ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2022 р. Справа№ 910/13242/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Гарник Л.Л.

Остапенка О.М.

секретар судового засідання Нечасний О.Л.

за участю представників:

від АТ "Олайнфарм" - Колос Ю.В. довіреність №90-29/1949 від 10.11.2020р.;

від ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" - Михайлова В.В. ордер ВІ№1071633 від 20.12.2021р.;

від ТОВ "Олфа" - Дяковський О.С. ордер ЧН№078735 від 13.09.2021р.;

арбітражний керуючий Глеваський В.В. - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства (далі - АТ) "Олайнфарм"

на ухвалу господарського суду м.Києва від 28.10.2021р.

(повний текст складено 02.11.2021р.)

у справі №910/13242/21 (суддя Пасько М.В.)

за заявою 1.АТ "Олайнфарм"

2.Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Будівельно-інвестиційна група України"

до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Олфа"

про відкриття провадження у справі про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. у справі №910/13242/21 відмовлено АТ "Олайнфарм" у відкритті провадження у справі №910/13242/21 про банкрутство ТОВ "Олфа"; відкрито провадження у справі №910/13242/21 про банкрутство ТОВ "ОЛФА"; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника; визнано ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" кредитором ТОВ "ОЛФА" на загальну суму 158 658 593,73 грн., з яких: 76.700, 00 грн. - вимоги першої черги, а 158 581 893, 73 грн. - вимоги четвертої черги; введено процедуру розпорядження майном боржника; призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Глеваського Віталія Васильовича ; призначено наступне попереднє засідання суду у справі та вирішено інші процедурні питання.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою суду, 08.11.2021р. АТ "Олайнфарм" подало апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду м.Києва від 28.10.2021р., в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу у справі №910/13242/21, якою відкрити провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа" за заявою АТ "Олайнфарм"; визнати АТ "Олайнфарм" кредитором ТОВ "Олфа" на загальну суму 110 143 757,20 грн.; ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника; відмовити ТОВ "БІГ України" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа": призначити розпорядником майна арбітражного керуючого Бову Дарію Володимирівну; заяви арбітражного керуючого Радька Дмитра Вікторовича та Глеваського Віталія Васильовича залишити без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" просить відмовити АТ "Олайнфарм" у задоволенні апеляційної скарги, а ухвалу господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. залишити без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Олайнфарм" на ухвалу господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. по справі №910/13242/21 та призначено її розгляду на 20.12.2021р.

17.12.2021р. від Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшов запит, згідно якого касаційна інстанція просить направити справу №910/14747/21.

20.12.2021р. до апеляційної інстанції від АТ "Олайнфарм" надійшла відповідь на відзив ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021р. оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/13242/21 до 10.01.2022р.

10.01.2022р. колегією суддів у судовому засіданні оголошено перерву до 12.01.2022р. на підставі ст. 216 ГПК України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2022р. апеляційну скаргу АТ "Олайнфарм" на ухвалу господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. по справі №910/13242/21 прийнято до свого провадження колегією суддів в іншому складі суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників провадження у даній справі, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.6 ст.12 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

21.10.2019р. введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог ч.4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заявник АТ "Олайнфарм" 12.08.2021р. звернувся до місцевого суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа" (ідентифікаційний код 30472459), оскільки останній неспроможний сплатити борг, що виник на підставі Договору купівлі-продажу №1-2014-29/160 від 18.12.2014р., укладеного між AT «Олайнфарм» та ТОВ «Олфа».

Ухвалою господарського суду м.Києва від 19.08.2021р. було прийнято заяву АТ "Олайнфарм" до розгляду та призначено підготовче засідання суду.

ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" (далі - ТОВ «БІГ України») 09.09.2021р. звернулося до місцевого суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа", оскільки останній неспроможний сплатити борг, що виник на підставі Договору поруки № 1/08-16 від 08.06.2016р. та Договору відступлення права вимоги від 03.12.2020р.

Ухвалою господарського суду м.Києва від 18.10.2021р. було прийнято заяву ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" до ТОВ "Олфа" про відкриття провадження у справі про банкрутство для спільного розгляду із заявою АТ "Олайнфарм" до ТОВ "Олфа" про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до ст.1 КУзПБ, під неплатоспроможністю слід розуміти неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом.

Згідно з приписами ст.39 КУзПБ, перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст.39 КУзПБ у підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.

Відповідно до ч.3 ст.39 КУзПБ, якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість.

За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі або відмову у відкритті провадження у справі (ч.5 ст.39 КУзПБ).

Cуд відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження, або якщо вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду (ч.6 ст.39 КУзПБ).

Відповідно до пункту 1-2 розділу «Прикінцевих та перехідних положень» КУзПБ, тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, та протягом 90 днів з дня скасування карантину: не допускається відкриття проваджень у справах про банкрутство боржників - юридичних осіб за заявою кредиторів за вимогами до боржника, що виникли з 12 березня 2020 року.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, затвердженими Постановою КМУ від 22.09.2021р. №981 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19.12.2020р. до 31.12.2021 р. на території України установлено карантин.

Отже, станом на дату розгляду заяви ТОВ "Будівельно-інвестиційна група України" та постановлення оскаржуваної ухвали від 28.10.2021р. і станом на дату подання апеляційної скарги, положення пункту 1-2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» КУзПБ стосовно заборони на відкриття нових справ про банкрутство на підставі вимог, які виникли після 12.03.2020р., є чинними та обов`язковими для застосування.

Щодо заяви ТОВ «БІГ України» апеляційним судом встановлено наступне.

Зі змісту заяви ТОВ «БІГ України» вбачається, що 08.06.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтеграл-П» (кредитор), ТОВ «Олфа» (боржник) та ТОВ «Будівельно-інвестиційна група України» (поручитель) було укладено Договір поруки №1/08-16 від 08.06.2016р., за яким поручитель зобов`язався перед кредитором відповідати за виконання зобов`язань боржника щодо оплати компенсації за відступлення права вимоги за Договором відступлення права вимоги від 07.06.2016р. (основний договір) в сумі 158 466 758,73 грн.

ТОВ «БІГ України» у своїй заяві стверджує, що 03.12.2020р. виконало зобов`язання поручителя за Договором поруки №1/08-16 від 08.06.2016р. шляхом видачі простого векселя серії АА №2270123 на суму заборгованості, переданого ТОВ «Інтеграл-П» (первісний кредитор) за актом приймання від 03.12.2020р.

Також, 03.12.2020р. між ТОВ «Інтеграл-П» (первісний кредитор) і ТОВ «БІГ України» (новий кредитор) було укладено Договір відступлення права вимоги, за умовами якого первісний кредитор відступає, а новий кредитор повністю приймає на себе право вимоги грошового зобов`язання на суму 158 466 758,73 грн. і стає кредитором за основним договором в обсязі та на умовах, що існували на момент укладення цього Договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 556 Цивільного кодексу України, до поручителя, який виконав, зобов 'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов 'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання».

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Незважаючи на суперечливість підстав для виникнення у ТОВ «БІГ України» кредиторських вимог до ТОВ «Олфа», зокрема посилання ТОВ «БІГ України» на дві взаємовиключні підстави для виникнення у нього права вимоги до ТОВ «Олфа» - виконання зобов`язань боржника поручителем (ч. 2 ст. 556 ЦК України) та, водночас, укладення правочину з відступлення права вимоги (п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України), право вимоги ТОВ «БІГ України» до ТОВ «Олфа» не могло виникнути раніше ніж 03.12.2020р. (дата виконання поручителем зобов`язань або дата укладення правочину щодо відступлення права вимоги).

З огляду на це, право грошової вимоги ТОВ «БІГ України» до ТОВ «Олфа» на суму 158 581 893,73 грн. виникло 03.12.2020р., тобто у період дії карантинних обмежень.

Отже, судом першої інстанції не було з`ясовано обставини справи стосовно моменту виникнення права вимоги ТОВ «БІГ України» до Боржника, у зв`язку з чим, всупереч пункту 1-2 розділу «Прикінцевих та перехідних положень» КУзПБ, відкрив провадження у справі про банкрутство ТОВ «Олфа» за заявою кредитора за вимогами, що виникли після 12.03.2021р., а саме: 03.12.2020р. - у день виконання ТОВ «БІГ України» поручительського зобов`язання за Договором поруки № 1/08-16 від 08.06.2016р.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Олфа» за заявою ТОВ «БІГ України», оскільки висновки, викладені в ухвалі господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. у даній справі, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи, що є підставою для її скасування.

Щодо заяви АТ "Олайнфарм" апеляційним судом встановлено наступне.

Внаслідок прострочення зобов`язання зі сплати товару за умовами Договору купівлі- продажу №1-2014-29/160 від 18.12.2014р. у ТОВ «Олфа» утворилася заборгованість перед AT «Олайнфарм». Оскільки ТОВ «Олфа» не погасило заборгованість у добровільному порядку, AT «Олайнфарм» відповідно до арбітражного застереження, викладеного у п. 5.3 Договору, звернулося до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України з позовом до ТОВ «Олфа» про стягнення заборгованості за Договором №1-2014-29/160 від 18.12.2014р..

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30.07.2021р. у справі №134/2020 позов AT «Олайнфарм» було задоволено частково, стягнуто з Боржника 3 142 290,40 євро - заборгованості за поставлений товар, 314 229,04 євро - пені, 25 000 євро - відшкодування витрат на юридичні послуги та 26 517,89 доларів США - відшкодування витрат на оплату арбітражного збору.

Заява AT «Олайнфарм» про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Олфа» обґрунтована грошовими вимогами, строк виконання яких настав і які не погашені Боржником, що додатково підтверджується Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Відмовляючи у задоволенні заяви AT «Олайнфарм» у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ «Олфа», суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що оскільки грошові вимоги AT «Олайнфарм» до Боржника наразі оспорюються в суді (справа № 824/217/21 Київського апеляційного суду за заявою ТОВ «Олфа» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30.07.2021р. у справі № 134/2020), то такі вимоги свідчать про наявність спору про право та унеможливлюють відкриття провадження у справі.

Майновий спір між AT «Олайнфарм» та ТОВ «Олфа» щодо стягнення заборгованості за поставлений товар був вирішений 30.07.2021р. Міжнародним комерційним арбітражним судом при ТПП України у справі №134/2020. Сторони дійшли згоди про вирішення вказаного спору саме у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України відповідно до арбітражного застереження, яке викладено у п. 5.3 Договору купівлі-продажу № 1-2014-29/160 від 18.12.2014р.

Процедура визнання та видачі дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражного суду, а також скасування рішення міжнародного комерційного арбітражного суду у провадженнях суду загальної юрисдикції є окремим видом непозовного судочинства, яке регулюється Розділом IX ЦПК України, відповідними положеннями Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», а також міжнародними договорами України, зокрема, Нью-Иоркською Конвенцією про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року.

Роль суду загальної юрисдикції у згаданих процедурах обмежується перевіркою рішень на дотримання формальних вимог, передбачених ст. 478 ЦПК України, перегляд спору по суті не допускається, спір про право не вирішується.

Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 10.01.2019р. у справі №796/134/2018 та у постанові від 21.10.2021р. у справі № 824/75/21, суд загальної юрисдикції не має правових підстав аналізувати правильність застосування Міжнародним комерційним арбітражним судом норм матеріального права України при вирішенні спору та переглядати спір по суті.

Оскарження Боржником рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України від 30.07.2021р. у справі №134/2020 у Київському апеляційному суді не є майновим спором про право, і здійснюється за окремою процедурою непозовного судочинства. Водночас, майновий спір між АТ «Олайнфарм» та ТОВ «Олфа» вирішено компетентним судом - Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України, а отже, спір про право стосовно вимог AT «Олайнфарм» відсутній.

Рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України набрало законної сили, є остаточним, підлягає негайному виконанню, а його чинність не припиняється у зв`язку з оскарженням стороною.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15.11.2021р. у справі №824/217/21 у задоволені заяви ТОВ «Олфа» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України від 30.07.2021р. у справі №134/2020 було відмовлено; заяву АТ AT «Олайнфарм» про визнання і надання дозволу на виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України від 30.07.2021р. - задоволено (а.с 167-186 т. 4).

Відповідно до арбітражного застереження, викладеного: у п. 5.3 Договору купівлі-продажу №1-2014-29/160 від 18.12.2014р., усі спори, розбіжності або вимоги, що виникають з цього договору або у зв`язку з ним, у тому числі, що стосуються його тлумачення, виконання, порушення, припинення або недійсності підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України відповідно до його Регламенту; у п. 5.4 - рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України буде остаточним і обов`язковим для сторін.

У такий спосіб AT «Олайнфарм» та ТОВ «Олфа» погодили, що компетентним судом для вирішення спорів, які виникнуть з Договору, є Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України, а Рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України є остаточним та обов`язковим для виконання для сторонами.

Сторони реалізували своє право на звернення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, який вирішив майновий спір між AT «Олайнфарм» та ТОВ «Олфа» щодо стягнення заборгованості за поставлений товар. Відповідно до змісту його резолютивної частини, набуває чинності з дати його ухвалення, а також є остаточним і підлягає негайному виконанню сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов`язковим.

Згідно з ч. 1 ст. 66 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України «арбітражне рішення є остаточним та обов`язковим з дати його винесення».

Положення ст. 482 ЦПК України встановлюють, що національним судом видається дозвіл на виконання рішення міжнародного комерційного суду, який знаходиться на території України.

Водночас чинне законодавство України не передбачає механізму та підстав для повторного перегляду рішення міжнародного арбітражного суду по суті справи судами загальної юрисдикції, а допускає лише застосування процедур видачі дозволу на виконання такого рішення, а також оспорювання рішення з підстав недотримання формальних вимог під час його ухвалення, без перегляду спору по суті.

Відповідно до абз. 1 ч. 6 ст. 39 КУзПБ, господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.

Підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство є наявність одночасно двох умов: 1) спору про право між кредитором та боржником; 2) спору, який підлягає вирішенню саме у порядку позовного провадження.

Отже, Рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово- промисловій палаті України набуло чинності з моменту його прийняття, є остаточним і підлягає негайному виконанню відповідно до законодавства України та змісту самого рішення, а оскарження однією зі сторін цього рішення не зупиняє його дії та не є спором про право у розумінні абз. 1 ч. 6 ст. 39 КУзПБ.

У своїй заяві AT «Олайнфарм» обґрунтовував грошові вимоги до Боржника у загальному порядку, додаючи належні докази (договір, товаро-транспортні накладні, митні декларації, рахунки, платіжні документи, акт звірки розрахунку та інші) як цього вимагає ч. 3 ст. 45 КУзПБ.

Судом першої інстанції не було досліджено та не з`ясовано обставини, на які посилалося AT «Олайнфарм», як на підставу наявності підтверджених грошових вимог до ТОВ «Олфа», та зроблено невірні висновки щодо наявності спору про право стосовно вимог AT «Олайнфарм».

Положення КУзПБ не містять обмежень щодо можливості визнання грошових вимог ініціюючого кредитора до боржника, які виникли після 12.03.2020р., в сукупності з іншими грошовими вимогами ініціюючого кредитора, що виникли до 12.03.2020р. та яких достатньо для відкриття провадження у справі про банкрутство.

Таким чином, визнанню підлягають грошові вимоги AT «Олайнфарм» до ТОВ «Олфа» на загальну суму 110 143 757,20 грн., з яких частина вимог, що виникли до 12.03.2020р. (заборгованість за Договором у розмірі 9 557 723,89 грн., нарахована пеня за прострочення сплати товару у розмірі 238 943,13 грн.) та частина вимог, що виникли після 12.03.2020р. (заборгованість за Договором у розмірі 89 143 188,72 грн., нарахована пеня за прострочення оплати поставленого товару за Договором у розмірі 9 631 148,13 грн., 785 262,50 грн. витрат на юридичні послуги, пов`язані з веденням арбітражної справи та присуджених AT «Олайнфарм» рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30.07.2021р. у справі № 134/2020 та 710 790,83 грн. відшкодування витрат на оплату арбітражного збору у цій справі; судовий збір у розмірі 22 700,00 грн. за подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, а також авансування винагороди арбітражному керуючому трьох розмірів мінімальної заробітної плати за три місяці виконання повноважень у сумі 54 000,00 грн.).

Щодо питання призначення розпорядника майна у справі, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.28 КУзПБ, кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору.

Арбітражний керуючий для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, у разі відсторонення розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.

Відповідно до п.21 Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією у разі відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Заява ініціюючого кредитора або боржника - фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), крім відомостей, передбачених частиною першою статті 34, частиною другою статті 116 цього Кодексу, повинна містити пропозицію щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією.

Ініціюючий кредитор або боржник - фізична особа додає до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) заяву арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, про участь у справі, яка повинна відповідати вимогам, встановленим частиною третьою статті 28 цього Кодексу.

Господарський суд, відкриваючи провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), призначає арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, розпорядником майна або керуючим реструктуризацією.

У разі якщо заява ініціюючого кредитора або боржника - фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) не містить пропозиції щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією або до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) не додано заяви цього арбітражного керуючого про участь у справі, або з підстав, визначених частиною третьою статті 28 цього Кодексу, цього арбітражного керуючого не може бути призначено розпорядником майна або керуючим реструктуризацією, або заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство подано боржником - юридичною особою, призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією здійснюється господарським судом самостійно з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, у порядку, що діяв до дня введення цього Кодексу в дію, шляхом застосування автоматизованої системи.

Як вбачається з матеріалів справи, у заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа", АТ "Олайнфарм" запропонувало призначити розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Карасюка Олександра Володимировича.

13.09.2021р. до місцевого суду від АТ "Олайнфарм" надійшло клопотання про заміну кандидатури арбітражного керуючого (а.с.103-118 т.2), в якому АТ "Олайнфарм" запропонувало призначити розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Бову Дарію Володимирівну (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №1859 від 02.02.2018р.), кандидатура якої відповідає вимогам діючого законодавства.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За змістом приписів статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа" за заявою АТ "Олайнфарм", оскільки висновки, викладені в ухвалі господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. у даній справі, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи, що є підставою для її скасування.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга АТ "Олайнфарм" підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню. У задоволенні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа" Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна група України"необхідно відмовити, та відкрити провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа" за заявою АТ "Олайнфарм" з наведених вище мотивів.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 277, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу АТ "Олайнфарм" задовольнити.

Ухвалу господарського суду м.Києва від 28.10.2021р. по справі №910/13242/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким:

1.Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна група України" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа".

2.Відкрити провадження у справі про банкрутство ТОВ "Олфа" () за заявою АТ "Олайнфарм".

3.Ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника.

4.Визнати Акціонерне товариство "Олайнфарм" кредитором Товариства з обмеженою відповідальністю "Олфа" на загальну суму 110 143 757,20 грн.

5.Призначити розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Бову Дарію Володимирівну (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №1859 від 02.02.2018р.).

6.Заяви арбітражних керуючих Радька Дмитра Вікторовича та Глеваського Віталія Васильовича про участь у справі - залишити без задоволення.

Справу №910/13242/21 (об`єднану справу №910/14747/21) повернути до господарського суду м.Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 13.01.2022р.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді Л.Л. Гарник

О.М. Остапенко