ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2022 р. Справа№ 910/426/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Полякова Б.М.

суддів: Пантелієнка В.О.

Гарник Л.Л.

за участю секретаря судового засідання Дюкарєвої І.М.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Антоненко Олександра Володимировича

на рішення Господарського суду м. Києва від 13.04.2021

у справі № 910/426/20 (суддя Г.П. Бондаренко - Легких)

за позовом Фізичної особи-підприємця Антоненко Олександра Володимировича

до DTEK HOLDINGS LIMITED (ДТЕК ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД)

про дострокове припинення дії свідоцтва в частині

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 11.01.2022

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Антоненко Олександр Володимирович (далі-позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до DTEK HOLDINGS LIMITED (ДТЕК ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) (далі-відповідач) про дострокове припинення дії свідоцтва.

Позовні вимоги обґрунтовані зловживанням відповідачем правом на використання знаку для товарів та послуг "D.TEK", оскільки значний час (більше 5-ти років) не використовує його стосовно більшості товарів та послуг МКТП, в тому числі щодо товарів 9 класу, що спричиняє неможливість реєстрації цього знаку по цьому ж класу за позивачем.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.04.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Ключовим мотивом рішення є:

- знак «D.TEK» використовується ТОВ «ДТЕК Енерго» з дозволу відповідача та відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, і відповідна обставина не змінює відмінності знака.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, ФОП Антоненко О.В. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Ключовими аргументами скарги є:

- судом не з`ясовано періоду використання знаку для товарів та послуг "D.TEK" і охоплення цього періоду 5 років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва;

- судом взято до уваги неналежні докази.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу:

Ключовими аргументами відзиву є:

- відповідачем не доведено факту не використання спірного позначення відповідачем протягом 5 років;

- подані в матеріали справи документи є достатньо переконливими доказами добросовісного використання знаку "D.TEK".

Від DTEK HOLDINGS LIMITED (ДТЕК ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) надійшло клопотання про залучення третьої особи, а саме ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО», яке використовує оспорюваний знак.

Від Фізичної особи-підприємця Антоненко О.В. надійшли заперечення щодо залучення третьої особи, оскільки відповідач не надав доказів укладення ліцензійного договору з ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО».

Від DTEK HOLDINGS LIMITED (ДТЕК ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) надійшли додаткові пояснення та копії доказів, які доказують належне використання відповідачем оспорюваного знака.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа № 910/426/20 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Полякова Б.М., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Антоненко Олександра Володимировича на рішення Господарського суду м. Києва від 13.04.2021 у справі № 910/426/20 залишено без руху. Зобов`язано Фізичну особу-підприємця Антоненко Олександра Володимировича, протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, усунути недоліки апеляційної скарги, шляхом подання доказів сплати судового збору в сумі 271,50 грн.

Розпорядженням керівника апарату від 05.07.2021 у зв`язку з перебуванням судді Доманської М.Л., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2021 для розгляду справи №910/426/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Отрюх Б.В., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Антоненко Олександра Володимировича на рішення Господарського суду м. Києва від 13.04.2021 у справі № 910/426/20, справу призначено до розгляду на 18.08.2021.

Розпорядженням керівника апарату від 16.08.2021 у зв`язку з перебуванням судді Отрюха Б.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2021 для розгляду справи №910/426/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

В судовому засіданні 18.08.2021 колегія суддів оголосила перерву в судовому засіданні до 03.11.2021.

Розпорядженням керівника апарату від 02.11.2021 у зв`язку з перебування судді Доманської М.Л, яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2021 для розгляду справи №910/426/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Пантелієнко В.О., Гарник Л.Л. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.

Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 розгляд справи №910/426/20 відкладено на 07.12.2021.

Колегія суддів в судовому засіданні 07.12.2021 оголосила перерву в розгляді справи до 11.01.2022.

В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом, знак «D.TEK» (кольоровий) за свідоцтвом України № 166794 від 11.02.2013 зареєстровано компанією DTEK HOLDINGS LIMITED (ДТЕК ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД), в тому числі, для товарів 9 класу МКТП.

Позивач звертаючись до суду з позовом вважав, що дія свідоцтва № 166794 на знак для товарів і послуг «D.TEK» на території України стосовно товарів та послуг, що належать до класу 9 МКТП є перешкодою для позивача в реєстрації знаку «DTEK» на території України для товарів та послуг 9 класу МКТП. Так позивач вказував на те, що він наділений правом на звернення до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва частково, оскільки відповідач не використовує торгівельну марку «D.TEK» за свідоцтвом № 166794 для товарів класу МКТП більше 5 років.

Відповідно до приписів п. 4 ст. 18 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" та з урахуванням ст. 198 Угоди про асоціацію, реєстрація торговельної марки підлягає анулюванню, якщо протягом безперервного п`ятирічного періоду вона не була введена у використання на відповідній території для товарів або послуг, стосовно яких вона зареєстрована, і відсутні належні причини для невикористання.

Відповідно до ч. 1 ст. 426 Цивільного кодексу України, способи використання об`єкта права інтелектуальної власності визначаються Цивільним кодексом України та іншим законом.

Використанням торговельної марки у сфері господарювання, відповідно до ч. 2 ст. 157 Господарського кодексу України, визнається застосування її на товарах та при наданні послуг, для яких вона зареєстрована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов`язаній з впровадженням зазначених товарів і послуг у господарський (комерційний) обіг.

Відповідно до п. 4 ст. 16 Закон України "Про охорону торгівельних марок", Використанням торговельної марки визнається:

- нанесення її на будь-який товар, для якого торговельну марку зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

- застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано;

- застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.

Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обов`язок доведення факту використання зареєстрованого знаку, а у разі відсутності такого використання, - обов`язок зазначення поважних причин, з яких знак не використовувався, покладається на відповідача.

Так, на підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо). Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи. При цьому докази, які можуть підтвердити використання знака для товарів і послуг, повинні бути, як правило, обмежені трирічним строком до дати звернення позивача до суду.

Так, на підтвердження використання на території України знаку «D.TEK» для товарів та послуг за свідоцтвом України № 166794 від 11.02.2013 для послуг 9 класу МКТП протягом останніх п`яти років до дати звернення позивача з даним позову до суду, відповідачем надано наступні докази:

- копію листа № 76D від 03.09.2013 щодо надання Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК» (в подальшому ТОВ «ДТЕК Енерго») права використовувати знак для товарів та послуг «D.TEK» в частині товарів та послуг 45 класів МКТП;

- копію розпорядження Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК» № 163-р від 09.09.2013 «Про введення нового фірмового стилю ДТЕК», відповідно до якого надано розпорядження використовувати знак «D.TEK» у діловій переписці, в рекламно - інформаційних та корпоративних матеріалах, в презентаціях та виробництві сувенірної продукції;

- копія альбому корпоративного спецодягу для працівників DTEK;

- копію розпорядження Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» № 197-Р від 25.09.2014 «Про затвердження корпоративного альбому спецодягу для співробітників підприємств ДТЕК та Каталогу продукції з логотипом ДТЕК»;

- роздруківка електронного листування щодо виготовлення продукції з нанесенням знаку «D.TEK» в серпні 2019 року;

- копія рахунку - фактури № WN-1216/181 від 21.12.2016 на оплату товару - універсальна мобільна батарея з нанесенням, у фірмовому чохлі «D.TEK»;

- роздруківки інформації розміщеної в мережі інтернет за посиланнями:

https://www.dtek.com/ru/media-center/press/dtek-zapustil-set-skorostnуkh-zarуadok-dlya-elektromobiley-strum/

https://www.youtube.com/watch ?v=G47K2mI3jZw&list=PLybHOrG6cQPY85TOccmPw23P8n3INwQzB&index=3&t=0s

https://www.youtube.com/watch?v=wcLYt-BAgDk

- електронні докази розміщені за посиланнями:

https://www.youtube.com/watch?v=7W6bur4EwE8

https://www.youtube.com/watch?v= nulr3FD1ac

https://www.youtube.com/watch?v=3DuELP6eKPk

https://www.youtube.conn/user/DTEKcorp;

- програмне забезпечення для роботи на смартфонах «Портал ДТЕК», яке можна інсталювати на мобільний телефон за посиланнями:

https://plaу.google.com/store/apps/details?id=com.dtek.portal&hl=ru

https://apps.apple.com/ua/app/%D0%BF%D0%BE%D1%80%D1%82%D0%B0%D0%BB-

%D0%B4%Dl%82%Dl%8D%D0%BA/id?l=ru;

- копії листів від 08.02.2017 № 415/Д7, № 416/В2, 417/3Э «Щодо поставки товару», в якому на розгляд пропонується корпоративна продукція з логотипом компанії ДТЕК;

- копія розпорядження Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» № 112 від 05.10.2017 «Про виділення корпоративного зв`язку», в якому зазначено про видачу головному юрисконсульту фірмо фону для використання корпоративного зв`язку;

- копія договору № 5313 про закупівлю товару від 19.03.2019, укладеного ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» та ТОВ «Флеш-Маркет Україна» щодо постачання товарів з логотипом (флеш - накопичувач, мобільна батарея);

- копія видаткової накладної № РН-09/15/01 від 15.09.2017 на поставку спецодягу;

- копії прибуткових ордерів про прийняття на склад спецодягу;

- копія договору № 1284-ВЭ про закупівлю товару від 13.02.2017, укладеного між ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» та ТОВ «МІК» щодо поставки спецодягу;

- копія видаткової накладної № РН-05/23/05 від 23.05.2017 на поставку спецодягу;

- копія договору № 937-ДЭ про закупівлю товару від 13.02.2017, укладеного між ТОВ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та ТОВ «МІК» щодо поставки спецодягу;

- USB - накопичувач з логотипом ДТЕК сірого кольору;

- зарядний пристрій № 1 для акумуляторних батарей та електричних акумуляторів з логотипом ДТЕК у біло - жовтій коробці з логотипом ДТЕК та дротом для зарядки;

- зарядний пристрій № 2 для акумуляторних батарей та електричних акумуляторів з логотипом ДТЕК у сірому чохлі з логотипом ДТЕК та дротом для зарядки;

- мобільний телефон чорного кольору з логотипом ДТЕК.

Оцінюючи вказані докази, суд зазначає наступне.

До переліку товарів 9 класу МКТП за свідоцтвом України № 166794 внесені такі товари:

Наукові, морські, геодезичні, фотографічні, кінематографічні, оптичні, важильні, вимірювальні, сигналізаційні, контрольні (перевіряльні), рятувальні і навчальні прилади та інструменти; прилади та інструменти для передавання, перемикання, перетворювання, акумулювання, регулювання або контролювання електрики; апаратура для записування, передавання і відтворювання звуку або зображень; магнітні носії інформації, записові диски; компакт-диски, DVD та інші цифрові записові носії інформації; механізми для апаратів з передоплатою; касові апарати, рахувальні машини, засоби обробляння інформації, комп`ютери; комп`ютерні програмні засоби; пристрої для гасіння вогню; навитки (котушки) електричні; прискорювачі частинок; світловідбивальні круги одежні для запобігання транспортним аваріям; особисті засоби протиаварійного захисту; одяг для захисту у разі нещасних випадків, від проміння і вогню; акумулятори електричні до транспортних засобів; банки акумуляторів електричних; корпуси електричних акумуляторів; ареометри для кислот (ацидометри) акумуляторні; гідрометри; пластини акумуляторні; свисткові сигнали тривоги; звукові сигнальні пристрої; звукопроводи; звукозаписові диски, грамплатівки; переговорні трубки; актинометри; додавальні машини; аерометри; фотозбільшувачі; електродинамічна апаратура для дистанційного керування залізничними стрілками; магніти; навитки (котушки) електромагнітні; прилади для аналізування повітря; сигнальні пристрої; спиртометри; алідади; прилади для аналізування харчових продуктів; апарати електричні для дистанційного запалювання; батареї для запалювання; альтиметри; азбестові рукавиці для захисту у разі нещасних випадків; азбестовий одяг для захисту від вогню; амперметри; посилювачі; посилювальні лампи електронні; анемометри; калібрувальні кільця; вогнегасники; аноди; анодні батареї; антени; протизасліпове скло; протизасліпові козирки, щитки; протизавадні пристрої електричні; трансформатори електричні; апертометри (оптичні); машини для рахування і сортування грошей; розподільчі шафи електричні; землемірні топографічні) інструменти; мірні ланцюги (геодезичні); об`єктиви для аетрофотографування; термоелектронні лампи; аудіовізуальні навчальні засоби; музичні автомати передплатні; механізми до жетонних передоплатних автоматів; калібри; компаратори; сигналізатори пожежні; автоматичні покажчики низького тиску в шинах транспортних засобів; захисні (захистові) костюми для пілотів літунів); сигнальні дзвоники електричні; прутки для шукання підземних джерел води; рятувальні плоти; ваги; метеорологічні кулі; розмагнічувальні пристрої для магнітних стрічок; пристрої для записування на магнітну стрічку; магнітні стрічки; барометри; машини, пристрої для важення; ваги мостові, ваги-платформи; пожежні ударні пристрої (бияки); наснажувальні пристрої для акумуляторів; бетатрони; автомати для продавання квитків; корпуси гучномовців; лінзи накладні оптичні; виводи (клеми) (електричні); тископоказувальні затички до вентилів; гальванометри; кнопки до дзвоників; відгалужувальні коробки електричні; важелі звукознімачів до програвачів; спиртові поземники (ватерпаси); перфокартні машини конторські; оболонки для електричних кабелів (жильників); рамки на прозірки (слайди); лічильні диски; логарифмічні лінійки; розсувні калібри; дрібні вимірювальні інструменти; світлокопіювальні апарати; кінокамери (камери кінознімальні); капілярні трубки; звукозаписові носії; шоломи, каски захисні (захистові); респіратори (респіраторні маски), крім призначених для штучного дихання; маски для зварювальників; ланцюжки до пенсне; теплорегулівні пристрої; фотолабораторії; контрольно- вимірювальні прилади до парових котлів; шкарпетки електронагрівні; підставки для сушіння фотографій; монтажні пристрої для кіноплівок; схеми друкові (друковані); ліхтарі сигнальні (спалахові, блимкі); сигнальні дзвоники, футляри на предметні скельця мікроскопів; колектори електричні; електричне устаткування для скельця мікроскопів; колектори електричні; електричне устаткування для дистанційного керування виробничими процесами; вимикачі закриті електричні, перемикачі; компаси морські; окуляри оптичних приладів; лічильно-аналітичні машини; бухгалтерські машини; ткацькі лупи (нитколічильники); крокоміри, лічильники; метрономи; конденсатори електричні; провідники електричні; кабелепроводи (жильникопроводи) електричні; вмикачі (микачі); з`єднувачі лінійні електричні; з`єднувальні коробки електричні; перемикальні щити; контакти електричні; апарати для перевіряння оплати поштовими марками; регулівні прилади електричні; спостерігальна апаратура електрична; прилади для перевіряння швидкості транспортних засобів; перетворювачі електричні; фотокопіювальні апарати; шнурки до пенсне; реторти; тримачі реторт; коригувальні лінзи оптичні; об`єктиви (лінзи) (оптика); космографічні прилади; водолазні костюми спеціальні, скафандри; перемикальні (комутаційні) електричні апарати; вимикачі електричні; обмежувачі електричні; вилки, розетки штепсельні тощо (електричні з`єднувачі); випрямлячі струму; редуктори (електричні); метри швацькі; тиглі (лабораторні); прилади для вимірювання товщини ременю (шкіри вичиненої); циклотрони; детектори фальшивих (підроблених) монет; спускові механізми фотозатворів; денсиметри; мультфільми (мальовані); лабораторні лотки; металодетектори промислові або військові; гідролокатори (сонари); детектори; фотозатвори; мембрани (діафрагми) (акустичні); центрувальні пристрої для прозірок (слайдів); фотоапарати; прозірки (слайди); діапроектори (слайдові (прозіркові) проектори); прилади для вимірювання відстані; диктофони; дифракційні мікроскопи; гучномовці; переривники електричні; програвачі; мікроскопи; лічильники пройденої відстані; далеміри (телеметри); розподільчі щити електричні; розподільчі пульти електричні; кронциркулі, циркулі (вимірювальні інструменти); вимірювальні пристрої; динамометри; покажчики рівня води; пожежні драбини рятувальні; фотоблискавки; трубки (слухавки) телефонні; флуоресцентні екрани; проекційні екрани; щитки для захисту обличчя робітників; екрани фотографічні; фотографічні підставки для стікання; покажчики електровтрат; вимірювальні прилади електричні; кабелі (жильники) електричні; проводка електрична; пульти керування електричні; гальванічні елементи; з`єднувачі електричних ліній; з`єднувачі електричні; реле електричні; скло з електропровідним покривом; електролітичні ванни; передавачі електронних сигналів; радіопередавачі далекого зв`язку (телекомунікації); очищальні пристрої для грамплатівок, звукозаписових дисків; плівки звукозаписові; лічильники пройденої відстані до транспортних засобів; перемотувані фотографічні; мехічні вивіски; епідіаскопи; пробірки; збалансовувальні пристрої; термостати; ергометри; машини і прилади для випробовування матеріалів; овоскопи; вимірювальні давачі; покажчики рівня бензину; іскрогасники; футляри на фотоапарати і фотознаряддя (спеціальні); футляри на пенсне; апаратура, крім лікарської (медичної), для аналізування; рефрактометри; експонометри; пристрої для виписування рахунків; апарати лабораторні для ферментації (бродіння); пристрої безпеки руху на залізниці; проводи електричні; магнітні проводи; важки прямовисні; прямовиси; сітки для захисту у разі нещасних випадків; рятувальні сітки; рятувальні брезенти; пристрої для різання плівки; фільтри до протигазів або респіраторів; світлофільтри фотографічні; вольтододавальні пристрої; високочастотна апаратура; частотоміри; запобіжники плавкі (топкі); радіоприймачі; галенітові кристали (детектори); гальванічні батареї; рукавиці для захисту у разі нещасних випадків; рукавні для водолазів; рукавиці для захисту від рентгенівського проміння промислові; газоаналізатори; газометри (вимірювальні інструменти); рейки (віхи) (геодезичні інструменти); сушильні апарати для фотографій, фотоглянцювачі; лінійки вимірювальні; скляний посуд поградуйований; растри для фотоцинкографії; решітки до пластин електричних акумуляторів; костюми для захисту від вогню; аудіо-, відеоприймачі; геліографи; голограми; гігрометри; нитки розпізнавальні до електричних проводів; розпізнавальні жили електричних проводів; рятувальні апарати і спорядця; брандспойти (стволи пожежні); автомобілі пожежні; пожежні насоси (помпи); інклінометри, клінометри (індикатори нахилу); таксометри; покажчики кількості; вакуумметри; спідометри (покажчики швидкості); навитки (котушки) індуктивності; якорі електричні; пристрої для обробляння інформації; дзеркала для контрольно-оглядових робіт; переговорна апаратура (внутрішня); касети на фотоплатівки; інвертори електричні; іонізатори, крім призначених для обробляння повітря або води; вічка оптичні дверні; підрублювані швацькі; меблі спеціальні лабораторні; лактоденсиметри; лактометри; лампи фотолабораторні; ліхтарі, лампи оптичні; ліхтарі чарівні; сигнальні ліхтарі; лазери, крім лікарських (медичних); оптичні лінзи; поштові ваги; лаги (вимірювальні інструменти); лотліні (троси до зондів); лупи (оптика); знаки світиві; неонові лампи; окуляри (оптичні); прилади, інструменти, що мають окуляри; нівеліри; скельця до окулярів; оптичні вироби; манометри; перископи; захисні (захистові) маски; математичні інструменти; передоплатні механізми для телевізорів; мегафони; блоки пам`яті комп`ютера; лінійки розкладні; ртутні поземники (ватерпаси); пристрої для вимірювання швидкості (фотографія); точні вимірювальні прилади; метеорологічні інструменти та прилади; метри (вимірювальні інструменти); мікрометричні гвинти до оптичних приладів та інструментів; мікрофони; мікротоми; часові вимикачі автоматичні, крім годинникових; дзеркала оптичні; дихальні апарати для підводного плавання; мореплавні прилади і інструменти; морські прилади сигнальні; навігаційні прилади і інструменти; оправи до окулярів; батареї електричні; акумулятори електричні; поземники (прилади для визначання горизонтальності) (ватерпаси); нівелювальні прилади та інструменти; оправи до пенсне; призми оптичні; спостерігальні прилади; октанти; омметри; хвилеміри; оптичне скло; комп`ютери; комп`ютерні програми записані; осцилографи; переливальні пристрої для кисню; озонатори; мікрометри; сигнальні щити світиві або механічні; громовідводи (розрядники грозові); автостоянкові лічильники (часу); астрономічні прилади та інструменти; прилади для вимірювання товщини шкур; кислотні гідрометри; солеміри; промивальні посудини (фотографія); штативи до фотоапаратів; візири до фотоапаратів; фотометри; фототелеграфні апарати; фізичні апарати і прилади; автоматичні керувальні пристрої до транспортних засобів; пенсне; крапельнички; планшети (геодезичні інструменти); планіметри; вушні затички для водолазів, пірнальників; дзвоники сполохової сигналізації; гирі, важки; поляриметри; радіотелефонні станції; радіотелеграфні станції; тискоміри; індикатори (покажчики або реєстратори) тиску; проекційні апарати; катодні протикорозійні пристрої; одяг для захисту від вогню; назубники боксерські; пірометри; радари; радіо до транспортних засобів; радіологічні апарати промислові; транспортири (вимірювальні інструменти); апарати і устатковання, крім лікарських (медичних), що виробляють рентгенівське проміння; рентгенівські трубки, крім лікарських (медичних); захистові засоби від рентгенівського проміння, крім призначених на лікарські (медичні) потреби; телефонні апарати; рефрактори; рентгенівські апарати, крім лікарських (медичних); спектроскопи; опір електричний; термометри, крім лікарських (медичних); респіратори для проціджування (фільтрування) повітря; дихальні апарати, крім апаратів штучного дихання; реостати; безміни (ваги); сигналізація світлова або механічна; цукроміри; зонди на наукові потреби; супутники на наукові потреби; діафрагми для дослідницької апаратури; навчальна апаратура; навитки (котушки) дросельні; з`єднувальні затискачі електричні; замки електричні; секстанти; сигнальні свистки; попереджальні трикутники для несправних транспортних засобів; електродинамічна апаратура для дистанційного керування сигналами; тренажери для керування або перевіряння транспортних засобів; сирени; зондувальні апарати і машини; грузила до зондів, лотів; шумоміри; спектрографи; сферометри; стереоскопи; стереоскопні апарати; голки до програвачів; сульфітометри; телеграфні друкувальні апарати; тахометри; нарізеві (різьбові) калібри; телеграфні апарати; телевізори; телеграфні проводи; апаратура для дистанційного керування; радіощогли; телесуфлери; телефонні передавачі; дистанційні переривники; біноклі; телескопи; температурні індикатори; прилади для реєстрування часу; теодоліти; термостати до транспортних засобів; тоталізатори; лічильники обертів; регулятори числа обертів до програвачів; передавачі далекого зв`язку (телекомунікації); точні (прецизійні) терези; рейсмуси; радіолампи (вакуумні); урометри; варіометри; ноніуси; магнітні стрічки для відеозаписування; віскозиметри; протикрадіжні запобіжні пристрої електричні; регулятори напруги до транспортних засобів; рахувальні машини для виборів; вольтметри; пристрої для змінювання голок програвачів; перегінні апарати для лабораторного досліджування; дріт плавкий (топкий) з металевих сплавів (стопів); антикатоди; командові свистки для собак; оптичні приціли до вогнепальної зброї; протикрадіжні попереджальні пристрої; кутовимірювальні інструменти; бакени (буї, маяки) світиві; каркаси електричних навиток (котушок); плівки зекспоновані; дорожні знаки світиві або механічні; рятувальні буї; буї, бакени сигнальні; гудки; бусолі; компаси; сигналізатори в тумані, крім вибухових; радіологічні екрани промислові; розпізнавальні картки магнітні; фотоелементи; денситометри; диски магнітні; дискети; стрічки для чищення головок записувальних і відтворювальних; пристрої для відеозаписування; комп`ютерні клавіатури; схеми зінтегровані (інтегральні); напівпровідники; схеми зінтегровані (інтегральні) без корпусні; текстові процесори; катоди; рятувальні жилети; рятувальні пояси; хімічні апарати і інструменти; кінематографічні плівки зекспоновані; матеріали для електричних провідників (проводів, кабелів, жильників); контактні лінзи; футляри на контактні лінзи; інкубатори для бактерійних культур; сонячні батареї; мідний дріт в ізоляції; газорозрядні трубки електричні, крім світильних; діафрагми до фотоапаратів; набори препарувальних інструментів до мікроскопів; дистилювальні апарати на наукові потреби; дозувальні пристрої (дозатори); електричні дверні дзвоники; футляр на окуляри; печі лабораторні дослідницькі; духовки (сушильні шафи) лабораторні; світловоди волоконні (оптичні); проводи телефонні; рентгенівські плівки зекспоновані; фільтри для ультрафіолетового проміння (фотографія); рупори до гучномовців; триноги (штативи) до фотоапаратів; зчитувачі штрихових кодів; жилети непробивні (бронежилети); вказівні буї; плати кремнієві до зіитегррваних схем; хроматографи лабораторні; хронографи (прилади для записування часу); компакт-диски (аудіо-, відео-); компакт-диски (зчитна пам`ять); програми комп`ютерні оперативного обслуговування (записані); комп`ютерні периферійні пристрої; програмний статок комп`ютерів записаний; оптичні конденсори; акустичні пристрої зв`язку; з`єднувачі (обладдя для обробляння інформації); декомпресійні камери; плотери; маски підводні; електронні олівці (елементи дисплеїв); кодові магнітні картки; факсимільні апарати; пожежні судна; інтерфейси до комп`ютерів; дисководи з автоматичною заміною дисків до комп`ютерів (джукбокси); наколінники для робітників; регулятори освітлювання електричні; кодувальники магнітні; комп`ютерні пристрої для магнітних стрічок; мікропроцесори; модеми; монітори (комп`ютерні складники); монітори (комп`ютерні програми); мишки комп`ютерні (обладця для обробляння інформації); зчитувачі знаків оптичні; оптичні носії інформації; оптичні диски; принтери до комп`ютерів; процесори (головні процесові блоки); зчитувачі (обладця для обробляння інформації); паски безпеки, крім призначених для транспортних засобів і спортивного спорядця; сканери (обладця для обробляння інформації); детектори диму; транзистори (електроніка); рентгенограми, крім лікарських (медичних); муфти з`єднувальні до кабелів (жильників) електричних; рахівниці; записники електронні; відповідачі телефонні; відеокамери; касетні програвачі (плеєри); програвачі (плеєри) компакт-дисків; діагностичні апарати нелікарські (немедичні); дисководи до комп`ютерів; електрифіковані шини для монтування точкових джерел світла; електронні кишенькові перекладачі; електронні етикетки (налички) до товарів; протипожежні покриви; ліхтарі фотографічні; блоки пам`яті або мікропроцесори (зінтегровані (інтегральні) схеми); мірні ложки; блокноти-комп`ютери; електронні оповіщальні дошки; калькулятори кишенькові; взуття для захисту у разі нещасних випадків, від проміння і вогню; поливальні протипожежні системи; пускові кабелі (жильники) до моторів; окуляри від сонця; табель-годинники (часореєструвальні пристрої); відеокасети; касети з відеоіграми; відеоекрани; відеотелефони; окуляри захистові для спорту; носові затискачі для пірнальників та плавців; шоломи захистові до спорту; видання електронні завантажні; програми комп`ютерні (завантажний програмний статок); навігаційні прилади до транспортних засобів (бортові комп`ютери); магніти декоративні; переносні телефони; килимки під комп`ютерні мишки; стереопрогравачі персональні; підставки під зап`ястя для роботи з комп`ютером; кабелі (жильники) коаксіальні; кабелі (жильники) волоконні оптичні; ковпачки захисні до штепсельних розеток; морські глибиноміри; електричні огорожі; програми комп`ютерних ігор; наголовні навушники; баласти до освітлювальних пристроїв; радіопейджери (апарати особового радіовиклику); супутникові навігаційні пристрої; соленоїдні вентилі (електромагнітні перемикачі); запобіжники від перенапруги; рації переносні; покажчики напрямку вітру; світлопроменеві електронні покажчики; реанімаційні манекени (навчальні пристрої); регулятори апаратури для освітлювання сцени; піскові годинники; ДНК-чіпи; програвачі дисків DVD; автоматичні касові машини банкомата); світлофори (сигнальні пристрої); гарнітура для телефонів; азбестові шити для пожежників; шоломи для верхової їзди; одяг, призначений для лабораторій; закодовані ідентифікаційні браслети магнітні; транспондери; рінгтони для мобільних телефонів завантажні; файли музичні завантажні; файли зображувальні завантажні; манекени для аварійних випробувань; центрифуги лабораторні; плати схем друкових (друкованих); флеш-накопичувачі USB; прилади навігаційні до системи глобального позиціонування; медіаплеєри портативні; ремінці до стільникових телефонів; світлопроменеві діоди (LED); тріоди; трансформатори підвищувальні; ноутбуки (портативні комп`ютери); пожежні шланги.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, надані відповідачем докази в сукупності свідчать про використання ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО», якому право на таке використання надав відповідач, знаку для товарів і послуг «D.TEK» за спірним свідоцтвом, адже такий знак використовується для маркування (наноситься на) товарів 9 класу МКТП, зокрема, флеш-накопичувачів USB, переносних телефонів, завантажного програмного статку, одягу для захисту, батарей електричних та акумуляторів електричних. Тобто відповідач використовує знак для товарів і послуг «D.TEK» саме для тих товарів (будь - яких), для яких він зареєстрований.

Крім того, колегія зауважує, що відповідний знак використовується в програмному забезпеченні (мобільному додатку), який на сьогоднішній день є безкоштовним, проте його використання може бути монетизоване в будь - який момент, як за рахунок введення абонентної плати за таке використання, так і за рахунок розміщення в ньому реклами.

Також, у справі наявні докази виростання відповідачем спірного знака для товарів і послуг у діловій документації, в рекламі та в мережі Інтернет щодо товарів 9 класу МКТП.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що докази надані відповідачем на спростування доводів позивача та на підтвердження обставин використання ним знаку для товарів і послуг «D.TEK» стосовно товарів 9 класу МКТП є більш вірогідними, ніж докази надані позивачем.

Таким чином, на думку колегії суддів, надані відповідачем докази свідчать про те, що факти використання ним знаку «D.TEK» стосовно товарів 9 класу МКТП впродовж 5 років, що передують зверненню позивача до суду із даним позовом, мають місце.

Доводи наведені заявником в апеляційній скарзі фактично зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці, та особистого тлумачення скаржниками норм матеріального та процесуального права, тому не приймаються апеляційним судом.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що Європейський Суд з прав людини у рішенні, прийнятому у справі «Проніна проти України» зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення першої інстанції - без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні апеляційних скарг та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, на скаржників покладаються витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Антоненко Олександра Володимировича на рішення Господарського суду м. Києва від 13.04.2021 у справі № 910/426/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 13.04.2021 у справі № 910/426/20 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Справу №910/426/20 повернути до Господарського суду м. Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя Б.М. Поляков

Судді В.О. Пантелієнко

Л.Л. Гарник

Повний текст складено 13.01.2022