РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.12.2021Справа № 910/10174/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Ковтуна С.А., секретар судового засідання Мамонтова О.О., розглянувши матеріали справи

за позовом прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах держави в особі Національного агентства з питань запобігання корупції

до товариства з обмеженою відповідальністю «Алтаюр»

про визнання недійсним договору,

Представники:

від прокуратури Гарванко І.М.

від позивача Діманова Т.А., Дробчак Н.В.

від відповідача Гук Т.І.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернувся з позовом прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах держави в собі Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) до товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Алтаюр» про визнання недійсним договору про надання послуг оренди обладнання від 01.03.2017 № 11/17, укладеного між Національним агентством з питань запобігання корупції та товариством з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» (далі - Договір).

Позовні вимоги мотивовані порушенням процедури закупівлі, за результатами якої укладено Договір, що є підставою його недійсності. Прокурор вважає, що обладнання, яке предметом оренди за Договором, не є обладнанням, закупівля послуг з оренди якого підпадає під правове регулювання закупівлі за переговорною процедурою, що мало місце у спірному випадку. На думку прокурора закупівля послуг з оренди мала бути здійсненою за процедурою відкритих торгів. Нормативно обґрунтовуючи свої доводи прокурор посилається на вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд своєю ухвалою від 24.06.2021 відкрив провадження у справі № 910/10174/21, постановив розглядати справу в порядку загального позовного провадження.

Національне агентство з питань запобігання корупції подало клопотання про об`єднання в одне провадження справ № 910/10172/21, 910/10173/21 та 910/10174/21, присвоєння об`єднані справі № 910/10174/21.

Заявник клопотання вважає, що вимоги прокуратури є ідентичними та ґрунтуються на одних і тих самих доказах та правових підставах.

Суд відмовив в задоволенні клопотання, про що на місці 26.07.2021 постановив протокольну ухвалу. Відмовляючи в задоволенні клопотання суд виходив з того, що на момент вирішення клопотання підготовче засідання у справах № 910/10173/21 та 910/10174/21 розпочалось, відповідно до ч. 3 ст. 173 ГПК України, унеможливлює таке об`єднання справ.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, з огляду на таке:

- рішення про проведення переговорної процедури закупівлі прийнято позивачем, це рішення є чинним, що свідчить про відсутність вини відповідача та незаконності в його діях;

- процедура закупівлі відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема наявні визначені пунктами 2, 5 частини 2 статті 35 умови застосування переговорної процедури. Такими умовами є відсутність конкуренція з технічних причин, оскільки у позивача існувала необхідність здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, а заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) могла призвести до виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Підтвердженням цього, на думку відповідача, є експертний висновок приватного акціонерного товариства «Український інститут із проектування і розвитку інформаційно-комунікаційної інфраструктури «Діпрозв`язок» від 23.12.2016 № 10292;

- відсутність обставин недійсності правочину, визначених ст. 228 Цивільного кодексу України;

- прокурор невірно визначив позивача, як орган, який наділений повноваженнями на звернення до суду з позовами про визнання недійсними правочинів, укладених в порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі», відповідачем у цій справі має бути саме позивач, як замовник переговорної процедури закупівлі.

Позивач позовні вимоги підтримав повністю з заявлених підстав. Позивач зазначив, що проведення переговорної процедури замість відкритих торгів не забезпечує захисту економічної конкуренції, принципи максимальної економії та ефективності, а експертний висновок приватного акціонерного товариства «Український інститут із проектування і розвитку інформаційно-комунікаційної інфраструктури «Діпрозв`язок» від 23.12.2016 № 10292 не є підґрунтям для вибору процедури

За клопотанням Національного агентства з питань запобігання корупції суд долучив до матеріалів справи акт Рахункової Палати про результати аудиту ефективності використання коштів державного бюджету, спрямованих Національному агентству з питань запобігання корупції, виділених на керівництво та управлення у сфері запобігання корупції та на фінансування статутної діяльності політичних партій № 01-08-10/62 від 04.08.2021.

Під час підготовчого провадження відповідач подав такі заяви.

- застосування строків позовної давності (том. 2 а.с. 28-30), яка мотивована тим, що строк позовної давності у позивача та у прокурора, діючого в інтересах останнього, розпочався з дати укладення Договору, тобто з 01.03.2017.

- про залишення позову без розгляду (том 2 а.с. 88-98), яка мотивована тим, що прокурором не були додержані приписи статті 23 Закону України «Про прокуратуру» у вигляді звернення до компетентного органу до подання позову, оскільки при зверненні до суду з цим позовом прокурор невірно визначив орган, уповноважений на здійснення державою відповідних функцій у спірних правовідносинах, беручи до уваги те, що перелік таких органів наведений в Законі України «Про публічні закупівлі».

Суд відмовив у задоволенні цієї заяви, про що на місці 11.10.2021 постановив протокольну ухвалу. Відмовляючи у задоволенні цієї заяви суд виходив з такого. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший і другий частини третьої статті 23 Закону).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (абзац другий частини другої статті 53 ГПК України).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Державна аудиторська служба України, Рахункова палата України чи Антимонопольний комітет України, як спеціально уповноважені органи контролю, які визначені у ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», не здійснювали державний фінансовий аудит за використанням коштів державного бюджету, перевірку державних закупівель та інспектування щодо спірних правовідносин, не встановлювали їх порушень та не вносили будь-яких вимог про усунення порушень адресованих Національному агентству чи ТОВ «Алтаюр». Враховуючи, що такими органами не були реалізовані їх повноваження, тому їх права чи законні інтереси у цьому спорі не можуть бути порушені. Отже спеціально уповноважені органи регулювання та контролю у сфері публічних закупівель як органи державного фінансового контролю не можуть належними позивачами у цьому спорі.

- про залучення до участі у справі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (члени тендерного комітету НАЗК) як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. Суд відмовив у залученні цих осіб (протокольна ухвала від 27.09.2021), оскільки відповідач не зазначив, яким чином рішення у цій справі вплине на їх права та обов`язки.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача та відповідача, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позовних вимог, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

01.07.2016 Програма розвитку організації об`єднаних націй (ПРООН) та товариство з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» уклали інституційний договір № 2016/45.

Відповідно до розділу 1 «Опис робіт» товариство з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» повинно надавати послуги з користування обчислювальними ресурсами віртуальної обчислювальної інфраструктури для розміщення програмного забезпечення електронної системи декларування та обладнання, яке необхідне для надання послуги та виконувати завдання, зазначені у додатку № 2, старанно, ефективно та у повній відповідності до цього договору; з дня набуття чинності цього договору. З дня набуття чинності цього договору підрядник доставляє та розміщує обладнання за адресою: вул. Мельникова, 83б та оформлює його передачу із представником юридичної особи, яка надає ПРООН послуги з колокейшен програмного забезпечення системи електронного декларування. Передача обладнання оформлюється актами прийому-передачі майна в присутності представника ПРООН із зазначенням переліку обладнання, з інформацією про моделі та серійні номери обладнання, його кількості та оціночної вартості з наданням представнику ПРООН відповідної копії акту. Договір укладено на період з 01.07.2016 до 31.12.2016.

Інституційний договір № 2016/45 носить оплатний характер. Плата за послуги, надані товариством з обмеженою відповідальністю «Алтаюр», становить 600000,00 грн за весь період користування (розділ 2 «Оплата»).

Незважаючи на те, що сторони в інституційному договорі № 2016/45 визначили статус товариства з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» як підрядника, відносини, що виникли за цим правочином, є відносинами найму (оренди), оскільки врегульовують порядок використання ПРООН за плату обладнання товариства з обмеженою відповідальністю «Алтаюр».

На підставі трьохсторонньої угоди про передання прав за інституційним договором між ПРООН та товариством з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» від 25.08.2016 № б/н, ПРООН передав свої права і зобов`язання за цим договором Національному агентству з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).

Після завершення строку інституційного договору № 2016/45 у період з 10.02.2017 по 28.02.2017 користування обладнанням здійснювалось НАЗК на підставі договору 3/17 про надання послуг оренди обладнання, що укладений 10.02.2017.

В подальшому у період з 01.03.2017 до 31.12.2017 сторони продовжили правовідносини з оренди цього ж серверного обладнання, уклавши 01.03.2017 договір про надання послуг оренди обладнання № 11/17 (далі - Договір).

Рішення про укладення цього Договору прийнято 15.02.2017 тендерним комітетом НАЗК, відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» (у тексті рішення у п. 1 вирішення по першому питанню порядку денного помилково є посилання на ДП «Українські спеціальні системи») визнано переможцем переговорної процедури закупівлі. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі наведено у повідомленні Національного агентства з питань запобігання корупції про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, адресованому відповідачу. Такі мотиви базуються на експертному висновку щодо оцінки наслідків у разі переміщення технічних засобів Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ПрАТ «Діпрозв`язок» від 23.12.2016 № 10292. Згідно з ним зміна постачальника послуг призведе до суттєвих незручностей, а саме: зупинення функціонування ІТС ЄДРД на невизначений час спотворення або втрати даних ЄДРД, неналежне забезпечення доступу до Інтернету та додаткових бюджетних витрат.

Правовою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, як зазначено у повідомленні, є пункту 2 частини 2 та частини 5 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Стаття 35 Закону України «Про публічні закупівлі» станом на лютий 2017 року не містила частину 5, а тому у цьому випадку слід також виходити з наявної помилки у тексті повідомлення, яка полягає у невірному застосуванні термінів - пункт 5 названий частиною 5.

Відповідно до п. 1.1 Договору товариство з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» зобов`язується надати НАЗК послуги з оренди обладнання (далі - послуги), що визначене в додатку № 1 до Договору (далі - обладнання), згідно з ДК 021:2015 - 702200-9 Послуги з надання в оренду чи лізинг нежитлової нерухомості (послуги з оренди серверного обладнання), а замовник, в межах видатків, передбачених кошторисом за КПКВК 6331010 КЕКВ 2240, прийняти та оплатити надані послуги.

Сторони погоджуються, що обладнання встановлюється на технічному майданчику, що належить юридичній особі, яка надає замовнику послуги з розміщення на такому майданчику обладнання згідно з договором від 01.03.2017 № 11.55/17/КЛ, укладеним між замовником та державним підприємством «Українські спеціальні системи» (п. 1.2 Договору).

Балансова вартість обладнання, яке передається в оренду відповідно до Договору станом на 01.03.2017 становить 3027419,93 грн без ПДВ (додаток № 1 до Договору). Місце надання послуг: м. Київ, вул. Мельникова, 83-б.

Згідно з п. 4.1 Договору вартість послуг за місяць становить 216000,00 грн з ПДВ, що разом складає 2160000 грн. Вартість послуги сформована на підставі пропозиції Національного агентства з питань запобігання корупції про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, адресованому відповідачу.

Вирішуючи спір суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовуються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Метою запровадження визначених цим Законом механізмів закупівлі є забезпечення принципів, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Станом на час виникнення спір них правовідносин редакція Закону передбачала, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

відкриті торги;

конкурентний діалог;

переговорна процедура закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (ч. 1 ст. 35 Закону в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин). Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у, виключні випадки застосування якої були передбачені ч. 2 ст. 35 Закону. За приписами пункту 2 та пункту 5 цієї частини, що містять критерії, застосовані при спірній закупівлі, до таких були віднесені:

відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону);

потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням (п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону).

Конкуренція є одним із основних інструментів ринку. У зв`язку з цим на законодавчому рівні закріплено принцип державної підтримки конкуренції як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товарів на ринку (ст. 25 Господарського кодексу (далі - ГК) України, ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Законом не визначено переліку документів, якими замовник повинен обґрунтовувати відсутність конкуренції. Водночас, їх відсутність не позбавляє від необхідності доведення відсутності конкуренції. Натомість, жодного доказу відсутності конкуренції суду не надано. А тому суд вважає, що відсутні підстави, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону, при виборі переговорної процедури закупівлі у спірному випадку.

Доведеність наявності підстав, зазначених у п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону, базується на експертному висновку приватного акціонерного товариства «Український інститут із проектування і розвитку інформаційно-комунікаційної інфраструктури «Діпрозв`язок» від 23.12.2016 № 10292.

Водночас експертна установа в своєму листі від 18.02.2020 № 74/19, зазначила, що що експертний висновок від 23.12.2016 № 10292 не є підґрунтям для вибору процедур закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Цей висновок не забороняє оренду або закупівлю технічного обладнання для забезпечення роботи єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у інших постачальників і не може забороняти перенесення реєстру на інше обладнання.

Наведене також свідчить про відсутність підстав, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону, при виборі переговорної процедури закупівлі у спірному випадку.

Приписами частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 названого Кодексу.

Положеннями частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Отже, закупівля проведена з порушенням вимог Закону, а саме: за переговорною процедурою замість проведення відкритих торгів в умовах відсутності підстав для її застосування, а тому Договір суперечить положенням частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, що на підставі приписів частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання такого правочину недійсним.

Подана до суду заява відповідача про пропуск прокурором строку позовної давності судом відхилена з огляду на наступне.

Приписами статей 256, 257 Цивільного кодексу України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного суду від 17.10.2018 у справі № 362/44/17 (провадження № 14-183 цс 18), позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) прокурор звертається до суду разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.

Положеннями частини 5 статті 267 Цивільного кодексу України визначено, що якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Приймаючи до уваги те, що про факт існування порушеного права прокурору стало відомо з моменту початку досудового розслідування про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого приписами частини 2 статті 364 Кримінального кодексу України за № 0000171, а саме: з 06.03.2020, а позивач не здійснював належного захисту тривалий час, строк позовної давності, за висновками суду, прокурором пропущений з поважних причин та підлягає поновленню, а порушене право інтересів держави підлягає захисту в судовому порядку.

Враховуючи приписи частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 248 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах держави в собі Національного агентства з питань запобігання корупції до товариства з обмеженою відповідальністю «Алтаюр».

Визнати недійсним договір про надання послуг оренди обладнання від 01.03.2017 № 11/17, укладений між Національним агентством з питань запобігання корупції (бульвар Дружби народів, 28, м. Київ, 01103, код 40381452) та товариством з обмеженою відповідальністю «Алтаюр» (проспект Валерія Лобановського, 56/21, офіс 8.4, м. Київ, 03037, код 37210479).

Стягнути з Національного агентства з питань запобігання корупції (бульвар Дружби народів, 28, м. Київ, 01103, код 40381452) на користь Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код 00034051) 2270,00 грн судового збору.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення складено 11.04.2022.

Суддя С.А. Ковтун