РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2022Справа № 910/14571/21
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Бабич М.А., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

про застосування наслідків недійсності додаткових угод шляхом стягнення 114 208,59 грн

Представники сторін:

від позивача: Катаранова О.О., Рибченко О.О.,

від відповідача: Перетятько В.Є.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про застосування наслідків недійсності додаткових угод, укладених між позивачем та відповідачем від 04.02.2021 № 2/34, від 05.02.2021 № 3/40, від 08.02.2021 № 4/42, від 09.02.2021 № 5/43, від 10.02.2021 № 6/49 та стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти в розмірі 114 208,59 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказані додаткові угоди до договору № 455 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 14.12.2020 є нікчемними відповідно до вимог статей 41 та 43 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 2 ст. 215 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2021 прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/14571/21, підготовче засідання призначена на 11.10.2021.

07.10.2021 на електронну пошту суду від позивача надійшла заява про розгляд справи в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Житомирської області.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2021 у задоволенні вказаної заяви позивача відмовлено.

В підготовче засідання 11.10.2021 з`явився представник позивача.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати ухвалив відкласти підготовче засідання на 10.11.2021.

13.10.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції у приміщенні суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у задоволенні вказаної заяви позивача відмовлено.

09.11.2021 до суду від відповідача надійшла заява про участь представника відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у задоволенні вказаної заяви позивача відмовлено.

В підготовче засідання 10.11.2021 з`явився представник позивача.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів; оголосити в підготовчому засіданні перерву до 06.12.2021.

16.11.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли пояснення з додатками.

06.12.2021 відповідачем подано до суду клопотання про продовження строку підготовчого провадження, поновлення строків на подання додаткових доказів та зустрічної позовної заяви, проведення процедури врегулювання спору за участю судді та витребування у відповідача матеріалів.

В підготовче засідання 06.12.2021 з`явилися представники сторін.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив у задоволенні клопотання представника відповідача про продовження строку підготовчого провадження відмовити через необґрунтованість, оскільки в минулому засіданні судом вже було продовжено цей строк.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2021 у задоволенні клопотання відповідача про поновлення процесуальних строків на подання додаткових доказів та зустрічної позовної заяви про визнання договору недійсним відмовлено.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив у задоволенні клопотання представника відповідача про врегулювання спору за участю судді відмовити через ненадання позивачем згоди на це.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання представника відповідача про витребування доказів у позивача залишити без задоволення на підставі ч. 1 ст. 81 ГПК України.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання представника відповідача про поновлення пропущеного строку для подання письмових пояснень, які є по суті відзивом на позов, та про долучення письмових доказів, що надійшли до суду 16.11.2021 задовольнити; поновити пропущений строк для подання письмових пояснень та долучити до матеріалів справи письмові пояснення, що надійшли до суду 16.11.2021.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 12.01.2022.

12.01.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про поновлення строку на подання документів.

В судове засідання 12.01.2022 з`явилися представники сторін.

В судовому засіданні суд постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання представника відповідача про поновлення строку для подання документів та їх долучення.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позов та просили його задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 12.01.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

14.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) та Головним управлінням Пенсійного фонду України в Житомирській області (Споживач) укладено договір № 455 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (надалі також - договір), за умовами п. 1 розділу І якого Постачальник зобов`язується передавати у власність Споживачу у 2021 році природний газ (ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо) (далі - газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Відповідно до п. 2 розділу І договору, загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 128031 кубічних метрів.

У п. 1 розділу ІІІ договору сторони погодили, що ціна газу без урахування ПДВ становить 3,57 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 3,71 грн, ПДВ - 0,74 грн. Всього ціна газу становить 4,45 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.

Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі". (п. 4 розділу ІІІ договору).

Як встановлено у п. 1 розділу ХІ договору, цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) Сторін і діє до 31.12.2021 (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання.

У п. 5 розділу ХІ договору визначено, що всі зміни до цього Договору оформлюються додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважаючу силу на положеннями договору.

03.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1/33 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: « 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 116 647,736 кубічних метрів.»;

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: «Ціна газу без урахування ПДВ становить 3,935 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 4,075 грн, ПДВ - 0,815 грн. Всього ціна газу становить 4,89 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.».

04.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №2/34 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: « 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 106 421,54 кубічних метрів.»;

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: «Ціна газу без урахування ПДВ становить 4,335 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 4,475 грн, ПДВ - 0,895 грн. Всього ціна газу становить 5,37 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.».

05.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №3/40 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: « 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 97 206,47 кубічних метрів.»;

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: «Ціна газу без урахування ПДВ становить 4,77667 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 4,91667 грн, ПДВ - 0,98333 грн. Всього ціна газу становить 5,90 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.».

08.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №4/42 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: « 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 89 451,35 кубічних метрів.»;

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: «Ціна газу без урахування ПДВ становить 5,26 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 5,4 грн, ПДВ - 1,08 грн. Всього ціна газу становить 6,48 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.».

09.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №5/43 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: « 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 82 065,48 кубічних метрів.»;

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: «Ціна газу без урахування ПДВ становить 5,79333 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 5,93333 грн, ПДВ - 1,18667 грн. Всього ціна газу становить 7,12 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.».

10.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №6/49 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: « 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 75 848,92 кубічних метрів.»;

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: «Ціна газу без урахування ПДВ становить 6,36 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 6,5 грн, ПДВ - 1,3 грн. Всього ціна газу становить 7,80 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.».

Додатковою угодою № 150 від 07.05.2021 до договору сторони дійшли згоди розірвати договір на постачання природного газу від 14.12.2020 № 455.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що додаткові угоди №№ 2/34, 3/40, 4/42, 5/43 та 6/49 є нікчемними відповідно до вимог статей 41 та 43 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 2 ст. 215 ЦК України, а тому не породжують жодних правових наслідків. В обґрунтування нікчемності вказаних додаткових угод позивач посилається на те, що внаслідок їх підписання ціна газу збільшилася на 75,28%, а обсяг поставки газу істотно зменшився - на 40,76%, що в свою чергу призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. У зв`язку з цим, надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 114 208,59 грн підлягають стягненню з відповідача згідно з вимогами ст. 216 ЦК України.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Право на звернення до господарського суду в установленому порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України (надалі також - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зі змісту статті 11 ЦК України вбачається, що цивільні права та обов`язки виникають зокрема, з договору.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме нікчемність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Суд зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Дана правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 р. у справі №927/491/19.

Дослідивши умови договору № 455 від 14.12.2020, суд констатує, що сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно зі ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

У п. 1 розділу ІІІ договору сторони погодили, що ціна газу становить 4,45 грн за 1 куб.м. з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності.

Водночас, незважаючи на укладення договору лише 14.12.2020, вже додатковими угодами № 1/33 від 03.02.2021, № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021, відповідно змінено істотні умови договору.

При цьому, укладення додаткових угод №№ 2-34, 3/40, 4/42, 5/43, 6/49 прямо суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вимогу про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків сторонами дотримано не було.

Так, як вбачається з матеріалів справи, додатковими угодами до договору № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 було збільшено ціну газу за договором, починаючи з 04.02.2021 на суму 3,35 грн за 1 куб.м, що перевищує 75,28% в порівнянні з попередньо встановленою ціною та є порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону.

Фактично ціна за 1 куб.м газу (одиницю товару) збільшилася майже на 75,28% упродовж семи днів місяця лютого 2021 року.

Таким чином, враховуючи викладене, додаткові угоди про збільшення ціни газу з 04.02.2021 в розмірі більше ніж 75,28% від попередньої ціни договору від 14.12.2020 є нікчемними в силу Закону.

При цьому суд враховує, що при укладенні додаткової угоди № 1/33 від 03.02.2021 сторонами дотримано вимог п. 5 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того суд зазначає, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

В даному випадку споживач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції постачальника про збільшення ціни, підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 куб.м. газу значно збільшилася, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, значно вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Поряд з викладеним суд вважає необхідним зазначити, що внесення відповідних змін до істотних умов договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.

Крім того, суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.

Так, у п. 2 розділу ХІ договору визначено, що умови договору при закупівлю не відрізняються під змісту пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами п. 3 розділу ХІ договору, у випадку коливання ціни природного газу на ринку вбік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною про позицією, при цьому, така пропозиція в кожному

окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню календарну дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики тощо. Аналогічним чином відбувається всі наступні збільшення ціни за одиницю Товару, зокрема наступне коливання має бути підтверджено відповідним чином та містити більш пізню календарну дату від дати попереднього збільшення ціни за одиницю товару.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення додаткових угод сторони вказали п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, підвищення ціни на ринку природного газу.

Однак, матеріали справи не містять доказів надання відповідачем документів, які підтверджують збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару, відповідно до умов, встановлених у п. 3 розділу ХІ договору, та відповідно дають право на внесення змін, здійснених додатковими угодами від 04.02.2021, 05.02.2021, 08.02.2021, 09.02.2021, 10.02.2021.

Водночас, суд зазначає, що подані позивачем експертні висновки не підтверджують факту коливання ціни природного газу на ринку в розумінні наведеної умови договору, оскільки лише констатують ціну на природний газ станом на конкретну дату (загальною цифрою) та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару.

Враховуючи наведене вище, суд вважає, що коливання ціни на природний газ не має належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно збільшення ціни вартості газу за додатковими угодами №№ 2-34, 3/40, 4/42, 5/43, 6/49 було необґрунтованим та документально не підтвердженим позивачем.

Таким чином, вищезазначені факти безумовно свідчать про недодержання сторонами вимог чинного законодавства України при укладені додаткових угод № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 до договору №455, що у свою чергу свідчить про нікчемність зазначених правочинів.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що додаткові угоди № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 до договору № 455 від 14.12.2020 є нікчемними згідно зі ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі" і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

За приписами частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналогічна норма міститься в ч. 2 ст. 208 ГК України, яка встановлює, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Як роз`яснено в пункті 5 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі наявності рішення суду про визнання правочину недійсним.

Тобто, такий спосіб захисту порушеного права як реституційна вимога повинна відповідати ознакам реституції за змістом наведеної вище статті як такої, що за загальним правилом має двосторонній характер та спрямованої на відновлення становища кожної із сторін правочину.

Зазначені правила кореспондуються з нормами статей 1212, 1213 ЦК України.

Відповідно до повернення виконаного за недійсним правочином застосовуються положення глави 83 Цивільного кодексу України щодо набуття, збереження майна без достатньої правової підстави, тобто, як інституту, який регулює правовідносини у зв`язку з безпідставним збагаченням особи за рахунок іншої сторони, відповідно до чого і визначається наявність чи відсутність порушеного права особи, що звернулася за судовим захистом.

Згідно з ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України, до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином застосовуються положення глави 83 Цивільного кодексу України.

Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Як встановлено судом, Додатковою угодою № 150 від 07.05.2021 до договору сторони дійшли згоди розірвати договір на постачання природного газу від 14.12.2020 № 455.

З наданих позивачем матеріалів (актів постачання природного газу) судом з`ясовано та не спростовано відповідачем, що за період лютий-травень 2021 року останній поставив позивачу природний газ загальним обсягом 43239,88 куб.м за договором (з урахуванням вказаних нікчемних додаткових угод) на загальну суму 325 651,60 грн, які були повністю сплачені позивачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями від 16.02.2021, 10.03.2021, 12.04.2021, 12.05.2021.

Згідно з п. 1 розділу ІІІ договору (в редакції додаткової угоди № 1/33 від 03.02.2021) ціна за 1 куб.м газу становить 4,89 грн, а тому вартість поставленого природного газу загальним обсягом 43239,88 куб.м, враховуючи встановлену судом нікчемність додаткових угод, становить 211 443,01 грн.

Отже, розмір надмірно сплачених коштів за договором становить 114 208,59 грн, які відповідач зобов`язаний повернути позивачу за наведених вище правових підстав, враховуючи, що правова підстава їх отримання відпала (договір розірвано).

У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається у якості підтвердження або заперечення вимог. При цьому, сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за таким підходом сама концепція змагальності втрачає сенс (постанова Верховного Суду у від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18).

Суд зазначає, що відповідач не спростував у встановленому законом порядку та належними засобами доказування викладені позивачем у позові аргументи та надані ним докази.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, зважаючи на викладене вище, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Застосувати наслідки недійсності додаткових угод, укладених між Головним управлінням Пенсійного фонду України в Житомирській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест", від 04.02.2021 № 2/34, від 05.02.2021 № 3/40, від 08.02.2021 № 4/42, від 09.02.2021 № 5/43, від 10.02.2021 № 6/49 до договору № 455 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 14.12.2020 та стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (вул. Вікентія Хвойки, б. 18/14, офіс 311, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 34933742) на користь Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області (вул. Ольжича, 7, м. Житомир, 10003, ідентифікаційний код 13559341) кошти в розмірі 114 208,59 грн.

3. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (вул. Вікентія Хвойки, б. 18/14, офіс 311, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 34933742) на користь Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області (вул. Ольжича, 7, м. Житомир, 10003, ідентифікаційний код 13559341) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

4. Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 24.01.2022

Суддя Т. Ю. Трофименко