ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

24.01.2022 м.Дніпро Справа № 908/1186/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Орєшкіна Е.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.10.2021, (суддя Смірнова О.Г., повний текст складений 01.12.2021),

у справі №908/1186/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" (03035, м. Київ, вул. Шаповала Генерала, буд. 2, офіс 111)

до відповідача-1: Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" (69095, м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159-Б)

до відповідача-2: Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" (49051, м. Дніпро, вул. Олександра Оцупа, буд. 2)

про визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор", в якій просить суд визнати недійсними:

- результати процедури закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с, проведеної Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області";

- договір № 13/14-ПРВас на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 13.04.2021, укладений Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області" з Дочірнім іноземним підприємством "Дніпродор".

Позов мотивовано тим, що 11 листопада 2020 року Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» (далі відповідач-1, замовник) в електронній системі публічних закупівель «Рrozorro» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі UA-2020-11-11-003128-с за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29 +642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі закупівля, спірна закупівля, процедура закупівлі).

Для участі у закупівлі було подано 4 тендерні пропозиції наступними підприємствами:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко»;

2) Дочірнє іноземне підприємство «Дніпродор»;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Група компаній біг сіті»;

4) Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром груп».

Відповідно до вказаного оголошення (том 1, а.с. 12) дата та час проведення електронного аукціону визначені: 28 січня 2021 об 11:59.

За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідачем-1 допущено до аукціону всіх учасників, крім ТОВ «ДС Пром груп», пропозицію якого відхилено.

Рішенням тендерного комітету (Протокол засідання тендерного комітету № 4 від 03.12.2020) Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» затверджено та, відповідно, оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29 + 642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі - Тендерна документація).

28.01.2021 відбувся електронний аукціон, за результатами якого переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» (позивач у справі) з ціною пропозиції: 87 860 000,00 грн. з ПДВ, що вбачається зі змісту протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (відповідача-1) № 10 від 04.02.2021.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (відповідача-1) № 10 від 04.02.2021 вирішено: визначити Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» переможцем та укласти з ним договір.

На виконання вимог закону та тендерної документації позивач двічі - листом за вих. № 12/02-1-21 від 12.02.2021 та повторно листом за вих. № 24/02-1-21 від 24.02.2021 направляв відповідачу-1 на узгодження і підписання проект договору з комплектом документів відповідно до тендерної документації.

Після розгляду наданого позивачем листа за вих. № 12/02-1-21 від 12.02.2021 та документів відповідач-1 листом № 05/179 від 24.02.2021 повідомив, що за підсумками опрацювання вищевказаної документації встановлено ряд порушень чинного законодавства та тендерної документації при формуванні та розрахунку договірної ціни переможцем торгів, що не дає відповідачу-1 правових підстав підтвердити надану договірну ціну. В листі відповідач-1 зазначив, що у зв`язку з викладеним повідомляє, що замовником не підтверджена договірна ціна, надана листом від 12.02.2021 № 12/02-1-21, як така, що сформована переможцем з порушенням вимог п. 6.4.7. тендерної документації за процедурою закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29 +642.

Разом з тим, листом № 05/184 від 25.02.2021 відповідач-1 за наслідками опрацювання документації, наданої позивачем листом № 24/02-1-21 від 24.02.2021, повідомив про не підтвердження наданої позивачем договірної ціни у зв`язку з встановленням аналогічних порушень чинного законодавства та тендерної документації при її формуванні.

В подальшому тендерна пропозиція позивача була відхилена на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації), а переможцем торгів визначено Дочірнє іноземне підприємство "Дніпродор" (відповідач-2 у справі) з ціною пропозиції 93 500 000,00 грн. з ПДВ, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету відповідача-1 № 12 від 25.02.2021.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (відповідача-1) № 12 від 25.02.2021 вирішено: визначити Дочірнє іноземне підприємство "Дніпродор" переможцем та укласти з ним договір.

Не погодившись з відхиленням його пропозиції, скористався правом на оскарження відповідного рішення тендерного комітету замовника та звернувся зі скаргою від 05.03.2021 № UA-2020-11-11-003128-с.а2 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просив зобов`язати ДП "Місцеві дороги Запорізької області" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Данко».

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6777-р/пк-пз від 02.04.2021 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" у задоволенні вищевказаної скарги.

За результатами процедури закупівлі між Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області" (відповідач-1, Замовник) та Дочірнім іноземним підприємством "Дніпродор" (відповідач-2, Генпідрядник) укладено договір № 13/04-ПРВас на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 13.04.2021 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого Генпідрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій, надати Замовникові послуги, зазначені у пункті 1.2., а Замовник прийняти і оплатити такі послуги.

Позивач вважає, що процедура закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с була проведена відповідачем-1 з грубим порушенням приписів Закону України «Про публічні закупівлі» тому має бути визнана недійсною, відповідно укладений за наслідками проведення процедури закупівлі договір підлягає визнанню недійсним також, з наступних підстав. Позивач зазначає наступне:

- позивач не вчиняв дій чи бездіяльності, які могли б трактуватися як відмова від підписання договору про закупівлю, та давати відповідачу право на відхилення тендерної пропозиції позивача на цій підставі;

- саме відповідач-1 своїми діями призвів до не укладення договору про закупівлю з позивачем у визначений законом 20-ти денний строк, відповідач-1 надав зауваження до договірної ціни в останній день визначеного законом 20-ти денного строку на укладення договору про закупівлю, чим фактично позбавив можливості позивача на внесення змін до договірної ціни відповідно до вимог відповідача-1;

- такі дії були спрямовані відповідачем на створення штучних передумов для отримання формального права на відхилення тендерної пропозиції позивача;

- як було встановлено в рішенні № 6777-р/пк-пз від 02.04.2021 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги позивача щодо порушення відповідачем-1 порядку проведення Процедури закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с, більшість зауважень відповідача-1 до договірної ціни, наданої позивачем (а саме 13 з 15 зауважень) є необґрунтованими;

- відтак у відповідача-1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не відмовлявся від укладення договору про закупівлю;

- положення пункту 6.4.8. тендерної документації про те, що не підтвердження Замовником у строк, визначений п. 6 ст. 33 Закону для укладання договору, договірної ціни, сформованої Переможцем з порушенням вимог п. 6.4.7. цієї тендерної документації, є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не відповідає абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки стосується дій та поведінки саме замовника закупівлі, а не переможця торгів;

- не підтвердження замовником договірної ціни, наданої переможцем процедури закупівлі, не може прирівнюватися до відмови такого переможця від підписання договору;

- вимоги відповідача-1 про погодження договірної ціни в порядку, передбаченому статтями 843, 844 Цивільного кодексу України та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 є неправомірними, оскільки предметом закупівлі в рамках закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с є закупівля послуг, а положення статей 843, 844 Цивільного кодексу України не можуть поширюватися на правовідносини замовника послуг та виконавця послуг в рамках укладення договору за результатами закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с;

- ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не поширюється на договори про надання послуг;

- за умовами тендерної документації, банківська гарантія мала діяти як мінімум до 27 травня 2021;

- в забезпечення тендерної пропозиції відповідач-2 надав банківську гарантію №20820/15Г/0 від 11.12.2020, видану АТ «АБ «РАДАБАНК», терміном дії з 14.12.2020 по 19.05.2021;

- таким чином, банківська гарантія №20820/15Г/0 від 11.12.2020 не відповідає вимогам тендерної документації;

- банківська гарантія №20820/15Г/0 від 11.12.2020 не відповідає документу, на підставі якого виникають базові відносини - тендерній документації, що є порушенням вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», та п. 3.2.5. тендерної документації;

- тендерна пропозиція Дочірнього іноземного підприємства «Дніпродор» не відповідала затвердженій відповідачем-1 тендерній документації, і в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не була відхилена відповідачем-1;

- оголошення переможцем закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації, є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», та підставою для визнання її результатів недійсними в судовому порядку;

- визнання недійсною закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с є підставою для визнання недійсним спірного договору.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20.10.2021 у справі №908/1186/21 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" про визнання недійсними результатів процедури закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с, проведеної Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області", відмовлено.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" про визнання недійсним договору № 13/04-ПРВас на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 13.04.2021 відмовлено.

Витрати зі сплати судового збору в сумі 4540,00 грн. покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" відповідно до приписів п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО", в якій просить оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове рішення яким задовольнити позов ТОВ Данко.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.10.2021 у справі №908/1186/21. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 03.03.2022 о 12:40 год.

Під час дослідження матеріалів справи, колегією суддів встановлено, що ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.10.2021 (колегія суддів у складі: Колос І.Б. - головуючий (доповідач), Булгакова І.В., Малашенкова Т.М.) справу № 906/1061/20 за касаційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 та рішення Господарського суду Житомирської області від 02.04.2021 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 302 ГПК України у зв`язку з тим, що колегія суддів, вважає за необхідне відступити (конкретизувати, уточнити, тощо) від правового висновку, щодо застосування правових норм, який було викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20.

Під час прийняття вищевказаної ухвали про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, колегія суддів зазначила, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог у справі № 906/1061/20, виходив з того, що прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсними результатів публічної закупівлі - рішення тендерного комітету відповідача та про визнання недійсним договору, укладеного відповідачами за результатом цих торгів та виконаного сторонами, при цьому прокурор не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане в дохід держави, що, на думку суду попередньої інстанції, дозволяє дійти висновку про обрання прокурором неналежного способу захисту права.

Отже, підставою для відмови у позові у справі № 906/1061/20 є неналежний та неефективний спосіб захисту. При цьому, Північно-західний апеляційний господарський суд під час прийняття оскаржуваної постанови в межах справи № 906/1061/20 послався на правові висновки, викладені в постанові Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20.

В пункті 47 постанови Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 зазначено, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Разом з тим, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 зроблено правовий висновок, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Отже, з вищевказаних справ вбачається, що наразі у Верховного Суду існує неоднозначне розуміння щодо питання належного та/або ефективного способу захисту прав у подібних спорах.

Колегія судів, яка у касаційному порядку переглядає справу № 906/1061/20 враховує, що фактичні обставини справи № 906/1061/20 різняться з обставинами, що були встановлені у справах №905/1562/20, № 905/1227/17. Така відмінність, в першу чергу, обумовлена різними підставами визнання договорів недійсними. Однак, враховуючи, що висновок про належність обраного способу захисту є універсальним у подібних категоріях спорів, а саме щодо вимог про визнання недійсним виконаних договорів, без одночасного заявлення вимог про реституцію, збитки тощо, а також те, що однакове розуміння правильності формулювання позовних вимог сприятиме розумній передбачуваності судових рішень, забезпечить реалізацію на практиці принципу правової визначеності, як для прокурорів та/або позивачів так і для судів та задля вироблення єдиного підходу у вирішенні способу захисту у вирішенні піднятої у цій ухвалі питання, вважає за доцільне відступити від висновку щодо застосування відповідних норм права, який було викладено у постанові Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20.

Згідно відомостей, що містяться на веб-сайті Судова влада України, ухвалою від 09.11.2021 справу № 906/1061/20 прийнято до свого провадження Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та призначено справу до розгляду на 03.12.2021 о 12:00 год.

Під час передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20 колегія суддів касаційної інстанції вважала за доцільне відступити від висновку щодо застосування відповідних норм права, який було викладено у постанові Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20.

Відповідно до частини 4 статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема єдністю судової практики.

Статтею 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" також передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Верховний Суд, серед іншого забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У такому випадку згідно приписів п. 11 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

З огляду на вищевикладене, з метою дотримання єдності судової практики та приймаючи до уваги те, що правовідносини у цій справі № 908/1186/21 та у справі № 906/1061/20 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними, зважаючи на намір Верховного Суду для відступу від висновку щодо застосування норм права, який було викладено у постанові Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зупинення провадження у даній справі до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.10.2021 у справі №908/1186/21 до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя М.О. Дармін