ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/279/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18 травня 2021 року

у справі №923/279/21

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт"

про стягнення заборгованості в сумі 212 033,83 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Херсонобленерго» звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-Опт" про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 212 033, 83 грн. у зв`язку із порушенням законодавства на ринку електричної енергії та умов Договору про постачання електричної енергії № 3152 від 20.08.2003 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 27.05.2020 року в ході перевірки працівниками АТ «Херсонобленерго» дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсон-Опт» ПРРЕЕ на об`єкті Торгівельний центр, що розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Комкова/Пролетарська, виявлено порушення пп.7 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, що полягає, мовою оригіналу, в наступному: п. 7.6. ПРРЕЕ; пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ; пп. 6 п.5.5.5 ПРРЕЕ; пп. 20 п. 5.5.5; пп. 25 п.5.5.5 ПРРЕЕ, п. 11.9.1 КСР (самовільне підключення електроустановок, споживачем струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Херсон-Опт» своїми діями порушило законодавство на ринку електричної енергії та умови Договору про постачання електричної енергії № 3152 від 20.08.2003 року, за порушення яких останньому до сплати було нараховано 212 033, 83 грн., які у визначений ПРРЕЕ строк Відповідачем не були сплачені.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18 травня 2021 року у справі №923/279/21 (суддя Ярошенко В.П.) позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-Опт" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" вартість необлікованої електричної енергії в сумі 212 033, 83 грн. та суму судового збору у розмірі 3 180, 51 грн.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що Акт про порушення №134899 від 27.05.2020 року складений з дотриманням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Судом встановлено, що позивачем правомірно здійснено розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 212 033,83 грн. визначеної відповідно до вимог ПРРЕЕ. Матеріали справи не містять доказів, що підтверджували б оплату відповідачем рахунку № 3152 за необліковану електричну енергію по Акту про порушення № 134899 від 27.05.2020 року на суму 212 033, 83 грн. Відповідач доказів у спростування обставин, викладених в обґрунтування позовних вимог, суду не надав.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги щодо стягнення вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі - 212 033, 83 грн. за Актом про порушення № 134899 від 27.05.2020 - є правомірними, обґрунтованими, доведеними, а відтак підлягають задоволенню.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 року у справі № 923/279/21 та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що судом під час розгляду справи допущено порушення норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що ТОВ "Херсон-Опт" є споживачем електричної енергії на підставі договору № 3152 від 20.08.2003 року про постачання електричної енергії, укладеним з ВАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нова назва АТ "Херсонобленерго") та за яким електроенергія постачається на об`єкт Торгівельний центр за адресою м. Херсон, вул. Пролетарська /вул Комкова (Додаток № 5 до Договору "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії").

Як прослідковується із матеріалів справи та встановлено рішенням суду 27.05.2020 року в ході перевірки АТ "Херсонобленерго" дотриманням ТОВ "Херсон-Опт" на об`єкті - Торгівельний центр, за адресою м. Херсон, вул. Пролетарська /вул Комкова, нібито виявлено порушення пп.7 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

В той же час в Акті не зазначено, які саме струмоприймачі кафе Торговельного центру були підключені до провідника ЛВВГ 3*6*1 *4 мм. Звертає увагу, що зображення на фото, які були надані позивачем до матеріалів справи в якості доказу не містять жодних підтверджень вищеописаного підключення.

На першій сторінці акту про порушення № 134899 вбачається "Характеристика об`єкта", що об`єктом перевірки був: "Д. 3152 "ТОВ "Херсон-Опт" "Торгівельний центр м. Херсон, р-н роза Пролетарська (Весела)/Комкова".

Пункт 6 цього ж самого акту про порушення містить відомості, що "для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювалось: Перевірку мереж підвального приміщення ж/б по вулиці Камкова, 94, корпус 2, а не об`єкта "ТОВ "Херсон-Опт" "Торгівельний центр м. Херсон, р-н роза Пролетарська (Весела)/Комкова".

Скаржник звертає увагу, що відстань від житлового будинку, що розташований по вулиці Камкова, 94, корпус 2 до Торгівельного центру ТОВ "Херсон-опт" є значною. Це дві окремі будівлі, які жодним чином між собою не пов`язані. Підвальне приміщення житлового будинку по вул. Комкова, 94, корп. 2 перебуває на обслуговуванні ОСББ цього житлового будинку, яке і відповідно має доступ до нього.

ТОВ "Херсон-Опт" не має та ніколи не мало доступу до цього підвального приміщення. Фотографії провідника ЛВВГ 3*6*1*4 мм в з`єднувальній коробці здійснені саме в підвальному приміщенні житлового будинку, а не на об`єкті ТОВ "Херсон-Опт". З цих фотографій взагалі не вбачається, до яких саме струмоприймачів підключений цей провідник та куди він веде.

Також, в акті про порушення серед іншого також зазначено, що перевірку проведено за участі представника споживача "комерційного директора "Чогандаряна С.М.", який нібито в подальшому відмовився підписувати акт. Апелянт наголошує, що Чогандарян С.М. жодного відношення до діяльності ТОВ "Херсон-Опт" не має. Дана особа на сьогоднішній день та на день складання акту про порушення не є ані співробітником, ані уповноваженим представником ТОВ "Херсон-Опт''.

В акті перевірці відсутні будь-які посилання на довіреність, яка має бути у уповноваженого представника на супроводження перевірок енергопостачальника.

Усі вищезазначені обставини вказують про те, що 27 травня 2020 року перевірка ТОВ "Херсон-Опт" "Торгівельний центр м. Херсон, р-н роза Пролетарська (Весела)/Комкова" представниками АТ "Херсонобленерго" не проводилась взагалі. Ті обставини, які викладені в акті про порушення є надуманими та не відповідають дійсності.

ТОВ "Херсон-Опт" не вчиняло жодних дій щодо самовільного підключення та безоблікового використання електроенергії. Через це вважає, що складання працівниками АТ "Херсонобленерго" акту про порушення та акту про недопуск є незаконним та спрямоване на протиправне притягнення ТОВ "Херсон-Опт" до юридичної відповідальності за порушення, яке з їх боку не вчинялось.

Також ТОВ "Херсон-Опт" не отримувало від АТ "Херсонобленерго" повідомлення про факт складання вказаного акту про порушення, про проведення засідання комісії по розгляду цього акта, у зв`язку з чим у відповідача не було можливості бути присутніми на засіданні комісії та надавати свої пояснення та заперечення щодо складання цього акту.

Господарський суд Херсонської області під час розгляду справи не звернув уваги на вищенаведені факти чим допустив ряд порушень норм процесуального та матеріального права, що є підставою для скасування цього рішення.

Отже, на думку скаржника, Господарським судом Херсонської області не надано оцінку усім фактичним обставинам, які слід дослідити. Господарським судом Херсонської області при розгляді справи не було надано належної оцінки того, що перевірка проводилась без участі належного уповноваженого представника ТОВ «Херсон-опт». І як вже було зазначено, Чагондарян С.М. є сторонньою особою, який не має ніякого відношення до товариства. У Акті про порушення немає посилання на належний документ, що підтверджував повноваження особи, нібито, зі сторони споживача. В матеріалах господарської справи відсутня будь-яка довіреність або інший документ, який уповноважував цю особу представляти інтереси ТОВ «Херсон-Опт» та бути присутнім під час проведення перевірки. Окрім того, акт про порушення та акт про не допуск підписаний однією незацікавленою особою, (прізвище якої є нечитабельним) незважаючи на те, що законодавством встановлено, що такого виду акти мають бути підписанні двома незацікавленими особами.

Відповідно до змісту протоколу №72 від 14.07.2020 р. вбачається, що період порушення розраховано за 12 місяців, що передували дню нібито виявлення порушення, тобто з 27.05.2019 року по 27.05.2020 року, а також розрахунок по даному виду порушення проведено згідно з пунктом 8.4.12 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312.

Відповідно до п. 3 пп. 8.4.8. ПРРЕЕ - кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію. або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Як вже було зазначено вище, для виявлення прихованого самовільного підключення АТ «Херсонобленерго» було проведено перевірку мереж підвального приміщення житлового будинку по вулиці Комкова, 94 корпус 2.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо дня останньої технічної перевірки або допуску до електроустановок споживача в експлуатацію. Також відсутні дані щодо останньої дати проведеної перевірки житлового будинку по вулиці Комкова, 94 корп.2.

Відтак, на думку апелянта, АТ «Херсонобленерго» необґрунтовано збільшило період нарахування, це призвело до помилки у розрахунках, внаслідок якої ТОВ «Херсон-Опт» нараховано вартості електроенергії більше, ніж повинні були нарахувати відповідно до ПРРЕЕ, хоча скаржник наполягає на тому, що факт порушення нашим товариством ПРРЕЕ взагалі не мав та не має місця.

Крім того, апелянт вважає, що суд не застосував норми матеріального права, які вказують на обов`язковість доказування вини у порушенні та спричинені ними збитки (якщо порушення було) у відповідності до ч. 2 ст. 22 ЦК України.

Електрична енергія є специфічним товаром, оскільки виходячи із її фізичних характеристик до неї важко застосувати категорії «знищення» чи «пошкодження».

Однак, електрична енергія має здатність споживатись у процесі роботи електроприладів. Оскільки результатом споживання електроенергії є її зникнення та переведення у форму корисної роботи приладів, то результат процесу споживання можна прирівняти до знищення, після якого від речі також нічого не залишається.

Виходячи з цього, поза облікове споживання електричної енергії внаслідок порушення правил користування електроенергії є збитком енергопостачальника, виходячи з чого, у випадку будь-якого нарахування та подальшого стягнення збитків має бути доведена вина заподіювача збитків. Проте, у даному випадку навіть нема мови проте, що ТОВ «Херсон-Опт» хоча б якось могла завдати збитків позивачу, не кажучи вже про те, щоб доводити, що шкода завдана не з вини ТОВ «Херсон-Опт».

Диспозиція п. 7.3. ПРРЕЕ передбачає обов`язкову наявність обставин, які у своїй сукупності дають підстави для енергопостачальника застосувати нарахування збитків: самовільне підключення споживачем струмоприймачів поза засобів вимірювальної техніки. Виявлення у підвальному приміщенні житлового будинку, який не є об`єктом ТОВ «Херсон-Опт» провідника не є належним підтвердженням вчинення останнім порушення ПРРЕЕ.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/279/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт" на рішення Господарського суду Херсонської області від 18 травня 2021 року.

Ухвалено розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення учасникам справи).

15.11.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від АТ «Херсонобленерго», в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач, зокрема, заперечує проти аргументу Відповідача, про те, що відстань від житлового будинку, що розташований по вулиці Комкова, 94, корп. 2 до Торговельного центру ТОВ "Херсон-Опт" є значною, та це дві окремі будівлі, які жодним чином між собою не пов`язані - не відповідає дійсності, є хибним. АТ "Херсонобленерго" зазначає, що Торговельний центр, який належить на праві власності ТОВ "Херсон-Опт", який розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Пролетарська (Весела)/Комкова є прибудовою до житлового будинку, що розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Камкова, 94, зазначене підтверджується фото-доказами, на яких вбачається, що об`єкт нерухомого майна ТОВ "Херсон-Опт" має спільну стінку з житловим будинком (ОСББ "Камкова 94"), що розташований за адресою: місто Херсон, вул. Камкова, 94, а отже, Відповідач вводить в оману Суд, щоб уникнути законної сплати вартості необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення Правил по Акту про порушення № 134899 від 27.05.2020 року.

Так, 27.05.2020 року на контактний номер кол-центра АТ "Херсонобленерго" звернулася голова правління ОСББ "Комкова-94" Іваненко Т.В. повідомляючи про те що, на об`єкті житлового будинку, що розташований за адресою: місто Херсон, вул. Комкова, буд. 94, корпус 2 сталася аварійна ситуація, відсутнє світло.

Цього ж дня, 27.05.2020 року уповноваженими представниками АТ "Херсонобленерго" було здійснено виїзд на зазначений об`єкт з метою усунення аварійної ситуації. В процесі обстеження представниками оператора системи розподілу було виявлено в підвальному приміщенні житлового будинку по вул. Комкова, буд. 94, корпус 2 самовільне підключення, а саме було прокладено електропроводку по підвалу житлового будинку в приміщення Торговельного центру, яке належить на праві власності ТОВ "Херсон-Опт", що розташоване на розі вул. Пролетарська (Весела)/Комкова для включення струмоприймачів кафе Торговельного центру поза ЗВТ.

Внаслідок чого, уповноваженими особами АТ "Херсонобленерго", 27.05.2020 року було здійснено перевірку дотримання ПРРЕЕ Споживачем ТОВ "Херсон-Опт" на об`єкті - Торговельного центру, розташованого за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Камкова/Пролетарська, - на підставі якої складений Акт про порушення № 134899 від 27.05.2020 року.

Позивач зауважує, що відсутнє будь-яке обґрунтування з боку ТОВ "Херсон-Опт" в чому саме полягає порушення законодавства АТ "Херсонобленерго" під час складання Акту про порушення № 134899 від 27.05.2020 року, які дії представники оператора системи повинні були вчинити та який доказ, в розумінні Відповідача у спірних правовідносинах є належним, а тому аргументи відповідача є безпідставними та необґрунтованими, при цьому, Відповідачем ігноруються всі обставини, відображені у наданих доказах, яким підтверджується факт виявленого порушення. При цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками позивача порядку складення акту про порушення № 134899 від 27.05.2020 року або наявності недоліків зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду не подані.

Акт про порушення ПРРЕЕ № 134899 від 27.05.2020 року був складений з додержанням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ, містить усі необхідні дані, підписи представників оператора системи розподілу та підпис свідка (незаінтересована особа) Іваненко Т.В., шо засвідчує відмову споживача підписувати акт про порушення.

Позивач також відхиляє довід апелянта про неповідомлення про засідання комісії, на якому відбувся розгляд Акту та нарахування збитків, зауважує, що споживачу 01.06.2020 року на юридичну адресу ТОВ "Херсон-Опт", визначену в даних щодо споживача, наявних в АТ «Херсонобленерго» (Херсонська область, місто Херсон, селище Янтарне, вул. Антонівська, буд. 235) було направлено поштовим зв`язком запрошення (повідомлення), відповідно до якого Споживача та/або уповноважену особу було запрошено на 14.07.2020 року для участі в засіданні комісії.

Також позивач зазначає, що твердження відповідача, про те, що АТ "Херсонобленерго" необґрунтовано збільшило період нарахування, це призвело до помилки у розрахунку, внаслідок якої ТОВ "Херсон-Опт" нараховано вартість електроенергії більше, ніж повинні були нарахувати відповідно до ПРРЕЕ, є хибним, з відповідним обґрунтуванням, викладеним у відзиві.

На думку позивача, зміст апеляційної скарги ТОВ "Херсон-Опт" ґрунтується на хибних, надуманих аргументів, припущеннях, невірному застосуванні та розумінні Апелянтом норм матеріального та процесуального права, не вірному (не уважному) читанні наявних в матеріалах справи № 923/279/21 доказів, в якій відсутнє обґрунтування в чому саме полягає незаконність та/або необґрунтованість рішення господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 року у справі № 923/279/21. Апеляційна скарга Відповідача зводиться до власного бачення та тлумачення норм законодавства, а деякі доводи апеляційної скарги взагалі є взаємовиключними.

Звертаючись із апеляційною скаргою, ТОВ "Херсон-Опт" не спростувало та не довело неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування рішення господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 року у справі № 923/279/21. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.08.2003 року між відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, новою назвою якого є акціонерне товариство Херсонобленерго та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсон-Опт було укладено договір про постачання електричної енергії № 3152.

На момент укладення договору сторони погодились під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 31 липня 1996 року № 28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442, (далі - ПКЕЕ, втратили свою чинність 11. 06. 2018 року).

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначені Законом України Про ринок електричної енергії, який водночас регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачання електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП 14.03.2018 року за №312, які набрали чинності з 11.06.2018 року (далі ПРРЕЕ, Правила).

Як свідчать матеріали справи, 27.05.2020 року в ході перевірки працівниками АТ Херсонобленерго дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю Херсон-Опт ПРРЕЕ на об`єкті Торгівельний центр, що розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Комкова/Пролетарська, виявлено порушення пп.7 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, про що складено Акт про порушення №134899 від 27.05.2020 року.

Відповідно до вказаного Акту, відповідачем допущено порушення п. 7.6. ПРРЕЕ; пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ; пп. 6 п.5.5.5 ПРРЕЕ; пп. 20 п. 5.5.5; пп. 25 п.5.5.5 ПРРЕЕ, п. 11.9.1 КСР (самовільне підключення електроустановок, споживачем струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, а саме приєднання струмоприймачів поза засобу вимірювальної техніки, шляхом підключення провідника ЛВВГ 3*6*1*4 мм в з`єднувальній коробці підвального приміщення житлового будинку по вул. Комкова, буд. 94, корпус 2. Споживач проклав електропроводку по підвалу житлового будинку в приміщення Торговельного центру на розі вул. Пролетарська (Весела)/Комкова для включення струмоприймачів кафе Торговельного центру поза ЗВТ. Споживач не надав доступу до всіх приміщень Торговельного центру для визначення місця приєднання безоблікового кабелю до електричних мереж. Акт складено згідно п. 8.2.4 та п. 8.2.5 ПРРЕЕ. Виконано фотофіксацію порушення.

Як зазначає позивач, вказане порушення було виявлене в присутності комерційного директора Чогандарян (паспорт НОМЕР_1 , виданий Суворовським РВ УМВС України в Херсонській області, 16.04.2000 року) та зафіксовано 27.05.2020 року в Акті про порушення № 134899, який був підписаний з боку АТ Херсонобленерго трьома працівниками, а саме: Червінським А.Л. - посвідчення № 3647; Чернявським Р.І. - посвідчення № 3282; Макаренко В.Ю. посвідчення № 3702.

Представник Споживача Акт про порушення підписати відмовився. У зв`язку із відмовою представника Споживача підписати Акт, відмову споживача підписувати акт про порушення засвідчив свідок ОСОБА_1 (паспорт № НОМЕР_2 від 04.08.2017 року; місце проживання: АДРЕСА_1 ).

01 червня 2020 року відповідачу надіслано запрошення на засідання комісії ХМВКО по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та другий примірник акта про порушення № 134899 від 27.05.2020 року рекомендованим листом з повідомленням про вручення вих. № 66/07-028869 від 01.06.2020 року, що підтверджується поштовим описом та фіскальним чеком УКРПОШТИ.

Зазначені документи повернулись неврученими ТОВ «Херсон-Опт», з довідкою Укрпошти «за закінченням встановленого терміну зберігання» (а.с.23-24)

14 липня 2020 року на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення на підставі складеного Акту про порушення було прийнято рішення оформлене протоколом № 72 від 14.07.2020 року та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 78263 кВт/год. на загальну суму 212 033, 83 грн.

На вказане засідання комісії представник відповідача не прибув.

Одразу після комісії, 18.07.2020 року на адресу ТОВ Херсон-Опт було направлено засобами поштового зв`язку Витяг з Протоколу засідання комісії № 72 від 14.07.2020 року з додатковим рахунком № 3152 по Акту № 134899 від 27.05.2020 року на суму 212 033, 83 грн., супровідним листом № 66/07-035953 від 16.07.2020 року, що підтверджується поштовим описом та фіскальним чеком УКРПОШТИ.

Як зазначає позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Херсон-Опт своїми діями порушило законодавство на ринку електричної енергії та умови Договору про постачання електричної енергії № 3152 від 20.08.2003 року, за порушення яких останньому до сплати було нараховано 212 033, 83 грн., які у визначений ПРРЕЕ строк Відповідачем не були сплачені. Викладені обставини стали підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.

За змістом статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться.

Згідно ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог та умов - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Підпунктом 1 п.5.5.5 ПРРЕЕ на Споживача електричної енергії покладено обов`язок користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).

Відповідно до абз. 3 п.1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п.7.6 ПРРЕЕ встановлено, що у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини потужності понад величину, визначену умовами договору з оператором системи, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами комерційного обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок оператора системи та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, оператор системи має право без попередження повністю припинити споживачу електроживлення після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення. У разі виявлення факту приєднання споживачем струмоприймачів поза розрахунковими засобами комерційного обліку оператор системи має право припинити електроживлення лише безоблікового приєднання до електричних мереж. Якщо неможливо усунути безоблікове приєднання під час оформлення акта про порушення, припиненню електроживлення підлягає об`єкт споживача в цілому, про що зазначається в акті.

За приписами п.1.1.2 Глави 1.1 Розділу І ПРРЕЕ, самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення: самовільне підключення з порушенням схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, не передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, та/або без укладення договору з оператором системи.

Розділом V ПРРЕЕ передбачені права та обов`язки учасників роздрібного ринку електричної енергії, у тому числі операторів системи розподілу та Споживачів (глава 5.1 розділу V ПРРЕЕ).

Зокрема, операторам системи надано право на проведення обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; доступ до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання; контролю за додержанням споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів та на складання актів про невідповідність дій (бездіяльність) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (Пунктом 5.1.1 розділу 5.1 глави V ПРРЕЕ) та на складання актів про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (п.п.12 п.5.1.1 розділом 5.1. глави V ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 5.5.5. ПРРЕЕ, споживач електроенергії, зокрема зобов`язаний:

- користуватися електроенергією виключно на підставі договору (договорів) (за підпунктом 1 цього пункту);

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, та умов укладених договорів (за підпунктом 5 цього пункту);

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (за підпунктом 6 цього пункту);

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (за підпунктом 20 цього пункту).

Згідно п. 8.2.4 ПРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням (п.8.2.5 ПРРЕЕ).

Дослідивши наявний в матеріалах справи Акт про порушення № 134899 від 27.05.2020 року, колегія суддів доходить наступних висновків.

Так, в апеляційній скарзі апелянт посилається на недоліки Акту, зокрема, відсутність відомостей, які саме струмоприймачі кафе Торговельного центру були підключені до провідника АВВГ 3*6*1*4 мм. На першій сторінці акту про порушення № 134899 вбачається «Характеристика об`єкту», що об`єктом перевірки був: «Д 3152 «ТОВ «Херсон-Опт» «Торгівельний центр м. Херсон, р-н роза Пролетарська (Весела/Комкова». Пункт 6 цього ж самого акту про порушення містить відомості, що "для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювалось: Перевірку мереж підвального приміщення по вулиці Комкова, 94, корпус 2, а не об`єкта "ТОВ "Херсон-Опт" "Торгівельний центр м. Херсон, р-н роза Пролетарська (Весела/Камкова). Відстань від житлового будинку, що розташований по вулиці Камкова, 94, корп. 2 до Торговельного центру ТОВ "Херсон-Опт" є значною. Це дві окремі будівлі, які жодним чином між собою не пов`язані.

Разом з тим, у відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що 27.05.2020 року на контактний номер кол-центра АТ "Херсонобленерго" звернулася голова правління ОСББ "Комкова94" Іваненко Т.В. повідомляючи про те що, на об`єкті житлового будинку, що розташований за адресою: місто Херсон, вул. Комкова, буд. 94, корпус 2 сталася аварійна ситуація, відсутнє світло.

Цього ж дня, 27.05.2020 року уповноваженими представниками АТ "Херсонобленерго" було здійснено виїзд на зазначений об`єкт з метою усунення аварійної ситуації. В процесі обстеження представниками оператора системи розподілу було виявлено в підвальному приміщенні житлового будинку по вул. Комкова, буд. 94, корпус 2 самовільне підключення, а саме було прокладено електропроводку по підвалу житлового будинку в приміщення Торговельного центру, яке належить на праві власності ТОВ "Херсон-Опт", що розташоване на розі вул. Пролетарська (Весела)/Комкова для включення струмоприймачів кафе Торговельного центру поза ЗВТ.

Внаслідок чого, уповноваженими особами АТ "Херсонобленерго", 27.05.2020 року було здійснено перевірку дотримання ПРРЕЕ Споживачем ТОВ "Херсон-Опт" на об`єкті - Торговельного центру, розташованого за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Комкова/Пролетарська.

Споживач не падав доступу до всіх приміщень Торговельного центру для визначення місця приєднання безоблікового кабелю до електричних мереж.

Згідно п. 8.4.6. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом).

В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

У разі визнання споживачем факту здійснення самовільного підключення таненадання оператору системи доступу до приміщень об`єкта споживача та/або дозволу здійснювати на його об`єкті демонтаж будівельних конструкцій та/або оздоблювальних матеріалів для виявлення місця підключення, про що зазначається в акті про порушення, положення цієї глави застосовуються без виявлення місця підключення. У цьому разі в акті про порушення зазначається ділянка електричної мережі, до якої здійснено самовільне підключення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-8 пункту 8.4.2 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місця вилучення зразків позначаються на схемі.

В Акті про порушення № 134899 від 27.05.2020 року представниками оператору системи зазначено:

- Акт про порушення складався за участі - комерційного директора Чогандарян Сейрана Мнацакановича (паспорт НОМЕР_1 , виданий Суворовським РВ УМВС України в Херсонській області, 16.04.2000 року);

- Характеристика об`єкта - Д. 3152, ТОВ "Херсон-Опт", Торговельний центр, м. Херсон, на розі вул. Пролетарська (Весела)/Комкова.

- Схематично зображено схему самовільного підключення, яку здійснив Відповідач з відповідними помітками на схемі, а саме Відповідачем було здійснено приєднання струмоприймачів поза засобу вимірювальної техніки, шляхом підключення провідника АВВГ 3*6*1*4 мм в з`єднувальній коробці підвального приміщення житлового будинку по вул. Камкова, буд. 94, корпус 2. Споживач проклав електропроводку по підвалу житлового будинку в приміщення Торговельного центру на розі вул. Пролетарська (Весела)/Комкова для включення струмоприймачів кафе Торговельного центру поза ЗВТ.

- В п.4 Акту, зазначено результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акту про порушення.

- В п.6 Акту, зазначено, що самовільне підключення виконано Споживачем приховано, для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювалося перевірка мереж підвального приміщення житлового будинку по вул. Камкова, буд. 94, корпус 2.

- В п.8, 10 Акту, зазначено, що було проведено відключення та від`єднання безоблікового кабелю в підвальному приміщенні житлового будинку по вул. Камкова, буд. 94, корпус 2, яке вело до Торговельного центру, власником якого є ТОВ "Херсон-Опт" та вилучено зразок кабелю АВВГ 3*6*1*4 мм з схеми самовільного підключення, що підтверджується Актом про пломбування, встановлення індикаторів, застосування датчиків вбудованих в прилад обліку на засобах вимірювальної техніки точки комерційного обліку №228916 від 27.05.2020 року.

- В п.9 Акту зазначено заходи яких необхідно вжити або яких необхідно вжити для усунення порушення: Не порушувати ПРРЕЕ та ККОЕЕ, дотримуватися вимог ПУЕ.

Оскільки споживач не надав доступу до всіх приміщень Торговельного центру для визначення місця приєднання безоблікового кабелю до електричних мереж, в акті про порушення зазначена ділянка електричної мережі, до якої здійснено самовільне підключення відповідно до п. 8.4.6. ПРРЕЕ, тому відомості про те, в якому саме місці здійснено самовільне підключення об`єкта "ТОВ "Херсон-Опт" та які саме струмоприймачі кафе Торговельного центру були підключені до провідника АВВГ 3*6*1*4 мм. не вимагається.

Тобто, зі змісту Акта про порушення № 134899 від 27.05.2020 року вбачається, що представники оператора системи вжили всіх необхідних заходів для фіксації порушення, Акт був підписаний з боку оператора системи трьома інспекторами та відмову представника споживача підписувати Акт засвідчила незаінтересована особа.

Щодо посилань скаржника на те, що перевірку проведено за участі представника споживача "комерційного директора "Чогандаряна С.М.", який жодного відношення до діяльності ТОВ "Херсон-Опт" не має, вказана особа на сьогоднішній день та на день складання акту про порушення не є ані співробітником, ані уповноваженим представником ТОВ "Херсон-Опт'', колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до приписів п. 6.5.4. Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №311 від 14.03.2018р., технічна перевірка вузлів обліку у споживачів здійснюється оператором системи у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), та відповідного ППКО (за рішенням споживача).

Як вбачається з Акту про порушення, він складався у присутності особи ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Суворовським РВ УМВС України в Херсонській області, 16.04.2000 року), та зафіксовано 27.05.2020 року в Акті про порушення № 134899, який був підписаний з боку АТ «Херсоноблененрго» 3 працівниками, а саме: Червінським А.Л. - посвідчення № 3647; Чернявським Р.І. - посвідчення № 3282; Макаренко В.Ю. - посвідчення № 3702.

Представник Споживача Акт про порушення підписати відмовився. У зв`язку із відмовою представника Споживача підписати Акт, відмову споживача підписувати акт про порушення засвідчив свідок (незаінтересована особа) ОСОБА_1 (паспорт № НОМЕР_2 від 04.08.2017 року; місце проживання: АДРЕСА_1 ), яка є головою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Комкова 94".

Судова колегія зазначає, що у пункті 6.41 ПКЕЕ наведено способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії.

Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник електроенергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підписання акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки).

Правила визначають умовою дійсності акта про порушення його підписання трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (якщо представник відмовляється від участі у проведенні перевірки, не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), ніж підписання акта про порушення ПКЕЕ трьома особами (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2019 зі справи № 916/207/17).

На спростування доводів апелянта про те, що ОСОБА_2 жодного відношення до діяльності ТОВ "Херсон-Опт ", не має, позивач до відзиву на апеляційну скаргу надав копію Наказу № 1 від 01.12.2007 року ТОВ "Херсон-Опт" та Копію Довіреності від 23.01.2015 року, виданої директором ТОВ "Херсон-Опт" Томіловим Є.Л.

Враховуючи, що такі доводи відповідача про неуповноважену особу не були предметом розгляду та оцінки судом першої інстанції, колегія суддів вважає за можливе у відповідності до приписів ст.269 ГПК України долучити вказані докази до матеріалів справи та надати їм оцінку.

З наданих позивачем копій Наказу № 1 від 01.12.2007 року ТОВ "Херсон-Опт" та Довіреності від 23.01.2015 року, виданої директором ТОВ "Херсон-Опт" Томіловим Є.Л., вбачається, що особа ОСОБА_2 є комерційним директором ТОВ "Херсон-Опт".

Таким чином, суд доходить висновку, що при проведенні перевірки була присутня уповноважена особа споживача - ОСОБА_2 , крім того також присутня була незаінтересована особа (свідок) ОСОБА_1 , особи яких було посвідчено належним чином. Відтак, Акт про порушення відповідає вимогам Правил, у т.ч. пункту 8.2.5. ПРРЕЕ.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що Акт про порушення №134899 від 27.05.2020 року, в розумінні норм ст.ст. 73, 76-79 ГПК України є належним, допустимими, достовірним та достатнім доказом, який підтверджує факт виявленого 27.05.2020 року порушення законодавства в галузі енергетики ТОВ "Херсон-Опт".

Досліджуючи доводи скаржника про неотримання відповідачем ТОВ "Херсон-Опт" від АТ "Херсонобленерго" повідомлення про факт складання вказаного акту про порушення, про проведення засідання комісії по розгляду цього акта, у зв`язку з чим у відповідача не було можливості бути присутніми на засіданні комісії та надавати свої пояснення та заперечення щодо складання цього акту, колегія суддів зазначає таке.

Так, з матеріалів справи вбачається, що Акт про порушення № 134899 від 27.05.2020 року, складався за участі комерційного директора ТОВ "Херсон-Опт" Чогандорян С.М., зазначений акт про порушення останній відмовився підписувати та отримувати, у зв`язку із чим, Споживачу 01.06.2020 року на юридичну адресу ТОВ "Херсон-Опт", визначену в даних щодо споживача, наявних в АТ «Херсонобленерго» (Херсонська область, місто Херсон, селище Янтарне, вул. Антонівська, буд. 235) було направлено поштовим зв`язком запрошення (повідомлення) із вкладенням другого примірнику Аку про порушення №134899 від 27.05.2020 року, Акта про збереження пломб № 228916 від 27.05.2020 року, Акт про недопуск від 27.05.2020 року (лист № 66/07-028869 від 01.06.2020 року), відповідно до якого Споживача та/або уповноважену особу було запрошено на 14.07.2020 року для участі в засіданні комісії з розгляду Актів про порушення ХМВКО, яке відбудеться за адресою: м. Херсон, вул. Пестеля, буд. 5, будівля ЦОС, зал засідань, часи прийому з 14:00 до 16:00 год.

Відповідно до п.8.2.6 ПРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутисяпо закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Судова колегія зауважує, що ПКЕЕ визначено повноваження комісії розглянути акт про порушення саме по закінченню строку від дати направлення споживачу повідомлення, та відлік строку не пов`язано з його отриманням.

Як встановлено судовою колегією, повідомлення направлялись на адресу місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт" - вул.Антонівська,235, м.Херсон, селище Янтарне, 73000, яка відповідає адресі, зазначеній у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Саме ця юридична адреса також вказана апелянтом в апеляційній скарзі, отже останній несе відповідальність за отримання поштової кореспонденції за юридичною адресою товариства.

Колегія суддів зауважує, що оскільки засідання комісії АТ "Херсонобленерго" по розгляду Акту про порушення від 14.07.2020 року проводилося із дотриманням п. 8.2.6 ПРРЕЕ за участю трьох представників позивача оператора системи, без участі споживача, який однак був повідомлений про час та місце розгляду такого акту, відсутність представника відповідача при розгляді акту від 27.05.2020 року не може бути підставою для визнання його незаконним, оскільки ПРРЕЕ передбачають право споживача бути присутнім на комісії, а не обов`язок такої присутності.

За таких обставин, суд вважає, що АТ «Херсонобленерго» дотримано у повному обсязі норми законодавства під час складання Акту про порушення, розгляду відповідного акту на комісії та нарахування вартості необлікованої електричної енергії Відповідачу, внаслідок порушення останнім ПРРЕЕ.

Посилання апелянта на відсутність відомостей щодо дня останньої технічної перевірки або допуску до електроустановок споживача в експлуатацію, колегія суддів відхиляє, та зазначає, що виявлення факту безоблікового споживання електроенергії внаслідок влаштування прихованої проводки, що віднесено до повноважень інспектора енергонагляду, є складовою комплексу робіт по встановленню відповідності стану електропроводки вимогам ПРРЕЕ та ККО, що може бути виявлено лише при проведенні технічної перевірки, а не під час контрольного огляду приладу обліку.

На спростування доводів апелянта позивачем до відзиву на апеляційну скаргу надано матеріали технічної перевірки приладів обліку, яка проводилась на об`єкті Торговельний центр, який розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Камкова/Пролетарська, 30.12.2013 року (Акт технічної перевірки приладів обліку № 143331 від 30.12.2013 року). На об`єкті житлового будинку (ОСББ "Комкова94"), який розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вул. Комкова, буд. 94 останній раз технічна перевірка проводилася АТ "Херсонобленерго" 01.03.2018 року, що підтверджується Актом технічної перевірки приладу обліку № 189863 від 01.03.2018 року та № 189864 від 01.03.2018 року.

Таким чином, все вищезазначене в сукупності спростовує твердження апелянта, що вказане порушення ПРРЕЕ можна було виявити при проведенні контрольного огляду, який проводиться шляхом візуального огляду, що натомість було виявлено представниками позивача саме під час проведення технічної перевірки. Доказів, які б спростували обставини, викладені в Акті про порушення № 134899 від 27.05.2020 року скаржником не надано та матеріали справи не містять.

Колегія суддів відхиляє аргументи скаржника про те, що суд не застосував норми матеріального права, які вказують на обов`язковість доказування вини у порушенні та спричинені ними збитки у відповідності до ч. 2 ст. 22 ЦК України.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17 дійшла висновку, що нарахування за недовраховану електроенергію, здійснювані електропередавальною організацією, не є збитками у розумінні законодавства про електроенергетику", а є платою за поставлену електричну енергію (п. 72-73 Постанови).

Відповідно до п. 8.4.1. ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Згідно із протоколом комісії Херсонського МВКО № 72 від 14.07.2020 року було проведено засідання без участі Відповідача (хоча був повідомлений належним чином відповідно до чинного законодавства України) трьома членами комісії, в ході якого був розглянутий акт про порушення ПРРЕЕ від 27.05.2020 року № 134899, за наслідком чого комісією була визначена сума без облікового споживання електроенергії на підставі пп.7 п.8.4.2 за період з 27.05.2019 року по 27.05.2020 року (за дванадцять місяців до дня виявлення порушення) - у відповідності до пп. 4 п.8.4.8 ПРРЕЕ та по формулі 8.4.12 ПРРЕЕ, із зазначенням тарифів, які були встановлені за такий період, внаслідок чого було визначено обсяг недооблікованої електроенергії в розмірі 78263 кВт/год., що дорівнює 212 033, 83 грн., що також підтверджується відповідним розрахунком.

Приписами п.п. 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ визначено право споживача подавати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням, бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Однак ТОВ «Херсон-опт» не скористався своїми правами, не надав зауваження до акту, не був присутнім на засіданні комісії та не спростував викладеної у Акті інформації, також не спростував розрахунку комісії.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушень при здійсненні позивачем розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 212 033,83 грн. здійсненого АТ "Херсонобленерго" відповідно до вимог ПРРЕЕ, з огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про правомірність та обґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 212 033,83 грн. за Актом про порушення № 134899 від 27.05.2020.

Будь-яких порушень процесуальних норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, або неправильного застосування норм матеріального права при розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції виявлено не було.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не спростовують законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт" підлягає залишенню без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 18 травня 2021 року у справі №923/279/21 - залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон-опт" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 18 травня 2021 року у справі №923/279/21 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська