ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2021 р. м. Київ Справа № 911/2033/21

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дантел»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення

Суддя А.Ю. Кошик

При секретарі судового засіданні Фроль В.В.

За участю представників:

позивача: Ізвєков В.В.

відповідача: Іванов В.Г.

Обставини справи:

До Господарського суду Київської області Товариством з обмеженою відповідальністю «Дантел» (надалі позивач) подано позовну заяву до 1) Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (надалі відповідач1), 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» (надалі відповідач2) прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення та стягнення 290 085,83 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 02.08.2021 року відкрито провадження у справі № 911/2033/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 14.09.2021 року.

До канцелярії Господарського суду Київської області 13.09.2021 року від відповідача1 надійшов відзив на позовну заяву б/н від 10.09.2021 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 14.09.2021 року підготовче засідання відкладено на 28.09.2021 року.

До канцелярії Господарського суду Київської області 14.09.2021 року представником відповідача2 подано клопотання б/н від 13.09.2021 року про роз`єднання позовів.

До канцелярії Господарського суду Київської області 27.09.2021 року позивачем подано клопотання б/н від 27.09.2021 року про долучення доказів, відповідь на відзив відповідача1 б/н від 27.09.2021 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 28.09.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 12.10.2021 року. Роз`єднано позовні вимоги у справі № 911/2033/21, шляхом виділення у два окремі самостійні провадження: позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дантел» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» про визнання дій комісії ПАТ «Київобленерго» щодо розгляду акту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 037467 від 08.05.2019 року; про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ «Київобленерго», оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 року по розгляду акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 0367467 від 08.05.2019 року розглядати в межах справи № 911/2033/21; позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дантел» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» про стягнення 290 085,83 грн. виділено в самостійне провадження та передати до відділу автоматизованого документообігу суду для відповідної реєстрації.

У підготовчому засіданні 12.10.2021 року оголошено перерву на 28.10.2021 року.

У підготовчому засіданні 28.10.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу, зокрема, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Враховуючи, що судом під час підготовчого судового засідання 28.10.2021 року вирішено питання, зазначені в ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України та вчинено усі необхідні дії, передбачені ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, з метою забезпечення правильного, своєчасного та безперешкодного розгляду справи по суті, суд за результатами підготовчого засідання постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 11.11.2021 року.

В судовому засіданні 11.11.2021 року оголошувалась перева в розгляді справи на 09.12.2021 року.

В судовому засіданні 09.12.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти позову заперечував.

Відповідно до ч.4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч.1 ст.240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У зв`язку з чим, в судовому засіданні 09.12.2021 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши надані докази, суд ВСТАНОВИВ:

У справі № 911/2033/21 розглядаються позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дантел» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» про визнання неправомірними дій комісії ПАТ «Київобленерго» щодо розгляду акту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 037467 від 08.05.2019 року; про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ «Київобленерго», оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 року по розгляду акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 0367467 від 08.05.2019 року.

Як вбачається з викладених у позові обставин, 30.01.2009 року між Товариством з обмеженою відповілаіьністю «ДАНТЕЛ» (позивач, Споживач) та Закритим акціонерним товариством «А.Е.С.Київобленерго» (змінено організаційно-правову форму на ПАТ «Київобленерго»), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські Регіональні Електромережі» (відповідач) укладено Договір про постачання електроенергії №2197-10857629 (далі - Договір).

У зв`язку із запровадженням ринку електроенергії та відокремленням функцій постачання та розподілу електроенергії ПАТ «Київобленерго» функції постачання передало ТОВ «Київська Обласна ЕК», яка на підставі Постанови НКРЕКП №429 від 14.06.2018 року отримала ліцензію на постачання електроенергії.

Функції з розподілу електроенергії залишились у ПАТ «Київенерго», правонаступником якого є ПрАТ «ДТЕК Київські Регіональні Електромережі» (відповідач).

Позивач зазначає, що з 01.01.2019 року ТОВ «ДАНТЕЛ» почав отримувати електроенергію у складі універсальної послуги на підставі Договору №420029877 від 01.01.2019 року, укладеного з ТОВ «Київська Обласна ЕК» на умовах комерційної пропозиції «Універсал» у відповідності до п. 8 Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 року (далі - Договір з 01.01.2019 року).

08.05.2019 року інспектори відповідача Лихолєтов Євген Юрійович (номер посвідчення: 1703), Фесенко Володимир Валерійович (номер посвідчення: 2362) та майстри: Шибіко Віктор Сергійович (номер посвідчення: 3252), Лук`яненко В`ячеслав Борисович (номер посвідчення: 2798) провели перевірку електроустановок за адресою: Київська область, місто Бровари, вулиця Незалежності, 6 та склали Акт про порушення № К 037469 (далі - Акт).

Позивач зазначає, що засоби комерційного обліку електричної енергії, що постачається позивачеві за вказаною адресою (лічильник), знаходиться у трансформаторній підстанції (РУ-04Кв ТП-717), що підтверджується таблицею 7.1. Додатку №7 до Договору.

Вказана ТП-717 перебуває в межах балансової належності відповідача, що підтверджується Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по ТП №717 №1 від 05.01.2009 року, який є невід`ємною частиною Договору відповідно до п.1 такого Договору, а також Схемою електропостачання споживача, яка вказана відповідічем-1 в Акті про порушення №К 037469 лід 08.05.2319 року.

В Акті про порушення зазначено, що пломба з відбитком тавра про повірку приладу обліку фальсифікована, а корпус лічильники НІК 2301 АК1 з заводським номером 0155830 (далі - Лічильник) пошкоджено.

Позивач не погоджується з висновками Акту перевірки, зазначає, що Акт містить недостовірні відомості щодо присутності представника ТОВ «ДАНТЕЛ» під чіс проведення перевірки та складання Акту. Відсутність представника споживача свідчить про порушення перевіряючими п.п. 4.1., 4.5. Методики (в редакції, чиннії на дату складання Акту) та п.8.2.5. ПРРЕЕ у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Зокрема, позивач пояснює такі висновки тим, що в Акті перевірки вказувалося, що під час його складення була присутня ОСОБА_1 - керівник споживача. Однак, 07.07.2017 року ОСОБА_1 уклала шлюб з ОСОБА_2 та змінила дошлюбне прізвище на прізвище чоловіка - ОСОБА_3 .

Акт перевірки всупереч вимогам п. 8.2.5. ПРРЕЕ підписаний невстановленими особами. У Акті зроблено запис, що представник позивача від підпису відмовилася, то в такому разі Акт мав бути підписаний двома незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. Однак, особи свідків: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 належним чином не встановлені. Крім того, в порушення п. 4.7. Методики Акт перевірки містить виправлення.

12.06.2019 року за участі представника позивача була проведена комісія відповідача з розгляду Акту, за результатами якої члени комісії вирішили лічильник, запакований в сейф-пакет UІА00063083, направити на експертизу та провести повторне засідання комісії за участю представника позивача (протокол засідання комісії №056 від 12.06.2019 року).

З моменту проведення засідання комісії 12.06.2019 року позивач не отримував результатів експертизи лічильника чи повідомлення про повторну дату засідання комісії з розгляду Акту.

У відповідь на адвокатський запит №1-20/01/21 від 20.01.2021 року відповідач повідомив, що повторне засідання комісії із розгляду Акту перевірки відбулось 19.08.2020 року, за результатами якого було складено Протокол № 124 від 19.08.2020 року.

З Протоколу № 124 від 19.08.2020 року засідання комісії вбачається, що засідання комісії відбувалось за відсутності представника ТОВ «ДАНТЕЛ» із вказівкою про, те що ТОВ «ДАНТЕЛ» запрошувався на засідання; акт підлягає розрахунку згідно п. 8.4.10 ПРРЕЕ формула 4 за період з 23.02.2019 року по 08.05.2319 року; обсяг необлікованої електричної енергії становить 16 098 кВт/год.; вартість недоврахованої електричної енергії становить 43 035,40 грн. без ПДВ; порушення кваліфіковано як з вини споживача, вчинене відкритим способом.

Позивач не погоджується з прийнятим рішенням комісії з розгляду Акту перевірки, оформленим Протоколом № 124 від 19.08.2020 року, вважає його таким, що прийнятий з порушенням встановленого законом порядку проведення перевірки/складання Акту, порядку розгляду комісією відповідача такого Акту та прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно до змісту Акту перевірки позивач порушив п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, який передбачає, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

Позивач пояснив, що він є власником нежитлового приміщення, яке використовується для роботи кафе та розміщене на першому поверсі житлового будинку за адресою: Київська обл., м. Бровари, бул. Незалежності, 6.

Розрахункові засоби комерційного обліку електричної енергії (лічильник), які підлягали огляду 08.05.2019 року, встановлені у ТП-717, яка належить до балансової належності відповідача. Відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування. ТП-717 розташована у дворі будинку №6 на бульварі Незалежності у м. Бровари відповідно до карти розміщення електроустановок, яка вказана на інтернет-сторінці ДТЕК Київські Регіональні електромережі, сама ж ТП-717 є окремо стоячою спорудою, двері якої закриті замками, що виключає можливість стороннього доступу до даної трансформаторної підстанції.

Також позивач зазначає, що за необхідності зняття показників лічильника представник ТОВ «Дантел» попередньо погоджував дату та час доступу до ТП-717 із працівниками Броварського районного підрозділу ПАТ «Київобленерго», правонаступником якого в частині розподілу електроенергії є відповідач, та доступ до ТП-717 з метою фіксування показів лічильника відбувався за участі майстра дільниці чи іншого працівника відповідача, що має необхідну групу допуску з електробезпеки.

Згідно з п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Таким чином, з огляду на те, що лічильник обліку електроенергії, яку використовує споживач (позивач), розташований не у приміщенні позивача (не на його території), а в трансформаторній підстанції, яка згідно Акту розмежування балансової належності електромереж перебуває в межах балансової належності відповідача, зважаючи на особливості доступу до ТП-717, при яких сторонній доступ до ТП-717 унеможливлений і такий доступ здійснюється виключно в присутності уповноважених представників відповідача, позивач зазначає, що не мав об`єктивної можливості здійснити втручання в засоби обліку та здійснити фальсифікацію пломб. За твердженням позивача, саме відповідач є відповідальним за збереження і цілісність засобів комерційного обліку позивача та пломб на такому засобі обліку.

Зазначене, на думку позивача, підтверджує недоведеність вчинення позивачем порушення вимог п.п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, яке самостійно (без участі позивача) зафіксоване відповідачем в Акті про порушення та, відповідно, свідчить про протиправність прийнятого відповідачем рішення про донарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії.

З огляду на викладені у позові обставини позивач стверджує, що порушено визначене п.п. 8.2.6. ПРРЕЕ право позивача на участь під час засідання комісії відповідача та Акт розглянуто з порушенням строків розгляду Акту про порушення, що має наслідком його недійсність.

Крім того, згідно з п. 8.2.6. ПРРЕЕ Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається, недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

У відповіді від 01.03.2021 року вих. № 325-21 на адвокатський запит №1-23/12/21 від 23.02.2021 року Житомирське відділення КНДІСЕ повідомило, що за заявою ПрАТ «Київобленерго» від 28.11.2019 року було проведено експертне дослідження і 25.02.2020 року складено відповідний висновок №2439/19-25. Даний висновок експертного дослідження 11.03.2020 року було направлено кур`єрською доставкою замовнику (ПрАТ «Київобленерго») разом із супровідним листом № 2439/19-25/305-20.

У відповідь на адвокатський запит ПрАТ «ДТЕК Київські Регіональні Електромережі» повідомив, що висновок експертного дослідження Житомирського відділення КНДІСЕ від 25.02.2020 року було отримано 25.05.2020 року. Засідання Комісії по розгляду Акту про порушення №К037469 від 08.05.2019 року, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №124, відбулось лише 19.08.2020 року.

Позивач в позові просить визнати дії комісії ПАТ «Київобленерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські Регіональні Електромережі», щодо розгляду Акту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 037469 від 08.05.2019 року неправомірними; визнати протиправним та скасувати рішення комісії ПАТ «Київобленерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські Регіональні Електромережі», оформлене Протоколом №124 від 19.08.2020 року, по розгляду Акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії №К 037469 від 08.05.2019 року.

В ході розгляду справи відповідач подав відзив, в якому позовні вимоги заперечував, зазначив, що з метою визначення обсягу спожитої електричної енергії позивачу було встановлено та опломбовано розрахунковий прилад обліку: електролічильник типу НІК 23С1 АК1 №0155830, та пломби встановлені на ньому, що підтверджується Актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 02.03.2017 року, Актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 02.03.2017 року та нарядом на роботи від 02.03.2017 року.

З огляду на п. 2.3.4. ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладається на особу, визначену в акті про пломбування. Пунктом 3.4 ПРРЕЕ встановлено, що відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Крім того, з огляду на п.6.4.2. Кодексу комерційного обліку, у разі виявлення факту втручання в обладнання вузла обліку та/або інших ознак розкрадання електричної енергії, таких як зовнішє пошкодження, відсутность або пошкодження пломб, пломбувального матеріалу, особа, яка це виявила, має негайно повідомити оператора системи та ВТКО, а також, у разі потреби, Національну поліцію України.

У зв`язку з чим, відповідач зауважив, що в разі виявлення позивачем (в тому числі за результатами перевірки) фактів несанкціонованого доступу та втручання в його прилади обліку ( в чому позивач звинувачує відповідача) і непричетності позивача до пошкодження його приладів обліку, позивач мав би заявити про це до органів Національної поліції України для встановлення винних осіб.

За відсутності належного реагування на факти пошкодження засобу обліку позивача, його твердження про здійснення відповідачем несанкціонованого доступу до приладів обліку позивача та недостовірність даних Акту перевірки ґрунтуються сна безпідставних звинуваченнях, не підтверджені належними доказами і суперечать фактичним обставинами правовідносин позивача та відповідача.

08.05.2019 року уповноваженими представниками відповідача виявлено порушення пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ на об`єкті ТОВ «Дантел» за адресою Київська обл., м. Бровари вул. Незалежності, 6, а саме: пломба з відбитком тавра про повірку приладу обліку фальсифікована, корпус лічильника пошкоджено. В результаті виявлення порушення складено Акт №К 037465 від 08.05.2019 року в присутності представника позивача - представилась керівником Демченко О.М., яка від надання зауважень до Акту та його підписання відмовилась. З боку оператора системи розподілу вказаний Акт про порушення підписаний чотирма представниками та свідками: Журавська Н.А. та Кавун В.В. (посвідчення водія № НОМЕР_1 ), обставини перевірки підтверджені фотофіксацією.

Також, відповідач пояснив, що особа, яка допустила перевіряючих до засобу обліку ( ОСОБА_1 ) знаходилася на об`єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень позивача (РУ 0,4кВ в ЗТП 717), допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа, тому у відповідача не було підстав сумніватись в повноваженнях відповідної особи.

Враховуючи, що представник позивача був присутній на першому засіданні комісії з розгляду Акту про порушення №К 037469 від 08.05.2019 року, яке відбулось 12.06.2019 року і саме на його прохання було прийнято рішення провести повторний розгляд після проведення експертизи, виявлені в ході перевірки порушення підтвердились за наслідками проведення експертизи (пошкодження корпусу лічильника, які свідчать про можливість отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника; відбиток тавра на досліджуваній пломбі відрізняється за індивідуальними ознаками, досліджувана пломба з позначками заводу-виробника піддавалася розкриттю та повторному навішуванню) і мають беззаперечні ознаки втручання в роботу приладу обліку, за наслідками розгляду Акту про порушення з врахуванням висновків експертного дослідження (позивача було запрошено на повторний розгляд акту) вирішено нарахувати позивачу необліковану електричну енергію за період 52 дні з 23.02.2019 року по 08.05.2019 року в обсязі 16098 кВт/год. на підставі п. 8.4.10 ПРРЕЕ формула 4, що склало 43 035,40 грн. і про що позивачу надіслано відповідне повідомлення від 26.08.2020 року.

З огляду на викладене, враховуючи наявність порушень ПРРЕЕ, які мають ознаки втручання в роботу приладу обліку, за збереження цілісності якого має нести відповідальність позивач (за відсутності фактів встановлення у визначеному законодавством порядку інших винних осіб), в сукупності всіх наявних обставин, що дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення.

В ході розгляду спору позивач надав відповідь на відзив відповідача, в якій заперечував факт вчинення наведеного в Акті перевірки порушення та викладені у відзиві відповідача обставини з тих підстав, що й наведені в позові, стверджуючи, що за збереження та цілість приладу обліку позивача відповідальний відповідач.

Дослідивши пояснення сторін та наявні у справі докази, судом встановлено, що перевірка проведена та Акт про порушення складено в присутності та за участю особи, яка допустила перевіряючих до об`єкту обліку електроспоживання та представилась керівником споживача Демченко О.М.

З метою визначення обсягу спожитої електричної енергії позивачу було встановлено та опломбовано розрахунковий прилад обліку: електролічильник типу НІК 23С1 АК1 №0155830, та пломби встановлені на ньому, що підтверджується Актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 02.03.2017 року, Актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 02.03.2017 року та нарядом на роботи від 02.03.2017 року.

Згідно з п. 2.3.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року (далі - ПРРЕЕ), відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 3.4 ПРРЕЕ встановлено, що відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно до пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 6.4.2. Кодексу комерційного обліку (далі по тексту - НКО), встановлено, що у разі виявлення факту втручання в роботу ЗКО та/або обладнання вузла обліку та/або інших ознак розкрадання електричної енергії (зовнішнього пошкодження, несправності або відсутності ЗКО, зриву, відсутності або пошкодження пломб, пломбувального матеріалу та індикаторів, спрацювання індикаторів, порушення форми магнітної суспензії індикаторів, виявлення позаоблікових підключень або підключень, які можуть призвести до викривлення результатів вимірювання та/або комерційного обліку електричної енергії тощо) особа, яка це виявила, має негайно повідомити про це оператора системи та ВТКО, а також, у разі потреби, Національну поліцію України (у разі виявлення фактів розкрадання електричної енергії, крадіжки або пошкодження ЗКО або іншого обладнання вузлів обліку тощо) у порядку, встановленому законодавством. Водночас ВТКО повинна повідомити відповідних ППКО, оператора системи та електропостачальника про виявлені факти.

Надані позивачем письмові пояснення свідка ОСОБА_6 , яка була присутня при перевірці, не спростовують виявлених порушень. В разі наявності в діях перевіряючих ознак фальсифікації чи інших фактів, які вказують на протиправність дій по відношенню до приладу обліку, саме відповідач мав звернутись до правоохоронних органів, доказів чого суду не надано. Посилання позивача на доступ до щитової працівників відповідача не звільняє позивача, як споживача, від відповідальності за збереження належного йому приладу обліку.

У зв`язку з чим, суд зазначає, що згідно з Актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 02.03.2017 року відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладено на позивача. Навіть якщо припустити, що така відповідальність могла бути покладена на організацію, на території (у приміщенні) якої встановлені належні позивачу засоби обліку, то в разі недотримання відповідною організацією покладених на неї обов`язків, позивач мав би вжити відповідні заходи реагування щодо притягнення до відповідальності осіб, які мала зберігати його прилади обліку.

Також, позивач мав вжити заходів реагування шляхом звернення до правоохоронних органів в разі пошкодження належного йому майна - його засобів обліку, не залежно від того, хто це міг зробити: чи відповідач чи інша стороння особа.

Однак, позивачем не надано доказів вжиття належних засобів реагування, твердження про відповідальність відповідача за засоби обліку позивача безпідставні. Щодо тверджень позивача, що його засоби обліку встановлені на території відповідача, суд зазначає, що це не звільняє позивача від відповідальності за їх збереження згідно Акту про пломбування, підписуючи який та погоджуючись зі встановленням приладів обліку в певному місці позивач мав усвідомлювати та передбачати наслідки можливого доступу інших осіб і вжити заходів в межах своєї відповідальності щоб убезпечити власні прилади обліку від стороннього втручання, а в разі, коли стороннє втручання мало місце, невідкладно повідомити постачальника та правоохоронні органи з метою встановлення винних осіб.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

З Акту про порушення ПРРЕЕ №К 037469 від 08.05.2019 року вбачається, що при його складанні була присутня представник позивача, яка представилась керівником Демченко О.М., яка від надання зауважень до складеного Акту та підписання його відмовилась. З боку оператора системи розподілу вказаний Акт про порушення підписаний чотирьма представниками. З актом про порушення ознайомлені свідки: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (посвідчення водія № НОМЕР_1 ).

Разом з цим, зазначена особа ( ОСОБА_1 ) знаходилася на об`єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень позивача (РУ 0,4кВ в ЗТП 717), допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі № 916/2504/18, від 27.03.2018 року у справі № 916/1385/17 та від 04.07.2018 року у справі № 914/2510/17.

Щодо тверджень позивача, що засоби комерційного обліку електричної енергії, що постачається позивачеві за вказаною адресою (лічильник) знаходиться у трансформаторній підстанції (РУ- 04Кв ТП 717), що підтверджується таблицею 7.1. Додатку №7 до Договору, судом досліджено відповідний Додаток №7 до Договору, який доданий позивачем до позовних матеріалів, та встановлено непідтвердженість відповідним доказом місцезнаходження лічильника у трансформаторній підстанції (РУ- 04Кв ТП 717).

Щодо тверджень позивача, що ТП 717 перебуває в межах балансової належності відповідача, що підтверджується Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по ТП №717 №1 від 05.01.2009 року, який є невід`ємною частиною Договору відповідно до п.1 такого Договору, а також Схемою електропостачання споживача, яка вказана відповідічем в Акті про порушення №К 037469 лід 08.05.2319 року, судом досліджено та встановлено наступне.

Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по ТП №717 №1 від 05.01.2009 року визначає балансову належність електромереж: постачальник ПС 110/35/10 «Княжичі» Л-10кВ № 66 «ТП-717»; споживач КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-717 до ВРЩ-0,4 кВ. При цьому, відповідний Акт розмежування визначає межу на нижніх губках рубильника в РУ-0,4 ТП-717. Пунктом 4 Акту визначено, що постачальник несе відповідальність за технічний стан і експлуатацію контактних з`єднань на межі балансової належності - на нижніх губках рубильника в РУ-0,4 ТП-717, відповідно на відрізку КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-717 до ВРЩ-0,4 кВ відповідальність переходить до споживача.

З огляду на зміст Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по ТП №717 №1 від 05.01.2009 року, ТП-717 стосується балансової належності і позивача і відповідача. Крім того, п. 6 Акту застережено, що цим Актом не визначається балансова належність засобів обліку електроенергії та експлуатаційна відповідальність, що пов`язана з експлуатацією таких засобів.

Враховуючи, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на споживача (позивача), то останнім не надано належних доказів, які б спростовували наявність його вини у здійсненні неналежного контролю за приладом обліку електроенергії. (Правова позиція Вищого господарського суду України у постанові від 16.02.2015 року у справі № 908/2522/14).

В ході перевірки 08.05.2019 року уповноваженими представниками відповідача виявлено порушення пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ на об`єкті ТОВ «Дантел» за адресою Київська обл., м. Бровари вул. Незалежності, 6, а саме: пломба з відбитком тавра про повірку приладу обліку фальсифікована, корпус лічильника пошкоджено. В результаті виявлення порушення складено Акт №К 037465 від 08.05.2019 року.

Як вбачається з обставин спору, під час розгляду Акту перевірки виникла необхідність у проведенні експертизи виявлених пошкоджень засобу обліку.

За результатами експертного дослідження, проведеного Житомирським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, складено висновок експертного дослідження №2439/19-25 від 25.02.2020 року Даним висновком встановлено наступне:

- на корпусі досліджуваного лічильника НІК 2301 АК1 заводський № 0155830, 2008 року випуску встановлені пошкодження зовнішніх конструктивних елементів лічильника у вигляді вертикальних трапецеподібних вирізів на внутрішній поверхні кришки затискачів, яка знаходиться на стику з кожухом. Зазначені вирізи виконані з обох боків кришки навпроти зовнішніх защипів на кожусі та дають можливість отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника шляхом зняття кожуха без демонтажу кришки затискачів за попереднього демонтажа навішених пломб та викручування кріпильних гвинтів.

- відбиток тавра на досліджуваній пломбі, навішеній на правий гвинт лічильника, відповідає фотокопії відбитка повірочного тавра ДП «Укрметртестстандарт», представленому для дослідження за формою, розміром плашки і змістом літерних та цифрових позначок, але відрізняється за індивідуальними ознаками. Відбиток на контактній поверхні досліджуваної пломби Держповірки та пломби, зображеної на фотокопії відбитку повірочного тавра ДП «Укрметртестстандарт», що надана як порівняльний зразок, виконані різними матрицями пломбувальних лещат. Досліджувана пломба з позначками заводу-виробника піддавалася розкриттю та повторному навішуванню.

- порушення цілісності пломби виконано шляхом розширення одного з вхідних отворів тонким предметом (шило, скальпель, викрутка тощо), що дало змогу витягнути пломбувальний дріт і зняти пломбу. Повторне навішування пломби здійснено введенням витягнутого кінця в попередньо розширений отвір і обтисненням прилеглої до нього ділянки контактної поверхні тіла пломби будь- яким підручним предметом: пассатижами. плоскогубцями, молотком, та ін. з використанням еластичної прокладки для зменшення деформації рельєфних знаків.

Відповідно до п. 8.4.1 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. Відповідно до п. 8.4.2 визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема: пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу розраховується за наведеною у відповідному пункті формулою, яка передбачає декілька способів визначення потужності струмоприймачів, в тому числі у випадку ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів чи інших ознак чинення перешкод у доступі до струмоприймачів.

Відповідно до п.8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричноі енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

19.08.2020 року відповідачем було повторно розглянуто Акт про порушення №К 037469 з врахуванням даних експертизи, проведеної на прохання споживача, що відповідає вимогам ПРРЕЕ іне порушує строків розгляду акту перевірки. За результатами проведеної комісії було прийнято Рішення комісії, оформлене Протоколом № 124 від 19.08.2020 року визначено обсяг та вартість недообліковансї електричної енергії який склав 16098 кВт/год. вартістю 43 035,40 грн. з ПДВ.

Крім того, враховуючи, що позивач не надав до матеріалів справи відповіді від 01.03.2021 року вих. № 325-21 Житомирського відділення КНДІСЕ на адвокатський запит №1-23/12/21 від 23.02.2021 року (і самого запиту), саме лише зазначення відповідачем у відповіді на адвокатський запит про дату отримання висновку експертного дослідження Житомирського відділення КНДІСЕ без відповідних підтверджуючих документів, унеможливлює достовірне встановлення відповідних обставин щодо фактичної дати надходження Висновку експертизи та виключає наявність достатніх підстав стверджувати про порушення відповідачем 60-денного строку для повторного розгляду Акту перевірки.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п.8.4.7 ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт-год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил; величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії; кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил.

Протокол комісії, Розрахунок вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ та рахунок були направлені споживачеві рекомендованим листом за вих. № 03/400100/6366 від 27.08.2020 року на адресу споживача, що підтверджується також списком поштових відправлень.

Наведені позивачем у позові обставини ґрунтуються на безпідставних та недоведених твердженнях і спростовані в ході розгляду спору, даними проведеної перевірки встановлено порушення ПРРЕЕ, які мають ознаки втручання в роботу приладу обліку, відповідальність за який покладається на позивача.

Самі по собі дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо постанова Вищого господарського суду України у справі № 918/851/13). Ані ПРРЕЕ, ані інші норми чинного законодавства України не визначають вказаний скаржником дефект змісту акта як такий, що має наслідком його недійсність. Вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним порушенням, передбаченим у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, і наявність або відсутність такого порушення має бути встановлена судом з урахуванням всіх обставин, пов`язаних із цим порушенням.

За наведених обставин та враховуючи, що відповідальність за експлуатацію засобу обліку та дотримання порядку електроспоживання покладається на споживача за Договором, яким є позивач, викладені в позовній заяві обставини спростовані відповідачем, відсутні підстави для висновків про незаконність дій комісії ПАТ «Київобленерго» щодо розгляду акту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 037467 від 08.05.2019 року та неправоміорність рішення засідання комісії ПАТ «Київобленерго», оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 року по розгляду акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 0367467 від 08.05.2019 року.

Таким чином, за наслідками розгляду спору позивачем не обґрунтовано та не доведено неправомірності дій відповідача, встановлені під час перевірки порушення не спростовано. В той же час, відповідачем спростовано викладені у позові обставини та доведено наявність підстав та правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням засідання комісії ПАТ «Київобленерго», оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 року по розгляду акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 0367467 від 08.05.2019 року.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Дантел» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя А.Ю. Кошик

повний текст рішення складено 28.04.2022 року