ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А
10.01.2022р. Справа № 905/1552/21
Господарський суд Донецької області у складі судді Устимової А.М.,
за участю секретаря судового засідання Вовк М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим та додані до нього документи у межах справи №905/1552/21
за позовом: Керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави
до відповідача1: Маріупольської міської ради Донецької області
за відповідача2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд»
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво»
про: визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору
за участю уповноважених представників сторін:
прокурор: Кадацька Дар`я Миколаївна, яка діє на підставі службового посвідчення від 03.12.2020 №058455;
від відповідача 1: не з`явився
від відповідача 2: не з`явився
від третьої особи: (в режимі відеоконференції) Бурмістрова Альона Володимирівна, адвокат на підставі ордеру №1048553 від 12 жовтня 2021 року, свідоцтво серії ДН№6008 від 24 лютого 2021
11.08.2021 Керівник Маріупольської окружної прокуратури Донецької області (далі- Прокурор) шляхом направлення поштового відправлення звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави до Маріупольської міської ради Донецької області (далі - Рада) про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення №8/8-794 від 30.06.2021 «Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» (далі ТОВ «Приазовбуд»)та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» (далі ТОВ «Азовбудівництво»)восьмою сесією 8 скликання Маріупольської міської ради Донецької області прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає визнанню незаконним та скасуванню, що, в свою чергу, є підставою відповідно до положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання недійсним укладеного на підставі оспорюваного рішення договору оренди землі від 27.07.2021 б/н між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ «Приазовбуд» як такого, що не відповідає вимогам частини другої статті 124 Земельного кодексу України, статті 33 Закону України «Про оренду землі».
Позовні вимоги та обґрунтування наведені судом з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 14.09.2021.
Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2021 для розгляду даної справи визначена суддя Устимова А.М.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1552/21. Справу вирішено розглядати у порядку загального позовного провадження, до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, залучені ТОВ «Приазовбуд» та ТОВ «Азовбудівництво».
Ухвалою від 14.09.2021, зокрема, прийнято заяву Керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області, що виступає в інтересах держави, про зміну предмету позову та залучено до участі у справі в якості відповідача 2 ТОВ«Приазовбуд», тобто, процесуальний статус останнього змінився.
01.10.2021 Прокурором подано до Господарського суду Донецької області заяву за №55-5779вих-21 про забезпечення позову у справі №905/1552/21 шляхом заборони ТОВ «Азовбудівництво» та іншим фізичним і юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на спірній земельній ділянці; заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на даній земельній ділянці.
Ухвала Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 залишена без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2021.

25.11.2021 електронною поштою, з накладенням кваліфікованого електронного підпису, на адресу суду надійшло клопотання третьої особи ТОВ «Азовбудівництво» від 25.11.2021 про скасування заходів забезпечення позову у справі №905/1552/21, в якому останнє просить скасувати застосовані судом заходи забезпечення позову повністю.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 30.11.2021 у задоволенні клопотання ТОВ «Азовбудівництво» від 25.11.2021 про скасування заходів забезпечення позову у справі №905/1552/21 відмовлено, оскільки заявником не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження можливості настання конкретних негативних наслідків, що можуть настати у зв`язку із зупиненням будівництва на визначений час на стадії виритого котловану з урахуванням строку настання таких наслідків та їх реального обсягу, підстав для скасування заходів забезпечення позову в повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Азовбудівництво на ухвалу Господарського суду Донецької області від 30.11.2021 у справі №905/1552/21.

Станом на 10.02.2022 розгляд апеляційної скарги триває.

29.12.2021 електронною поштою, з накладенням кваліфікованого електронного підпису, на адресу суду надійшло клопотання ТОВ «Азовбудівництво» від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, в якому останнє просить замінити заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 з заборони ТОВ «Азовбудівництво» (), ТОВ «ФАВОРБУД» (ТОВ «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр. Миру, 127А на заборону ТОВ «Азовбудівництво» (), ТОВ «ФАВОРБУД» (ТОВ «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр.Миру, 127А, окрім робіт із зворотнього засипання ґрунту у пазухи котловану; частково вертикального планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод; формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій; гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху; організації перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

Вказане клопотання суддею Устимовою А.М. отримано 30.12.2021, про що свідчить відмітка про долучення до матеріалів справи вказаного документу.

У клопотанні зміна заходу забезпечення позову ТОВ «Азовбудівництво» умотивована суттєвою зміною обставин, які існували на час постановлення судом ухвали про застосування заходів забезпечення позову. ТОВ «Азовбудівництво» посилається на висновок спеціаліста у галузі будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергощит» Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 та доповнення до висновку спеціаліста №2211-01 щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127А, м.Маріуполь від 22.12.2021, згідно яких встановлено, що в осінньо-зимовий період ґрунт у відкритому котловані зволожується, що впливає на параметри його властивостей, які визначають несучу здатність основ і їх деформації, дефекти та пошкодження ґрунту у найближчі 10 днів можуть викликати небезпеку обвалення ґрунту, що безпосередньо впливатимуть на несучу здатність конструкцій та можуть призводити до створення аварійних ситуацій: замокання основи, прогини плит перекриття над підвалами, появи тріщин, просідань та інших деформацій стінових, що будуть збудовані на вказаній земельній ділянці та які знаходяться поблизу об`єкта будівництва. Внаслідок перебування котловану у розкритому стані, настання зимового періоду та наявності ознак просідання ґрунтів котловану на 20-40 см, з метою запобігання негативних наслідків як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, з метою запобігання існуючим ризикам, негайно здійснити ряд конкретних робіт на об`єкті щодо його належного консервування. Оскільки на підставі договору суборенди ТОВ «Азовбудівництво» є законним володільцем речового права на земельну ділянку, яка розташована за адресою: пр. Миру (пр. Леніна), 127-А в Центральному районі м. Маріуполя, та, несе відповідальність за виконання всіх нормативних вимог щодо забезпечення безпеки організації будівельного виробництва, як на самій земельній ділянці, так і на суміжних земельних ділянках, враховуючи результати дослідження інженерно-геологічних вишукувань, з метою запобігання негативних наслідків як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, покриття пішохідних доріжок та покриття проїздів, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, забудовнику необхідно негайно відновити будівництво на об`єкті для закінчення нульового циклу будівництва, виконання зворотної засипки та вертикального планування території. З огляду на викладені обставини ТОВ «Азовбудівництво» просить замінити захід забезпечення позову, надавши можливість виконати необхідні дії для відвернення настання неспіврозмірних та невідворотних негативних наслідків, що створюють реальну небезпеку для жителів прилеглих багатоповерхівок та об`єктивно суперечать інтересам мешканців територіальної громади міста Маріуполя.

Підставність заявлених вимог ТОВ «Азовбудівництво» нормативно обґрунтовує посиланням на положення статей 42,143,169,170 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

На підтвердження вимог клопотання третя особа у справі надала суду: висновок спеціаліста у галузі будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергощит» Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 з додатками, доповнення до висновку спеціаліста №2211-01 щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127А, м.Маріуполь від 22.12.2021.

Згідно ч.ч.1,2 ст. 143 ГПК України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим. Питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим вирішується судом в судовому засіданні не пізніше наступного дня після надходження до суду відповідного клопотання учасника справи.

Ухвалою від 30.12.2021 прийнято клопотання ТОВ «Азовбудівництво» від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення іншим до розгляду у судовому засіданні 10.01.2022 року о 14:30 год. Судове засідання призначено судом на перший робочий день судді з огляду на те, що у період з 31.12.2021 по 06.01.2022 включно суддя Устимова А.М. у відпустці, 07.01.2022, 08.01.2022, 09.01.2022 є святковим та вихідними днями відповідно.

Ухвалою від 10.01.2022 заяви представників ТОВ «Азовбудівництво» та ТОВ «Приазовбуд» про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції судом задоволені.

У судовому засіданні 10.01.2022 представник ТОВ «Азовбудівництво» приймав участь у режимі відеоконференції, наполягав на задоволенні клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим у повному обсязі з підстав, які викладені у ньому. Окремо зазначив, що роботи, які підприємство просить дозволити виконати на об`єкті, безпосередньо пов`язані з можливістю консервування об`єкту без втрати його якісних характеристик, а не направлені на продовження будівництва в цілому.

Прокурор у судовому засіданні 30.11.2021 усно заперечив проти задоволення клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим у повному обсязі, зазначає, що фактичні обставини у справі не змінились й дотепер наявні підстави вважати, що реальним наміром заміни заходів забезпечення позову з боку ТОВ «Азовбудівництво» є здійснення подальшої забудови земельної ділянки, право на користування якою виникло на підставі рішення Ради №8/8-794 від 30.06.2021, що оспорюється у судовому порядку, наслідком чого буде неможливість поновлення інтересів власника земельної ділянки - територіальної громади м. Маріуполя шляхом повернення земельної ділянки у придатному до використання стані. Прокурор вважає, що заявник не довів, що потенційні наслідки обвалу ґрунту створюють реальну небезпеку для жителів прилеглих будинків, оскільки не надано доказів, що об`єкт знаходиться у місці щільної забудови тощо. Прокурор зазначив, що заявник не направив на його адресу примірнику клопотання та доданих до нього документів, що позбавляє Прокурора можливості надати обґрунтовані заперечення проти їх змісту.

У судове засідання 10.01.2022 представники Ради та ТОВ «Приазовбуд» не з`явились, письмово свою правову позицію щодо заявленого клопотання не висловили, про дату, час та місце судового засідання щодо розгляду клопотання повідомлені належним чином шляхом направлення ухвали суду від 30.12.2021 за офіційними юридичними адресами останніх,що зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та телефонограм.

З`єднання з представником відповідача2 за допомогою системи відеоконференцзв`язку та програмного забезпечення EasyCon не відбулось, зв`язок з невідомих технічних причин був відсутній, у зв`язку з чим представник відповідача 2 вважається таким, що не з`явився у судове засідання.

Будь-яких технічних проблем чи несправностей у роботі обладнання Господарському суді Донецької області не виявлено, підстави для складання акту технічними службами відсутні, відтак, технічна неможливість участі представника відповідача 2 у відеоконференції поза межами приміщення суду сталася не з вини Господарського суду Донецької області.

Згідно ч.5 ст.197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

З огляду на відсутність у процесуальному законі імперативного припису щодо обов`язкової участі представників сторін під час розгляду клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, суд дійшов висновку, що неявка представників відповідачів не перешкоджає розгляду клопотання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалення рішення суду відбулось у нарадчій кімнаті у порядку ст.ст.219-220 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим з наступних підстав.

Відповідно до положень статей 136, 137 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти певні дії щодо предмету спору або здійснювати платежі, або передавати майна відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Ухвалою суду від 06.10.2021 заяву Керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави від 01.10.2021 №55-5779вих-21 про забезпечення позову - задоволено; заборонено ТОВ «Азовбудівництво» (), ТОВ «ФАВОРБУД» (ТОВ «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташовану за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А; заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташовану за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А.

Приймаючи вказане судове рішення, суд прийняв до уваги, що 14.04.2006 на підставі рішення Маріупольської міської ради №2044 від 28.02.2006 між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ «Приазовбуд» укладено договір оренди земельної ділянки, предметом якого є надання у строкове платне користування земельної ділянки, загальною площею 0,6234 га, яка розташована за адресою по пр. Миру (пр. Леніна), 127-А в Центральному районі м.Маріуполя з кадастровим номером :04:002:0220 (п. 1.1; 2 договору). На земельній ділянці буде знаходитися об`єкт нерухомого майна: житловий будинок з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (п.3. договору). Договір укладений строком на 10 (десять) років - до 28.02.2016 (п. 6 договору).

У подальшому, Маріупольською міською радою прийнято рішення №7/50-5074 від 26.02.2020 «Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста ТОВ «Приазовбуд» та надання дозволу на передачу її в суборенду ТОВ «Азовбудівництво». Вирішено затвердити технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та поновити на 10 років строк оренди земельної ділянки (землі житлової та громадської забудови) кадастровий номер :04:002:0220 площею 0,6234 га для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах) по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста ТОВ «Приазовбуд». Зобов`язано ТОВ «Приазовбуд» подати до Центру надання адміністративних послуг заяву про оформлення проекту договору оренди вказаної земельної ділянки протягом трьох місяців від дня прийняття рішення, оформити правовстановлюючі документи на вказану земельну ділянку у встановленому законом порядку. Надано дозвіл ТОВ «Приазовбуд», після укладення договору оренди передати в суборенду (до припинення строку дії договору оренди) земельну ділянку площею 0,6234 га (кадастровий номер :04:002:0220) без зміни її цільового призначення, а саме для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах) по пр. Миру, 127а, в Центральному районі міста ТОВ «Азовбудівництво».

На виконання рішення 25.03.2020 між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ «Приазовбуд» підписаний договір оренди земельної ділянки, предметом якого є надання, згідно з рішенням Маріупольської міської ради №7/50-5074 від 26.02.2020, у строкове платне користування земельної ділянки, загальною площею 0,6234 га, яка розташована за адресою по пр. Миру (пр. Леніна), 127-А в Центральному районі м.Маріуполя з кадастровим номером :04:002:0220 (п. 1.1; 2.1. договору від 25.03.2020). Земельна ділянка передається в оренду з метою та за цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури.

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.11.2020 у справі №905/892/20, за позовом Прокурора на захист інтересів держави, визнано недійсним рішення L сесії 7 скликання Маріупольської міської ради Донецької області №7/50-5074 від 26.02.2020 «Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127 в Центральному районі міста ТОВ «Приазовбуд» та надання дозволу на передачу її в суборенду ТОВ «Азовбудівництво», визнано недійсним договір оренди земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 від 25.03.2020, укладений між Маріупольською міською радою та ТОВ «Приазовбуд».

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 апеляційну скаргу Маріупольської міської ради Донецької області залишено без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області від 09.11.2020 року у справі №905/892/20 залишено без змін.

Маріупольською міською радою Донецької області на восьмій сесії 8 скликання прийняте рішення №8/8-794 від 30.06.2021 «Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво»

На підставі цього рішення ТОВ «Приазовбуд» поновлено на 10 років договір оренди земельної ділянки від 14.06.2006 №1015, невід`ємною частиною якого є договір про внесення змін до нього від 08.01.2009 №31 (землі житлової та громадської забудови) (кадастровий номер :04:002:0220) площею 0,6234 га для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах) по пр.Миру, 127а в Центральному районі міста ТОВ «Приазовбуд» (); надано дозвіл ТОВ «Приазовбуд», після укладення договору оренди, передати в суборенду (до припинення строку дії договору оренди) земельну ділянку площею 0,6234 га (кадастровий номер :04:002:0220) без зміни її цільового призначення ТОВ «Азовбудівництво» ().

27.07.2021 між Радою та ТОВ «Приазовбуд» укладено договір оренди землі б/н, згідно якого Маріупольська міська рада (Орендодавець) надає, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» (Орендар) приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знахо диться за адресою: просп. Миру, 127а у Центральному районі міста Маріуполя (кадастровий номер :04:002:0220).

Відповідно до п.5.1 договору, земельна(і) ділянка(и) передаються в оренду з метою та за цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах).

В контексті необхідності перевірки інформації щодо здійснення ТОВ «Азовбудівництво» дій направлених на будівництво з залученням підрядних організацій на вказаній земельній ділянці, суд виходив з того, що учасниками справи не заперечується існування на спірній земельній ділянці побудованого об`єкту.

Згідно з експертним висновком судової будівельно-технічної експертизи №5927/24, що зроблений Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України в межах розгляду цивільної справи №0541/6825/2012, готовність до експлуатації об`єкту вказаного незавершеного будівництва складає 10%.

В матеріалах справи міститься акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 26.04.2021 Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, згідно якого встановлено, що ТОВ «Приазовбуд» використовується земельна ділянка (кадастровий номер :04:002:0220) за адресою по пр. Миру (пр. Леніна), 127-А загальною площею 0,6234 га для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі, констатовано факт припинення строку дії договору оренди від 14.04.2006, яке відбулося 28.02.2016, та порушення з боку останнього строку повернення землі та приведення її в стан, придатний до використання тощо.

Згідно даних реєстру дозвільних документів у реєстр внесено повідомлення про початок виконання підготовчих робіт ДЦ30 щодо забудови земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 за адресою: м.Маріуполь, вул.Миру, 127а ТОВ «Азовбудівництво». Орган, що видав Державна архітектурно - будівельна інспекція, Генеральний підрядник - ТОВ «ПОСТ ТРЕЙД». Замовник - ТОВ «Азовбудівництво». Назва об`єкта нове будівництво житлового будинку за адресою: м.Маріуполь, вул.Миру, буд.127а.

Відповідно до даних, які містяться у розділі «Договір з генеральним підрядником» в реєстрі дозвільних документів ДЦ30, щодо початку виконання підготовчих робіт забудови земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 в якості Генерального підрядника зазначено ТОВ «ПОСТ ТРЕЙД» (), дата підписання договору 13.09.2021.

Дослідивши наведені обставини, суд, беручи до уваги правові висновки щодо адекватності та співмірності обраних заходів забезпечення позову з заявленими прокурором позовними вимогами, що міститься у постановах Верховного суду від 19.05.2021 у справі №916/3638/20, від 15.09.2021 у справі №916/3238/20, прийшов до висновку, що завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про реєстрацію права власності на них у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, позаяк з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано цей позов, виникне необхідність ініціювання іншого позову - про знесення незаконно побудованих об`єктів, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на розгляд справи означає право особи звернутися за захистом до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. Обов`язковою умовою дотримання цього права є те, що особі має бути забезпечена можливість реалізації зазначених прав без будь-яких обмежень, перешкод чи ускладнень. Можливість людини без перепон одержати судовий захист є головним змістовим аспектом поняття доступу до правосуддя.

Частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

За своєю правовою природою забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Предметом позову у справі №905/1552/21 є визнання незаконним та скасування рішення №8/8-794 від 30.06.2021 «Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» прийняте на 8 сесії 8 скликання Маріупольської міської ради Донецької області та визнання недійсним укладеного на підставі цього рішення договору оренди землі від 27.07.2021 б/н між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ «Приазовбуд».

Позовні вимоги, що розглядаються в межах справи №905/1552/20 є немайновими вимогами, тобто, у разі їх задоволення, рішення суду не вимагатиме примусового виконання.

Відповідно до частини першої статті 143 Господарського процесуального кодексу України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим.

За наслідками розгляду клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим постановляється ухвала. Копії ухвали про заміну одного заходу забезпечення позову іншим направляються учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення (частина третя статті 143 ГПК України).

Положеннями частини першої статті 41 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи.

Ухвалою суду Господарського суду Донецької області від 25.08.2021 залучено до участі у справі № 905/1552/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, ТОВ «Азовбудівництво». Отже, заявник є учасником процесу, тому має право звернутися з таким клопотанням.

Статтею 137 Господарського процесуального кодексу передбачено, що позов забезпечується наступними заходами забезпечення позову: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

В силу наведених правових норм господарський суд відзначає, що така заміна по своїй суті полягає в заміні прийнятого судом заходу забезпечення позову на інший захід забезпечення позову, визначений в частині першій статті 137 Господарського процесуального кодексу України, з одночасним припиненням раніше накладеного судом заходу. При цьому не передбачається перегляд відповідної ухвали про вжиття заходів забезпечення позову на предмет її правомірності.

Процесуальний закон не визначає підстав та умов для заміни судом заходу забезпечення позову.

Тому, суд виходить з того, що вирішення питання про заміну заходів забезпечення позову має здійснюватися з урахуванням фактичних обставин справи, які можуть змінюватись в ході судового провадження, а також з дотриманням правил забезпечення позову.

Зокрема, при вирішенні питання про можливість заміни прийнятого судом заходу забезпечення позову та вжиття іншого заходу забезпечення позову як гарантії задоволення законних вимог позивача господарський суд має з`ясувати, чи змінилися обставини спірних правовідносин, які б зумовлювали необхідність зміни обраного судом заходу забезпечення позову, та чи існують правові підстави, з якими чинне законодавство пов`язує можливість вибору іншого заходу забезпечення позову. Крім того, суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідного заходу з урахуванням таких умов: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності ускладнення чи наявності ризику неможливості поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Одним із принципів господарського судочинства є диспозитивність, суть якого визначена у статті 14 Господарського процесуального кодексу України та полягає в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями статей 74, 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, звертаючись до суду із заявою про заміну заходу забезпечення позову іншим, третя особа з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, повинна обґрунтувати причини звернення з таким клопотанням та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування іншого певного заходу забезпечення позову.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Як вбачається з договору суборенди від 16.08.2021, що укладений між ТОВ «Приазовбуд» (Орендар) та ТОВ «Азовбудівництво» (Суборендар), Орендар надає, а Суборендар приймає в суборенду земельну ділянку, зазначену у пункті 1.2 цього договору, при цьому п.1.2 договору визначає, що об`єктом договору суборенди є земельна ділянка площею 0,6234 га, яка знаходиться за адресою: просп. Миру,127а у Центральному районі м.Маріуполя, кадастровий номер :04:002:0220, перебуває у влас ності Маріупольської міської ради (Власник) та оренді Орендаря згідно з договором оренди земельної ділянки від 27.07.2021, зареєстрованого у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно - номер запису про інше речове право 43384127 від 04.08.2021 року (далі - договір оренди, Цільове призначення земельної ділянки для будівництва і обслуговування багатоквартирного жи тлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівниц тва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах).

Земельна ділянка вважається переданою Орендарем Суборендарю в суборенду з моменту державної реєстрації права суборенди.(п.1.5 договору).

Термін користування земельною ділянкою Суборендарем на праві суборенди за цим Договором складає: до припинення строку дїї договору оренди земельної ділянки від 27.07.2021, зареєстрованого у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно - номер запису про ін ше речове право 43384127 від 04.08.2021 (до 27.07.2031 року) без зміни її цільового призначення з дати державної реєстрації права суборенди.(п.2.1 договору).

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права № 274049163 від 09.09.2021 року державна реєстрація права суборенди відбулась 03.09.2021.

Таким чином, земельна ділянка перебуває на праві суборенди у ТОВ «Азовбудівництво» з 03.09.2021 по цей час.

Проведення будівельних робіт зупинено внаслідок примусового виконання органами державної виконавчої служби ухвали суду від 06.10.2021 у справі №905/1552/21.

ТОВ «Азовбудівництво» у клопотанні в обґрунтування заявлених вимог посилається на висновок спеціаліста у галузі будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергощит» Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 та доповнення до висновку спеціаліста №2211-01 щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127А, м.Маріуполь від 22.12.2021.

Суд досліджує висновок спеціаліста у галузі будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергощит» Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 (далі - Висновок) та доповнення до висновку спеціаліста №2211-01(далі - Доповнення до висновку) щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127А, м.Маріуполь від 22.12.2021 в якості письмового доказу у справі у порядку ст.91 ГПК України. Документи не є висновком спеціаліста у розумінні ст.71 ГПК України.

Заперечень щодо належності або допустимості зазначених доказів в ході судового засідання 10.01.2022 прокурор не висловив.

Пойманов Д.О. закінчив Придніпровську державну академію будівництва за спеціальністю «Промислове та цивільне будівництво» у 1995 році, на підтвердження чого наданий відповідний диплом. З 04.02.2016 працює на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергощит» (), основним видом діяльності якого згідно з відкритими даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є будівництво житлових та нежитлових будівель.

У Висновку вказано, що проведеним оглядом та дослідженням стану виконання підготовчих і будівельних робіт на земельній ділянці 0,6234 га, яка розташована за адресою: проспект Миру (пр. Леніна), 127-А в Центральному районі м. Маріуполя з кадастровим номером :04:002:0220, встановлено наступне: на земельній ділянці розташований котлован з виконаним на 50% фундаментом будинку, а саме: виконана розробка грунту у відвал (1600 кв.м), виготовлені арматурні каркаси (36,666 т), виконане буріння свердловин (467 м), влаштування залізобетонних буронабивних паль (526,58 кв.м), виготовлені обсадні труби (18,86 т), виконана різка обсадних труб (77 шт), виготовлені каркаси для ростверку (7,218 т), виконане влаштування з/б ростверку (130,3 м3), виконана вирубка бетону з арматурного каркасу з/б паль (230 шт), виготовлені арматурні каркаси стін та перегородок фундаменту (8,5 т) та інші роботи, виконані раніше ТОВ «Приазовбуд» станом на 12.12.2013 року на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт № 08/04/748 від 10.08.2008.

З урахуванням кліматичних умов, суми опадів, величини вологості повітря спеціаліст дійшов висновку, що на теперішній час тривале зупинення будівельних робіт на об`єкті за адресою: пр. Миру, 127а, м. Маріуполь, де існує котлован для будівництва 9-ти поверхового житлового будинку та визначено виконання земельних (будівельних) робіт дуже стислими строками, може призвести до суттєвих негативних наслідків, оскільки тривалий час перебування котловану у розкритому стані без проведення подальших будівельних робіт призводить до того, що в осінньо-зимовий період ґрунт зволожується, що впливає на параметри його властивостей, які визначають несучу здатність основ і їх деформації.

Підвищення вологості цих ґрунтів на об`єкті може призвести до їх липкості та розмочуваності, що є негативними властивостями ґрунтів, обумовлюється його консистенцією та становить процес повної або часткової втрати ґрунтом міцності, що спричиняє пониження коефіцієнту надійності по ґрунту, встановлений ДБН 2.1-10-2009 «Основи та фундаменти будинків і споруд» та може призвести до порушення вимог ДСТУ Б В. 2.1-2-96 «Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Класифікація», ДСТУ Б В.2.1-12:2009 «Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Метод лабораторного визначення максимальної щільності», ДБН А.2.1-1-2008. Інженерні вишукування для будівництва», ДБН В.2.1-10:2018 «Основи і фундаменти будівель та споруд. Основні положення».

В подальшому будівництво на таких ґрунтах може стати особливо небезпечними, а для запобігання таким наслідкам необхідно буде вживати ряд серйозних заходів, які тим не менш, не виключають втрати його міцності та пониження коефіцієнту надійності.

Дефекти та пошкодження грунту , на думку спеціаліста, невдовзі можуть викликати небезпеку обвалення ґрунту, безпосередньо впливатимуть на несучу здатність конструкцій та можуть призводити до створення аварійних ситуацій: замокання основи, прогини плит перекриття над підвалами, появи тріщин, просідань та інших деформацій стінових конструкцій, що будуть збудовані на вказаній земельній ділянці та які знаходяться поблизу об`єкта будівництва.

З урахування того, що об`єкт знаходиться в районі щільної міської забудови багатоповерховими житловими будинками, це може призвести до порушення ДБН В. 1.1-2:2006 «Навантаження і впливи», ДСТУ Б В.2.6-145:2010 «Конструкції будинків і споруд. Захист бетонних і залізобетонних конструкцій від корозії. Загальні технічні вимоги».

Крім того, в зв`язку із зупиненням будівельних робіт на довготривалий час та продовженням зволоження фунтів котловану на об`єкті, існує ризик пошкодження існуючих інженерних мереж поблизу об`єкта будівництва, таких як каналізації та кабельні мережі, тощо.

Вимоги ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» при організації будівельного виробництва повинні не лише бути дотримані вимоги законодавства та нормативних документів, а і забезпечено під час будівництва: а) механічну опору та стійкість конструктивних елементів, що споруджуються; б) пожежної безпеки; в) унеможливлення загрози здоров`ю або безпеці людей та шкідливого впливу на навколишнє природне середовище; г) захисту від шкідливого впливу шуму та вібрації.

Для забезпечення комплексної безпеки будівництва у відповідності до пункту 4.3 ДБН А.3.1-5:2016 заходи з організації будівельного виробництва мають передбачати: а) дотримання під час підготовки і виконання будівельних робіт вимог з охорони праці та усіх видів промислової безпеки відповідно до ДБН А.3.2-2: б) підтримання в процесі будівництва показників міцності і стійкості конструкцій основ об`єкта будівництва в цілому та об`єктів прилеглої забудови; в) дотримання безпечних умов експлуатації об`єктів прилеглої забудови відповідно до ДБН В.1.2-12; г) дотримання вимог до виконання будівельних робіт в умовах діючого підприємства при здійсненні реконструкції, капітального ремонту або технічного переоснащення; д) захист об`єкта будівництва, прилеглої території та забудови від впливу несприятливих природних та техногенних факторів: е) ліквідацію негативного техногенного впливу будівництва на навколишнє середовище у разі виявлення його засобами моніторингу; і) захист котловані, траншей і виробок від обвалення та від поверхових ґрунтових вод ДБН А.3.1-5:2016 С.4.

При організації будівельного виробництва мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо).

Оскільки на підставі договору суборенди від 18.08.2021 ТОВ «Азовбудівництво» є законним володільцем речового права на спірну земельну ділянку, а відповідно несе відповідальність за виконання всіх нормативних вимог щодо забезпечення безпеки організації будівельного виробництва, як на самій земельній ділянці, так і на суміжних земельних ділянках, враховуючи результати дослідження інженерно-геологічних вишукувань, з метою запобігання негативних наслідків як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, покриття пішохідних доріжок та покриття проїздів, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, спеціаліст вважає, що забудовнику ТОВ «Азовбудівництво» необхідно негайно відновити будівництво на об`єкті для закінчення нульового циклу будівництва, виконання зворотної засипки та вертикального планування території.

Згідно Доповнення до висновку спеціаліст у галузі будівництва Пойманов Д.О. за результатами додаткового огляду об`єкта будівництва зазначив, що на теперішній час подальше зупинення будівельних робіт на об`єкті за адресою: пр. Миру, 127а, м. Маріуполь, де існує розконсервований котлован для будівництва 9-ти поверхового житлового будинку, призводить до подальшого зволоження ґрунтів, що прямо впливає на параметри властивостей існуючих конструкцій фундаменту, які визначають несучу здатність основ і їх деформації. Залишення котловану розкритим і невжиття передбачених будівельними стандартами заходів у найближчі 10 днів призведе до липкості та розмочуваності ґрунтів, що є їх негативними властивостями та становить процес повної або часткової втрати ґрунтом міцності, що спричинить пониження коефіцієнту надійності по ґрунту, встановлений ДБН 2.1-10-2009 «Основи та фундаменти будинків і споруд», що може призвести до порушення вимог ДСТУ Б В.2.1-2-96 «Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Класифікація», ДСТУ Б В2.1-12.2009 2009 «Основи та фундаменти будинків і споруд. Ґрунти. Метод лабораторного визначення максимальної щільності», ДБН А2.1-1-2008. Інженерні вишукування для будівництва», ДБН В.2.1-10:2008 «Основи і фундаменти будівель і споруд. Основні положення».

В подальшому, на думку спеціаліста, будівництво на таких ґрунтах може стати особливо небезпечним, а для запобігання таким наслідкам необхідно буде вживати ряд серйозних заходів, які тим не менш, не виключають втрати міцності та пониження коефіцієнту надійності.

Дефекти та пошкодження ґрунту у найближчі 10 днів можуть викликати небезпеку обвалення ґрунту, що безпосередньо впливатимуть на несучу здатність конструкцій та можуть призводити до створення аварійних ситуацій: замокання основи, прогини плит перекриття над підвалами, появи тріщин, просідань та інших деформацій стінових конструкцій, що будуть збудовані на вказаній земельній ділянці та які знаходяться поблизу об`єкта будівництва.

З урахування того, що об`єкт знаходиться в районі щільної міської забудови багатоповерховими житловими будинками, невжиття певних заходів призведе до порушення ДБН В. 1.1-2:2006 «Навантаження і впливи», ДСТУ Б В. 2.6-145:2010 «Конструкції будинків і споруд. Захист бетонних і залізобетонних конструкцій від корозії. Загальні технічні вимоги».

У зв`язку з зупиненням будівельних робіт більше ніж на 10 днів та продовження зволоження ґрунтів котловану на об`єкті, існує ризик пошкодження існуючих інженерних мереж, розташованих поблизу об`єкта будівництва, таких як мережі каналізації та кабельні мережі електропостачання сусідніх будинків, тощо.

Додатково дослідивши об`єкт за адресою пр. Леніна (Миру), 127-А у Центральному районі м. Маріуполя Донецької області, спеціаліст у галузі будівництва Пойманов Д.О. дійшов висновку, що з урахуванням наявного там об`єкта незавершеного будівництва, перебування котловану у розкритому стані, настання зимового періоду та наявності ознак просідання ґрунтів котловану на 20-40 см, з метою запобігання негативних наслідків як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, забудовнику ТОВ «Азовбудівництво» необхідно негайно здійснити ряд робіт на об`єкті, а саме: - зворотне засипання ґрунту у пазухи котловану, зроблене у відповідності до правил CHUT 3.02.01-87 «Земляні споруди. Підстави і фундаменти»; - частково вертикальне планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод (дощ, сніг, що танув, тощо), з урахуванням ДБН 360-92. «Державні будівельні норми України. Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»; -формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій, з урахуванням ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди»; - гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху, з урахуванням ДБН В. 1.2-14:2018 «Система забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд», ДБН В. 1.2-8 2008 «Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Основні вимоги до будівель і споруд. Безпека життя і здоров`я людини та захист навколишнього природного середовища»; - організацію перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту, з урахуванням ДБН В.1.2-14:2018 «Система забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд», ДБН В. 1.2-8-2008 «Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Основні вимоги до будівель і споруд. Безпека життя і здоров`я людини та захист навколишнього природного середовища».

Тобто, у Доповненні до висновку конкретизовано, які саме негативні наслідки можуть настати та визначений строк настання таких наслідків, визначений конкретний обсяг робіт, виконання яких є необхідним для їх усунення. На відсутність вказаних даних у Висновку суд вказував в якості однієї з підстав відмови у задоволенні клопотання про скасування заходів забезпечення позову в частині аналогічного обґрунтування.

Прокурор доказів у спростування фактів, викладених Висновку та Доповненні до висновку суду не надав.

Зокрема, в ході розгляду клопотання Прокурор посилався на те, що реальним наміром заміни заходів забезпечення позову з боку ТОВ «Азовбудівництво» є здійснення подальшої забудови земельної ділянки, наслідком чого буде неможливість поновлення інтересів власника земельної ділянки - територіальної громади м. Маріуполя шляхом повернення земельної ділянки у придатному до використання стані, однак не вказав на чому саме базується такий висновок.

Конкретних заперечень щодо того, що якісь з видів робіт, зазначених у клопотанні не направлені на усунення обставин, визначених у Висновку або Доповненні до висновку Прокурор не висловив.

Посилання на недоведеність належними доказами факту знаходження земельної ділянки у зоні щільного будівництва та, які наслідок, наявності небезпеки для мешканців багатоквартирних будинків територіальної громади м.Маріуполя суд не приймає до уваги за відсутності будь-яких доказів на підтвердження протилежного.

Щодо того, що Прокурор був позбавлений можливості надати обґрунтовані заперечення проти змісту клопотання та вивчити докази, які були додані в обґрунтування його вимог, суд зазначає, що приписи ст.143 ГПК України не передбачають обов`язку заявника направляти на адресу інших учасників справи копії клопотання про заміну одного захисту забезпечення позову іншим, одночасно Прокурор не був позбавлений права на звернення до суду з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи або приєднання до підсистеми «Електронний суд» з необмеженим доступом до всіх матеріалів справи у електронному вигляді. Згідно телефонограми суду Прокурор 05.01.2022 був повідомлений про факт призначення клопотання до розгляду у судовому засіданні.

З клопотаннями щодо відкладення розгляду клопотання з метою надання відповідних доказів, які з поважних причин Прокурор не мав можливості подати своєчасно, останній до суду не звертався.

Згідно ч.4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Представник заявника під час судового засідання окремо зазначив, що заходи забезпечення позову у вигляді заборони здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці, застосовані ухвалою суду від 06.10.2021 року, не дають можливості ТОВ «Азовбудівництво» виконати необхідні для належної консервації об`єкту будівництва дії.

Метою виконання вказаних робіт спеціаліст у галузі будівництва Пойманов Д.О. у Доповненні до Висновку вказує запобігання вищевказаних існуючих ризиків, що дозволить у подальшому належним чином законсервувати об`єкт та не допустити пошкодження прокладених поруч з об`єктом інженерних мереж.

Приписи Положення про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, що затверджене наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України 21.10.2005 N 2 із змінами визначають, що консервація об`єкта - комплекс робіт та заходів, пов`язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об`єкта, на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об`єкта та містять виключно порядок проведення таких дій. Обсяг та перелік робіт з проведення консервації об`єкта, перелік робіт і заходів, необхідних для забезпечення збереження законсервованого об`єкта або його конструктивних елементів, а відповідно й перелік робіт, що передують такій консервації узгоджуються між Замовником будівництва та Підрядником.

Доказів на підтвердження того, що будівельні роботи, які ТОВ «Азовбудівництво» визначає як необхідні для усунення можливих негативних наслідків для технічного стану об`єкту будівництва, не є такими та взагалі не пов`язані з консервацією об`єкту в цілому матеріали справи не містять.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя та задоволених вимог позивача. Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення. Такий висновок щодо розуміння сутності інституту забезпечення позову зробив Верховний Суд у своїй постанові від 22.08.2018 р. у справі №924/150/17.

Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

При застосуванні заходів забезпечення позову відповідач, учасники справи мають право розраховувати на обмеження їх права у обсязі, який є необхідним для забезпечення виконання рішення суду, якщо воно буде на користь позивача.

Норма статті 143 ГПК України не визначає обов`язкової згоди позивача на заміну заходу забезпечення позову іншим.

Проаналізувавши і оцінивши наведені ТОВ «Азовбудівництво» фактичні обставини та надані докази на їх підтвердження, суд дійшов висновку про суттєву зміну на теперішній час певних обставин, пов`язаних з необхідністю забезпечення позову - з урахуванням настання зимового періоду, виявлення ознак просідання грунту розкритого котловану, індивідуальних властивостей об`єкта, стандартів будівництва, дотримання нормативних вимог комплексної безпеки організації будівельного виробництва з метою запобігання негативних наслідків для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, аварійних ситуацій, суд вважає доведеною наявність для ТОВ «Азовбудівництво» як виконавця будівельних робіт по зведенню житлового будинку об`єктивного існування реальних негативних ризиків, викладених у вищенаведеному Висновку спеціаліста у галузі будівництва та Доповненні до нього. Будівельні роботи, які визначені заявником, є необхідними та достатніми, направлені на усунення погіршення технічного стану об`єкта будівництва, які, у разі їх настання будуть невідворотніми, та, у разі відмови у задоволенні позовних вимог, перешкоджатимуть подальшому здійсненню будівництва належної якості. Відсутні будь-які докази, що обсяг робіт не відповідає меті їх виконання, що роботи не пов`язані безпосередньо усуненням ризиків розмочування конструкцій фундаменту, пошкодження інженерних мереж, або що належне консервування об`єкту будівництва можливе без виконання вказаних робіт.

Вжиття заходів забезпечення позову, а також заміна одного заходу забезпечення позову іншим, відповідно до статей 136, 143 Господарського процесуального кодексу України є правом суду, а за наявності відповідних обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав для того щоб допустити заміну забезпечення позову іншим.

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Згідно статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зміст цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зважаючи на викладене, оцінивши надані заявником докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд, виходячи з балансу охоронюваних законом інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, співмірності прийнятого заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, визнає обґрунтованим та таким, що підлягає частковому задоволенню клопотання третьої особи ТОВ «Азовбудівництва».

Суд здійснює заміну заходів забезпечення позову, що накладені ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 з заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «ФАВОРБУД» (Товариству з обмеженою відповідальністю «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, на заборону Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «ФАВОРБУД» (Товариству з обмеженою відповідальністю «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, окрім робіт із зворотнього засипання ґрунту у пазухи котловану; частково вертикального планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод; формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій; гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху; організації перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

Одночасно суд зауважує, що доводи, викладенні у клопотанні, не стосуються заходів забезпечення у вигляді заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр. Миру, 127А, підстав для виключення даного виду забезпечення з складу заходів забезпечення позову, що застосовані ухвалою суду ТОВ«Азовбудівництво» не навело, тому в цій частині ухвала Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 143, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення іншим задовольнити частково.

Замінити заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 з заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «ФАВОРБУД» (Товариству з обмеженою відповідальністю «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, на заборону Товариству з обмеженою відповідальністю «Азовбудівництво» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «ФАВОРБУД» (Товариству з обмеженою відповідальністю «ПОСТ ТРЕЙД» ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, окрім робіт із зворотнього засипання ґрунту у пазухи котловану; частково вертикального планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод; формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій; гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху; організації перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

В частині заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр. Миру, 127А ухвала Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 залишається без змін.

Ухвала прийнята у нарадчій кімнаті, її вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 10.01.2022.

Повний текст ухвали складено та підписано 14.01.2022.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строк, встановлений ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці Господарського суду Донецької області на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою://dn.arbitr.gov.ua.

Суддя А.М. Устимова