ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

11 січня 2022 року Справа № 906/184/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи:

позивача- не з`явився;

відповідача - Слободяник П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Позивача-Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення господарського суду Житомирської області від 07.09.2021, повний текст якого складено 17.09.2021, у справі №906/184/21 (суддя Вельмакіна Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

«Оператор газотранспортної системи України» м.Київ

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації

«Коростишівгаз» м.Коростишів Коростишівського р-ну Житомирської обл.

про стягнення 9 991 792 грн 40 коп. заборгованості по розрахунках, пені,

інфляційний втрат та річних,-

У лютому 2021 року до господарського суду Житомирської області надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі в тексті Оператор) про стягнення з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Коростишівгаз» (надалі в тексті Товариство) 6 287 740 грн 95 коп. основного боргу з оплати за негативні щодобові небаланси, пені, втрат від інфляції та річних.(т.1, арк.справи 1-15).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.09.2021 у справі №906/184/21 відмовлено в задоволенні позову в повному обсязі. Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що у справі відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у травні-грудні 2020 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у травні-грудні 2020 року, інформацію про номінації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС. Крім того, надані позивачем докази, зокрема, закупівлі природного газу у АТ «НАК «Нафто-газ України», не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у травні-грудні 2020 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів ПАТ «Коростишівгаз», як це передбачено Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГТС. При цьому, Позивач, крім іншого, повинен був надіслати акти врегулювання щодобових небалансів за травень-грудень 2020 року та рахунок на оплату шляхом надіслання їх на адресу відповідача, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що останнім зроблено не було.(т.3, арк.справи 214-220).

Не погоджуючись із рішенням, Позивач звернувся до апеляційного господарського суду із скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 07.09. 2020 та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.(т.4, арк.справи 1-11).

Обґрунтовуючи скаргу Позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На думку Скаржника, суд безпідставно не прийняв до уваги, що укладання додатків 1 та 2 є обов-язковим лише у виключних випадках. Додаток 1 є невід`ємною частиною Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби. Додаток 2 є невід-ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та /або протягом доби. Норми Кодексу ГТС свідчать про те, що саме замовник послуг зобов`язаний вчинити відповідні дії по замовленню гарантованої та/або переривчастої потужності та/або потужності з обмеженнями, за результатами яких сторони Договору підписують Додаток 1 чи Додаток 2. Натомість, такі дії вчинені не були. Апелянт вважає, що суд не врахував того, що пунктом 19.2 договору транспортування природного газу № від 19.12.2019, визна-чено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених Сторонами випадках направлено електронною поштою. Неотримання ж ПрАТ «Коростишівгаз» рахунку на оплату в паперовому вигляді через засоби поштового обігу не є відкладальною умовою у розумінні приписів ст.212 ЦК України та не є простроченням кредитора у розумінні ст.614 ЦК України, а тому не звільняє відповідача від обов`язку оплатити вартість негативного щодобового небалансу у строки визначені п.9.3 Договору. Апелянт стверджує, що ні норми Кодексу ГТС, ні умови договору транспортування природного газу між Оператором ГТС та ПрАТ «Коростишівгаз» № від 19.12.2019, не передбачають обов`язку для Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператором ГТС було забезпечено здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді. Укладені між Оператором та НАК «Нафтогаз Україна»/ПП «Некст Оіл Трейд»/ТОВ «Еру Трейдінг»/ ТОВ «Енерджі Трейд Груп/ТОВ «Трафігура Юкрейн», договори купівлі-продажу природного газу та Акти приймання-передачі газу підписані між Оператором та вказаними контрагентами є належними доказами, які відображають обсяги природного газу придбаного Позивачем для балансування газотранспортної системи в цілому.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №906/184/21, а ухвалою від 21.12.2021 розгляд справи приз-начено на 11.01.2022.(т.4, арк.справи 23, 43).

09.11.2021 на електронну адресу суду надійшов відзив, а 10.01.2022 додаткові пояснення Відповідача, у яких він заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.(т.4, арк.справи 27-30, 45-49).

В судовому засіданні апеляційної інстанції 11.01.2022 представник Відповідача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції.

Апелянт не забезпечив явку свого представника у судове засідання апеляційної інстанції, причин неявки суду не повідомив, при цьому, явка сторін обов`язковою не визнавалась, а матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний госпо-дарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як стверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»-оператор та Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Коростишівгаз»-замовник 19.12.2019 уклали договір транспорту-вання природного газу № (надалі в тексті Договір), за умовами п.2.1 якого, оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлю в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.(т.1, арк.справи 26-37).

Згідно п.2.2 Договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. замовник, погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання, послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосу-вання та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.

Обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням Додатка І до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3 Договору).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги па умовах, зазначених у Договорі (п.2.5 Договору).

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності, з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є опера-тор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7 Договору).

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на ство-рення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.(п.2.8 Договору).

Оператор, згідно п.3.1 Договору, зобов`язаний: своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюдню-вати інформацію, що стосується прав Замовника на розподіл потужності, впровадження систем-них обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти Замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; здійснити додаткову оплату Замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу; який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором; здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вар-тість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Замовник зобов`язався: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; негайно викону-вати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками Замовника, зазначеними в цьому Договорі; здійснити, своєчасну та повну оплату, додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або, плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом. реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату-вартості Добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця переви-щує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.(п.3.2 Договору).

Окремим додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є опера-тором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/ вироб-ником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п.5.4 Договору);

Згідно п.5.5 Договору, на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної сис-теми складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ).

Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранс-портної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розпо-діл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.6.1 Договору).

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.(п.9.1 Дого-вору). У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу, оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. У разі виникнення у замовника, позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлю-ється розділом XIV кодексу.(п.9.2 Договору).

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор, згідно п.9.3 Договору, до 14 числа газового місяця, наступ-ного за звітним надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахун-ковий період.

У випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення. За заявою Замовника Оператор може здійснити зарахування плати за добовий небаланс на користь Замовника в якості попередньої оплати за добовий небаланс наступних періодів (п.9.4 Договору).

Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього Договору, визначається за даними оператора (п.9.6 договору).

Відповідно до п.11.4 Договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одно-стороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Згідно п.13.1 Договору, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов-язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

У п.19.2 Договору сторони погодили, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформленні і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані у цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою.

Договір підписано директорами та скріплено відтисками печаток сторін.(т.1, арк.справи 38).

Сторони уклали додаток №3 до Договору, яким погодили перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.(т.1, арк.справи 39).

Матеріали справи свідчать та не заперечується сторонами, що Додатки №1 та №2 сторони не укладали.

Вважаючи, що внаслідок відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу в травня-грудня 2020 року без подання відповідних обсягів природного газу до газо-транспортної системи виникали негативні щодобові небаланси Позивач наголошує, що:

- за травень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 42,08836 тис.куб.м. (435615 кВт х год) всього на загальну суму 98523 грн 23 коп, з ПДВ;

- за червень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 53,93722 тис.куб.м. (558250 кВт х год) всього на загальну суму 127487 грн 10 коп., з ПДВ;

- за липень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 53,12088 тис.куб.м. (549801 кВт х год) всього на загальну суму 150010 грн 89 коп., з ПДВ;

- за серпень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 70,99762 тис.куб.м. (734825 кВт х год) всього на загальну суму 337 178 грн 54 коп., з ПДВ;

- за вересень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 52,99458 тис.куб.м. (548494 кВт х год) всього на загальну суму 342856 грн 98 коп., з ПДВ;

- за жовтень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 324,16785 тис.куб.м. (3355137 кВт х год) всього на загальну суму 2702536 грн 66 коп. з ПДВ;

- за листопад 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 305,21539 тис.куб.м. (3158979 кВт х год) всього на загальну суму 2314777 грн 59 коп. з ПДВ;

- за грудень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 462,13825 тис.куб.м. (4783131 кВт х год) всього на загальну суму 3942421 грн 41 коп., з ПДВ;

З урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, загальна сума заборгова-ності з оплати за негативні щодобові небаланси за травень-грудень 2020 року, за даними Позивача склала 9991792 грн 40 коп.

Крім основного боргу за період з 20.06.2020 по 23.03.2021 Позивач також заявив до стягнення 324188 грн 26 коп. пені, 235892 грн 34 коп. інфляційних втрат та 81400 грн 02 коп. -3% річних.(т.1, арк.справи 23-24).

Як зазначалось вище, господарський суд Житомирської області рішенням від 07.09.2021 відмовив у задоволенні позову у повному обсязі.(т.3, арк.справи 214-220).

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні ос-каржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга безпідставна і не підлягає за-доволенню, з огляду на наступне:

Предметом даного спору є стягнення боргу, пені за договором поставки та інфляційних і річних.

Матеріалами справи стверджено, що з моменту укладення Договору 19.12.2019 між сто-ронами виникли відносини, які регулюються Законом України «Про ринок природного газу» (на-далі в тексті Закон), Кодексом газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (надалі Кодекс ГТС) та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) терміни, що використовуються в цьому Кодексі, мають такі значення:

- договір транспортування договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транс-портування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранс-портної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природ-ного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги);

- базова ціна газу (далі БЦГ) ціна природного газу, яка формується протягом розра-хункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транс-портування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному веб-сайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця;

- балансування системи діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

- комерційне балансування діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації;

- фізичне балансування заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;

- небаланс різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транс-портування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспорту-вання з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;

- плата за добовий небаланс це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу;

- портфоліо балансування сукупність подач та відборів замовника послуг транспорту-вання природного газу;

- послуга балансування послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом;

- потужність максимально допустиме перетікання обсягу природного газу, виражене в одиницях енергії до одиниці часу, що надається замовнику послуг транспортування відповідно до договору транспортування;

- розподіл потужності частина договору транспортування, яка визначає порядок та умови надання і реалізації права на користування договірною потужністю, яке надається замовнику транспортування у визначеній точці входу або точці виходу;

- інформаційна платформа електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу.

За п.1 гл.1 розділу VIII Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передба-чених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Відповідно до п.2.гл.2 розд. ІХ Кодексу ГТС, у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (дого-вірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.

Відповідно до п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором газо-транспортної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулю-вання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2497.

Згідно з п.1 гл.1 розд. XIII Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Таким чином послуги з транспортування природного газу і послуги балансування є пов-язаними одна з одною і надаються на підставі єдиного договору про транспортування природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи та стверджується сторонами Додатки №1 та №2 до Договору ними не укладались.

Апелянт у своїй скарзі наголошує на тому, що укладання додатків 1 та 2 є обов`язковим лише у виключних випадках. Додаток 1 є невід`ємною частиною Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та /або протягом доби.

Натомість відсутність Додатків №1 та №2 до Договору унеможливлює визначення обсягу послуг з балансування (врегулювання добового небалансу).

Таким чином, сторонами в Договорі не визначено розподіл потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, який мав би бути визначений згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), тобто не погоджено обсяг послуги, що надається за цим договором.

Крім того, Кодекс ГТС одним із основоположних принципів називає надання Оператором ГТС послуг доступу та приєднання до газотранспортної системи виключно на договірних засадах. (п.4 гл.1 розд. І Кодексу ГТС).

Відповідно до глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для: підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи; досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною та безпечною експлуатацією газотранспортної системи.

Під час здійснення балансуючих дій оператор газотранспортної системи враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійсню-ється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі..

Оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування. Під час вчинення балансуючих дій оператор газотранспортної системи має дотримуватись таких принципів: балансуючі дії мають вчинятися на недискримінаційній основі; балансуючі дії мають ураховувати обов`язки оператора газотранспортної системи щодо економічної та ефективної експлуатації газотранспортної системи.

З метою здійснення балансуючих дій оператор газотранспортної системи може в якості контрагента проводити операції на торгових платформах.

Оператор газотранспортної системи має право створити та/або використовувати спільну балансуючу платформу для суміжних зон балансування в рамках співпраці з суміжними опера-торами газотранспортних систем. Якщо впроваджується спільна балансуюча платформа, її експлуатація здійснюється відповідними операторами газотранспортних систем.

З огляду на зазначені обставини справи і положення чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансу-ючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

Натомість Позивач не довів, а матеріали справи не містять первинних документів та інших доказів, які б стверджували відхилення у функціонуванні ГТС Позивача у травні-грудні 2020 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у травні-грудні 2020 року, інформацію про номінації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.

До матеріалів справи Позивачем додано договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення здійснення балансуючих дій: від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 27.03.2020 №, від 14.04.2020 №, від 17.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 23.03.2020 № від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 30.06.2020, від 14.04.2020 №, від 17.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.06.2020 №, від 17.03.2020 №, від 14.04.2020 №, від 30.06.2020 №, від 17.03.2020 №, від 30.06.2020 №, від 30.09.2020 №, від зо.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 17.03.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 01.10.2020 №, від 14.04.2020 №, від 30.09.2020 №, від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 №, від 16.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 19.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 23.03.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №, від 30.09.2020 №.

Проте, наявність таких договорів не є безспірними доказами вчинення Позивачем балансу-ючих дій через закупівлю природного газу, оскільки не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулю-вання добових небалансів.

Зазначені договори не містять застережень, що купівля-продаж газу здійснюється саме для балансування газотранспортної системи.

Крім того, акти прийому передачі газу від 31.05.2020 в кількості 172000 тис.куб.м, від 30.06.2020 в кількості 198000 тис.куб.м, від 31.07.2020 в кількості 407000 тис.куб.м, від 31.12.2020 в кількості 468000 тис.куб.м, а всього за ними 1245000 тис.куб.м, яких за твердженням Позивача, Відповідач в період травня-грудня використав 1364,61015 тис.куб.м газу відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій Відповідача, але й на інші потреби Позивача.

З цих актів неможливо встановити, який обсяг газу був придбаний саме для здійснення балансуючих дій відносно Відповідача.

В силу положень п.2 гл.1 розділу XIV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до ГТС та відібраного з ГТС.

Тому, при зверненні до суду з даним позовом, позивач повинен надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно відповідача балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п.3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС.

Однак, додані Позивачем до позовної заяви докази закупівлі природного газу за перего-ворною процедурою не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у травні-грудні 2020 року і не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів Відповідача, як це передбачено Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГТС.

Окремі договори купівлі-продажу природного газу між Позивачем та продавцями були укладенні також у березні та квітні 2020 року, проте, за змістом положень п.17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС інформація про остаточні подачі та відбори природного газу, обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці здійснюється оператором до 12 числа газового місяця наступного за звітним.

Тому, станом на травень-грудень 2020 року Позивач не міг знати про виникнення щодобо-вих небалансів у газотранспортній системі з травня до грудня 2020 року.

Вказане стверджує те, що у травні-грудні 2020 року оператор ГТС не дотримався порядку та процедури вчинення балансуючих дій, відповідно до вимог Кодексу ГТС в ринковий та прозорий спосіб.

З огляду на зазначені обставини, доводи щодо понесення ним витрат на врегулювання добових небалансів Відповідача стверджуються закупівлею Позивачем природного газу суд вва-жає необґрунтованими, оскільки укладення таких договорів не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових стандартизованих продуктів або отримання послуг балан-сування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

Апелянт також посилається на дотримання договірного порядку направлення документів Відповідача, а саме електронною поштою.

Так, відповідно до п.2.8 Договору, взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотриму-ватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом. Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі, якщо електронна пошта недоступна, уповноваж-жена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора ГТС.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор згідно п.9.3 Договору, до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс.

За умовами договору замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка.

За п.19.2 Договору, будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою.

Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

При цьому у п.2.8, 19.1 Договору передбачено обмін інформацією через інформаційну платформу в частині взаємовідносин сторін щодо замовлення, надання, супроводження послуг транспортування природного газу за Договором, однак умовами даного Договору не передбачено надсилання замовнику Відповідачу засобами електронного зв`язку актів врегулювання щодобо-вих небалансів та рахунків на оплату.

Матеріали справи містяться докази направлення Позивачем Відповідачу актів врегулю-вання щодобових небалансів та рахунків за травень-грудень 2020 через інформаційну платформу, відображені на цифровому диску DVD-R та паперових копіях електронних доказів Реєстр файлів відправлених з Інформаційної платформи Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України».

Однак, в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу АТ «Корости-шівгаз», вказану в Договорі, актів та рахунків на оплату.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що оскільки не було двостороннього погодження направлення на електронну адресу Позивач, крім іншого, повинен був надіслати акти врегулювання щодобових небалансів за травень-грудень 2020 року та рахунок на оплату шляхом надіслання їх на адресу Відповідача, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що останнім зроблено не було.

Таким чином, з огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що Пози-вач не довів наявності підстав для стягнення з Відповідача суми заявленого основного боргу, а тому відсутні умови для задоволення і додаткових вимог про стягнення пені, інфляційних втрат та річних.

Розглянуто всі доводи Позивача, порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Скаржника не встановлено.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та без-посередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарсь-кого суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.34, 86, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранс-портної системи України» на рішення господарського суду Житомирської області від 07.09.2021 у справі №906/184/21 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №906/184/21 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Розізнана І.В.