СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року м. Харків Справа № 913/703/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Слободін М.М. , суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання - Овчаренко О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача Бандурко О.С., Положення, затверджене Розпорядженням голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 23.10.2020 № 717,

від відповідача адвокат Протас О.М., ордер серія АО № 1025454 від 10.03.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за участю представника відповідача в режимі відеоконференції за межами приміщення суду за допомогою програми "EasyCon" апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (вх. №2366 Л/1)

на рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021, ухвалене у складі судді Косенко Т.В. (повний текст складено 09.07.2021)

у справі №913/703/20

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд. 59, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93405)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (вул. Нагірна, буд. 1, м. Київ, 04107)

про стягнення 7726556 грн 62 коп.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (вул. Нагірна,буд.1, м. Київ, 04107)

до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд. 59, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93405)

про стягнення 807039 грн 98 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 у справі № 913/703/20 первісний позов Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (вул.Нагірна, буд.1, м.Київ, 04107, ідентифікаційний код 41242014) на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд. 59, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062) безпідставно набуте майно (грошові кошти) у сумі 7079496 грн 60 коп., 3% річних у сумі 286307 грн 07 коп., інфляційні нарахування в сумі 360752 грн 95 коп., судовий збір у сумі 115898 грн 35 коп.

У зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації відмовлено повністю. Судові витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом у сумі 12105 грн 60 коп. віднесено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс".

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс", яке просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 у справі №913/703/20 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" про стягнення 7726556,62 грн, та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації про стягнення 807039 грн 98 коп. повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю. Зустрічний позов задовольнити, стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" 807039,98 грн боргу за виконані підрядні роботи та 12105,61 витрат зі сплати судового збору. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" понесені ним судові витрати, зокрема судовий збір та витрати, пов`язані з розглядом справи (витрати на професійну правничу допомогу).

Скаржник вважає, що ним, як виконавцем за договором, станом на 31.07.2019 було здійснено використання отриманого від позивач авансу на суму 9873522,86 грн за Договором будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60 в повному обсязі відповідно до умов вказаного Договору, про що свідчать реєстр накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання №1 від 31.07.2019 та видаткові накладні, підписані між відповідачем та постачальником ТОВ "Будівельна індустрія "Будпроект" від 16.07.2019 №381, від 16.07.2019 №382, від 16.07.2019 №383, від 17.07.2019 №384, від 17.07.2019 №385, від 18.07.2019 №386, від 18.07.2019 №387, від 18.07.2019 №388, від 19.07.2019 №389, від 19.07.2019 №390, від 22.07.2019 №391, а також відомостями Державної казначейської служби.

Зазначає, що внаслідок несвоєчасного отримання замовником дозволу на початок будівельних робіт, відповідач з незалежних від нього обставин був позбавлений можливості здійснення будівельних робіт на об`єкті, а також скласти та надати позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3), а звітування за використаний аванс проведено шляхом надання видаткових накладних та реєстру накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання №1 від 31.07.2019, підписаного сторонами, що повністю узгоджується з вимогами Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2001 №1764, Порядком казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 23.08.2012 №938 та позицією Державної казначейської служби, викладеної у листі від 10.12.2018 №16-10-08/20537.

Під час ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції не досліджено та не враховано обставин виконання договору підряду в частині отримання дозвільних документів та коригування проектно-кошторисної документації і подальших обставин непереборної сили.

На думку апелянта, позивач не довів факт порушення відповідачем строків виконання робіт з його вини.

Висновок суду першої інстанції, що зміст видаткових накладних не містить відомостей про мету придбання товару та не може однозначно засвідчувати обставини придбання генпідрядником матеріалів саме на виконання договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60 вважає помилковим. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно врахував односторонню неправомірну відмову позивача від договору підряду, вважає таку відмову незаконною.

За твердженням апелянта, суд першої інстанції неналежно дослідив докази направлення відповідачем позивачу акту виконаних робіт та безпідставну відмову позивача від його оплати.

У оскаржуваному рішенні, за твердженням скаржника, не надано належної оцінки доказами виконання робіт шляхом їх підтвердження також інженером технічного нагляду, якого залучив для контролю за виконанням робіт сам позивач.

Посилається на порушення судом першої інстанції вимог ГПК України щодо дослідження доказів, їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" на рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі № 913/703/20. Встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії іншим учасникам справи, але не пізніше ніж до 12.10.2021. Встановлено сторонам строк до 12.10.2021 для подання заяв, клопотань тощо. Призначено справу до розгляду на 19.10.2021 об 11:30 годині.

13.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації надійшов відзив, у якому позивач за первісним позовом заперечує проти задоволення апеляційної скарги. Наголошує, що відповідно до п. 4.2. Договору належними та допустимими доказами використання одержаної суми попередньої оплати є підписані сторонами примірні форми №КБ-2в і №КБ-3, які у позивача і в матеріалах справи відсутні. Однак, відповідач належним чином не підтвердив використання авансу на суму 7079496,60 грн.

Позивач зазначає, що ним виконано вимоги п. 5.1, 5.3, 7.4.1 Договору та передано відповідачу всю необхідну проектно-кошторисну документацію, про що свідчить акт прийму-передачі від 22.05.2019 №7. Дозвіл на початок виконання будівельних робіт отримано 31.05.2019 №ЛГ 91, дозвіл на виконання будівельних робіт позивачу надано 22.11.2019 №ЛГ 97.

Позивач зазначає, що внаслідок порушення відповідачем строків виконання робіт, він скористався правом на відмову від договору, передбаченим ч. 2 ст. 849 ЦК України.

Також, позивач заперечує факт отримання Акту №КБ-2в №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 913/703/20. Повідомлено, що судове засідання відбудеться 03.11.2021 о 12:30 годині.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 розгляд справи № 913/703/20 відкладено на 07.12.2021 об 11:30 годині.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 913/703/20. Повідомлено, що судове засідання відбудеться 18.01.2022 об 11:30 год.

13.12.2021 до Східного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" Протаса О.М. надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якій останній просить надати йому можливість взяти участь в судовому засіданні, призначеному на 18.01.2022 об 11:30 год в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі "EasyСon".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" Протаса Олександра Миколайовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Судове засідання, призначене на 18.01.2022 об 11:30 годині ухвалено провести в режимі відеоконференції за допомогою програми "EasyСon" поза межами приміщення суду за участю представника відповідача.

В судовому засіданні повноважний представник позивача просив залишити рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 у справі №913/703/20 без змін.

В судовому засіданні представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 у справі №913/703/20 повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю. Зустрічний позов задовольнити, стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" 807039,98 грн боргу за виконані підрядні роботи та 12105,61 витрат зі сплати судового збору. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" понесені ним судові витрати, зокрема судовий збір та витрати, пов`язані з розглядом справи (витрати на професійну правничу допомогу).

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судом встановлено такі обставини справи.

Як встановлено судом та визнається сторонами, 24.04.2019 між Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі -Департамент ЖКГ Луганської ОДА) як замовником та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" як генпідрядником укладено договір будівельного генпідряду №60, відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору (т. 1 а.с. 8-11).

Згідно з п. 1.2 договору вид робіт: "Реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 м. Старобільськ Луганської області" (Корегування) (код за ДК 021:2015::4523000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Місце знаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 92700, Україна, Луганська область, м. Старобільськ, по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, зарічна до КНС №1 (п.1.3 договору).

Відповідно до п.2.1 договору початок виконання робіт з моменту підписання договору, але не раніше дня отримання дозвільних документів на початок будівельних робіт.

За п.2.2 договору, невід`ємною частиною цього договору є календарний план виконання робіт (додаток №1 до цього договору), в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів) робіт.

У разі затримки фінансування сторони мають право призупинити взяті на себе зобов`язання по Договору до моменту виділення асигнувань з відповідних бюджетів або інших джерел фінансування (п. 2.4 договору).

Відповідно до п.2.6 договору при порушенні генпідрядником строків, визначених у додатку №1 до договору, замовник має право відмовитися від договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків.

Пунктом 3.1 договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 передбачено, що ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 32911741 грн 87 коп., у тому числі ПДВ 20% - 5485290 грн 31 коп.: на 2019 рік сума договору 11014 043 грн 04 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1835673 грн 84 коп.; на 2020 рік сума договору 21897698 грн 83 коп., у тому числі ПДВ 20% - 3649616 грн 47 коп. Також додаток №2 "Календарний план виконання робіт" викладено у новій редакції.

Згідно з п. 4.1 договору, фінансування робіт (послуг) здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування. Замовник забезпечує фінансування робіт (послуг) при умові своєчасного фінансування з бюджету. Рахунки за виконані роботи здійснюються по мірі надходження передбачених на ці цілі коштів місцевого бюджету шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника. У разі затримки бюджетного фінансування, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок.

Замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі до 30% від загальної суми договору. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.4.2 договору).

У п.4.4 договору сторони погодили, що замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актами вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

Відповідно до п. 5.1 договору, замовник передає в строк не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію.

Передача проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі (п. 5.3 договору).

Пунктом 7.2.9 договору передбачено обов`язок генпідрядника виконувати всі вказівки замовника з приводу виконання робіт у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт та інформувати замовника про хід виконання робіт, надавати необхідну для цього виконавчу документацію, щомісячно або за вимогою замовника.

За п. 7.3.6 договору, замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір з генпідрядником при неодноразовому порушені генпідрядником строків надання актів форми КБ-2в і довідки КБ-3 згідно календарного плану та у разі завищення фактичних обсягів виконання.

Згідно з п.13.6 договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.08.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань.

Сторонами також погоджено та підписано додатки до договору будівельного генпідряду № 60 від 24.04.2019: Додаток №1 "Календарний план виконання робіт" (т. 1 а.с. 13), Додаток №2 "Договірна ціна" (т. 1 а. с. 14).

17.10.2019 сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору будівельного генпідряду № 60 від 24.04.2019 щодо зміни банківських реквізитів генпідрядника (т. 1 а.с. 15).

Додатковою угодою №2 від 09.12.2019 сторонами внесено зміни до п. 3.1 Договору щодо ціни договору та викладено додаток №1 "Календарний план виконання робіт" та додаток №2 "Договірна ціна" в редакції зазначеної додаткової угоди (т. 1 а. с. 16-17).

19.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, якою внесено зміни до п. 3.1 щодо ціни договору та викладено додаток №1 "Календарний план виконання робіт" в редакції зазначеної додаткової угоди (т. 1 а. с. 18-19).

Відповідно до додатку №1 "Календарний план виконання робіт" в редакції додаткової угоди №3 передбачено, що обсяг робіт, передбачений до виконання у 2019 році складає 11014043,04 грн, у 2020 році складає 21897698,83 грн.

Додатковою угодою №4 від 06.04.2020 до договору будівельного генпідряду № 60 від 24.04.2019 внесено зміни в частині банківських та поштових реквізитів замовника (т. 1 а.с. 20).

На виконання вимог договору будівельного генпідряду № 60 від 24.04.2019 щодо перерахування авансу замовником відповідно до платіжного доручення №125 від 02.05.2019 перераховану генпідряднику аванс у сумі 9 873 522 грн 86 коп. (т. 1 а.с. 21).

Крім того, 11.05.2019 між Департаментом ЖКГ Луганської ОДА, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс ДС" (далі ТОВ "Альянс ДС"), як виконавцем, укладено договір №64 про здійснення технічного нагляду, за умовами якого виконавець зобов`язується здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: "Реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, зарічна до КНС №1 в м.Старобільськ Луганської області» (Корегування) " (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи технічного нагляду (п.1.1 договору №64) (т. 2 а.с. 126 - 128).

22.05.2019 між сторонами підписаний акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації від 22.05.2019 №7 (т. 2 а.с.118).

Як вбачається з матеріалів справи, 31.05.2019 замовником отримано повідомлення про початок виконання підготовчих робіт/про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт №91 (т. 2 а.с.120-122).

31.07.2019 між сторонами складено та підписано реєстр накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання на загальну суму 9873593 грн 44 коп.(т. 1 а.с.22).

22.11.2019 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області надано дозвіл на виконання будівельних робіт серії ЛГ №97 (а.с.123-124 т.2).

Відповідач 17.12.2019 звернувся до позивача з листом, у якому у зв`язку із тривалим отриманням дозволу на початок робіт на об`єкті, а також настанням зимового періоду та відповідними несприятливими погодними умовами (сніг, мокрий сніг, дощ, низькі температури) та тим, що виконання зазначених робіт згідно чинних державних будівельних норм не допускається за вказаних погодних умов, просив продовжити строки виконання робіт до 2020 року (т. 1 а.с. 52).

У зв`язку з цим 19.12.2019 між сторонами підписана додаткова угода №3, якою сторони внесли зміни до ціни договору, виклали додаток №2 до договору «Календарний план виконання робіт» у новій редакції та продовжили строк дії договору (т. 1 а.с.18-19).

На виконання умов договору, 18.12.2019 між сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року КБ-3 на суму 1140520 грн 18 коп. (т. 1 а.с.34) та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 3934546 грн 44 коп. (т. 1 а.с.35-41), у т.ч. аванс, що виключається з підсумку з ПДВ 2794026 грн 26 коп., підсумкову відомість ресурсів (т. 1 а.с.42-49), розрахунок загальновиробничих витрат до акту (т. 1 а.с. 50).

Платіжним дорученням від 19.12.2019 №467 позивач оплатив відповідачеві виконані у грудні 2019 року роботи у сумі 1140 520 грн 18 коп. (т. 1 а.с.51).

Позивач 03.06.2020 звернувся до відповідача з листом №03-18-399 та зазначив, що роботи за договором мають бути виконані до 31.08.2020. Станом на 01.06.2020 актами виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3) генпідрядник виконав робіт на суму 3934546 грн 44 коп. Вартість не виконаних генпідрядником робіт складає 28977195 грн 43 коп., що становить 88% від загального обсягу робіт по договору (т. 1 а.с.53).

Також повідомив, що зважаючи на занадто повільне виконання робіт генпідрядником у 2019 році, тривале невиконання будівельних робіт на об`єкті в поточному році, замовник має обґрунтований сумнів щодо виконання залишку робіт у встановлений договором строк, та попередив, що в разі неприйняття заходів з метою вчасного завершення робіт буде вимушений відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

У відповідь ТОВ "Проектно-будівельний альянс" листом від 09.06.2020 №090620/2 повідомив, що договір укладений 24.04.2019, але у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації дозвіл на виконання робіт отримано Департаментом ЖКГ Луганської ОДА лише 26.11.2019. У період з грудня 2019 року по лютий 2020 року виконані будівельно-монтажні роботи з реконструкції колектору по вул. Південній на ділянці протяжністю 1088 м.п, що складає майже половину всієї протяжності колектору на суму 6201217 грн 57 коп. Другий акт виконаних робіт КБ-2в був наданий Департаменту ЖКГ Луганської ОДА на розгляд ще 18.02.2020, але на теперішній час не підписаний та не оплачений (т. 1 а.с.54).

Крім того, посилався на запровадження на території України карантину та просив переглянути календарний план виконання робіт в частині продовження термінів виконання робіт, а також розглянути та підписати акт №2 виконаних робіт КБ-2в.

Департамент ЖКГ Луганської ОДА 07.08.2020 звернувся до ТОВ "Проектно-будівельний альянс" з листом №03-18-595, яким повідомив про здійснення корегування робочого проекту "реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, зарічна до КНС №1 в м.Старобільськ Луганської області", що призвело до внесення суттєвих змін у проектно-кошторисну документацію зазначеного об`єкта (зміна протяжності колектору, його розташування в плані та відмітках; технологічної схеми та технології монтажу; матеріалів, які використовуються для будівництва). Також з метою приведення договірної ціни у відповідність до корегованого робочого проекту направив для підписання додаткову угоду до договору (т. 1 а.с.55).

У відповідь на вказаний лист, відповідач листом від 31.08.2020 №310820/3 повідомив, що запропонований позивачем проект додаткової угоди не може бути погоджений та підписаний, оскільки не передбачає продовження терміну дії договору та містить у собі положення про повернення підрядником коштів (авансу), які не підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт (т. 1 а.с.56-57).

06.11.2020 Департамент ЖКГ Луганської ОДА звернувся до генпідрядника з листом №03-18-791, якому повідомляв про те, що комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору, в рамках виконаних робіт підрядником за договором, встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020. Просив терміново завершити роботи передбачені вказаним актом та результати передати замовнику. У разі неможливості завершення виконання робіт просив повернути отриманий аванс або передати замовнику матеріали, устаткування, обладнання та конструкції, придбані генпідрядником на суму отриманого авансу. Указав, що сума авансу, використання якої не підтверджено і підлягає поверненню, складає 7079496 грн 60 коп. (т. 1 а.с. 58).

Внаслідок неповернення ТОВ "Проектно-будівельний альянс" суми невикористаного авансу та непередання замовнику матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, що придбані генпідрядником на суму отриманого авансу, Департамент ЖКГ Луганської ОДА звернувся з даним позовом, в якому просив стягнути безпідставно набуте майно (грошові кошти) в сумі 7 079 496 грн 60 коп., інфляційні нарахування в сумі 360 752 грн 95 коп., 3 % річних в сумі 286 307 грн 07 коп.

В свою чергу, ТОВ "Проектно-будівельний альянс" звернувся із зустрічною позовною заявою про стягнення 807 039 грн 98 коп. боргу за виконані підрядні роботи за договором будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60.

В обґрунтування своїх позовних вимог зазначив, що Департамент ЖКГ Луганської ОДА всупереч вимогам п.4.4 договору будівельного генпідряду №60 від 24.04.2019 та ст.882 Цивільного кодексу України, не приступив до прийняття виконаної частини робіт за договором, не підписав акт виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2266671 грн 13 коп. (в т.ч. аванс, що виключається 1 459 631 грн 15 коп.), та не сплатив 807 039 грн 98 коп., у зв`язку з чим виник борг за виконану частину робіт в розмірі 807 039 грн 98 коп.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи у суді першої інстанції Департамент ЖКГ Луганської ОДА звернувся до ТОВ "Проектно-будівельний альянс" з листом від 31.03.2021 №03-18-236 "Про відмову від договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60", в якому зазначив, що генпідрядник не відзвітував протягом трьох місяців з дня отримання авансу про його використання та не повернув замовнику невикористану суму авансу, що складає 7079496,60 грн (т. 2 а.с. 148-149).

Крім того, замовником наголошено, що вартість робіт складає 32911741,87 грн, а роботи мали бути виконані до 31.08.2020. Разом з тим, згідно з актами виконаних робіт КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт КБ-3 генпідрядник виконав робіт на суму 3934546,44 грн, вартість невиконаних робіт складає 28977195,43 грн, що становить 88% від загального обсягу робіт по договору, будівельні роботи на об`єкті не ведуться.

Також зазначено, що комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору, в рамках виконаних генпідрядником робіт договором, встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020, який направлено генпідряднику разом з вимогою про повернення отриманих коштів та виконання інших умов договору. Але у встановлені договором терміни роботи не виконано, недоліки не усунуто, суми невикористаного авансу не повернуто.

На підставі зазначеного, зважаючи на істотне порушення генпідрядником умов договору, зокрема строків закінчення робіт, в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України Департаментом ЖКГ Луганської ОДА прийнято рішення про відмову від Договору.

Зазначений лист отримано ТОВ "Проектно-будівельний альянс" 06.04.2021 (т. 2 а.с. 150-151).

Як зазначалося, оскаржуваним рішення суду першої інстанції первісний позов задоволено у повному обсязі, та стягнуто з ТОВ "Проектно-будівельний альянс" на користь Департаменту ЖКГ Луганської ОДА безпідставно набуте майно (грошові кошти) у сумі 7079496 грн 60 коп., 3% річних у сумі 286307 грн 07 коп., інфляційні нарахування в сумі 360752 грн 95 коп., судовий збір у сумі 115898 грн 35 коп. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, встановивши наявність обставин порушення відповідачем договірних зобов`язань в частині своєчасного виконання підрядних робіт та відмови позивача від договору, керуючись статтями 837, 875, 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог за первісним позовом.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд врахував недоведеність позивачем за зустрічним позовом факту направлення замовнику акту виконаних робіт та довідки про вартість робіт за березень 2020 року.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами статей 525, 526 цього Кодексу зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За своєю правовою природою договір будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60, укладений між Департаментом ЖКГ Луганської ОДА та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" є договором будівельного підряду.

Як встановлено судом, позивач за первісним позовом звертаючись до суду з позовом про стягнення з відповідача попередньої оплати за договором будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60, визначив положення статей 525, 530, 610, 611, 1212 ЦК України, посилаючись на неналежне виконанням підрядником своїх зобов`язань за вказаним договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Приписами ст. 854 ЦК України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч.4 ст.882 ЦК України).

Умовами п. 4.2 договору передбачено, що замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі до 30% матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Як встановлено судом, Департаментом ЖКГ Луганської ОДА на виконання п. 4.3 договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 замовник перерахував генпідряднику аванс у сумі 9873522 грн 86 коп., що підтверджується платіжним дорученням від 02.05.2019 №125 (а.с.21 т.1), яке отримано банком 10.05.2019, а оплата здійснена 11.05.2019.

Так, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Враховуючи зазначене, генпідрядник у відповідності до п. 4.2. договору повинен був відзвітувати про використання авансу до 11.08.2019.

При цьому, відповідно до умов зазначеного пункту договору на відзвітування про використання авансу повинно відбуватися шляхом надання генпідрядником замовнику: 1)актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), 2)актів вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт; 3) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання свого обов`язку щодо відзвітування про використання суми авансу, генпідрядником було надано замовнику акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 3934546 грн 44 коп. (т. 1 а.с. 35-41), у т.ч. аванс, що виключається з підсумку з ПДВ 2794026 грн 26 коп., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року КБ-3 на суму 1140520 грн 18 коп. (т. 1 а.с. 34), підсумкову відомість ресурсів (т. 1 а.с. 42-49), розрахунок загальновиробничих витрат до акту (т. 1 а.с. 50).

Отже, матеріали справи містять докази щодо відзвітування генпідрядником про використання суми авансу у розмірі 2794026,26 грн.

При цьому, відзвітування генпідрядника було здійснено з порушенням строку встановленого п. 4.2 договору.

Інших належних доказів щодо відзвітування генпідрядника про використані суми авансу перед замовником матеріали справи не містять.

Доводи апелянта, що підтвердженням використання зазначеного авансу є видаткові накладні від 16.07.2019 №381 (а.с.23 т.1), від 16.07.2019 №382 (а.с.24 т.1), від 16.07.2019 №383 (а.с.25 т.1), від 17.07.2019 №384 (а.с.26 т.1), від 17.07.2019 №385 (а.с.27 т.1), від 18.07.2019 №386 (а.с.28 т.1), від 18.07.2019 №387 (а.с.29 т.1), від 18.07.2019 №388 (а.с.30 т.1), від 19.07.2019 №389 (а.с.31 т.1), від 19.07.2019 №390 (а.с.32 т.1), від 22.07.2019 №391 (а.с.33 т.1) на загальну суму 9873593 грн 44 коп., за якими ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" як покупець придбало товар у ТОВ "Будівельна Індустрія Будпроект" як постачальника, та реєстр накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання від 31.07.2019 №1, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки як зазначалося у відповідності до п. 4.2. договору відзвітування про використання авансу повинно відбуватися шляхом надання генпідрядником замовнику: 1)актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), 2)актів вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт; 3) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Разом з тим, до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів, передбачених п. 4.2 договору будівельного генпідряду щодо відзвітування генпідрядником про використання ним суми авансу у розмірі 7079496,60 грн.

Аналогічні висновки щодо належності доказів, які б підтверджували факт використання попередньої оплати за договором підряду, у подібних правовідносинах були викладені у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 22.01.2019 у справі №922/1119/18.

Щодо наданих апелянтом акта приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в (т. 2 а.с.16-20), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3 (т. 2 а.с.21) колегія суддів зазначає про таке.

Так, апелянт зазначає, що листом від 04.03.2020 №040320/1 (т. 2 а.с. 28) ТОВ "Проектно-будівельний альянс" направив позивачеві акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3, акт надання послуг від 02.03.2020 №14.

На підтвердження направлення вказаного листа з доданими до нього документами позивачеві відповідачем надана копія експрес-накладної Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" від 23.03.2020 №7399 (т. 2 а.с.30).

Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року вартість виконаних робіт складає 2266671,13 грн, авансова плата, що виключається із підсумку з ПДВ 1459631,15 грн, до сплати 807039,98 грн.

Апелянт зазначає, що замовник ухиляється від підписання наданих йому акту приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3, а також не виконує свого обов`язку щодо оплати виконаних генпідрядником робіт на суму 807039,98 грн.

Відповідно до п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актами вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 4, 6 ст.853 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як слушно зазначено судом першої інстанції, умовами договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60 з додатковими угодами до нього сторони не визначали порядок та способи надання генпідрядником замовнику актів форми КБ-2в та КБ-3, що не виключає можливість їх направлення засобами поштового зв`язку або іншим способом.

Разом з тим, відповідно до наданої апелянтом експрес-накладної №7399 від 23.03.2020 ТОВ "Нова Пошта" з неї неможливо встановити, які саме документи надсилалися ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс".

Крім того, судом встановлено, що відправлення здійснено на адресу приватної особи Тоцкого Олександра Івановича: АДРЕСА_1 , документи, однак, місцезнаходженням Департаменту ЖКГ Луганської ОДА відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є: проспект Центральний, буд. 59, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93405.

Така ж адреса зазначена і у договорі будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60.

При цьому, жодних доказів того, що Тоцький О.І. уповноважувався Департаментом ЖКГ Луганської ОДА на отримання будь-яких документів, зокрема щодо виконання договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60 матеріали справи не містять.

Враховуючи зазначене, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем не надано належних доказів, які б підтверджували факт надіслання замовнику актів форми КБ-2в та КБ-3, а відтак у позивача і не виник обов`язок прийняти і оплатити такі роботи.

Згідно з умовами договору, сторонами було погоджено, що генпідрядник зобов`язується відзвітувати за використання авансу протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу, а по закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.4.2 договору).

Враховуючи, що генпідрядник не виконав свого обов`язку щодо відзвітування про використання отриманого ним авансу на суму 7079496 грн 60 коп., зазначені кошти підлягали поверненню замовнику.

Як вбачається з матеріалів справи, Департамент ЖКГ Луганської ОДА звертався до ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" з вимогою або про повернення сум невикористаного авансу, або про передання замовнику матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, що придбані генпідрядником на суму авансу (т. 1 а.с. 58).

Разом з тим, матеріали справи не містять ані доказів передання відповідачем позивачу матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, що були придбані генпідрядником на суму авансу, ані доказів повернення сум невикористаного авансу.

Положеннями статті 615 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.

Відповідно до частин першої та третьої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У постанові Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №910/10233/20 зазначено, що за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Право сторони на одностороннє розірвання договору може бути передбачено законом або безпосередньо у договорі, а може залежати від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору). Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

Приписами ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Статтею 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 653 ЦК України передбачено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

У додатку №1 до договору "Календарний план виконання робіт" у редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 сторонами визначені обсяги робіт, передбачені до виконання в окремі періоди (кошторисна вартість). Так у 2019 році 11014043 грн 04 коп. та у 2020 році 21897698 грн 83 коп.

Відповідно до п.2.7 договору датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником.

Отже, згідно з умовами договору конкретних дат (місяця, числа), коли мають бути виконані роботи сторонами не визначено.

А тому, з урахуванням додатку №1 до договору "Календарний план виконання робіт" у редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 та визначенням ним сум фінансування на 2019 та 2020 роки, відповідач повинен був виконати відповідні роботи протягом 2019-2020 років.

При цьому, відповідно до п.13.6 договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 строк дії договору до 31.08.2020.

Як встановлено судом, в матеріалах справи містяться докази виконання генпідрядником робіт на загальну суму 3934546 грн 44 коп (акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до акту).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач неодноразово звертався до відповідача з претензіями щодо невиконання підрядником умов договору генпідряду, а також про повернення невикористаної суми авансу або передання придбаного за його рахунок устаткування, обладнання, матеріалів.

Разом з тим, у відповідь на перший лист відповідачем посилався на отримання Департаментом ЖКГ Луганської ОДА дозволу на виконання робіт лише 26.11.2019, на непідписання замовником другого акут виконаних робіт КБ-2в, на запровадження на території України карантину.

Проте, жодних належних та допустимих доказів виконання генпідрядником будівельних робіт відповідно до умов договору у період з дати отримання замовником дозволу на виконання робіт (26.11.2019) до дати звернення позивача з даним позовом (17.12.2020), або навіть до дати звернення замовника з листом про відмову від договору (31.03.2021), окрім актів грудень 2019 року, матеріали справи не містять.

При цьому, у листі про відмову від договору позивач посилається на те, що підрядник в порушення умов договору не відзвітував протягом трьох місяців з дня отримання авансу про його використання та не повернув замовнику невикористану суму авансу, яка складає 7 079496 грн 60 коп. А згідно з актами виконаних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3 генпідрядник виконав робіт на суму 3934546 грн 44 коп. Вартість не виконаних генпідрядником робіт складає 28977195 грн 43 коп., що становить 88% від загального обсягу робіт по договору, будівельні роботи на об`єкті не ведуться.

Крім того, комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору в рамках виконаних робіт генпідрядником за договором встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020, який направлено генпідряднику разом із вимогою про повернення отриманих коштів та виконання інших умов договору.

Верховний Суд у постанові від 16.03.2021 у справі №910/10233/20 зазначив, що права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Правовий аналіз частин другої - четвертої статті 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Отже, в залежності від підстави розірвання договору підряду настають різні правові наслідки захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Як було встановлено судом, роботи відповідно до умов договору повинні були бути виконані протягом 2019-2020 років, однак станом на 31.03.2021 вартість не виконаних генпідрядником робіт складає 28977195 грн 43 коп., що становить 88% від загального обсягу робіт по договору.

Враховуючи зазначене, а також встановлені обставини неповернення відповідачем відповідно до п. 4.2 договору сум невикористаного авансу, непередання генпідрядником придбаного за отриманий аванс устаткування, обладнання та матеріалів, невідзвітування за його використання відповідними актами форми КБ-2в, КБ-3 та вартості устаткування, що придбавається, невиконання робіт протягом 2020 року, неможливість їх виконання у строк, передбачений договором будівельного генпідряду, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про доведеність позивачем порушень умов договору будівельного генпідряду №60 відповідачем та обґрунтованість відмови Департаменту ЖКГ Луганської ОДА від договору.

Щодо доводів апелянта, що внаслідок несвоєчасного отримання замовником дозволу на початок будівельних робіт та несприятливих погодних умов відповідач був позбавлений можливості скласти та надати позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3), колегія суддів до уваги не приймає, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, саме через зазначені обставини за ініціативою відповідача сторонами договору було внесено зміни до Календарного плану виконання робіт та продовжено строк їх виконання, а також дію договору будівельного генпідряду.

А тому, вносячи зміни до договору, відповідач усвідомлював в які строки він зобов`язаний виконати свої обов`язки.

Крім того, позивач до відповідача щодо суми невикористаного авансу звернувся аж у червні 2020, а тому у генпідрядника було достатньо часу для складання актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), актів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3) та відзвітування про використані суми авансу перед замовником у строк з 11.05.2019 (дата перерахування авансу) до 03.06.2020 (дата звернення позивача з листом до генпідрядика).

Відтак, позивач як замовник скористався власним правом, передбаченим частиною другою статті 849 ЦК України щодо розірвання договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60 в односторонньому порядку.

Статтею 653 ЦК України передбачено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне врахувати правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладена в постанові від 15.02.2019 у справі № 910/21154/17, за якою з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави.

Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ст.1212 ЦК України).

Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Правовий аналіз ст. 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за наявності сукупності умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.

Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі ст. 1212 ЦК України вказувала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відмова замовника від договору генпідряду відповідно до положень частини другої статті 849 ЦК України вказаної статті є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 вказаного Кодексу.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про стягнення з відповідача безпідставно набутого майна (грошових коштів) у сумі 7079496 грн 60 коп.

Розглянувши вимоги первісного позову щодо стягнення з відповідача 3% річних за період з 12.08.2019 по 16.12.2020 у сумі 286307 грн 07 коп. та інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року в сумі 360752 грн 95 коп., колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з п. 4.2 договору, обов`язок генпідрядника повернути суму невикористаного авансу замовнику виникає після спливу трьох календарних місяців з моменту отримання цього авансу.

Як зазначалося судом, оплата за платіжним дорученням 02.05.2019 №125 здійсненна 11.05.2019.

Відтак, нарахування 3% річних та інфляційні втрати має здійснюватися з 12.08.2019.

Як вбачається, позивач здійснює нарахування інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року.

Колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 910/13071/19 від 20.11.2020, відповідно до якої сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме: - час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу; - час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.

Враховуючи, що у відповідності до п. 4.2. договору відповідач повинен був відзвітувати про використання авансу або повернути невикористаний аванс у строк до 11.08.2019, тобто час прострочення боржника в даному випадку складає більше половини місяця, тому за такий неповний місяць (серпень 2019) нараховується індекс інфляції на суму боргу.

Здійснивши за допомогою комп`ютерної програми "Ліга.Закон" перевірку наданого позивачем розрахунку 3% річних за період з 12.08.2019 по 16.12.2020 у сумі 286307 грн 07 коп. та інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року в сумі 360752 грн 95 коп. на суму заборгованості 7079496 грн 60 коп., колегія суддів встановила, що він є арифметично правильним, зробленим у відповідності до вимог чинного законодавства.

А тому висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог у частині стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних за період з 12.08.2019 по 16.12.2020 у сумі 286307 грн 07 коп. та інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року в сумі 360752 грн 95 коп. є правильним.

Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог Департаменту ЖКГ Луганської ОДА про стягнення з ТОВ "Проектно-будівельний альянс" безпідставно набутого майна (грошові кошти) у сумі 7079496 грн 60 коп., 3% річних у сумі 286307 грн 07 коп., інфляційні нарахування в сумі 360752 грн 95 коп., судовий збір у сумі 115898 грн 35 коп. обґрунтованими.

Щодо доводів скаржника про необґрунтованість відмови суду першої інстанції у задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ "Проектно-будівельний альянс" про стягнення з Департаменту ЖКГ Луганської ОДА боргу за виконані підрядні роботи у розмірі 807039 грн 98 коп. судова колегія зазначає про таке.

Як вбачається з матеріалів зустрічної позовної заяви, вона обґрунтована тим, що у березні 2020 року ТОВ "Проектно-будівельний альянс" виконані роботи, що підтверджується актом виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2266671 грн 13 коп. (у т.ч.аванс, що виключається 1459631 грн 15 коп., до сплати 807039 грн 98 коп.), довідкою про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року, підсумковою відомістю ресурсів до акту КБ-2в №2 та розрахунком загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, актом надання послуг будівельних машин і механізмів від 02.03.2020 №14.

Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч.ч. 4, 6 ст.882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Пунктом 4.4 договору передбачено, що замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актами вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

Отже, виникненню обов`язку замовника оплатити виконані будівельні роботи передує виконання генпідрядником свого обов`язку щодо належної передачі замовнику виконаних будівельних робіт.

Разом з тим, як вже зазначалося, генпідрядником не надано до матеріалів справи належних доказів передання замовнику виконаних ним будівельних робіт за договором будівельного генпідряду від 24.04.2019 № 60 на суму 2266671 грн 13 коп.

Посилання апелянта на ухилення замовника від підписання надісланих йому акту виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року та довідки про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вище судом було встановлено відсутність належних доказів надіслання цих документів Департаменту ЖКГ Луганської ОДА.

Доводи апелянта про те, що інженером технічного нагляду Штанько О.Г. підтверджено виконання робіт ТОВ "Проектно-будівельний альянс" у березні 2020 року шляхом зазначення відмітки на акті виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2266671 грн 13 коп., довідці про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року про те, що обсяг виконаних робіт та якість ним підтверджено, колегія до уваги не приймає, оскільки відповідно до умов договору та норм чинного законодавства доказом належного виконання генпідрядником свого обов`язку щодо виконання будівельних робіт є належним чином підписані замовником та підрядником акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та акти вартості устаткування, що придбається, а не інженером з технічного нагляду.

Крім того, колегія суддів зауважує, як вбачається з договору про здійснення технічного нагляду від 11.05.2019 зі сторони виконавця ТОВ "Альянс ДС" він підписаний директором Протасом Олександром Миколайовичем, який в той же час є представником ТОВ "Проектно-будівельний альянс" у даній справі, що викликає обґрунтовані сумніви у об`єктивності та достовірності обставин щодо дійсного виконання генпідрядником будівельних робіт та їх прийняття інженером з технічного нагляду.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 у справі №913/703/20 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 у справі №913/703/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.01.2022.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя М.М. Слободін

Суддя В.С. Хачатрян