ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/353/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС"

на рішення господарського суду Херсонської області від 30.06.2021 року

у справі № 923/353/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС"

до Фізичної особи-підприємця Камінського Олега Вікторовича

про стягнення 523 880,00 грн,

за участю представників сторін:

Від позивача - Рудольф К.С., Ордер ОД № 508582, дата видачі : 17.11.21; Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС" ;

Представник Фізичної особи-підприємця Камінського Олега Вікторовича в судове засідання не з`явився,

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з фізичної особи-підприємця Камінського Олега Вікторовича 523880,00 грн. штрафних санкцій.

Позовні вимоги обґрунтовані твердженням позивача про порушення відповідачем умов Договору №5/18 про продаж квитків та надання послуг на автостанції "Югь" від 27 липня 2018 року, а саме зрив рейсів та незаїзд на автостанцію, внаслідок чого позивачем створено комісію та складено Акти перевірки виконання умов договору. Згідно вказаних Актів встановлено 7484 випадків зривів рейсів та, відповідно, незаїздів на автостанцію. Викладене стало підставою для нарахування штрафів, передбачених п.п.4.2.1, 4.2.2 договору.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 30.06.2021 року у справі №923/353/21 (суддя Нікітенко С.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що на підтвердження нарахованих сум штрафних санкцій за порушення відповідачем умов Договору, позивачем складено акти розрахунки.

З аналізу пункту 4.5. Договору слідує, що у будь-якому випадку для того щоб Перевізник розглянув і підписав Акт, він спочатку повинен його отримати, а вже потім розглянути і підписати.

Однак, матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували, що Перевізник отримував Акти розрахунки штрафних санкцій (т.1, а.с., 34-39), які позивач направляв поштою відповідачу.

Суд також вважає, що наданий позивачем опис вкладення до листа з оголошеною цінністю та накладна про відправлення з № 251 (т.1, а.с. 19, 20), не підтверджують, що Перевізник отримав вказані акти. Вказані докази лише підтверджують, що Акти були направлені Перевізнику поштою, а не їх отримання останнім.

Відповідно, вимоги позивача щодо стягнення штрафних санкцій є передчасними.

Проаналізувавши позовні вимоги з документальними доказами наданими в їх обґрунтування, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають. У позові відмовлено за ознакою не доведення позивачем зазначених ним підстав вимог, змісту позову.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС" не погодилось з вказаним рішенням та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 30.06.2021р.та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції стосовно того, що матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували, що Перевізник отримував Акти розрахунки штрафних санкцій, які позивач направляв поштою відповідачу, відхиливши наданий позивачем опис вкладення до листа з оголошеною цінністю, поштову накладну.

Апелянт наголошує, що поштова кореспонденція направлялась Відповідачу у справі в установленому порядку на адресу, вказану у підписаному сторонами договорі та у спеціальному витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Листом №Л-5150 від 08.07.2021р. АТ «Укрпошта» повідомило, що відправлення №251 від 25.02.2021р. на ім`я ФОП Камінський О.В. було повернуте відправнику за закінченням термін зберігання, оскільки адресат не з' явився для його отримання.

У позивача не було іншої адреси для надіслання актів про нарахування штрафних санкцій Відповідачу. Тим більше, позивач за час судового розгляду неодноразово направляв як позовну заяву так і відповідь на відзив на вказану у договорі адресу Відповідача, які також умисно ним не отримувались, що ставить під сумнів недоведеність питання щодо неотримання відповідачем актів про розрахунок штрафних санкцій.

Скаржник наголошує, що цінний лист від 25.02.2021р. з доданими до нього витягами із реєстру відомостей, акту від 28.01.2020р., 01.10.2020р., 30.11.2020р., розрахунок штрафних санкцій було належним чином оформлено та направлено на адресу Відповідача відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою КМУ № 270 від 05.03.2009р.

Крім того, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не надав оцінки іншим доказам, наданим позивачем у справі, які мають суттєве значення для її розгляду.

Скаржник звертає увагу на пункт 4.5. Договору №5/18 від 02.07.2018р та зауважує, що у спірних правовідносинах сторони встановили, що «строком», тобто розрахунковою одиницею складання зведених даних про порушення є звітний місяць, а терміном коли слід направити акти про порушення є 10 днів.

Однак, у вказаному пункті сторони не встановили з якого саме часу, від якої події або дії, або з настанням якої саме події пов`язуються 10 днів і починається їх рахунок.

Посилання суду першої інстанції про відсутність підстав для розгляду заяви відповідача про застосування до спірних правовідносин позовної давності також є неправомірним, так як зрив рейсу не є триваючим правопорушенням, а є таким, що має разовий характер. Тобто, порушення вчинюється за кожен випадок зриву, один раз. Після цього додаткові санкції за попередній зрив не нараховуються, а лише фіксуються наступні зриви, і відповідно шляхом математичної дії - додавання - сумуються за кожен наступний зрив.

05.10.2021 року до суду надійшли доповнення до апеляційної скарги від ТОВ «ВІВА ТІКЕТС», в яких скаржник зазначає таке:

- суд першої інстанції не звернув увагу та не надав оцінці тому факту, що в матеріалах справи міститься копія претензії від 21.07.2020року на суму 195280грн., яка була частково задоволена Відповідачем, про що свідчить копія банківської виписки від 05.10.2020року (арк. справи 29) про оплату саме штрафних санкцій в сумі 900грн. за період з 02.10.2019р. по 31.12.2019року ФОП Камінським О.В. Посилання Відповідача у відзиві на позовну заяву про відсутність здійснених платежів за вказаний період, не підтверджені жодним належним доказом. Часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій є тією дією, яка свідчить про визнання ним боргу.

- Відповідач не наводить жодних доводів на спростування факту не виконання умов договору перевезення , а матеріалами справи такий факт належним чином доведений і документально підтверджений, розрахунок штрафу є арифметично вірним, тому суд першої інстанції дійшов хибного висновку, щодо передчасності звернення до суду позивачем з позовною вимогою про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 523880,00 грн.

- Відповідачем у відзиві на позовну заяву було частково визнано позовні вимоги, а саме просить застосувати позовну давність до позовних вимог про стягнення штрафів нарахованих до 15.03.2020року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/353/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС" на рішення господарського суду Херсонської області від 30.06.2021 року.

Призначено розгляд справи №923/353/21 на 18 січня 2022 року о 10-30 год.

Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи; заяв чи клопотань стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо).

Відзив на апеляційну скаргу, пояснення, заяви чи клопотання до суду не надходили.

В судове засідання 18.01.2022 року не з`явився представник відповідача, повідомлений належним чином про час, дату та місце судового засідання. Будь-яких заяв, клопотань тощо від відповідача щодо неможливості реалізації ним своїх процесуальних прав на участь представника в судовому засіданні, про намір взяти участь у судовому засіданні, в тому числі у режимі відеоконференції, до суду не надходило. Відповідачем не зазначено причин, які перешкоджають участі представника в судовому засіданні.

Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі Смірнов проти України, відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 липня 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю ВІВА ТІКЕТС і фізичною особою - підприємцем Камінським Олегом Вікторовичем був укладений договір №5/18 про продаж квитків та надання послуг на автостанції Югь.

За умовами п.1.1. Договору Власник за дорученням Перевізника приймає на себе зобов`язання з надання на території автостанції Югь комплексу послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням процесу прийняття та відправлення пасажирів транспортом Перевізника, продажу пасажирам квитків на проїзд та перевезення багажу диспетчерського управління, організації прибуття і відправлення автобусів з платформ, інформуванні водіїв щодо умов дорожнього руху на маршруті, а також надання інших послуг відповідно до вимог Закону України Про автомобільний транспорт та Правилами надання послуг пасажирського автомобільного транспорту.

Пунктом 1.2. Договору визначено зобов`язання Власника перед Перевізником за виконання предмету даного Договору поширюються відносно автобусних маршрутів загального користування, які виконуються Перевізником. Більш детальна характеристика маршрутів, що включає в себе схему маршруту, передбачені маршрутом проміжні зупинні пункти і тарифи на перевезення до зазначених пунктів, виходячи з дальності перевезення, надається Перевізником і є невід`ємним додатком до цього договору.

Таким чином, предметом договору є надання послуг пов`язаних з організацією та здійсненням процесу прийняття та відправлення пасажирів транспортом Відповідача, продажу квитків на проїзд та перевезення багажу, диспетчерського управління, організації прибуття і відправлення автобусів з платформ, інформування водіїв щодо умов дорожнього руху на маршруті, а також надання інших послуг пасажирського автомобільного транспорту, а також надання інших послуг відповідно до вимог Закону України Про автомобільний транспорт та Правилами надання послуг пасажирського автомобільного транспорту.

Сторонами Договору погоджено істотні умови договору визначено предмет Договору, права сторін, порядок розрахунків, відповідальність сторін, строк дії Договору.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами (п.7.1 Договору).

Термін дії Договору встановлюється на термін обслуговування Перевізником маршрутів (рейсів), визначений договором укладеним із органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування про організацію перевезення на автобусних маршрутах загального користування чи дозволу органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування на обслуговуванні, маршрутів загального користування згідно з Додатком №1 до Договору. (п. 7.3 Договору).

Обов`язки перевізника визначено п.2.3 Договору.

Зокрема, пунктом 2.3.2 договору передбачено обов`язок перевізника здійснювати відправлення свого транспорту виключно з автостанцій та диспетчерських пунктів, передбачених розкладом руху у затвердженому замовником маршруті.

Порядок проведення розрахунків погоджено сторонами у п. 3 Договору.

Зокрема, відповідно до п. 3.1.1 Договору за надання послуг згідно з предметом Договору, Перевізник сплачує Власнику винагороду в розмірі 10% від суми тарифу реалізованих проїзних квитків (тобто чистої вартості тарифу на перевезення, без урахування додаткових зборів та ПДВ ), згідно з відомостями касової продажу за формою Ф20-АСС, які є підставою для розрахунків, а також ПДВ на суму винагороди. Зазначена винагорода сплачується шляхом його утримання Власником із коштів, отриманих в результаті продажу квитків.

Розділом 4 Договору за порушення умов Договору передбачена відповідальність сторін, а саме:

Відповідно до пункту 4.2.1. Договору за неналежне виконання зобов`язань за вказаним договором , а саме за зрив рейсу Перевізник оплачує Власнику:

- у приміському сполученні - 20 грн.;

- міжміському сполученні: внутрішньообласний - 40 грн.;

- міжобласний - 90 грн.;

- у міжнародному - 150 грн..

За умовами п. 4.2.3 за проходження автобусом автостанції без зупинки (не заїзд на автостанцію), що передбачена розкладом руху - штраф у розмірі 30 грн.

Умовами Договору встановлено, що підставою для нарахування штрафних санкцій за п.4.2.1 - 4.2.7. є матеріали перевірок посадовими особами диспетчерських журналів, відомостей касового продажу квитків, шляхових та квитково-облікових листів, складених посадовими особами Власника, засвідчені підписами відповідальних осіб та штампом автостанції (п. 4.4. Договору) .

За умовами п. 4.5 Договору на підставі зведених даних про порушення за місяць, а також будь-якої заборгованості Власника до 10-го числа наступного за звітним місяцем, складається Акт у 3-х примірниках, один з яких надсилається протягом 10-ти днів Перевізнику. Акт повинен бути розглянутий і підписаний Перевізником протягом 5-ти днів після отримання. У разі відсутності заперечень з боку Перевізника або прострочення 5-ти денного строку розгляду вищевказаний акт є підставою для стягнення штрафних санкцій.

Відповідно до п. 4.6 Договору на підставі зведених даних про заборгованості Перевізника порушення ним своїх зобов`язань за договором Власника до 10 числа наступного за звітним місяцем набавляє на адресу Перевізника письмове повідомлення про вказані порушення.

У пункті 2.2.3 договору також визначено право власника здійснювати контроль і облік порушень договірних зобов`язань та технології перевезення пасажирів. Направляти перевізнику всі претензії, акти, іншу інформацію для прийняття відповідних заходів до 20-го числа наступного за звітним місяцем.

Сторонами Договору також було підписано додаток №1 до договору №5/18 від 27.07.2018, відповідно до якого визначено маршрути, номер рейсу, зазначено дозвіл органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, який дає право на здійснення перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, термін дії дозволу, кількість місць яка надана перевізником для попереднього продажу квитків касами автостанції "Югь":

- Залізний порт- Херсон (№ рейсів 3177/ 3178/ 3179/ 3180),

- Більшовик Херсон (ч/з Нововолодимирівку) (№ рейсів 4555/4556),

- Залізний порт Херсон (сезонний) (8 рейсів).

В подальшому, між Товариством з обмеженою відповідальністю ВІВА ТІКЕТС і фізичною особою-підприємцем Камінським Олегом Вікторовичем була укладена додаткова угоду №1 від 06.02.2019 до договору №5/18 від 27.07.2018, відповідно до умов якої сторонами доповнено Додаток №1 до договору №5/18 від 27.07.2018, а саме доповнено маршрутом "Каланчак (КПВВ)- Херсон АС "Югь", визначено номера рейсу, зазначено дозвіл органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, який дає право на здійснення перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, термін дії дозволу, кількість місць яка надана перевізником для попереднього продажу квитків касами автостанції "Югь".

Позивач зазначає, що ФОП Камінський О.В. є переможцем конкурсу на перевезення пасажирів та отримав дозвіл органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, який дає право на здійснення перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування згідно укладеного договору № 2016/1/15-6/1 від 15.07.2016 та №2018-19-3/6 від16.11.2015 та здійснює перевезення на внутрішньо обласних автобусних маршрутах загального користування, які згідно з укладеного між ФОП Камінським О.В. і ТОВ ВІВА ТІКЕТС договору та додатку № 1 від 27.07.2018р. та №1 від 06.02.2019р. до нього включають вичерпний перелік маршрутів та кількість рейсів та час відправлення з автостанції.

За твердженням ТОВ "ВІВА ТІКЕТС", ФОП Камінським О.В. на протязі 2019-2020 років Договір систематично не виконувався, автобуси на автостанцію не подавалися, рейси не здійснювались, квитки не продавалися, необхідну шляхову та квитково-касову документацію для здійснення диспетчерських відміток не надавалось, що призвело до недоотримання винагороди та збитків позивача.

На підтвердження свої тверджень, позивач вказує, що враховуючи численні порушення та невиконання передбачених договором обов`язків з боку ФОП Камінський О.В., уповноваженими представниками ТОВ ВІВА ТІКЕТС у порядку, передбаченому п.4.4 договору було створено комісію із уповноважених представників товариства та здійснено перевірку відомостей касового продажу квитків та зриву рейсів, про що складено відповідні акти про порушення відповідачем п. 4.2.1.(зрив рейсу) та п.4.2.3. Договору за проходження автобусом автостанції без зупинки (не заїзд на автостанцію).

За результати проведених перевірок згідно до складених актів з урахуванням бази даних комп`ютерної програми "CloudBus" (система організації автобусних перевезень ) та згідно з відомостями касового продажу за формою Ф20-АСС, було встановлено:

- актом від 28.01.2020 у період з 02.01.2019 по 31.12.2019 ФОП Камінський О.В. не здійснював перевезення пасажирів та зірвав 4882 рейси;

- актом від 27.07.2020 у період з 02.01.2020 по 30.06.2020 ФОП Камінський О.В. не здійснював перевезення пасажирів та зірвав 1010 рейсів;

- актом від 01.10.2020 у період з 01.07.2020 по 30.09.2020 ФОП Камінський О.В. не здійснював перевезення пасажирів та зірвав 921 рейс;

- актом від 30.11.2020 у період з 01.10.2020 по 30.11.2020 ФОП Камінський О.В. не здійснював перевезення пасажирів та зірвав 671 рейс.

За розрахунками позивача всього за період з 02.01.2019 по 30.11.2020 відповідачем не здійснено перевезення пасажирів та зірвано 7484 рейсів у приміському сполученні.

На підтвердження нарахованих сум штрафних санкцій за порушення відповідачем умов Договору, позивачем складено наступні акти розрахунки:

Акт від 28.01.2020 за період з 02.01.2019 по 31.12.2019. за п. 4.2.1. Договору (зрив рейсу) 4882 рейси - на суму 195280 грн.;

Акт від 28.01.2020 за період з 02.01.2019 по 31.12.2019. за п. 4.2.2. Договору (не заїзд на автостанцію ) 4882 рейси - на суму 146460 грн.;

Акт від 01.07.2020 за період з 02.01.2020 по 30.06.2020 за п. 4.2.1. Договору (зрив рейсу) 1010 рейси - на суму 40400 грн.;

Акт від 01.07.2020 за період з 02.01.2020 по 30.06.2020 за п. 4.2.3. Договору (не заїзд на автостанцію) 1010 рейси - на суму 30300 грн.;

Акт від 01.10.2020 за період з 01.07.2020 по 30.09.2020 за п. 4.2.1. Договору (зрив рейсу) та за п. 4.2.2. Договору (не заїзд на автостанцію) всього 921 рейс на суму 64470 грн.;

Акт від 30.11.2020 за період з 01.10.2020 по 30.11.2020 за п. 4.2.1. Договору (зрив рейсу внутрішньо обласний ) та за п. 4.2.3. Договору (не заїзд на автостанцію) всього 671 рейс на суму 46970 грн..

За твердженням позивача, загальна сума штрафних санкцій нарахованих ФОП Камському О.В. за період з 02.01.2019 по 30.11.2020 на підставі п.4.2.1 та п.4.2.3 складає 523880,00 грн.

Позивач направляв відповідачу претензію від 21.07.2020 (т.1, а.с. 15-18) щодо неналежного виконання останнім умов Договору та вимогою сплатити 195280,00 грн. штрафу. Позивач вказує, що вказана претензія була частково задоволена, відповідач сплатив позивачу 900,00 грн. штрафу.

Оскільки відповідачем порушено умови Договору, позивач нарахував та звернувся до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача 523880,00 грн. штрафних санкцій.

У відповідності до ч.2 ст.509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Зобов`язання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Статтею 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Положеннями ст. 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Згідно зі ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

В силу положень ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтями 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, на які посилається позивач в підтвердження своїх вимог, колегія суддів доходить наступних висновків.

Слід зазначити, що в суді першої інстанції відповідач взагалі заперечував проти існування додаткової угоди №1 до договору №5/18 від 27.07.2018 року, однак колегія суддів не приймає такі доводи, оскільки в судовому засіданні 03.06.2021 року представником позивача надано для огляду суду оригінал додаткової угоди № 1 від 06.02.2019 року. Крім того, номери рейсів, вказані у додатковій угоді, збігаються з номерами рейсів, які отримані ФОП Камінським О.В. в обслуговування, зазначених у протоколі конкурсного комітету з перевезення пасажирів на міському і приміському маршрутах загального користування від 05.11.2018 року.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 73 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв?язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

Змістом пунктів 2.2.3, 4.4, 4.5, 4.6 договору передбачено право Власника перевіряти та контролювати виконання перевізником договірних зобов`язань, та у разі виявлення порушень встановлений порядок повідомлення про це перевізника.

Так, підставою для нарахування штрафних санкцій за п.4.2.1 - 4.2.7. є матеріали перевірок посадовими особами диспетчерських журналів, відомостей касового продажу квитків, шляхових та квитково-облікових листів, складених посадовими особами Власника, засвідчені підписами відповідальних осіб та штампом автостанції (п. 4.4. Договору) .

На підставі зведених даних про порушення за місяць, а також будь-якої заборгованості Власника до 10-го числа наступного за звітним місяцем, складається Акт у 3-х примірниках, один з яких надсилається протягом 10-ти днів Перевізнику. Акт повинен бути розглянутий і підписаний Перевізником протягом 5-ти днів після отримання. У разі відсутності заперечень з боку Перевізника або прострочення 5-ти денного строку розгляду вищевказаний акт є підставою для стягнення штрафних санкцій.

Отже, сторони передбачили у договорі, що у разі виявлення порушень власник повинен повідомити про це перевізника до 10 числа наступного місяця, який слідує за місяцем, в якому виявлено порушення.

Однак, позивачем складено акти перевірки виконання умов договору 28.01.2020 року за період з 02.01.2019 по 31.12.2019, 01.07.2020 року за період з 02.01.2020 по 30.06.2020, 01.10.2020 року за період з 01.07.2020 по 30.09.2020, 30.11.2020 року за період з 01.10.2020 року по 30.11.2020 року.

При цьому, на підтвердження допущених відповідачем порушень позивач посилається на Реєстри відомостей, утворені з комп`ютерної програми CloudBus, за період з 02.01.2019 по 30.09.2020 року (т.1 а.с.40-151).

Дослідивши вказані реєстри, колегія суддів зазначає, що вони містять такі відомості як «отсутствует», «небыло», «н», проте з таких даних неможливо встановити, якої саме дії не було, на якому маршруті. Вказані реєстри складені в односторонньому порядку директором та бухгалтером ТОВ «Віва тікетс».

При цьому, матеріали справи взагалі не містять розкладу руху транспорту перевізника у спірний період, узгодженого маршруту з визначеними зупинками, заїздами на автостанції, що унеможливлює співставлення даних про те, в які дати та яка кількість рейсів повинна була виконана перевізником з даними про фактично здійснені перевезення.

З відповіді на відзив ТОВ «Віва тікетс» вбачається, що штрафні санкції здебільшого нараховані за зриви рейсів на маршруті Херсон АС «ЮГь» - Каланчак (КПВВ), проте у жодному документі не зазначено, на яких маршрутах та зупинках зірвано рейси.

Інших доказів, як-то матеріалів перевірок диспетчерських журналів, відомостей касового продажу квитків, шляхових та квитково-облікових листів, складених посадовими особами Власника, засвідчених підписами відповідальних осіб та штампом автостанції у відповідності до п. 4.4. Договору матеріали справи взагалі не містять.

Отже, судова колегія вважає, що позивачем в порушення умов договору не зазначено які саме рейси зірвано та які саме відправлення за маршрутами не виконувались, на підставі яких саме матеріалів (матеріали перевірок посадових осіб диспетчерських журналів, відомостей касового продажу квитків, шляхових чи квитково-облікових листів) було складено акт про порушення. Це прямо передбачено п.п. 4.4. договору, який вказує, що штрафні санкції можуть бути нараховані виключно на підставі таких документів. Вищевказані реєстри відомостей, утворені з комп`ютерної програми CloudBus, складені в односторонньому порядку ТОВ «Віва тікетс», мають незрозумілий некоректний формальний зміст, який не відображає дійсні обставини для нарахування штрафних санкцій за договором.

В статтях 2, 13 ГПК України закріплений принцип змагальності господарського судочинства, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Аналогічні висновки містяться у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

З огляду на викладене, колегія суддів критично оцінює дані про зірвані рейси та нездійснення перевезень, вказані в Актах перевірки виконання умов договору, та зазначає, що позивачем не доведено належними, допустимими та більш вірогідними доказами факту допущення відповідачем порушень умов договору, про які вказує ТОВ «Віва тікетс».

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про відсутність обов`язку складати акти перевірок кожного місяця, оскільки такі аргументи суперечать змісту п.2.2.3, 4.5, 4.6 Договору.

Суд наголошує, що пунктом 4.5 визначено, що акт складається на підставі зведених даних про порушення за місяць. Тобто, договір передбачає проведення перевірки за місяць, а не за декілька місяців.

В порушення умов п.2.2.3, 4.5, 4.6 Договору, позивачем не направлялись акти перевірки кожний звітний місяць для надання можливості перевізнику розглянути акт та підписати його або надати свої зауваження/заперечення проти акту. Лише у разі відсутності заперечень з боку Перевізника або прострочення 5-ти денного строку розгляду вищевказаний акт є підставою для стягнення штрафних санкцій.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що з аналізу пункту 4.5 Договору слідує, що у будь-якому випадку для того, щоб Перевізник розглянув і підписав Акт, він спочатку повинен його отримати, а вже потім розглянути і підписати.

Натомість, матеріали справи не містять доказів направлення актів перевірки від 28.01.2020 року, 01.07.2020 року, 01.10.2020 року, 30.11.2020 року до 10-го числа наступного місяця з дати їх складання у відповідності до п.4.5 договору.

З матеріалів справи вбачається, що усі 4 акти перевірок одночасно було направлено позивачем на адресу відповідача 25.02.2021 року, що вбачається з опису вкладення з відбитком штампу Укрпошти, поштової накладної, квитанції (т.1 а.с.19-20)

Разом з тим, матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували, що Перевізник отримував Акти розрахунки штрафних санкцій (т.1, а.с., 34-39), які позивач направляв поштою відповідачу.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували, що Акти розрахунків штрафних санкцій (т.1, а.с., 34-39) відповідач отримав та сплинуло 5 (п`ять) днів після їх отримання.

Доводи апелянта про те, що акти направлені за тією ж адресою, яка зазначена у договорі та відповідає даним Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, та громадських формувань, не спростовують вимог пункту 4.5 договору про розгляд Акту Перевізником протягом 5-ти днів після отримання.

Крім того, судова колегія враховує, що з листа Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, який є правонаступником повноважень Управління транспорту, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської обласної державної адміністрації та Управління транспорту та зв`язку від 12.04.2021 року №1739-4/0/21/314-03-2-783 повідомлено, що акти про порушення договорів (в тому числі щодо невиконання рейсів) станом на дату звернення з позовом не складались.

Листом Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації №1740-4/0/21/314-032-782 від 12.04.2021 року повідомлено ФОП Камінського О.В., що з боку ТОВ «Віва Тікетс» не було звернень щодо порушень ФОП Камінським О.В. законодавства про транспорт. (т.1 а.с.193-194).

Доводи апелянта про визнання відповідачем заборгованості шляхом часткової оплати претензії , відхиляються колегією суддів з огляду на таке.

До позовної заяви позивачем додано банківську виписку від 05.10.2020 року (т.1 а.с.29), на яку позивач посилається як на оплату ФОП Камінським О.В. штрафних санкцій в сумі 900 грн. за період з 02.01.2019 року по 31.12.2019 року за п.4.2.1 договору. У виписці зазначено, що оплата проведена 02.10.2020 року, № документа 2PL909127.

На зворотній стороні т.1 а.с.29 міститься копія меморіального ордеру №2PL909127 від 02.10.2020 року на суму 900 грн., з призначенням платежу «сплата штрафних санкцій за п.4.2.1 договору за період з 02.01.2019 року по 31.12.2019 року, КАМІНСЬКИЙ ОЛЕГ ВІКТОРОВИЧ». Платник - «Транз.сч. DN. DG. DZ».

Натомість, відповідач у відзиві на позову заяву заперечує факт проведення вказаної оплати та стверджує, що ніколи не визнавав та не сплачував грошові кошти за жодними претензіями позивача. З рахунку ФОП Камінського О.В. не сплачувалось жодних платежів, жодних переказів коштів Відповідач не здійснював на користь Позивача, зокрема з таким призначенням платежу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сплата особою коштів є вольовою дією, юридичні наслідки якої слід оцінювати, виходячи зі справжньої волі платника. Якщо платник не мав можливості під час сплати коштів вказати конкретне їхнє призначення (за який саме борг він сплачує, за який період, тощо), що відбувається, зокрема, при сплаті рахунків через пошту, через веб-сайт постачальника чи інші платіжні сервіси, то здійснений платіж не можна вважати сплатою боргу, виникнення чи існування якого платник заперечує.

З наявного меморіального ордеру не вбачається, що платник був саме ФОП Камінський О.В., а вказано «Транз.сч. DN. DG. DZ»; також відсутнє посилання на те, що оплата проведена за спірним договором, тому, враховуючи заперечення відповідача проти вказаної оплати, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для визнання банківської виписки від 05.10.2020 року та меморіального ордеру №2PL909127 від 02.10.2020 року сплатою відповідачем штрафних санкцій за спірним договором та відповідно, належними доказами визнання відповідачем заборгованості.

Крім того, колегія суддів визнає необгрунтованим аргумент апелянта про те, що відповідачем частково визнано позовні вимоги шляхом подання заяви про застосування строків позовної давності, оскілки такі дії є суто процесуальними діями та ніяким чином не свідчать про визнання боргу.

Будь-яких порушень процесуальних норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, або неправильного застосування норм матеріального права при розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції виявлено не було, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржене рішення залишенню без змін.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС" залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 30.06.2021 року у справі № 923/353/21 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА ТІКЕТС" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 30.06.2021 року у справі № 923/353/21 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписаний 24.01.2022 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська