ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

23 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/423/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.

при секретарі судового засідання Корчинській М.В.

за участю представників учасників справи:

від ДП «Чорноморндіпроект» - Цибулько М.П.,

від ДП «АМПУ» - Остапов В.В.,

від ТОВ «Анкор» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту «Чорноморндіпроект»

на рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2021, ухвалене суддею Лічманом Л.В., м. Одеса, повний текст складено 16.07.2021

у справі № 916/423/21

за позовом Державного підприємства «Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту «Чорноморндіпроект»

до відповідачів:

1. Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Анкор»

про солідарне стягнення 2399499,97 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року Державне підприємство «Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту «Чорноморндіпроект» (далі ДП «Чорноморндіпроект») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) (далі ДП «АМПУ») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Анкор» (далі ТОВ «Анкор»), в якому просило суд стягнути солідарно з останніх 2399499,97 грн. збитків.

Позов мотивований порушенням авторських прав позивача.

Зокрема, позивач зазначив, що на виконання договору від 12.04.2016 № 90А-785/67-В-ІЛФ-16, ДП «Чорноморндіпроект» за завданням на проектування ДП «АМПУ» розробило проектну документацію по стадії «Техніко-економічне обґрунтування» з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ» (далі ТЕО), яке пройшло державну експертизу та з позитивним експертним звітом передано ДП «АМПУ».

05.03.2018 між ДП «АМПУ» та ТОВ «Анкор» укладено договір № 46-В-ІЛФ-18, на виконання якого ДП «АМПУ», без згоди та дозволу ДП «Чорноморндіпроект», передало ТОВ «Анкор» розроблене ДП «Чорноморндіпроект» ТЕО, а ТОВ «Анкор» з використанням ТЕО виконало роботи по стадіям «Проект» та «Робоча документація» по цьому ж причалу.

Укладанням вищевказаного договору та його виконанням, відповідачі порушили права ДП «Чорноморндіпроект» і як проектувальника, без згоди якого замовник проектних робіт (ДП «АМПУ») не може передавати проектну документацію іншим особам (ТОВ «Анкор») та розголошувати дані, що містяться у ній, і як особи, якій належать майнові права інтелектуальної власності, у тому числі право розпоряджатись своїми майновими правами (майном), право у реалізації проектів творів, отримувати доходи від своєї діяльності та реалізації своїх прав, право дозволяти використання творів.

Без розробленого позивачем ТЕО, укладення договору від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18 між відповідачами було б неможливим.

ДП «Чорноморндіпроект» не укладало з ДП «АМПУ» та ТОВ «Анкор» жодних договорів про передачу майнових прав інтелектуальної власності щодо ТЕО та не надавало дозволів на його передачу ТОВ «Анкор», навпаки, неодноразово встановлювало відповідачам заборону на використання ТЕО, як об`єкту авторського права.

Внаслідок такого неправомірного використання ТЕО та об`єктів права інтелектуальної власності, що на ньому містяться, позивачу спричинено збитки у вигляді неотримання доходів (які він міг би отримати при виконанні ним проектної документації по стадіям «Проект» та «Робоча документація»), розмір яких дорівнює вартості цих робіт у сумі 2399499,97 грн.

Заперечуючи проти задоволення позову, ТОВ «Анкор» зазначило, зокрема, що відповідно до п. 9 «Завдання на проектування «Реконструкція гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ» (Додаток № 3 до договору від 12.04.2016 № 90А-785/67-ВЛФ-16) роботи стосувались виключно ТЕО, сторони погодили, що наступні стадії можуть бути виконані іншими підрядниками. Крім того, можливість залучення іншої підрядної організації, яка буде виступати генеральним проектувальником проекту та виконуватиме стадію «Проект» та «Робоча документація», передбачена діючим законодавством. Таким чином, позивач фактично надав згоду на використання ТЕО у подальшому в процесі проектування на стадії «Проект», в тому числі третім особам, що відповідно, передбачає передачу цим третім особам комплекту документації ТЕО.

Також, ТОВ «Анкор» зазначило, що позивач безпідставно посилається на приписи п. 2 ч. 1 ст. 889 ЦК України, оскільки ТЕО без проекту та робочої документації не є проектно-кошторисною документацією. ТЕО за своєю суттю є збірником раніше існуючих рішень, креслень та розрахунків, а позивач виступає лише упорядником цих рішень. ТЕО, виготовлене позивачем, не містить результатів творчого процесу, рішення, які викладені у ТЕО, не мають ознак оригінальності.

ДП «АМПУ» також заперечувало проти задоволення позову. Зазначило, що роботи за укладеним з позивачем договором від 12.04.2016 № 90А-785/67-ВЛФ-16 стосувались виключно ТЕО, а сторонами за цією угодою погоджено, що наступні стадії можуть виконуватись іншими підрядниками за процедурою закупівлі. Про це позивач знав ще до розробки ним ТЕО. В подальшому він прийняв участь у закупівлі на рівні з іншими учасниками. Серед всіх учасників закупівлі на проведення проектно-вишукувальних робіт з реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 позивач запропонував найвищу ціну (2399499,97 грн), а ТОВ «Анкор» - найнижчу, (1950000 грн.), у зв`язку з чим, останнього було обрано за правилами Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем. Твердження позивача про те, що виключно з ним міг бути укладений договір на розробку Проекту, є такими, що суперечать принципам закупівлі. Ні законодавством, ні умовами договору позивачу не гарантувалось після розробки ТЕО виключне право на розроблення Проекту, а своє право на участь у торгах на конкурсних, чесних та відкритих засадах він реалізував невдало.

Також ДП «АМПУ» зазначило, що ТЕО за своєю характеристикою не є розробкою, яка містить нові наукові, практичні, графічні ідеї стосовно будівництва об`єкта, а лише обґрунтовує проектні рішення. Стадія ТЕО являється частиною комплексного проекту (проектно-кошторисної документації), яка не може використовуватись самостійно.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.07.2021 у справі № 916/423/21 у задоволенні позову ДП «Чорноморндіпроект» відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд виходив з того, що ані приписами ЦК України, ані умовами договору прямо не передбачено те, що позивачу належать виключні права на розроблену ним документацію по стадії ТЕО або права інтелектуальної власності на окремі об`єкти, що містяться в ТЕО. В договорі жодним чином не відображено те, що з огляду на наявність виключних прав на розроблене ТЕО або з інших причин наступні стадії проектування («Проек`т та «Робоча документація») будуть в обов`язковому порядку розроблені позивачем, а, навпаки, в завданні на проектування зазначено про визначення генпідрядника за процедурою закупівлі та вчинення нового правочину для розробки проекту та робочої документації.

Положення договору між ДП «Чорноморндіпроект» та ДП «АМПУ» повністю кореспондуються з нормою п. 6 наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів» від 16.05.2011 № 45 (зі змінами, внесеними в 2017 році), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2011 за № 651/19389, де передбачено, що вибір генпроектувальника (проектувальника) для розроблення проектної документації об`єктів будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії, проводиться відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Не порушуючи положень договору з позивачем, на виконання вищевказаного нормативно-правового акту, ДП «АМПУ» проведено відкриті торги в електронній системі закупівель Prozorro з метою визначення особи, яка розроблятиме стадії» Проект» та «Робоча документація». У конкурсі взяли участь, зокрема, ДП «Чорноморндіпроект» та ТОВ «Анкор». Переможцем за критерієм найнижчої ціни стало ТОВ «Анкор», з яким ДП «АМПУ» укладено договір від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18, на виконання якого з використанням ТЕО виготовлено «Проект» та «Робочу документацію».

Результати конкурсу оскаржені не були.

Суд дійшов висновку про відсутність протиправної поведінки відповідачів, як елемента складу правопорушення, потрібного для притягнення осіб до господарсько-правової відповідальності у вигляді відшкодування завданих збитків.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

ТЕО є об`єктом авторського права та містить інші об`єкти авторського права та інтелектуальної власності.

З огляду на положення чинного законодавства, зміст ТЕО, його описову частину, плани, креслення графічної частини, характеристики реконструйованого Причалу № 2 ДП «АМПУ», в ТЕО міститься твір архітектури - реконструйований причал № 2 ДП «АМПУ».

Всі права відносно ТЕО, у тому числі майнові права інтелектуальної власності, повністю належать ДП «Чорноморндіпроект».

Позивач не надавав відповідачам право передавати ТЕО, розголошувати його дані (інформацію), використати ТЕО, об`єкти інтелектуальної власності ТЕО і розробити «Проект» та «Робочу документацію» шляхом доробки ТЕО (дописання, деталізація, тощо).

Особі, якій належить майнові права щодо ТЕО, належать і права на проектування наступних стадій.

Позивач не погоджував, що наступні стадії проектування будуть виконуватись саме іншим підрядником-проектувальником та не надавав згоду на передачу проектної документації ТЕО третім особам, у тому числі ТОВ «Анкор».

Позивач належним чином обґрунтував розмір завданих йому збитків у вигляді неотримання доходів.

Судом не було з`ясовано: наявності чи відсутності факту надання згоди позивача на передачу ТЕО відповідачам, на розголошення даних (відомостей), що в ній містяться; факту передачі позивачем прав інтелектуальної власності, у тому числі щодо використання, дозволу на використання ТЕО, об`єктів інтелектуальної власності, що в ньому містяться; факту правомірного чи неправомірного використання ТЕО, об`єктів інтелектуальної власності, що в ньому містяться.

Разом з апеляційною скаргою позивачем заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження, яке мотивоване тим, що повний текст оскаржуваного рішення він отримав лише 23.07.2021.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 ДП «Чорноморндіпроект» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2021 у справі № 916/423/21, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено відповідачам строк до 07.09.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2021 у справі № 916/423/21, витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/423/21.

19.08.2021 матеріали даної справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

06.09.2021 від ДП «Чорноморндіпроект» надійшло клопотання про долучення до матеріалів даної справи висновку експерта № 1246 за результатом проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності по справі № 916/808/19.

06.09.2021 від ДП «Чорноморндіпроект» надійшло клопотання про витребування у ТОВ «Анкор» комплекту (на паперовому носії) проектної документації по стадії «Проект», виконаної по договору від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18 (п.п. 9,30 Завдання на проектування).

07.09.2021 від ДП «АМПУ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що наступні стадії проектування можуть виконуватись іншими підрядниками за процедурою закупівлі, що позивачем необґрунтовано розмір завданих збитків, а також, що ТЕО за своєю характеристикою не є розробкою, яка містить нові наукові, практичні, графічні ідеї стосовно будівництва об`єкта.

09.09.2021 від ТОВ «Анкор» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому також зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що позивач помилково ототожнює частину проектно-кошторисної документації (ТЕО) з проектом. ТЕО не містить архітектурних рішень.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 справу № 916/423/241 призначено до розгляду на 30.09.2021 о 10:300 год.

В судовому засіданні 30.09.2021 представником ТОВ «Анкор» заявлено клопотання про призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності. Одночасно заявлено клопотання про поновлення встановленого судом строку на його подання, яке мотивоване тим, що судом апеляційної інстанції не було направлено ТОВ «Анкор» ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 у даній справі, а про відкриття апеляційного провадження у даній справі ТОВ «Анкор» дізналось лише 22.09.2021 з Єдиного державного реєстру судових рішень.

В судовому засіданні 30.09.2021 колегією суддів відмовлено у задоволенні клопотання ДП «Чорноморндінпроект» від 06.09.2021 про долучення до матеріалів даної справи висновку експерта № 1246 за результатом проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності по справі № 916/808/19, про що постановлено протокольну ухвалу від 30.09.2021.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, колегія суддів виходила з того, що вказаний доказ датований 12.07.2021, тобто після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення.

У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. Касаційний суд підтвердив дотримання процесуальних процедур судом попередньої інстанції, який відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції. Верховний Суд вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Клопотання ДП «Чорноморндіпроект» (про витребування у ТОВ «Анкор» комплекту (на паперовому носії) проектної документації по стадії «Проект», виконаної по договору від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18 (п.п. 9,30 Завдання на проектування)) та клопотання ТОВ «Анкор» (про призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, а також про поновлення пропущеного строку на його подання) залишені відкритими.

В судовому засіданні 30.09.2021 колегією суддів оголошено перерву до 28.10.2021 о 11:00 год. та вирішено розглянути апеляційну скаргу ДП «Чорноморндіпроект» на рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2021 у справі № 916/423/21 поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю суддів Таран С.В. та Поліщук Л.В., судове засідання 28.10.2021 не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Суддя Таран С.В. відновила працездатність 01.11.2021, проте термін тимчасової непрацездатності судді Поліщук Л.В. продовжений, у зв`язку з чим за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 справу № 916/423/21 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, призначено розгляд апеляційної скарги на 06.12.2021 о 14:00 год.

В судове засідання 06.12.2021 з`явились представники учасників справи. В судовому засіданні колегією суддів вирішувалось питання щодо можливості призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, у зв`язку з чим ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 частково задоволено клопотання ДП "Чорноморндіпроект" від 06.09.2021 та витребувано у ДП "АМПУ" комплект (на паперовому носії) проектної документації по стадії "Проект", виконаної по договору від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18 (п.п. 9,30 Завдання на проектування).

Клопотання ТОВ «Анкор» про призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 30.09.2021, а також про поновлення пропущеного строку на його подання, залишені колегією суддів відкритими.

В судовому засіданні 06.12.2021 оголошено перерву до 20.12.2021 о 09:30 год., про що постановлено протокольну ухвалу.

17.12.2021 від ДП "АМПУ" на виконання ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 надійшов комплект проектної документації по стадії "Проект", виконаної по договору від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18 (компакт диск).

ДП «АМПУ» надало витребуваний ухвалою суду документ на компакт диску, посилаючись на те, що документ оформлений на папері у форматі, друк якого не дає можливості відобразити його зміст (аркуші великого формату).

17.12.2021 ДП "АМПУ" в порядку ч. 5 ст. 99 ГПК України запропонувало суду питання, роз`яснення яких може потребувати висновку експерти.

17.12.2021 від ДП «Чорноморндіпроект» надійшли заперечення щодо призначення експертизи, в яких позивач зазначив про недоцільність її призначення експертизи з огляду на наявність висновку експерта № 1246 від 12.07.2021 за результатом проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності по справі № 916/808/19. До вказаних заперечень ДП "Чорноморндіпроект" знову надало вищевказаний висновок експерта № 1246 від 12.07.2021.

20.12.2021 від ТОВ «Анкор» надійшло клопотання про долучення до матеріалів даної справи доказів, а саме: копії відповіді Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 25.11.2021; копій відповідей Одеської філії ДП «АМПУ» № 3403/19-01-06/вих. та № 3402/19-01-06/вих. від 13.12.2021; копії паспорту причалу № 4 Миколаївської філії ДП «АМПУ»; копії проекту реконструкції причалу № 7 Одеської філії ДП «АМПУ» (том 1 «Загальна пояснювальна записка»; том 2 «Гідротехнічне рішення»); копії паспорту причалу № 29-1 (№ 42) Одеської філії ДП «АМПУ»; копії проекту реконструкції причалу (том 1 «Загальна пояснювальна записка»; том «Свайна основа, гідротехнічні рішення»);

20.12.2021 від ТОВ «Анкор» надійшли письмові пояснення.

20.12.2021 від ДП «Чорноморндіпроект» надійшла заява щодо питань експертизи, в яких ДП «Чорноморндіпроект» в порядку ч. 5 ст. 99 ГПК України запропонувало суду питання, роз`яснення яких може потребувати висновку експерти. Позивач зазначив, що він не заперечує щодо доручення проведення даної експертизи Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса» (Україна, м. Харків, вул. Золочівська, 8А).

20.12.2021 від ТОВ «Анкор» надійшло клопотання про призначення у справі комплексної судової експертизи (уточнене).

В судове засідання 20.12.2021 з`явились представники учасників справи.

В судовому засіданні колегія суддів залучила до матеріалів справи наданий 17.12.2021 ДП «АМПУ» на компакт диску комплект проектної документації по стадії "Проект", виконаної по договору від 05.03.2018 № 46-В-ІЛФ-18.

Наданий ДП «Чорноморндіпроект» до заперечень від 17.12.2021 висновок експерта № 1246 від 12.07.2021, з клопотанням про його долучення до матеріалів даної справи, залишено колегією суддів без розгляду з тих підстав, що в судовому засіданні 30.09.2021 колегією суддів вже відмовлено у залученні його до матеріалів даної справи, оскільки вказаний доказ датований після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення.

З тих же підстав колегії суддів відмовила у задоволенні клопотання ТОВ «Анкор» від 20.12.2021 в частині залучення до матеріалів даної справи копії відповіді Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 25.11.2021 та копій відповідей Одеської філії ДП «АМПУ» № 3403/19-01-06/вих. та № 3402/19-01-06/вих. від 13.12.2021.

Щодо клопотання ТОВ «Анкор» від 20.12.2021 в частині залучення до матеріалів даної справи копії паспорту причалу № 4 Миколаївської філії ДП «АМПУ», копії проекту реконструкції причалу № 7 Одеської філії ДП «АМПУ» (том 1 «Загальна пояснювальна записка»; том 2 «Гідротехнічне рішення»), копії паспорту причалу № 29-1 (№ 42) Одеської філії ДП «АМПУ» та копії проекту реконструкції причалу (том 1 «Загальна пояснювальна записка»; том «Свайна основа, гідротехнічні рішення», колегія суддів зазначає наступне.

Мотивуючи неможливість подання вищезазначених доказів до суду першої інстанції, ТОВ «Анкор» зазначило, що не мало вищевказаних документів у своєму розпорядженні та не знало про їх існування.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач повинен подати докази разом з поданням відзиву.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку на відповідача).

Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.

За імперативним приписом ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв матиме наслідком порушення приписів ст. 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

Разом з тим, наведені скаржником обставини не можуть вважатись тим винятковим випадком неможливості подання вищезазначених доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, у зв`язку з чим в судовому засіданні 20.12.2021 колегією суддів відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «Анкор» про долучення їх до матеріалів даної справи та повернуто їх представнику ТОВ «Анкор» в залі судових засідання під розписку.

В судовому засіданні 20.12.2021 оголошено перерву до 23.12.2021 о 09:30 год.

В судове засідання 23.12.2021 з`явились представники ДП «Чорноморндіпроект» та ДП «АМПУ. Представник ТОВ «Анкор» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

В судовому засіданні 23.12.2021 колегія суддів, розглянувши клопотання ТОВ «Анкор» про призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, а також про поновлення пропущеного строку на його подання, зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 118 ГПК України).

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 відкрито апеляційне провадження у даній справі та встановлено відповідачам строк до 07.09.2021 подати до суду апеляційної інстанції будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.

З клопотанням про призначення у даній справі експертизи ТОВ «Анкор» звернулось лише 30.09.2021, тобто з пропуском строку, встановленого ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2021.

При цьому, колегія суддів враховує, що з огляду на відсутність у суду апеляційної інстанції коштів на відправлення поштової кореспонденції, усі процесуальні документи, в тому числі ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 направлялись учасникам даної справи на їх електронні адреси, зокрема, ТОВ «Анкор» на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1.

Докази отримання ТОВ «Анкор» електронною поштою ухвали суду від 17.08.2021 матеріали даної справи не містять.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає причини пропуску строку для подання ТОВ «Анкор» клопотання поважними.

Щодо суті самого клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Предметом спору у даній справі є вимоги ДП «Чорноморндіпроект» стягнути солідарно з ДП «АМПУ» та ТОВ «Анкор» 2399499,97 грн. збитків, з підстав порушення майнових авторських прав позивача на твір архітектури, літературний твір технічного характеру та інші об`єкти права інтелектуальної власності, які містяться у ТЕО з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ».

В свою чергу, відповідачі не визнають позовні вимоги ДП «Чорноморндіпроект» та зазначають, зокрема, що у спірному ТЕО відсутні ознаки твору архітектури або ознаки об`єкта авторського права.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на предмет та підстави позову, до предмету доказування у даній справі входить встановлення обставин наявності у спірному ТЕО (окремих його частин) об`єктів права інтелектуальної власності.

При цьому, для встановлення таких обставин потрібні спеціальні знання в галузі інтелектуальної власності.

Не проведення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності фактично залишить без належної оцінки наведені позивачем обставини.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності та зупинення апеляційного провадження у даній справі на час її проведення.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Колегія суддів, врахувавши запропоновані учасниками даної справи питання, узагальнивши їх, дійшла висновку, що з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду даної справи, з урахуванням предмета та підстав позову, на вирішення експерта мають бути поставлені наступні питання:

1) Чи містяться в Техніко-економічному обґрунтуванні з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», об`єкти права інтелектуальної власності, які підлягають захисту, якщо містяться, то які ?;

2) Чи є Техніко-економічне обґрунтування з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», твором архітектури ?;

3) Чи є особи, які підписали Техніко-економічне обґрунтування з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», авторами об`єктів авторського права, які підлягають захисту?;

4) Чи мало місце використання об`єктів права інтелектуальної власності, які підлягають захисту, якщо такі містяться, у Техніко-економічному обґрунтуванні з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», у проектній документації ««Реконструкція гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ» «Проект», яка розроблена ТОВ «Анкор» ?;

Вказані питання відповідають вимогам Інструкції про призначення експертизи та не виходять за межі спеціальних знань експерта.

У клопотанні ТОВ «Анкор» запропонувало доручити проведення експертизи Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса» (Україна, м. Харків, вул. Золочівська, 8А).

Інші учасники справи не заперечували щодо доручення проведення даної експертизи вищезазначеній експертній установі.

Керуючись ст.ст. 99, 110, 111, 228, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Анкор» задовольнити.

Призначити у справі № 916/423/21 судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручити Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса» (Україна, м. Харків, вул. Золочівська, 8А).

На вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи містяться в Техніко-економічному обґрунтуванні з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», об`єкти права інтелектуальної власності, які підлягають захисту, якщо містяться, то які ?;

2) Чи є Техніко-економічне обґрунтування з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект» твором архітектури ?;

3) Чи є особи, які підписали Техніко-економічне обґрунтування з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», авторами об`єктів авторського права, які підлягають захисту?;

4) Чи мало місце використання об`єктів права інтелектуальної власності, які підлягають захисту, якщо такі містяться, у Техніко-економічному обґрунтуванні з «Реконструкції гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ», яке розроблене ДП «Чорноморндіпроект», у проектній документації ««Реконструкція гідротехнічної частини причалу № 2 Іллічівської філії ДП «АМПУ» «Проект», яка розроблена ТОВ «Анкор» ?;

У розпорядження експерта надати матеріали справи № 916/423/21.

Попередити судового експерта до початку проведення судової експертизи про відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Оплату вартості експертизи покласти на ТОВ «Анкор».

Зобов`язати Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса» надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду висновок судового експерта в оригіналі, а копії - учасникам справи.

Провадження у справі № 916/423/21 зупинити у зв`язку з призначенням судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Копію даної ухвали направити учасникам справи а також експертній установі разом з матеріалами справи № 916/423/21.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Лавриненко