ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1472/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

Прокурор - Врублевська О.О., посвідчення № 057605 від 22.10.2020;

від ТОВ «Експрес Ліфт» - адвокат Білозор О.О., ордер серії ВН № 1088717 від 29.11.2021;

Інші представники сторін в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу:

Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021

по справі №916/1472/21

за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідачів:

1. Департаменту міського господарства Одеської міської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт»

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі, визнання недійсними договору та додаткових угод.

суддя суду першої інстанції Бездоля Д.О.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

повний текст рішення складено та підписано: 28.10.2021.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 14.12.2020 №314, про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт», ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UА-2020-11-28-000194-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 14.12.2020 №314, про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5», укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» на суму 664686,00 грн;

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 №1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 917 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5», укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт»;

- визнати недійсною додаткову угоду від 14.05.2021 №2 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5», укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт».

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що пропозиція відповідача-2 у спірних правовідносинах не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому його пропозиція мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та додаткові угоди до нього.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення господарського суду мотивовано наступним.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду. Іншого прокурором та позивачем в межах цієї справи не доведено.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсним укладеного між відповідачами-2 за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, місцевий господарський суд зазначив, що положеннями п.1.4. договору сторони визначили як його істотні умови, так і порядок внесення змін до цих умов, що не суперечить загальним вимогам ЦК України та ГК України, а також вимогам спеціального закону Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначив, що необхідність в укладенні між відповідачами спірних додаткових угод до договору, якими внесено зміни до істотних умов в частині продовження термінів виконання робіт, обумовлена саме затримкою фінансування витрат відповідача-1, як замовника, на підставі рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 12-VIII, а тому укладення спірних додаткових угод жодним чином не суперечить вимогам договору та положенням ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури в особі Одеської міської ради звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду; рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі №916/1472/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Київської окружної прокуратури м.Одеси в інтересах держави, в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі, визнання недійсними договору про закупівлю робіт за державні кошти по об`єкту за адресою: м.Одеса, вул. Висоцького, 5 на суму 664 686, 00 грн. задовольнити та повернути на користь Одеської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень вимог п. 8 Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі з боку ТОВ «Експрес Ліфт» щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

Скаржник зазначає, що судом неправильно вказано про відсутність обов`язку Замовника здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які не вимагались Замовником.

Водночас прокурор звертає увагу часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників з шести.

Також, скаржник вважає, що судом залишено поза увагою факт невідповідності поданої ТОВ «Експрес Ліфт» Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Крім того, прокурор зауважує, що судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки твердженню Прокурора про відсутність у ТОВ «Експрес Ліфт» досвіду виконання аналогічного договору, а також, доводам щодо відсутності протоколів технічного стану транспортних засобів, ям планувались до використання Учасником.

Безпідставним, на думку скаржника, є висновок місцевого господарського суду стосовно того, що Прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним.

Більш детально доводи Заступника керівника Одеської обласної прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 18.11.2021 доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1472/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

22.11.2021 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в особі Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі №916/1472/21 - залишено без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі № 916/1472/21. Призначено справу № 916/1472/21 до розгляду на 18.01.2022 о 12:00 год.

Позиція інших учасників справи.

10.12.2021 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив ТОВ «Експрес Ліфт» на апеляційну скаргу, згідно з яким товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить апеляційну скаргу Прокурора залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 без змін.

17.12.2021 від Департаменту міського господарства Одеської міської ради до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 заперечує проти її доводів та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі №916/1472/21 без змін.

23.12.2021 до суду апеляційної інстанції від Суворовської окружної прокуратури міста Одеси надійшли пояснення щодо відзиву на апеляційну скаргу, у яких просить задовольнити апеляційну скаргу Прокурора.

Прокурор в судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов Прокурора задовольнити.

Представник ТОВ «Експрес Ліфт» в судовому засідання заперечував щодо доводів позивачів, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники Одеської міської ради та Департаменту міського господарства Одеської міської ради в судове засідання не з`явились про дату, час та місце засідання суду повідомлені належним чином.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

28.11.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення Департаментом міського господарства Одеської міської ради спрощеної процедури закупівлі UА-2020-11-28-000194-b на закупівлю робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5 (а.с.33-36, т.1).

Згідно з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішенням уповноваженої особи відповідача-1, оформленим протоколом від 27.11.2020 №168 (а.с.37-40, т.1; далі Оголошення), єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника. Розрахунки за виконання робіт проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) без зауважень у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника (післяплата), джерело фінансування місцевий бюджет. Строк виконання робіт з дати підписання договору до 31 грудня 2020 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 686898,40 грн. Невід`ємною частиною оголошення є: Додаток №1 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; Додаток №2 Гарантійний лист/пропозиція; Додаток №3 проект договору; Додаток №4 Лист-згода на збір та обробку персональних даних; Додаток №5 Інформація про залучення субпідрядників; Додаток №6 Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі.

Додатком №1 до оголошення (а.с.41-47, т.1; далі Додаток №1) визначено, зокрема, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт та роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Додатком №6 до оголошення (а.с.51-55, т.1; далі Додаток №6) встановлено перелік документів, які учасник у складі своєї пропозиції подає для участі у спрощеній закупівлі, зокрема:

- п. 3. Для документального підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою І, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом спрощеної закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та відповідати заявленим у кошторисній документації, що надана учасником у складі його пропозиції. Учасник також в довідці повинен зазначити інформацію про базу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів під час виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1. До довідки надаються скановані копії наступних документів, виготовлених з оригіналів, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів. У разі залучення учасником транспортних засобів, що не є його власністю, також надаються скановані копії з оригіналів договорів найму (оренди) транспортних засобів/лізингу з чітко визначеним переліком технічної бази, що передасться в найм (оренду)/лізинг та актами приймання-передачі цих засобів. У разі залучення транспортних засобів за договорами найму (оренди) з екіпажем до договорів повинні надаватись перелік осіб - працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у вигляді сканованих копій з оригіналів, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення, а саме: посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами; медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом. Кількість та призначення транспортних засобів у довідці повинна в повному обсязі відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1;

- п.4. Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документу), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з учасником, щодо кожного працівника окремо. Падати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п. 2.16 наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 «Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій», форма за Додатком 8 до наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника);

- п.5. Для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою III. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі III аналогічного договору, виконаного у повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі III аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника. Аналогічним договором відповідно до умов цього оголошення є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо виконання робіт, які можуть бути віднесені до предмету закупівлі (виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта);

- п.12. Скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу Дозволу охорони праці або Декларації учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Як пояснює прокурор та підтверджується матеріалами справи, для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі відповідач-2, на виконання вимог Додатку №6 до оголошення, надав, зокрема, такі документи:

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт, який містить, зокрема, відомості про основний вид економічної діяльності підприємства 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи (а.с.75-76, т.1); довідку за підписом директора ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №02 про достовірність інформації, вказаної у поданих у складі пропозиції документах (а.с.118, т.1); довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №04 про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.120, т.1); довідку-пояснення ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №05, в якій відповідач-2 пояснив про відсутність можливості надати документи (баланс, звіт про фінансові результати), визначені в п.6 Додатку №6 до оголошення (а.с.121, т.1); довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №06 про загальні відомості щодо учасника (а.с.122, т.1); довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №10 (а.с.126, т.1), якою підприємство повідомило про код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким можливо отримати Статут товариства; лист-згоду ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №11 на збір та обробку персональних даних (а.с.127, т.1).

Як встановлено судом, обставина щодо належності виконання відповідачем-2 умов закупівлі шляхом подання вищевказаних документів прокурором в межах цієї справи не заперечується.

На виконання п.3 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ Експрес Ліфт (Форма І) від 04.12.2020 про наявність наступного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі (а.с.119, т.1): 1) приміщення з територією 200 кв.м. (база з розміщення транспортних засобів), місцезнаходження: Одеська обл., Біляївський район, с/рада Усатівська, автодорога (Київ-Одеса) Нерубайське Усатове Цементний завод, 7 км + 100 м, б/н; 2) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 ; 3) Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 ; 4) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 ; 5) таль ручка шестеренна (ТРШС), типу HSZ в/п 5,9 т.; 6) Лебідка електромонтажна Tiflor, Т-532; 7) Трансформатор зварювальний ТР СТШ-251 у2; 8) Кутошліфувальна машина Power Tools; 9) Дриль електрична PSB BOSCH; 10) Таль ручка ТРШ-1,0; 11) Стіл; 12) Бензогенератор; 13) Перфоратор ел. BOSCH; 14) Вольтметр; 15) Побутівка; 16) Набір інструментів MIOL94 предмета (58-110) (а.с.119, т.1);

- договір оренди техніки, приладів, устаткування та інших технічних засобів, укладений 20.09.2020 між ТОВ ДРСУ-КОМ (орендодавець) та ТОВ Експрес Ліфт (орендар), за умовами якого та на підставі акту прийому-передачі від 20.09.2020 відповідач-2 прийняв у платне користування наступну техніку та техзасоби: 1) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , рік випуску 1988; 2) Фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , рік випуску 2005; 3) Тойота, д.н. НОМЕР_2 , рік випуску 2006; 4) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , рік випуску 1992 (а.с.95-98, т.1). На підтвердження належності зазначеної техніки ТОВ ДРСУ-КОМ відповідачем-2 надані відповіді свідоцтва (а.с.129-135, т.1). Також відповідачем-2 було надано протокол перевірки технічного стану транспортного засобу від 23.06.2020 №01079-00456-20 щодо вантажного самоскиду ЗИЛ-ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , яким підтверджено, що транспортний засіб після технічного контролю визнано технічно справним, дата наступна обов`язкового технічного контролю не пізніше 23.06.2021 (а.с.136, т.1). Щодо решти транспортних засобів протоколи перевірки технічного стану відповідачем-2 у складі пропозиції щодо предмету закупівлі не подавались, що визнається відповідачем-2;

- довідку ТОВ Експрес Ліфт від 04.12.2020 №07 (а.с.123, т.1), якою відповідач-2 повідомив, що надати в складі тендерної документації (пропозиції) протоколи перевірки транспортних засобів, якими плануються виконувати роботи, стало не можливим у зв`язку з втратою чинності таких протоколів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 №141. Одночасно відповідач-2 гарантував, що вся спеціалізована та інша техніка, що планується використовуватись під час проведення робіт, знаходиться у справному технічному стані.

Наголошуючи на тому, що ТОВ «Експрес Ліфт» не планувало при виконанні робіт, які є предметом закупівлі, використовувати Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , Фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , Тойота, д.н. НОМЕР_2 та Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , відповідач-2 посилається на те, що у Підсумковій відомості ресурсів та Протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси (а.с.55-60, т.2) відсутнє посилання на зазначені машини та механізми, а отже цінова пропозиція відповідача-2 не містила у собі витрат на зазначені транспортні засоби. Так, у вказаній підсумковій відомості зазначено такі будівельні машини, враховані у складі загальновиробничих витрат: пістолет монтажний, лебідки електричні.

На виконання п.4 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» (Форма ІІ) від 04.12.2020 №08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.124, т.1), а саме: 1) ОСОБА_1 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 6 років, досвід роботи на посаді 6 років; 2) ОСОБА_2 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 35 років, досвід роботи на посаді 35 років; 3) ОСОБА_3 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 12 років, досвід роботи на посаді 2 роки; 4) ОСОБА_4 директор, освіта вища, спеціальність еколог, загальний стаж роботи 10 років, досвід роботи на посаді 2 роки; 5) ОСОБА_5 інженер з охорони праці, освіта вища, спеціальність інженер з охорони праці, загальний стаж роботи 6 років, досвід роботи на посаді 6 років; 6) ОСОБА_6 інженер з проектно-кошторисної роботи, спеціальність інженер з проектно-кошторисної роботи, освіта неповна вища, загальний стаж роботи 45 років, досвід роботи на посаді 18 років; 7) ОСОБА_7 головний інженер, освіта вища, спеціальність фахівець з неруйнівного контролю, загальний стаж роботи 29 років, досвід роботи на посаді 4 роки. Крім цього, на підтвердження обставин щодо кваліфікації, освіти та досвіду роботи працівників ТОВ Експрес Ліфт відповідач-2 додатково долучив до матеріалів справи копії: трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ; посвідчень щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 ; дипломів про вищу освіту ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (а.с.38-54, т.2);

- наказ від 01.07.2020 №3 про призначення на посаду директора ТОВ «Експрес Ліфт» ОСОБА_4 (а.с.77, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №2К про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду головного інженера з 21.09.2020 (а.с.78, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №3К про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду інженера з охорони праці з 21.09.2020 (а.с.79, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №4К про прийняття на роботу ОСОБА_6 на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020 (а.с.80, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №5К про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.81, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №6К про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.82, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №7К про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.83, т.1);

Додатково відповідач-2 надав документ, який окремо в оголошенні не вимагався замовником, а саме протокол засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020 №240920.1 (а.с.85, т.1), відповідно до якого комісія у складі: голови комісії ОСОБА_4 директор ТОВ «Експрес Ліфт», члену комісії ОСОБА_10 директор ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст», за участю ОСОБА_11 в.о. начальника відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держпраці в Одеській області встановила присвоїти слухачам: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 кваліфікації електромеханіків з ліфтів 3 категорії;

- медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які видані 30.09.2020 та дійсні до 30.09.2021: електромеханіку з ліфтів ОСОБА_3 , електромеханіку з ліфтів Криловському Р.Ю., електромеханіку з ліфтів ОСОБА_1 (а.с.92-94, т.1);

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №09 (а.с.125, т.1), якою підприємство повідомило, що відповідно до наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246 обов`язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника товариства, які працюють на посадах електромеханіків з ліфтів, а всі інші працівники (4 особи) обов`язковий медичний огляд не повинні проходити.

На виконання п.5 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» (Форма ІІІ) від 04.12.2020 №01 щодо виконання аналогічного договору; договір від 08.09.2020 №08/09, укладений між ТОВ «Експрес Ліфт» (підрядник) та ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» (замовник), відповідно до якого відповідач-2 зобов`язався у термін вересень 2020 року виконати роботи з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта у кількості 2 (дві) одиниці, за адресою: Дніпропетровська дорога, 96, м. Одеса; додатки до договору (графік виконання робіт, план фінансування); довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року; акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09; лист-відгук ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» від 01.12.2020 №1458/1, яким замовник робіт підтвердив обставину належного виконання відповідачем-2 своїх обов`язків за договором (а.с.100-117, т.1);

На виконання п.12 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав:

- декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яка зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 27.07.2020 №430 (а.с.86-91, т.1) та відповідно до якої директор ТОВ Експрес Ліфт ОСОБА_4 підтвердила відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та/або експлуатації (застосування) вказаних у декларації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, відповідно до «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки». В декларації також містяться відомості, що на виконання вимог ст.15 Закону України «Про охорону праці» в ТОВ «Експрес Ліфт» особою, відповідальною за охорону праці, призначено інженера з охорони праці ОСОБА_5 , яка пройшла навчання і чергову перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки і електробезпеки у встановленому порядку. Також у декларації зазначено, що наказами призначені відповідальні особи, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на підставі відповідних наказів, які датовані 10.06.2020.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи (а.с.182-188, т.2), Головним управлінням Держпраці в Одеській області були проведені позапланові заходи державного нагляду щодо додержання ТОВ «Експрес Ліфт» законодавства у сфері охорони праці, про що складено відповідний акт від 28.07.2021 №ОД505/358/АВ. Так, в ході перевірки встановлено, що при поданні керівництвом товариства Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки були зазначені наступні працівники: ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , з якими не були належним чином оформлені трудові відносини, між цим керівником товариства цю помилку було виявлено та усунуто шляхом належного оформлення зазначених осіб. У зв`язку з виявленням цих порушень Головним управлінням Держпраці в Одеській області було винесено постанову про накладення на ТОВ Експрес Ліфт штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, а саме накладено на відповідача-2 штраф в розмірі 120000,00 грн (а.с.19-22, т.3).

14.12.2020 уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради було прийнято спірне у цій справі рішення, яким визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» переможцем закупівлі за предметом «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5». Вказане рішення уповноваженої особи оформлено протоколом від 14.12.2020 №314 (а.с.56, т.1).

21.12.2020 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» (підрядник) було укладено договір на закупівлю підрядних робіт за державні кошти №917 (а.с.57-66, т.1; далі договір), за умовами якого відповідач-2 зобов`язався виконати в повному обсязі та відповідно до вимог чинних нормативних документів роботи, погоджені договором, а відповідач-1 зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи. Об`єкт робіт: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5».

Пунктом 1.4. визначено істотні умови договору та погоджено, що:

1.4.1. Істоті умови договору не будуть змінюватися після його підписання до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

1.4.2. Істоті умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валют, зміни біржових котирувань або показників Plats, Argus регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;

1.4.3. Згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт.

1.4.4. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч.5 сг.41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі», вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами п. 3.1. договору ціна договору становить 664686,00 грн з ПДВ, яка визначається у Додатку №1 Договірна ціна, а відповідно до п.4.1. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Відповідно до п. 4.2. договору фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету згідно з Додатком №3 «План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету», при цьому платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно з п.п.5.1., 5.2., 5.3. договору визначено термін виконання робіт до 31.12.2020, які повинні проводитися згідно з Додатком №2 «Графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено відповідно до ч.4 п.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 №922-VII.

За умовами п.10.1., 10.3. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків до їх повного виконання. Внесення змін до договору оформлюється додатковими угодами.

Додатком №1 до договору (а.с.69-70, т.1) відповідачами погодженого договірну ціну до договору. Додатком №2 відповідачами визначено графік виконання робіт (а.с.68, т.1). Додатком №3 договору відповідачами погоджено план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету із визначення його суми 664686,00 грн (а.с.67, т.1).

Рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 №5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у Додаток №3 до рішення «Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік», в тому числі, зменшено фінансування видатків відповідача-1 на забезпечена надійної та безперебійної експлуатації ліфтів на суму 61209000,00 грн (а.с.61-67, т.2).

30.12.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №1 до договору (а.с.71-72, т.1), відповідно до якої внесено зміни в додаток №2 та додаток №3 до договору, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 664686,00 грн за рахунок коштів місцевого бюджету грудень 2020 року грудень 2021 року. Далі, 14.05.2021 між відповідачами було укладено додаткову угоду №2 до договору (а.с.73-74, т.1), якою було внесено зміни в додатки №2 та №3, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 664686,00 грн за рахунок коштів місцевого бюджету травень без зазначення року.

14.05.2021 на підтвердження виконання відповідачем-2 та прийняття відповідачем-1 робіт за договором між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» було підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року до договору (а.с.68-76, т.2). Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті міститься відповідна відмітка.

Вартість виконаних відповідачем-2 робіт у розмірі 664686,00 грн відповідачм-1 було сплачено в повному обсязі, що підтверджується наявним у справі платіжним дорученням від 14.05.2021 №379 (а.с.77, т.2).

Звертаючись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі позивача до відповідачів та наголошуючи на тому, що пропозиція відповідача-2 не відповідала вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі прокурор, зокрема, відзначив, що відповідачем-2 не виконано вимоги Додатку №1, які визначають, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою. Щодо цих обставин прокурор посилається на: відповідь Головного управління Держпраці в Одеській області від 28.04.2021 №15/01-40-3915 (а.с.139-140, т.1) на запит прокурора (а.с.137-138, т.1), в якій повідомлено, що за результатом проведеної перевірки на підприємстві - ТОВ Експрес Ліфт були виявлені чисельні порушення підприємством законодавства з питань з охорони праці та праці, у зв`язку з чим був виданий відповідний акт та приписи щодо усунення виявлених зауважень. Також, листом від 18.12.2020 №5/775-20 Директорат професійної освіти Міністерства освіти і науки України на звернення прокурора повідомив (а.с.99, т.1), що за наданою ДП «Інформресурс» інформацією та відповідно до даних Єдиної державної електронної бази з питань освіти відсутня інформація, що стосується видачі ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ліцензії у сфері професійної (професійно-технічної) освіти за професією 7241 Електромеханік з ліфтів. Крім цього, прокурором надано відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області про надання інформації на запит слідчого відділу поліції Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області від 01.02.2021 (а.с.84, т.1), в якій зазначено про відсутність можливості надання інформації щодо працевлаштованих осіб у ТОВ «Експрес Ліфт» у період з 01.01.2019 по 31.08.2020, у зв`язку з тим, що такі відомості до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування не надходили.

03.12.2020 Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернуся до начальника Південного офісу Держаудитслужби із запитом (а.с. 141-144, т. 1) про отримання інформації щодо вжиття Держаудитслужбою заходів щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених відповідачем-1, зокрема, спірної у цій справі. У відповіді на запит прокурора Південний офіс Держаудитслужби надав відповідь від 10.12.2020 №151531-17/6487-2020 (а.с.145-146, т.1), в якій повідомив, що спрощена закупівля у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» не відноситься до процедур закупівель та не може бути об`єктом моніторингу, у зв`язку з чим моніторинг спірної закупівлі не проводився та заходи щодо звернення до суду з відповідним позовом не вживались. Крім цього, 04.12.2020 та 21.01.2021 прокурор з метою вирішення питання наявності/відсутності підстав для вжиття заходів реагування представницького характеру в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» звертався з листом до Одеської міської ради (а.с.147-154, т.1), в якому просив повідомити про вжиття позивачем заходів щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених відповідачем-1, зокрема, спірної у цій справі. У наданих на вищевказані запити прокурора відповідях (а.с.155-159, т.1), Департамент міського господарства Одеської міської ради відзначив, що розглянувши наведену прокурором у приклад спрощену закупівлю, учасник ПАТ Виробниче об`єднання Стальканат-Сілур не звертався за роз`ясненнями щодо підстав відхилення його пропозиції. При цьому за наявною у Департаменту інформацією відносно спірної процедури не проводився моніторинг та не відкрито судового провадження.

Норми права, які підлягають застосуванню.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про охорону праці» визначено, що роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерство охорони здоров`я від 21.05.2007 № 246. Додатком №5 до Порядку визначено перелік робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників: Робота на висоті, верхолазні роботи і роботи, пов`язані з підійманням на висоту, а також з обслуговування підіймальних механізмів; Робота машиніста крана; Робота ліфтера (до прийняття на роботу ліфтером звичайних ліфтів протипоказань немає); Електротехнічний персонал, що виконує роботи з оперативного обслуговування і ремонту діючих електроустановок напругою 127 В і вище змінного струму і 110 В постійного струму, а також монтажні та налагоджувальні роботи, дослідження та вимірювання у цих електроустановках; Роботи у лісовій охороні, по валу, сплаву, транспортуванню та первинній обробці лісу; Роботи у нафтовій та газовій промисловості та при морському бурінні; Усі види підземних робіт; Робота на гідрометеорологічних станціях, спорудженнях зв`язку; Геологорозвідувальні, топографічні, будівельні та інші роботи (у тому числі вахтово-експедиційним методом, при роботах, що пов`язані з бурінням); Роботи, що виконуються згідно з організованим набором в районах Крайньої Півночі та прирівнених до них місцевостях; Роботи, що пов`язані з обслуговуванням ємностей під тиском; Машиністи (кочегари), оператори котельних, працівники служби газ нагляду; Роботи, що пов`язані з застосуванням вибухових речовин, роботи у вибухово- і пожежонебезпечних виробництвах; Роботи у військовій охороні, службах спецзв`язку, апараті інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати; Газорятувальна служба, добровільні газорятувальні дружини, військові частини і загони з попередження виникнення і ліквідації відкритих газових і нафтових фонтанів, військові гірничі, гірничорятувальні служби міністерств та закладів, пожежна охорона; Аварійно-рятувальні служби (роботи) з ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру; Роботи на механічному обладнанні (токарних, фрезерних та ін. станках, штампувальних пресах тощо).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 «Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками» було затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, зокрема: Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників, канатних доріг тощо). Вказана постанова втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду».

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. У разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом п`яти робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки. Посадові особи територіального органу Держпраці протягом п`яти робочих днів з дня отримання оновленої декларації вносять зміни до реєстру.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Предметом розгляду даної справи є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору про закупівлю підрядних робіт з підстав:незаконного проведення спрощеної закупівлі.

Щодо твердження скаржник про порушення вимог п. 8 Додатку №1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.

Так, у Додатку №1 до оголошення замовником визначені вимоги, що учасник спрощеної процедури закупівлі повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) відповідних робіт.

Водночас, постанова Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, якою роботи з будівництва об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту, зокрема, ліфтів, було віднесено до переліку робіт, що підлягають ліцензуванню, станом на час проведення спірної закупівлі втратила чинність.

За цих обставин та враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, суд дійшов висновку, що неподання відповідачем-2 відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про не відповідність в цій частині пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Крім того, приписами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.

З огляду на матеріали справи, Департамент не вимагав виконання вищевказаного пункту Оголошення, оскільки відсутність вимог закону щодо необхідності отримання ліцензії на проведення відповідних робіт має наслідком і відсутність права вимагати як подання такої ліцензії, так будь-яких пояснень з вказаного приводу.

Враховуючи викладене, неподання ТОВ «Експрес Ліфт» відповідної ліцензії, прямо не передбаченої законодавством, та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу, не може свідчити про невідповідність в цій частині наданої пропозиції у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому, доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Стосовно твердження скаржника про існування обов`язку Департаменту здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які не вимагались Замовником.

Додатком №1 до оголошення визначено загальні умови, що роботи за предметом закупівлі мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Водночас, п.4 Додатку №6 до оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник у складі пропозиції повинен надати: складену та заповнену учасником довідку за формою ІІ; документ про призначення працівника учасника на посаду та наявності трудових відносин працівників з учасником; медичну довідку відповідно до наказу МОЗ від 21.05.2007 №246 про проходження медичного огляду працівників учасника, що підтверджує придатність виконувати роботи відповідно до кваліфікації.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, на виконання цих вимог замовника відповідач-2 у складі поданої ним пропозиції зазначені документи у повному обсязі надав. При цьому доводи прокурора щодо неподання відповідачем-2 доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи судом до уваги не приймаються, оскільки у оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку за формою ІІ, а тому підстав для відхилення пропозиції відповідача-2, з урахуванням висунутих вимог, у відповідача-1 на час ухвалення спірного рішення не було.

Як вірно зазначено судом першої інстанцією, доводи прокурора про невідповідність кваліфікації та освіти робітників відповідача-2, з урахуванням вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, додатково спростовуються поданими відповідачем-2 під час розгляду справи копіями трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , посвідченнями щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , а також дипломів про вищу освіту ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що надання Учасником документа, який не вимагався Замовником не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у Оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

Судова колегія звертає увагу на те, що Прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо відсутності кваліфікації у працівників ТОВ «Експрес Ліфт», а лише вказується, що документи про їх кваліфікацію не подано у складі пропозиції ТОВ «Експрес ліфт». Проте, як вже зазначалось вище, зазначені документи не вимагались Замовником, а тому не надавались Учасником у складі пропозиції.

Таким чином, доводи Прокурора стосовно неподання ТОВ «Експрес Ліфт» доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи судовою колегією визнаються безпідставними.

Щодо доводів Прокурора про часткову відсутність медичних довідок щодо трьох працівників.

Так, у складі пропозиції відповідач-2 надав медичні довідки про проходження 30.09.2020 попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , на посади яких розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246, як це вимагалось замовником у додатку №6 до оголошення.

Разом з цим прокурором не доведено суду обставини віднесення посад інших працівників відповідача-2 до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Таким чином, учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження медичного огляду працівників, на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246.

Разом з цим, ані в позові, ані в апеляційній скарзі апелянтом не наведено обставин та не надано доказів щодо віднесення посад інших працівників ТОВ «Експрес Ліфт» до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів, згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Щодо твердження Прокурора про залишення судом поза увагою факту невідповідності поданої ТОВ «Експрес Ліфт» Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

На виконання вимог п.3 Додатку №6 відповідач-2 на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_3 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.

Разом з цим, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (а.с.55-58, т.2), у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 не були задіяні відповідачем-2 при виконанні робіт за предметом закупівлі.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, прокурором не доведено, що ця обставина стала порушенням та є достатньою підставою для задоволення позову прокурора, оскільки зазначенням відповідачем-2 техніки, яка не мала використовувалась при виконанні робіт, було факультативним.

Щодо наявності достатніх відомостей у пропозиції ТОВ «Експрес Ліфт» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору.

У позовній заяві прокурор наполягає на тому, що відповідач-2 не виконав вимог п.5 Додатку №6 до оголошення щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки поданий ТОВ «Експрес Ліфт» акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09 не містить дати його підписання, що не дозволяє встановити дату виконання робіт.

Пунктом 5 Додатку № 6 «Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі» встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою III.

Формою III встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: дата укладання аналогічного договору та його номер; предмет договору, ціна договору, строк дії договору; назва та адреса замовника, його код ЄДРГІОУ, дані керівника; інформація про стан виконання учасником зобов`язань за договором.

Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою III, учасник повинен надати: скановану копію аналогічного договору; скановану копію акту виконаних робіт; скановану копію листа-відгуку від замовника за аналогічним договором. На виконання вказаних вимог, ТОВ «Експрес Ліфт» у складі пропозиції надано, зокрема: довідку щодо виконання учасником аналогічного договору із зазначенням інформації, яка вимагалась; договір №08/09 від 08.09.2020, укладений між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» (замовник) та ТОВ «Експрес Ліфт» (підрядник); дефектний акт; зведений кошторисний розрахунок; довідку про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт №08/09 за вересень 2020 року (форма КБ-2в).

Згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020 №08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Суворовський» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», Замовник» доручає, а «Підрядник» приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 («Електромонтажні роботи» код 45310000-3 за ДК 021- 2015)відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами. Роботи, виконані «Підрядником» протягом календарного місяця приймаються "Замовником" по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.

Надана копія Акту №08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору №08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами та не містять будь-яких заперечень ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» стосовно терміну та обсягу виконаних робіт або їх якості.

Листом-відгуком від 12.11.2020 №1338 TOB «КК «Суворовський» повідомила Департамент міського господарства Одеської міської ради про належне виконання ТОВ «Експрес Ліфт» вказаного договору, що в свою чергу спростовує відповідні доводи Прокурора.

При цьому, доводи апелянта про відсутність дати складання акту №08/09 за договором №08/09 від 08.09.2020 не спростовують інших доказів, наданих ТОВ «Експрес Ліфт» у своїй пропозиції на підтвердження обставини наявності у Товариства відповідного досвіду виконання договору.

Судова колегія зазначає, що подані відповідачем-2 у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяються встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» та ТОВ «Експрес Ліфт», виконані протягом вересня 2020 року, зокрема, з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт. Більше того, прокурором взагалі не обґрунтовано, яким чином відсутність числа місяця у акті спростовує всі інші подані відповідачем-2 докази на підтвердження обставини наявності у ТОВ «Експрес Ліфт» відповідного досвіду виконання договору.

Щодо доводів прокурора щодо невідповідності поданої відповідачем-2 у складі пропозиції на виконання п.12 Додатку №6 до оголошення декларації.

Так, в даному випадку мала місце помилка (порушення) ТОВ «Експрес Ліфт», яка виразилась у неоформлені відповідачем-2, станом на час подання декларації, працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , з якими ТОВ «Експрес Ліфт» на той час перебувало у трудових відносинах. Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка відповідачем-2 була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС.

Відповідно до оголошення єдиним критерієм оцінки пропозиції спірної закупівлі було визначено ціну, а питома вага критерію оцінки (ціни) визначена як 100%. Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду. Іншого прокурором та позивачем в межах цієї справи не доведено.

Щодо висновку суду про визнання Договору та Додаткової угоди недійсними.

Так, у позовній заяві прокурор наголошує на наявності підстав для визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917, зазначивши зокрема, що вказаний договір не містить обов`язкового пункту щодо внесення змін до істотних умов договору. Разом з цим, дослідивши зміст оскаржуваного договору судом встановлено, що доводи прокурора не відповідають дійсності, оскільки положеннями п.1.4. договору сторони визначили як його істотні умови, так і порядок внесення змін до цих умов, що не суперечить загальним вимогам ЦК України та ГК України, а також вимогам спеціального закону Закону України Про публічні закупівлі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, необхідність в укладенні між відповідачами спірних додаткових угод до договору, якими внесено зміни до істотних умов в частині продовження термінів виконання робіт, обумовлена саме затримкою фінансування витрат відповідача-1, як замовника, на підставі рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 12-VIII, а тому укладення спірних додаткових угод жодним чином не суперечить вимогам договору та положенням ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження іншого прокурором та позивачем не подано суду доказів.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що в межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.

Окрім наведеного судом апеляційної інстанції також враховується наступне.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України).

Так, предметом спірного у цій справі договору є виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфту, які, як було встановлено судом, відповідачем-2 виконані в повному обсязі та без будь-яких зауважень прийняті замовником відповідачем-1. Отже, у випадку визнання судом недійсним спірного договору, у відповідача-1, фінансування якого забезпечується за рахунок місцевого бюджету, може виникнути зобов`язання перед відповідачем-2 щодо відшкодування вартості матеріалів/робіт чи повернення виконаного в натурі, що може бути вищим за ціну договору (прокурором даної обставини не здійснено оцінки).

Водночас, у позовній заяві прокурор заявив позовні вимоги про визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917, додаткових угод від 30.12.2020 №1 та від 14.05.2021 №2, але при цьому не просив суд застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» в дохід держави.

Статтею 216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч. 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Судова колегія вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У даній справі предметом договору є роботи з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Департамент міського господарства Одеської міської ради буде змушений компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» вартість робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта, які на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення спірного тендеру.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що порушення (можливе) порядку проведення тендеру не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору про закупівлю робіт.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, судова колегія вважає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Наведені обставини щодо обрання прокурором неефективного способу захисту прав держави (за умови обізнаності з тим, що договір виконаний до вирішення судом спору по суті, прокурор не заявив вимогу про реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру) є самостійною і достатньою підставою для відмови у задоволенні позову.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурором не доведено та не підтверджено матеріалами справи порушення інтересів держави внаслідок недотримання проведення процедури закупівель, а обраний спосіб захисту (визнання недійсним рішення замовника, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору про закупівлю, який вже виконаний) не захищає права держави, оскільки не має матеріального виразу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 07.07.2020 у справі №905/1562/20.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, визначених частиною 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення судом першої інстанції та неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав би застосуванню місцевим господарським судом під час прийняття ним рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 по справі № 916/1472/21 є законним та обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до п. «в» ч.4 статті 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на скаржника, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2021 у справі № 916/1472/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеську обласну прокуратуру.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.01.2022.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Богатир К.В.