухвалене в м.Харків об 11:45год., дата складення повного тексту - 02.11.2021р.)

за позовом: Дочірнього підприємства УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України, м. Київ

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, м. Харків

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в якій просив суд:

-визнати незаконними дії Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз щодо донарахування додаткових об`ємів природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків, Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року;

-скасувати рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформлене протоколом від 05.07.2021р. № 1882/3, щодо задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків, Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що рішенням постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформленим протоколом від 05.07.2021 № 1882/3, було неправомірно задоволено Акт про порушення від 17.06.2021р. №244/21 та Акт про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та незаконно здійснено донарахування додаткових об`ємів природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків. Салтівське шосе, 165) у липні 2021р. за період з 07год.00хв. 11.06.2021р. по 00.50хв.12.06.2021р. 12.06.2021р., з наступних підстав.

Зокрема, в пунктах 2 Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 та від 01.07.2021р. №270/21 відповідачем було вказано, що на дату складання акту на об`єкті встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а саме відсутнє живлення на ЗВТ (ВОГ), проте, відсутність живлення ЗВТ не є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ у розумінні пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Крім того, позивач зазначає, що в Акті про порушення від 01.07.2021р. №270/21 представники відповідача вказали в пункті 4, що ЗВТ демонтовано для проведення позачергової повірки, що є порушенням абзацу 2 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Так, згідно абзацу 2 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Проте, в акті про порушення від 17.06.2021р. №244/21 відповідачем не було зазначено про необхідність проведення певних дій щодо позачергової повірки комерційного ВОГ позивача.

Позивач також зазначав, що відповідачем не було дотримано норм Кодексу, які вказують на те, що підставою для здійснення оператором ГРМ перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу є не лише встановлення факту роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, але і встановлення та підтвердження обставин, що внаслідок позаштатної роботи комерційного ВОГ витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В пунктах 2 Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 та Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 зазначено, що порушення полягає у роботі ВОГ в позаштатному режимі внаслідок чого газ не обліковується чи обліковується некоректно (пп.1 п.3 гл. 2 р. XI Кодексу газорозподільних систем ).

Проте, зміст абзацу 9 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем вказує на те, шо розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем за період несправності комерційного ВОГ, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

Пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Натомість відсутні будь-які підтвердження того, що комерційний ВОГ Позивача не обліковував чи обліковував частково природний газ, який проходив через цей ВОГ, що повністю виключає можливість донарахування Позивачу об`ємів природного газу на підставі пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу газорозподільних систем.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України, п.4 р.1 розділу І, п.1 гл.1, п.8 г.7 розділу Х, п.1 г.2, п.2 г.2, п.5 г.4, п.п.2, 5, 10 г.5, розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем мотивовані тим, що акт про порушення, процедура його складання та порядок постановлення спірного рішення та здійснення розрахунку відповідно до акту-розрахунку не містять порушень, які б спростовували їх дійсність, достовірність та законність.

Отже, за наведених обставин, відсутні підстави для визнання незаконними дій Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз щодо донарахування додаткових об`ємів природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків, Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року та скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформленого протоколом від 05.07.2021р. № 1882/3, щодо задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків. Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року.

Дочірнє підприємство "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Дочірнього підприємства УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, а також наданим позивачем доводам та доказам, що призвело до передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Фактично доводи апеляційної скарги є тотожними доводам викладеним в позовній заяві.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021р. у справі №922/2982/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України на рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21; призначено справу № 922/2982/21 до розгляду на "13" січня 2022 об 11:30год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр.Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі судових засідань № 105, про що повідомити сторін та інших учасників справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2021р. задоволено клопотання Дочірнього підприємства УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України про участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи № 922/2982/21, яке відбудеться у залі судового засідання № 105 "13" січня 2022 р. об 11:30 год. в режимі відеоконференції; ухвалено провести судове засідання, призначене "13" січня 2022 об 11:30 годині, в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.

23.12.2021р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№15051), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Дочірнього підприємства УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України, рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 залишити без змін.

11.01.2021р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення (вх.№324).

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 13.01.2021р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Дочірнього підприємства УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, представники сторін з`явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 29.08.2019р. між Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз (надалі- Операторм ГРМ) та Дочірнім підприємством УКРАВТОГАЗ Національної акціонерної компанії Нафтогаз України (надалі - споживач) було укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу №42АР611-8449-19 (т.1 а.с.16).

За вказаним договором Оператор ГРМ надає послуги розподілу природного газу у тому числі на автомобільну газонаповнювальну компресорну станцію споживача, розташовану за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 165.

Статтею 40 Закону України Про ринок природного газу визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та на умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГРМ та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу Оператор газорозподільної системи (надалі- Оператор ГРМ) зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити Оператору ГРМ вартість послуг розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджено Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП або Регулятор) від 30.09.2015 № 2498. Договір розподілу природного газу є публічним.

Істотною умовою правовідносин зі споживання послуг розподілу природного газу є облік його споживання.

У відповідності до пункту 5.2 Типового договору розподілу природного газу, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та Договором.

До обов`язків Оператора ГРМ, відповідно до підпункту 4 пункту 7.1 Типового договору, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, віднесено обов`язок щодо забезпечення належного рівня комерційного обліку природного газу по Споживачу, у тому числі формування загального об`єму та обсягу розподілу (споживання) природного газу Споживачу за відповідний період.

За підсумком звітного місяця Оператором ГРМ та споживачем підписується акт приймання-передачі природного газу.

Як зазначав в позовній заяві позивач, 12.06.2021р. о 00год. 50хв. у зв`язку із несприятливими погодними умовами стався порив кабельної лінії та знеструмлення об`єкту газопостачання АГНКС-4 в м. Харків, на якій знаходиться комерційний ВОГ позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180).

У зв`язку із вказаними обставинами, 15.06.2021р. позивачем було направлено на адресу відповідача лист №1693/14.3-21, в якому повідомляв про припинення живлення АГНКС-4 в м. Харків та просив терміново направити представників відповідача для опломбування в закритому положенні вхідної засувки перед ВОГ на період ремонту кабельних мереж електропостачання, що вийшли з ладу. Також позивач просив розпломбувати монометри на вхідному газопроводі для проведення перевірки (т.1 а.с.17).

17.06.2021р. по об`єкту позивача, розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 165, представниками Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, було проведено огляд вузла обліку, оформлений відповідним актом технічної повірки №17-06-16Б/21, в якому зазначено, що споживання природного газу припинено в 10год. 45хв., перекрито вхідний кран та опломбовано в закритому положенні охоронною пломбою АТ Харківміськгаз, розпломбовано манометр на його місце встановлено заглушку (т.1 а.с.20-21).

Крім того, представниками АТ Харківміськгаз за результатами технічної перевірки також було складено акт про порушення від 17.06.2021р. №244/21, в якому зазначено про порушення позивачем підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а саме відсутнє живлення на ЗВТ (ВОГ) (т.1 а.с.18-19).

29.06.2021р. позивачем направлено на адресу відповідача лист №1811/14.3-21, в якому просив терміново направити представників відповідача для розпломбування комплектуючих вузла обліку з метою зчитування даних безпосередньо з комерційного ВОГ позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180) (т.1 а.с.24).

01.07.2021р. по об`єкту позивача, розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 165, представниками Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, було повторно проведено огляд вузла обліку, оформлений відповідним актом технічної повірки №0107-1СШ/21 (т.1 а.с.27-28), в якому зазначено про відсутність живлення ЗВТ (ВОГ), у зв`язку із чим відсутня можливість зняти архів роздруківку за попередній період.

Також, за результатами технічного огляду представниками позивача було демонтовано вимірювальний комплекс Флоутек - ТМ (зав. №1-2180), після чого представниками відповідача було сформовано Протоколи від 01.07.2021р. щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №749/21, №750/21 та №748/21 до Державного підприємства Укрметртестстандарт (т.1 а.с.29-31).

Крім того, представниками АТ Харківміськгаз за результатами технічної перевірки також було складено акт про порушення від 01.07.2021р. №270/21, в якому зазначено про порушення позивачем підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а саме відсутнє живлення на ЗВТ (ВОГ) (т.1 а.с.18-19).

За результатами позачергової повірки Державним підприємством Укрметртестстандарт було надано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 01.07.2021р. №39-1-1/2498 ЦСБ 460ПК. Підстави для визнання ЗВТ не придатним: на індикаторі комплексу не виводяться результатами вимірювань параметрів тиску та температур газу (т.1 а.с.66).

05.07.2021р. відбулось засідання комісії АТ "Харківміськгаз, оформлене відповідним протоколом №1882/3 (т.1 а.с.46-47), за результатами якого комісія дійшла висновку про задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків. Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року.

Незгода позивача із прийнятим рішенням і стала підставою для звернення 27.07.2021р. Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в якій просив суд:

-визнати незаконними дії Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз щодо донарахування додаткових об`ємів природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків, Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року;

-скасувати рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформлене протоколом від 05.07.2021р. № 1882/3, щодо задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків. Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року (т.1 а.с.1-72).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 29.10.2021р. у справі №922/2982/21 відмовлено в задоволенні позовних вимог, з підстав викладених вище (т.1 а.с.225-236).

Дослідивши матеріали справи ,викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги враховуючи наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, зокрема, щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015р. №2494 (надалі - Кодекс газорозподільних систем).

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ Договору, Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексу газорозподільних систем.

У свою чергу, споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ Договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження /акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Як було зазначено вище, 12.06.2021р. о 00год.50хв. у зв`язку із несприятливими погодними умовами стався порив кабельної лінії та знеструмлення об`єкту газопостачання АГНКС-4 в м. Харків, на якій знаходиться комерційний ВОГ позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180).

У зв`язку із вказаними обставинами, 15.06.2021р. позивачем було направлено на адресу відповідача лист №1693/14.3-21, в якому повідомляв про припинення живлення АГНКС-4 м. Харків та просив терміново направити представників відповідача для опломбування в закритому положенні вхідної засувки перед ВОГ на період ремонту кабельних мереж електропостачання, що вийшли з ладу. Також позивач просив розпломбовати монометри на вхідному газопроводі для проведення перевірки (т.1 а.с.17).

17.06.2021р. по об`єкту позивача, розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 165, представниками Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, було проведено огляд вузла обліку, оформлений відповідним актом технічної повірки №17-06-16Б/21, в якому зазначено, що споживання природного газу припинено в 10год. 45хв., перекрито вхідний кран та опломбовано в закритому положенні охоронною пломбою АТ Харківміськгаз, розпломбовано манометр на його місце встановлено заглушку (т.1 а.с.20-21).

Крім того, представниками АТ Харківміськгаз за результатами технічної перевірки також було складено акт про порушення від 17.06.2021р. №244/21, в якому зазначено про порушення позивачем підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а саме відсутнє живлення на ЗВТ (ВОГ) (т.1 а.с.18-19).

Пунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

Згідно абзацу 2 пп.4 та п.п5 п.6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Судова колегія, з урахуванням правової позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 13.02.2020р. у справі №908/386/19 також зазначає, що виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.

Таким чином, ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішенні питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) підлягає доведенню Оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.

Проте, будь-яких відхилень в роботі лічильника, з якими п.6 гл. 6 роз. 10 Кодексу газорозподільних систем (- відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; - наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого засіб вимірювальної техніки (ЗВТ); - індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; - забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; - інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ), пов`язує встановлення позаштатного режиму роботи комерційного вузлу обліку природного газу (ВОГ), згідно акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21, даним обстеженням виявлено не було.

Виявлені ж при обстежені недоліки лічильника газу, зазначені в цьому Акті, як то: відсутність живлення ЗВТ, не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ позивача позаштатною, як і не підставою для визнання роботи лічильника некоректною при обліку отриманого газу або облік зазначеним лічильником не проводиться взагалі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що відсутність живлення ЗВТ не є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ у розумінні пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

В подальшому, 29.06.2021р. позивачем направлено на адресу відповідача лист №1811/14.3-21, в якому просив терміново направити представників відповідача для розпломбування комплектуючих вузла обліку з метою зчитування даних безпосередньо з комерційного ВОГ позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180) (т.1 а.с.24).

01.07.2021р. по об`єкту позивача, розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 165, представниками Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, було проведено огляд вузла обліку, оформлений відповідним актом технічної повірки №0107-1СШ/21 (т.1 а.с.27-28), в якому зазначено про відсутність живлення ЗВТ (ВОГ), у зв`язку із чим відсутня можливість зняти архів роздруківку за попередній період.

Також, за результатами технічного огляду представниками позивача було демонтовано вимірювальний комплекс Флоутек- ТМ (зав. №1-2180), після чого представниками відповідача було сформовано Протоколи від 01.07.2021р. щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №749/21, №750/21 та №748/21 до Державного підприємства Укрметртестстандарт (т.1 а.с.29-31).

Крім того, представниками АТ Харківміськгаз за результатами технічної перевірки також було складено Акт про порушення від 01.07.2021р. №270/21, в якому зазначено про порушення позивачем підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а саме відсутнє живлення на ЗВТ (ВОГ) (т.1 а.с.18-19).

Разом з тим, судова колегія зазначає, що згідно абзацу 2 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу, якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Проте, в акті про порушення від 17.06.2021р. №244/21 не було зазначено про необхідність проведення певних дій щодо позачергової повірки комерційного ВОГ (т.1 а.с.18)

Крім того, згідно наявних в матеріалах справи доказів, 01.07.2021р. (тобто, на дату складення другого акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21) представники відповідача прибули до позивача у зв`язку із направленням останнім листа з проханням про розпломбування засобу комерційного обліку позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180) (т.1 а.с.24).

Отже, за наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що направлення для проведення позачергової повірки засобу комерційного обліку позивача відбулось з порушенням абзацу 2 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

05.07.2021р. відбулось засідання комісії АТ "Харківміськгаз», оформлене відповідним протоколом №1882/3 (т.1 а.с.46-47), за результатами якого комісія дійшла висновку про задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС-4 м. Харків (адреса: м. Харків. Салтівське шосе, 165) за червень 2021 року.

Пунктом 4 глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;

2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;

3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу.

Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо технологічних втрат/витрат природного газу.

Відповідно до наведеного відповідачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті позивача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у зв`язку із наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу внаслідок його непрацездатності, що засвідчено актами про виявлені порушення, а саме: відсутність живлення ЗВТ, а також довідкою спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача, а саме: на індикаторі комплексу не виводяться результатами вимірювань параметрів тиску та температур газу.

Разом з тим, як було встановлено судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду даної справи, відсутність живлення ЗВТ не є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ у розумінні пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Крім того, судова колегія враховує, що вимоги щодо експлуатації ЗВТ, не передбачають постійну роботу комерційного ВОГ в умовах відсутності електроживлення ВОГ.

Зокрема, пунктом 6.7. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618 визначено, що комерційні вузли обліку газу, що живляться від електричних мереж та на яких можливе відключення електроживлення, мають бути обладнані джерелом безперебійного електроживлення для забезпечення їх функціонування у робочому стані протягом не менше трьох діб.

Згідно наявної в матеріалах справи копії протоколу діагностики комерційного ВОГ позивача за період з 07:00:00 01.06.2021р. по 07:00:00 01.07.2021р., 12.06.2021р. після знеструмлення об`єкту газопостачання АГНКС-4 в м. Харків, на якій знаходиться комерційний ВОГ позивача о 00год.50хв., комерційний ВОГ почав працювати від акумулятора о 00год. 50хв. 56сек. (т.1 а.с.117).

Щодо довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 01.07.2021р. №39-1-1/2498 ЦСБ 460ПК, складеної Державним підприємством Укрметртестстандарт за результатами позачергової повірки засобу комерційного обліку позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180) (т.1 а.с.66), судова колегія зазначає наступне.

Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що оцінку відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки вимогам технічних регламентів проводять виробники цих засобів, призначені органи з оцінки відповідності та інші суб`єкти, визначені у відповідних технічних регламентах або передбачених ними процедурах оцінки відповідності (п. 1 ст. 16 Закону).

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Процедура проведення такої перевірки передбачена Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016р. №193 (надалі - Порядок проведення повірки), а також ДСТУ 2708:2006 Повірка засобів вимірювальної техніки Організація та порядок проведення, які є обов`язковими для повірочних лабораторій підприємств і організацій, уповноважених на проведення повірки.

Відповідно до ч. 1 розділу IV Порядку проведення повірки, результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки.

Оформлення результатів позачергової повірки для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам здійснюється відповідно до підпункту 18 пункту 3 розділу ІV Порядку проведення повірки та оформлюються довідкою про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 01.07.2021р. №39-1-1/2498 ЦСБ 460ПК складена Державним підприємством Укрметртестстандарт за формою згідно з додатком 4 до Порядку проведення повірки.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що згідно абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження тих обставин ,що представниками відповідача було складено відповідний акт про порушення за результатами позачергової повірки засобу комерційного обліку позивача (ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180).

Натомість, на засіданні комісії АТ "Харківміськгаз", оформленим відповідним протоколом №1882/3 від 05.07.2021р. (т.1 а.с.46-47), розглядались Акт про порушення від 17.06.2021р. №244/21 та Акт про порушення від 01.07.2021р. №270/21, які не містили інформації про те, що вимірювальний комплекс ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180 визнано непридатним за результатами позачергової повірки.

Крім того, судова колегія зазначає, що в пункті 1 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем зазначено, що приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

Пунктом 2 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем До складу комерційного ВОГ на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу входять: стандартний звужуючий пристрій; потоковипрямляч (за необхідності); фільтр газу; вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами; засоби вимірювальної техніки та/або вимірювальні перетворювачі тиску, перепаду тиску та температури і параметрів газу; обчислювач об`єму газу; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку і допоміжні засоби; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його складових.

Відповідно до абзацу 5 пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем визначено, що вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацом 48 пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем визначено, що обчислювач об`єму газу це засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об`єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об`єм газу за стандартних умов.

Отже, обчислювач об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники обчислювача об`єму газу.

Судовою колегією встановлено, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з: обчислювача - ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180, перетворювача перепаду тиску ПН -3В, перетворювача перепаду тиску ПН-3В, перетворювача тиску, перетворювача температури ТСП-002, ТСП -002.

Наявні в матеріалах справи звіти обчислювача об`єму природного газу позивача за червень 2021 року не містять системних діагностичних повідомлень про позаштатні ситуації (т.1 а.с. 35-38). Тобто, матеріалами справи не підтверджується, що в даному випадку обчислювач позивача працював в позаштатному режимі, а тому відсутні підстави вважати, що дані обчислювача були не достатніми для визначення обсягу природного газу у спірний період.

Під час розгляду справи місцевим господарським судом відповідач наголошував на неможливості прийняття вказаних звітів в якості належних та допустимих доказів, з огляду на їх невідповідність пункту 11.1.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, а саме: звіти не містять інформації про контрактну годину згідно з договором.

Відповідач, задовольняючи акти про порушення, не врахував, що 05.07.2021р. перед проведенням засідання комісії представники відповідача здійснили заходи, в результаті яких отримали підтвердження, що звіт про дані комерційного ВОГ за червень 2021р., наданий відповідачу 02.07.2021р. (лист від 02.07.2021 №1857/03-21) був отриманий з вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» зав. №1-2180.

Враховуючи той факт, що 05.07.2021р. обчислювач ще знаходився на території відповідача за адресою: м. Харків, проспект Гагарина, 172а, 05.07.2021р. за ініціативою головного метролога відповідача Шипіло Р.Г. в присутності представників позивача (Ковальової А.М. та Лисенко Ю.О.) представником відповідача Строїним С.І. в присутності головного метролога відповідача Шипіло Р.Г. було здійснено зчитування даних з вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» зав №1-2180 в ноутбук, який використовував для цих цілей Строїн С.І.

За результатами проведених заходів, головним метрологом відповідача Шипіло Р.Г. було повідомлено присутнім представникам позивача, що звіт про дані комерційного ВОГ за червень 2021р., наданий позивачем листом від 02.07.2021р. №1857/03-21 відповідає даним, що фактично зберігаються в базі даних (архівні) вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» (зав. №1-2180).

Зважаючи на наведене, враховуючи відсутність розбіжностей за період - з 01.06.2021р. по 10.06.2021р. між даним диспетчерської служби відповідача та звітом про дані комерційного ВОГ за червень 2021р. (як сумарно так і за кожну добу окремо), колегія суддів вважає, що відповідачем безпідставно було зазначено про те, що інформація в звіті про дані комерційного ВОГ за червень 2021р. за період з 07:00 год. 00 хв. до 00 год. 50 хв. 56 сек. є недостовірною.

Пунктом 5 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС передбачено, що оператор ГРС забезпечує складення Акта приймання-передачі природного газу по об`єкту споживача за розрахунковий газовий місяць на підставі звіту споживача (дистанційних даних) про спожиті об`єми природного газу, визначені комерційними вузлами обліку, або на підставі зміненого режиму нарахування по об`єкту споживача.

Абзацом 3 пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС передбачено, що у разі ненадання споживачем звіту про дані комерційного ВОГ протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового місяця та за відсутності переданої (зчитаної) з нього інформації засобами дистанційної передачі даних, а також за відсутності контрольного зняття показань ЗВТ (у тому числі через відмову в доступі до об`єкта споживача) протягом розрахункового періоду об`єм спожитого (розподіленого) природного газу за розрахунковий період визначається за сумою обсягів добового споживання, переданих оператором ГРМ за процедурою Кодексу ГТС до Оператора ГТС протягом газового місяця. У такому разі Оператор ГРМ не пізніше десятого числа місяця, наступного за розрахунковим, направляє споживачу письмові пояснення про зміну режиму нарахування разом з актом приймання-передачі природного газу за попередній розрахунковий місяць.

Таким чином у разі ненадання місячного звіту до 03 липня 2021р. за червень 2021р. відповідач зобов`язаний був вважати спожитим природний газ у об`ємі, інформацію про який відповідач передав Оператору ГТС за встановленою Кодексом ГТС процедурою, а не здійснювати нарахування за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання позивача.

У відзиві на позовну заяву відповідач посилався на те, що абзаци 4, 6 зазначеного пункту, проте абзац 6 застосовується лише у разі, якщо споживач не подає Оператору ГРМ місячний звіт два місяці поспіль, оскільки «поточним місяцем» у даному випадку липень 2021 р.

Факт того, що об`єм природного газу, зазначений АТ «Харківміськгаз» в Акті приймання- передачі природного газу природного газу №ХРГ0064154 від 30.06.2021р., точно співпадає з об`ємом природного газу, який зазначено у звіті комерційного ВОГ за червень 2021 року, який був наданий відповідачу ДП «УКРАВТОГАЗ» з листом від (02.07.2021р. №1857/03-21, підтверджує ту обставину, що відповідач склав Акт приймання-передачі природного газу за червень 2021 року без зміни режиму нарахування, та на підставі наданого позивачем звіту про дані комерційного ВОГ за вказаний період.

Надання позивачу Акту приймання-передачі природного газу від 30.06.2021р. №ХРГ0064154, сформованого відповідачем на підставі звіту про дані комерційного ВОГ за червень 2021р., свідчить про те, що позивач надав, а відповідач отримав звіт про дані комерційного ВОГ за червень 2021р. та під час визначення об`єму природного газу за червень 2021р. не вважав, що позивач не надав звіт про дані комерційного ВОГ за червень 2021р., не вбачав підстав для зміни режиму нарахування за червень 2021р. і застосовування норми, передбаченої абзацом 3 пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРМ.

При цьому напис, зроблений відповідачем у вказаному Акті приймання-передачі природного газу про те, що остаточний розрахунок буде проведено за результатами засідання комісії 05.07.2021р., не може вважатись повідомленням відповідача про зміну режиму нарахування природного газу.

Абзацами 4 та 6 пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС передбачено дії Оператора ГРМ в разі ненадання споживачем звіту про дані комерційного ВОГ за місяць, наступний за періодом, за який споживач не надав звіт про дані комерційного ВОГ на протязі трьох календарних днів після закінчення розрахункового місяця, та за який відсутня передана (прочитана) з нього інформація засобами дистанційної передачі даних, а також за який відсутнє контрольне зняття показань ЗВТ (у тому числі через відмову в доступі до об`єкта споживача), а саме таким чином.

Якщо протягом (за підсумками) поточного місяця споживач не надав звіт про дані комерційних ВОГ - об`єм спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу за цей місяць та подальші періоди визначається за номінальною потужністю газового обладнання споживача та кількістю годин їх використання, що визначені договором розподілу природного газу, без подальшого перерахунку (коригування) попередніх періодів. При цьому Оператор ГРМ не пізніше десятого числа місяця, наступного за розрахунковим, направляє споживачу письмові пояснення про зміну режиму нарахування разом з актом приймання- передачі природного газу за розрахунковий період (місяць).

Зміст абзаців 4 та 6 пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС з урахуванням змісту абзацу 3 пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС свідчать про те, що визначення об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання, проводиться в випадку, коли споживач протягом (за підсумками) місяця не надав звіт про дані комерційного ВОГ за період, наступний за місяцем, коли споживач не надав звіт про дані комерційного ВОГ.

Слід наголосити, що пунктом 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС передбачено, що зміна режиму нарахування за розрахунковий місяць проводиться в тому ж самому місяці, за який визначається об`єм природного газу. Зазначена норма не передбачає право Оператора ГРМ після складання Акту приймання-передачі природного газу зозрахунковий період змінювати режим нарахування за попередній період |в наступному місяці або виконувати донарахування за попередній місяць в наступному періоді.

Оскільки позивач своєчасно (02.07.2021р.) надав відповідачу звіт про дані комерційного ВОГ за червень 2021р. згідно нормам пункту 4 глави 3 розділу Кодексу ГРС, судова колегія вважає, що відсутні підстави для визначення об`єму природного газу за червень 2021р. за сумою обсягів добового споживання, переданих Оператором ГРМ за процедурою Кодексу ГТС до Оператора ГТС протягом газового місяця та складанням Акту приймання-передачі природного газу за червень 2021р. зі зміненим режимом нарахування та відсутні підстави для визначення об`єму природного газу за липень 2021р. / за номінальною потужністю газового обладнання та складання Акту приймання-передачі природного газу за липень 2021р. зі зміненим режимом нарахування.

Слід також зазначити, що пунктом 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС передбачено зміну режимів нарахування об`ємів природного газу за розрахунковий місяць зі складання Актів приймання-передачі природного газу за цей місяць, та не передбачено компенсацію Оператору ГРМ вартості природного газу за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду за який змінюється режим нарахування об`ємів природного газу.

Враховуючи те, що позивач своєчасно (02.07.2021р.), надав відповідачу звіт про дані комерційного ВОГ за червень 2021р., дії відповідача в частині складання Розрахунку необлікованих об`ємів природного газу (без дати, без номера) з посиланням на норми пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС за період з 7год. 00хв. 11.06.2021р. по 00год. 50хв. 12.06.2021р. (частину розрахункового періоду) за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 43439мЗ за ціною закупівлі природного газу відповідачем протягом періоду перерахунку 11,0398651грн. (без ПДВ) на загальну суму 575 472,84грн. (в т.ч. ПДВ 95912,14грн.) є незаконним.

Крім того, згідно з підпунктом 17 пункту 3 розділу ІV Порядку проведення повірки, у разі якщо за результатами повірки ЗВТ визнають таким, що не відповідає встановленим вимогам, персонал, який виконував роботи з повірки, анулює свідоцтво про повірку ЗВТ та (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах протягом одного робочого дня.

Проте, на момент прийняття комісією відповідача рішення оформленого відповідним протоколом №1882/3 від 05.07.2021р. про задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 та Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21, свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.07.2021р. №0085 вимірювального комплексу ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180 (т.1 а.с.64-65) анульовано не було.

З огляду на вищевикладене, на думку судової колегії наявність у позивача не анульованого свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, свідчить про те, що відповідач всупереч приписам Кодексу газорозподільних систем протиправно не врахував інформацію про об`єми спожитого природного газу на об`єкті позивача АГНКС-4 в м. Харків, зазначені у звітах комерційного ВОГ позивача.

Таким чином, відповідачем, як Оператором ГРМ не було доведено належними та допустимими доказами того факту, що облік газу вимірювальним комплексом ФЛОУТЕК ТМ-11-22 зав.№1-2180 відбувався некоректно, що вплинуло на результати вимірювання ним об`ємів газу, тобто позаштатний режим роботи, отже здійснений ним перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, відповідно до п. 4 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, є необґрунтованим.

Окрім викладеного, судова колегія зазначає, що відповідачем безпідставно не застосовано норму пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, у відповідності до якої оператор ГРМ не мав права застосовувати донарахування, передбачене цією главою у разі, коли споживач самостійно повідомив оператора ГРМ про вихід ВОГ з ладу.

Так, згідно з пунктом 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС У разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена главою XI Кодексу ГРС, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Листом від 15.06.2021 №1693/14.3-21 позивач письмово повідомив відповідача про припинення живлення ВОГ на АГНКС-4 м. Харків та ініціював припинення газопостачання одразу як з`ясувалося наявність затримки робіт по відновленню електропостачання після поривів електрокабеля у зв`язку із не сприятливими погодними умовами.

Однак, не зважаючи на це, оператор ГРМ не застосував п. 8 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРС та задовольнив зазначені вище акти про порушення.

Пунктом 6 глави 2 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що рішення оператора ГРМ повинні базуватися на принципах:

- об`єктивності, яка полягає в обґрунтуванні прийнятих рішень;

- прозорості, яка полягає в інформуванні суб`єктів ринку природного газу (у тому числі шляхом розміщення публічної інформації на офіційному веб-сайті) про відповідн правила та порядки взаємовідносин;

- недискримінацїї, яка полягає в незастосуванні додаткових обмежень тгі заборон, не передбачених законодавством.

Отже, відповідач прийняв рішення 05.07.2021р. про задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №244/21 та Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/2 не враховуючи аргументи та докази позивача, які надавались відповідачу до прийняття оскаржуваного рішення, не дотримуючись принципів неупередженості та норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення комісії постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформлене протоколом від 05.07.2021р. №1882/3, щодо задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №224/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС - 4 м.Харків (адреса: м.Харків, вул. Салтівське Шосе, 165) за червень 2021року є незаконним.

Згідно ч. 2 ст. 20 ГК України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, порушують права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів.

Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду №909/1050/17 від 18.09.2018р, за таких обставин із спірних правовідносин не вбачається, що акт про порушення є актом в розумінні вищезазначених положень, оскільки він лише фіксує порушення, які були виявленні при проведенні перевірки працівниками відповідача (Оператора ГРМ). Тобто, оскаржуваний акт може бути використаний в якості доказу в разі звернення з позовом до суду у спорі про право і підлягає оцінці судом при розгляді господарського спору.

З наведеного вбачається, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку рішення оператора ГРМ з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не сам факт про порушення, який за рішенням комісії може бути задоволений або ж скасований, тобто захист порушеного права має бути ефективним.

Аналогічно, чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення оператора ГРМ про донарахування необлікованого об`єму природного газу оформлене актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а не сам розрахунок вартості.

Отже, при зверненні до суду з відповідним позовом позивачем було обрано належний спосіб захисту свого порушеного права.

Колегія суддів зазначає, що господарським судом першої інстанції при розгляді даної справи та прийняття оскаржуваного судового рішення не було прийнято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, що, враховуючи суть даного спору, свідчить про не з`ясування судом всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За приписами процесуального законодавства рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

З огляду на вищевикладене, оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021 у справі №922/2982/21 даним вимогам не відповідає, що є підставою для його скасування, з урахуванням наведених вище обґрунтувань мотивувальної частини даної постанови та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог про визнання незаконними дій Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз щодо донарахування додаткових об`ємів природного газу по АГНКС-4 м.Харків (адреса: м.Харків, вул. Салтівське Шосе, 165) за червень 2021року та скасуваня рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформленого протоколом від 05.07.2021р. №1882/3, щодо задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №224/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС - 4 м.Харків (адреса: м.Харків, вул. Салтівське Шосе, 165) за червень 2021року.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Дочірнього підприємства Укравтогаз Національної акціонерної компанії Нафтогаз України підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керується положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України, та покладає судові витрати за подання апеляційної скарги на відповідача.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п.3 ч.1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Укравтогаз Національної акціонерної компанії Нафтогаз України задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 29.10.2021 у справі №922/2982/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати незаконними дії Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз щодо донарахування додаткових об`ємів природного газу по АГНКС-4 м.Харків (адреса: м.Харків, вул. Салтівське Шосе, 165) за червень 2021року.

Скасувати рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, оформлене протоколом від 05.07.2021р. №1882/3, щодо задоволення Акту про порушення від 17.06.2021р. №224/21 і Акту про порушення від 01.07.2021р. №270/21 та проведення нарахування природного газу по АГНКС - 4 м.Харків (адреса: м.Харків, вул. Салтівське Шосе, 165) за червень 2021року.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз (61004, Харківська область, м.Харків, вул. Москалівська, буд.57/59, ) на користь Дочірнього підприємства Укравтогаз Національної акціонерної компанії Нафтогаз України (03134, м.Київ, вул. Грогоровича-Барського, 2, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 10215,00грн.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний судовий наказ.

Повний текст постанови складено 18 січня 2022р.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов