ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2021 р. Справа№ 910/366/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Тищенко А.І.

Шаптали Є.Ю.

при секретарі Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 22.12.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.06.2021 (повний текст рішення складено 14.07.2021)

у справі №910/366/21 (суддя Бондаренко - Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України, скаржник) про скасування рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.11.2020 АМК України було прийнято рішення № 689-р, яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Продпоставка Лтд" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "Масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає таке:

- останнім було проведене арбітражне дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" зразків Масла 1 та Масла 2, за результатами якого в зразках продукції позивача не виявлено немолочного жиру;

- Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не мало правових підстав для проведення перевірки позивача;

- відповідач не врахував, що магазин "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА", результати якого лягли в основу рішення АМК, не був включений до річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік на території Дніпропетровської області;

- Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області склало акт відбору зразків для проведення досліджень поза строками проведення заходів контролю щодо ТОВ "ОМЕГА", визначених в річному плані здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік, на території Дніпропетровської області;

- ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" у 2018 році був об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби з приводу відповідності його продукції державним стандартам, за результатами якої жодних порушень виявлено не було;

- всупереч вимогам Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області при здійсненні відбору 29.11.2018 зразків продукції позивача не зазначила в акті відбору методів відбору;

- позивач, як оператор ринку не був залучений Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області до процесу відбору продукції позивача в магазині "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" в ТРК "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, також позивачу не було надано арбітражних зразків для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування), що позбавило позивача права на арбітражне дослідження, і ці обставини не були враховані АМК при прийнятті оскаржуваного рішення;

- відповідач при винесенні оспорюваного рішення не надав жодної правової оцінки діям Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області, яке, погодило проведення арбітражного дослідження за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" і яке за результатами такого арбітражного дослідження констатувало відсутність будь-яких порушень зі сторони позивача;

- відповідачем при розгляді справи залишені поза увагою аргументи позивача. що: Масло 1 та Масло 2 виготовлене позивачем у кількості по 140 пачок кожного виду та розфасоване у пергамент, на склад замовника доставлялося у транспортній тарі (ящиках) по 20 штук; позивач не затверджував макети етикеток; невідомо масло якого виробника (позивача чи ТОВ "Кременецьке молоко") знаходилося в пакувальній одиниці на момент відбору зразків продукції Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

За вищезазначене порушення на позивача накладено штраф у розмірі 3 604 650, 00 грн. Позивач вважає рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020 незаконним та необґрунтованим. У зв`язку з викладеним, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" до Антимонопольного комітету України про скасування рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" 2270 грн судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Також скаржник звернувся з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21, обґрунтовуючи клопотання тим, що повний текст рішення було отримано 23.07.2021.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до такого:

- ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що вказує на чинність експертних висновків про невідповідність ДСТУ масла солодко вершкового виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД";

- об`єкт контролю - магазин "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" в ТРК "МОСТ СІТІ ЦЕНТР" входив до Плану заходів державного нагляду (контролю) на території Дніпропетровської області на 2018 рік, а тому міг бути перевірений;

- жодних документів щодо намірів отримати арбітражні зразки та провести їх лабораторне дослідження позивачем ні Комітету, ні суду не надано;

- твердження позивача про те, що Комітет поклав сумнівні та недостовірні дослідження, тобто докази, в основу оскаржуваного рішення є голослівним та не підтвердженими жодним доказом, а тому не можуть спростовувати висновки Комітету викладені в рішенні № 689-р;

- наявність на ринку продукції ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", виготовленої відповідно до вимог ДСТУ щодо масла солодко вершкового, не спростовує факту продажу товару неналежної якості невстановленій кількості споживачів;

- зразки масла солодковершкового, використані в протоколах випробування, наданих ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", не є арбітражними зразками масла солодковершкового;

- протоколи випробування, надані ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", не спростовують наявності у складі масла солодко вершкового немолочних жирів, що встановлено в експертних висновках, наданих до Комітету Держпродспоживслужбою, і вказані протоколи випробувань не мають відношення до зразків масла солодковершкового, які були предметом дослідження у справі № 127-26.4/115-19.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів: Шаптали Є.Ю., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 (з врахуванням ухвали про виправлення описки) задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 1117.06.2021 у справі №910/366/21. Відновлено Антимонопольному комітету України строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21. Призначено справу до розгляду на 03.11.2021. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги.

06.10.2021 через відділ забезпечення документообігу Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 залишити без змін.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І. з 01.11.2021 по 15.11.2021 на лікарняному та з 16.11.2021 по 19.11.2021 у відпустці, розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 не відбувся.

Суддя Шаптала Є.Ю. перебував на лікарняному з 08.11.2021 по 19.11.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 призначено справу до розгляду на 08.12.2021.

08.12.2021 в судовому засіданні оголошено перерву на 21.12.2021.

21.12.2021 в судовому засіданні оголошено перерву на 22.12.2021.

Учасники апеляційного провадження з`явилися в судове засідання 22.12.2021 та надали пояснення по суті апеляційної скарги.

В судовому засіданні 22.12.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 10.11.2020 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 127-26.4/115-19 постановлене рішення № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (ідентифікаційний код юридичної особи 34309918) вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" штраф у розмірі 3 604 650, 00 грн (п. 2 рішення).

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

(12) …. Комітетом направлено вимоги про надання інформації до державних підприємств науково-виробничих центрів стандартизації, метрології та сертифікації України щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо), зокрема вимогу від 26.02.2020 № 127-29/09-2085 про надання інформації до Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - ДП "Харківстандартметрологія");

(13) Комітетом отримано протоколи випробувань харчової продукції, зокрема від 17.12.2018 № 10595/Д (далі - Протокол 1) ДП "Харківстандартметрологія" від 17.12.2018 № 10596/Д (далі - Протокол 2) ДП "Харківстандартметрологія", відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (масло вершкове виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" далі - Продукція) виявлено немолочні жири;

(15) Відповідно до Протоколу 1 у складі масла солодковершкового екстра, маркованого позначенням "DOBRЕ" 82,5 % жиру, фасованого 1/180 грам (дата виготовлення - 23.11.2018, номер партії 1) (далі - Масло 1), виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" виявлено наявність немолочних жирів, а саме, зазначено висновок: "Наданий зразок продукції - масло солодковершкове екстра ТМ "DOBRE" 82,5 % жиру за перевіреними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005. Містить немолочний жир" (масова частка немолочних жирів у жирі, виділеному з продукту, - 15,1 %);

(16) Відповідно до Протоколу 2 у складі масла солодковершкового селянського, маркованого позначенням "DOBRE" 73 % жиру, фасованого 1/180 грам (дата виготовлення - 15.11.2018, номер партії 1) (далі - Масло 2), виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" виявлено наявність немолочних жирів, а саме, зазначено висновок: "Наданий зразок продукції - масло солодковершкове селянське ТМ "DOBRE" 73 % жиру за перевіреними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005. Містить немолочний жир" (масова частка немолочних жирів у жирі, виділеному з продукту, - 13,9 %);

(17) Замовником щодо проведення випробувань Масла 1 та Масла 2 є Головне управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області);

(18) Зразки Масла 1 та Масла 2 відібрано згідно з актом відбору зразків у Товаристві з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА" (далі - ТОВ "ОМЕГА") (ідентифікаційний код юридичної особи 30982361), магазин "ВАРУС-4" в торгово-розважальному комплексі "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" (Україна, м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2);

(20) Виготовлення та реалізацію Масла 1 та Масла 2 ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" здійснювало на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи 38959880) (далі - ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД"). Подальший збут та реалізацію Масла 1 та Масла 2 ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" здійснювало на власний розсуд;

(21) Замовником упаковок Масла 1 та Масла 2 є ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД". Перевірку інформації на упаковках Масла 1 та Масла 2 здійснює ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД". Друк упаковок для Масла 1 та Масла 2 здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "Весна Бренд" (ідентифікаційний код юридичної особи 38677055);

(25) На Упаковках поширено, зокрема, таку інформацію: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", "Склад продукту вершки отримані з молока коров`ячого та маслянка";

(26) ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" отримано лист Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про невідповідність Масла 1 та Масла 2, а також отримано Протокол 1 та Протокол 2. Під час відбору зразків Масла 1 та Масла 2 представники ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" не були запрошені для відбору та не були присутні;

(27) Акт відбору зразків Масла 1 та Масла 2 складений комісією у складі начальника відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Бовсуновської С.О. та головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів і ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Лукацької О.О.;

(32) За інформацією, наданою ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", результати випробувань Масла 1 та Масла 2 ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" не оскаржував, оскільки Державне підприємство "ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МТЕРОЛОГІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЗАХИСТУ ПРАВ СПОЖИВАЧІВ" проводило випробування зразків-свідків, на що є акт відбору зразків від 10.01.2019 № 1 (далі - Акт відбору зразків-свідків) та протоколи випробувань харчової продукції від 16.01.2019 № 0246/19-х та від 16.01.2019 № 0247/19-х (далі разом - Протоколи випробувань зразків свідків), відповідно до яких у складі зразків свідків Масла 1 та Масла 2 не виявлено наявності немолочних жирів (% від загального жиру);

(33) Відповідно до Акта відбору зразків-свідків, зразки-свідки Масла 1 та Масла 2 відібрано представником ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД". Місце відбору зразків свідків Масла 1 та Масла 2: камери зберігання готової продукції ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (вул. Заводська, 45, м. Гайсин, Вінницька обл.);

(42) Відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами;

(45) Пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока;

(58) Проте, відповідно до Протоколу 1 та Протоколу 2 у складі Продукції відповідача в адміністративній справі (позивача у судовій справі) виявлено жири немолочного походження. Отже, Масло 1 та Масло 2 не є маслом вершковим у розумінні законодавства та нормативної документації України;

(59) Тобто, інформація "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена на Упаковках Масла 1 та Масла 2, є неправдивою;

(62) Отже, поширення ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Масла 1 та Масла 2, а конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" може отримати переваги в конкуренції під час реалізації цієї продукції;

(67) Отже, доказами, зібраними у Справі, доводиться, що дії ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", які полягали в поширенні на упаковках виробленого ним на замовлення ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності правових підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Зокрема суд першої інстанції дійшов висновку, що АМКУ не доведено обставин, пов`язаних з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в тому числі й те, що масло, вироблене позивачем, містить не молочні жири, та що поширення інформації здійснював позивач.

Розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

За змістом ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з оскаржуваним рішенням дії позивача кваліфіковано за ознаками, передбаченими статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: з поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей щодо назви та характеристик товару, виготовленого позивачем (МАСЛО), які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

Відповідно до Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (стаття 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Недобросовісною конкуренцією є такі дії у конкуренції, як, зокрема, поширення інформації, що вводить в оману (стаття 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

За змістом статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на намір цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для встановлення наявності порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", достатнім є встановлення факту повідомлення суб`єктом господарювання неповних, неточних, неправдивих відомостей, незалежно від кількості осіб, яким така інформація була надана.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого ст.21 цього Закону, Комітетом має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в оскаржуваному рішенні вказав на те, що на етикетках, виробленого позивачем, товару позивачем поширюється неправдива інформація. Вказаного висновку відповідач дійшов фактично на підставі наступних доказів, зібраних Комітетом - протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д (далі - Протокол 1) ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д (далі - Протокол 2) ДП "Харківстандартметрологія", відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (масло вершкове виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД") виявлено немолочні жири. Замовником проведення випробувань масла, виробленого позивачем, є Головне управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області.

Водночас, відповідачем було встановлено, що виготовлення та реалізацію масла ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" здійснювало на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОДПОСТАВКА ЛТД", що подальший збут та реалізацію масла ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" здійснювало на власний розсуд, що замовником упаковок масла є ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД", та що перевірку інформації на упаковках масла здійснює ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД".

Судом першої інстанції вірно встановлено та перевірено колегією суддів, що складення протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" стало наслідком реалізації Головним управлінням Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області його повноважень у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА".

Частиною 2 ст. 19 Конституції України внормовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Державний нагляд (контроль), згідно ст. 3 вказаного закону, здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом та плановості й системності державного нагляду (контролю).

Колегією суддів встановлено, що в основу оскаржуваного рішення щодо притягнення до відповідальності відповідача лягли результати перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА" (магазину "Варус-4", розташованого в ТРК "Мост-Сіті Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2), в рамках якої за рішенням першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області від 16.11.2018 № 112 був проведений відбір 10 проб зразків продукції, з метою проведення експертизи масла солодко вершкового на визначення немолочних жирів, в тому числі проб продукції, яка виготовляється ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД".

При цьому, ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" в 2018 році був запланований об`єктом перевірки Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області, на грудень 2018 року, і за результатами відповідної планової перевірки порушень виявлено не було.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що фактично ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", внаслідок дій Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області став об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби двічі, що суперечить принципам державного нагляду (контролю), а тому доводи скаржник в цій частині колегією суддів відхиляються.

Відповідно до п. 55 ст. 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (в редакції, яка діяла на момент перевірки) оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в управлінні позивача перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво та реалізація продукції, яка в подальшому була вилучена Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області під час перевірки магазину "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" в ТРК "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2.

Статтею 15 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" визначені права операторів ринку, зокрема, оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю має право: бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів; під час відбору зразків одержувати додаткові зразки для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування).

Відповідно до ч. 6 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності) (ч. 8 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними (ч. 10 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом (ч. 11 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Акт відбору зразків Масла 1 та Масла 2 від 29.11.2018, складений комісією у складі начальника відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Бовсуновської С.О. та головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів і ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Лукацької О.О., у присутності заступника керуючого магазину "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" Пришедько Юлії Сергіївни.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що із змісту вказаного акту, копія якого наявна в матеріалах справи, вбачається що представники ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" не були запрошені для відбору та не були присутні під час відбору зразків.

Враховуючи зазначене, відбір зразків масла, виробником якого є позивач, 29.11.2018 був виконаний (проведений) з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин".

При цьому, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла, відібраного 29.11.2018, надані ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", як оператору ринку, не були.

Також, згідно зазначеного в рішенні першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про відбір зразків продукції від 16.11.2018 № 112, таке рішення, в тому числі було прийнято, згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 № 833 "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень".

Дія цього Порядку поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб, діяльність яких пов`язана з виробництвом, переробкою, транспортуванням та реалізацією, в тому числі експортом чи імпортом продукції (п. 2 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень).

При незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними (п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень).

Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.

Оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними. (ч. 12 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Відповідно до п.4 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 648 від 22.08.2018, оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування) та має намір провести арбітражні лабораторні дослідження (випробування), має право особисто або через уповноважену ним особу подати територіальному органу Держпродспоживслужби заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Із матеріалів справи вбачається, що 08.01.2019 позивач звернувся до Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області з листом за вих. № 04-07-03, в якому просив направити спеціаліста для проведення комісійного відбору проб зразків-свідків масла солодковершкового селянського 73,0% жиру та масла солодковершкового екстра 82,5% жиру з метою проведення арбітражного дослідження в ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" (м. Київ, вул. Метрологічна, 4) на вміст не молочних жирів.

Відповідно до ч. 13 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" (в редакції, яка діяла на момент перевірки) протягом двох робочих днів після отримання заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) компетентний орган приймає одне з таких рішень: про погодження обраної оператором ринку акредитованої лабораторії; про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) в акредитованій лабораторії, яка розташована в іншій країні та має статус референс-лабораторії згідно із законодавством такої країни.

Компетентний орган повідомляє оператора ринку про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до п. 9 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю територіальний орган Держпродспоживслужби повідомляє оператору ринку або уповноваженій ним особі про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення шляхом надання повідомлення оператору ринку (уповноваженій ним особі) або надсилання поштою на адресу місцезнаходження оператора ринку та електронною поштою на адресу, що зазначена в акті відбору зразків.

Із матеріалів справи вбачається, що 09.01.2019 Головне управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області погодило арбітражне дослідження в ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" шляхом направлення позивачеві листа від 09.01.2019 за вих. № 02-4/163.

10.01.2019 у присутності провідного лікаря ветеринарної медицини Гайсинської РДЛВМ Ковальчук Галини Василівни був складений Акт №1 відбору зразків (проб) продукції для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробовування). Відбір зразків масла для проведення арбітражного дослідження, з огляду на обставини не надання позивачу арбітражних зразків, був здійснений із зразків - свідків, масла, партії виготовленої та поставленої ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД", які зберігалися у позивача, як виробника.

Результати арбітражного лабораторного дослідження (випробування) є остаточними (ч. 16 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

За результатами проведеного дослідження ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" не виявило в зразках продукції позивача немолочного жиру, про що повідомив територіальному органу Держпродспоживслужби.

Із матеріалів справи також вбачається, що позивач листом вих. № 58-01-01 від 25.03.2020 повідомив відповідача, що пачки масла, виготовлені на замовлення ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" були розфасовані позивачем у пергамент, укладені в транспортну тару по 20 штук, яка в свою чергу була маркована етикеткою позивача, та доставлені на склад замовника. Відповідачу позивачем також були надані фото на підтвердження вказаного в листі.

Також, у зазначеному листі позивач повідомив відповідача, що етикетка масла містить інформацію, що у такій етикетці може міститися масло двох виробників та, що на етикетці зазначено адреси потужностей виробництва: ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (код 1) та ТОВ "КРЕМЕНЕЦЬКЕ МОЛОКО" (код 2), та що не відомо масло, якого з цих виробників знаходилося в пакувальній одиниці на момент відбору зразків, оскільки з наявною в матеріалах справи етикетки масла (аркуш справи 77 не можливо встановити, хто саме є виробником відібраного зразка).

Колегія суддів дослідивши оскаржуване рішення скаржника зазначає, що вказані обставини фактично не були враховані Комітетом при його прийнятті. Також із оскаржуваного рішення не вбачається, що Комітетом встановлювалися обставини замовлення у відповідний період ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" масла у ТОВ "КРЕМЕНЕЦЬКЕ МОЛОКО", обставини перепакування масла поставленого позивачем ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" у пергаменті в етикетку, обставини встановлення відповідальної особи за позначення на етикетці масла коду 1 або 2, тощо.

Доводи скаржника щодо того, що позивач не надав Комітету доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що вказує на чинність експертних висновків про невідповідність ДСТУ масла солодко вершкового виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", колегією суддів оцінюються критично з огляду на таке.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Відповідно, обставини встановлені в протоколах випробувань не обов`язково мають спростовуватися тільки судовими рішеннями, а і можуть бути спростовані іншими засобами, зокрема і поданими позивачем доказами, якими є протоколи арбітражних випробувань щодо зразків-свідків, які свідчать, що у маслі, виробником якого є позивач, рослинних жирів не виявлено.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що скаржником, який зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати дійсні обставини справи, в даному випадку було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, і зроблено висновки в оскаржуваному рішенні, які не в повній мірі відповідають обставинам справи. Так, позивач не поширював недостовірну інформацію, оскільки не пакував виготовлене ним масло в етикетку, зразки масла для дослідження були відібрані з порушенням порядку, встановленого законом, відповідно результати такого дослідження не можуть вважатися правомірними.

В тому числі, на переконання колегії суддів, у рішенні не наведені мотиви, з посиланням на відповідні докази та положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення, при відхиленні заперечень позивача. Лише зазначення про не спростування доказами наданими позивачем протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" без дослідження, оцінки, а також обґрунтувань причин відхилення відповідних доказів та причин надання переваги вказаним протоколам іншим доказам, свідчить про неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи.

Крім того, Комітет не обґрунтував, на яких підставах він прийняв надані йому докази від державних органів, які отримані з порушенням порядку визначеного нормативно-правовими актами щодо порядку їх складання .

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представники скаржника зазначили, що арбітражні зразки були відібрані Держспоживслужбою та передані ТОВ "ОМЕГА", і не заперечували того факту, що ТОВ "Гайсинський молокозавод" як оператору ринку такі зразки передані не були, що позбавило можливості позивача у даній справі провести дослідження саме за арбітражними зразками, відібраними Держспоживслужбою.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що АМКУ не доведено обставин, пов`язаних з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в тому числі й те, що масло, вироблене позивачем, містить не молочні жири, та що поширення інформації здійснював позивач.

Викладене свідчить про не доведеність відповідачем складу правопорушення позивача, а тому відсутні підстави до притягнення його до відповідальності, передбаченої ст.21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" шляхом накладення штрафу. На переконання колегії суддів, приймаючи рішення № 689-р, відповідач неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи і які визнав встановленими, що відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.

Щодо висновків суду першої інстанції, що в оспорюваному рішенні Комітетом не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача, і будь-якими обставинами справи, не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Тобто Законом передбачено можливість застосування штрафу в різному розмірі пропорційно до доходу, але не більше п`яти відсотків (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, штраф в п`яти відсотків є максимальним.

Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас колегія суддів зазначає, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень /дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку як на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлення розміру штрафу у відсотковому відношенні є дискреційними повноваженнями Комітету, а тому колегія суддів погоджується із доводами скаржника, що суд не вправі своїм рішенням підміняти рішення Комітету або прямо вказувати суб`єкту владних повноважень на те, які саме рішення останній повинен прийняти в частині встановлення штрафу.

В той же час, зважаючи на вище встановлену судами наявність правових підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", колегія суддів вважає, що надання судом першої інстанції правової оцінки обґрунтованості встановленого Комітетом розміру штрафу не призвело до неправильного вирішення спору по суті, а тому це не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що позовні вимоги ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" підлягають задоволенню.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі №910/366/21 - залишити без змін.

Матеріали справи №910/366/21 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.01.2022. (після виходу суддів Тищенко А.І. та Шаптали Є.Ю. з відпусток)

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді А.І. Тищенко

Є.Ю. Шаптала