ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2021 справа № 914/2137/21

За позовом: Товариства з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій, м. Червоноград

до відповідача: Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича, місто Львів

про: розірвання договору, стягнення заборгованості у розмірі 829 016, 42 грн та 372 084, 59 грн пені

та за зустрічним позовом: Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича, м.Львів

до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій, м. Червоноград

про: визнання недійсним п. 8.7 Договору, стягнення заборгованості у сумі 47 804,00 грн, розірвання Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року

Суддя Синчук М.М.

Секретар судового засідання Кравчук І.В.

Представники учасників справи:

Позивача за первісним позовом: Кухарчук А. керівник, Мацей М.М. представник;

Відповідач за первісним позовом: Філяк Є.З. керівник, Худзій Д.М. представник.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» до Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича про розірвання договору, стягнення заборгованості у розмірі 829 016, 42 грн та 372 084, 59 грн пені.

Ухвалою суду від 02.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.09.2021. Встановлено відповідачу строк у 15 календарних днів з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Канцелярією Господарського суду Львівської області 11.10.2021 зареєстровано зустрічну позовну заяву Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про визнання недійсним п. 8.7 Договору, стягнення заборгованості у сумі 47 804, 00 грн, розірвання Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року.

Ухвалою суду від 22.10.2021 прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича до Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про визнання недійсним п. 8.7 Договору, стягнення заборгованості у сумі 47 804, 00 грн, розірвання Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року. Об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом у справі №914/2137/21. Підготовче засідання призначено на 08.11.2021.

Ухвалою суду від 08.11.2021 витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю Алекс-Аудит копії двостороннього акту (документу), що був наданий аудиторській фірмі Товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій про підтвердження дебіторської заборгованості по ненаданих послугах (невиконаної роботи) перед товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій Фізичною особою-підприємцем Філяком Євгеном Зіновійовичем ПШ НОМЕР_1 , згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року Про надання консультативних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення. Уповноважено Товариство з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій отримати належним чином завірену копію витребуваного у Товариства з обмеженою відповідальністю Алекс-Аудит (79000, м.Львів, вул. Коперніка, 33/8) двостороннього акту (документу), що був наданий аудиторській фірмі Товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій про підтвердження дебіторської заборгованості по ненаданих послугах (невиконаної роботи) перед товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій Фізичною особою-підприємцем Філяком Євгеном Зіновійовичем ПШ НОМЕР_1 , згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року Про надання консультативних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення. Оголошено перерву в судовому засіданні до 29.11.2021.

Шістнадцятого листопада 2021 року до канцелярії суду від представника відповідача за первісним позовом надійшло заперечення на відповідь на відзив, у якому останній просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити.

Двадцять четвертого листопада 2021 року до канцелярії суду від представника позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення на заяву Філяка Є.З. про застосування строку позовної давності та заперечення на відповідь на відзив.

На виконання вимог ухвали суду від 08.11.2021 позивачем за первісним позовом надано копію запиту від 12.02.2020 про підтвердження авансів сплачених позивачем ФОП Філяку Є.З.

У судовому засіданні 29.11.2021 відповідачем за первісним позовом подано клопотання про долучення до матеріалів справи переклад статті з документу REC 1918.

Ухвалою суду від 29.11.2021 закрито підготовче провадження у справі №914/2137/21, розгляд справи №914/2137/21 по суті призначено на 06.12.2021.

Представником позивача за первісним позовом 02.12.2021 подано заяву про намір подати докази понесення витрат на правову допомогу.

Канцелярією Господарського суду Львівської області 06.12.2021 зареєстровано письмові пояснення по суті спору відповідача за первісним позовом.

У судовому засіданні 06.12.2021 оголошено перерву до 13.12.2021.

Канцелярією Господарського суду Львівської області зареєстровано письмово викладений виступ представника відповідача за первісним позовом у судових дебатах (вх.№29984/21 від 13.12.2021).

Ухвалою суду від 13.12.2021 розгляд справи по суті відкладено на 16.12.2021.

Канцелярією Господарського суду Львівської області зареєстровано клопотання представника позивача за первісним позовом (вх.№30180/21 від 14.12.2021) про долучення до матеріалів справи належним чином завіреного доказу - запиту про підтвердження сплачених авансів від 12.025.2020 року; клопотання представника позивача за первісним позовом (вх.№30226/21 від 14.12.2021) про долучення до матеріалів справи документу про відправлення засобами поштового зв`язку доказу відповідачу.

У клопотанні (вх.№30180/21 від 14.12.2021) представником позивача за первісним позовом обґрунтовано причини неподання доказу у визначений законом строк. Зокрема, зазначено, що позивачем за первісним позовом вказаний доказ було отримано 14.12.2021.

Судом задоволено клопотання представника позивача за первісним позовом та долучено відповідний доказ до матеріалів справи.

У судовому засіданні 16.16.2021 оголошено перерву до 20.12.2021.

Канцелярією Господарського суду Львівської області зареєстровано клопотання представника позивача за первісним позовом (вх.№30523/21 від 20.12.2021) про долучення до матеріалів справи письмових пояснень.

Письмові пояснення долучено до матеріалів справи.

Канцелярією Господарського суду Львівської області зареєстровано заяву представника позивача за зустрічним позовом (вх.№30524/21 від 20.12.2021) про виправлення описки у позовних вимогах.

Представник позивача за зустрічним позовом у поданій до суду заяві зазначає, що у зустрічній позовній заяві помилково зазначено «Договір №2018/05/23-01 від 23 травня 2018», замість «Договору «про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року».

За наслідками розгляду заяви представника позивача за зустрічним позовом (вх.№30524/21 від 20.12.2021) суд зазнає наступне.

Господарським процесуальним кодексом України не передбачено право позивача на виправлення описок у заявлених позовних вимогах.

Разом з тим, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача.

Обставини позову, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу становлять підстави позову. Зміна підстав позову це зміна обставин, на яких ґрунтується вимоги позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Суд, дослідивши зміст зустрічної позовної заяви, дійшов висновку, що вимоги позивача за зустрічним позовом стосуються саме Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018.

Так, зокрема вимога, викладена у п. 2 зустрічного позову про визнання недійсним п. 8.7. Договору стосується саме Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018, оскільки позивачем за зустрічним позовом обґрунтовано неправомірність нарахування пені за порушення негрошового зобов`язання, в той час положення п. 8.7. Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року містить положення наступного змісту: «Виконавець не несе відповідальності за зміст та якість інформації, що надається Замовником.

Так само і обґрунтування вимог, викладених у п. 3, 4 зустрічного позову дають підстави вважати, що позивачем за зустрічним позовом допущено саме описки при формулюванні прохальної частини зустрічної позовної заяви.

Відповідно до лексичного значення слова «описка», що міститься у Академічному тлумачному словнику, опискою є помилка в написаному тексті (перев. через неуважність).

Крім того, відповідач за зустрічним позовом, заперечуючи вимоги зустрічного позову, як вбачається, зокрема, з відзиву на зустрічну позовну заяву (вх.№25582/21 від 01.11.2021), усвідомлював, що вимоги зустрічного позову стосуються Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 та надавав відповідні заперечення щодо заявлених вимог.

Сторонами підтверджено, що спір щодо виконання умов Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 між сторонами відсутній.

Зважаючи на викладене, судом прийнято до розгляду заяву представника позивача за зустрічним позовом (вх.№30524/21 від 20.12.2021) про виправлення описки у позовних вимогах та здійснено розгляд справи по суті з урахуванням вказаної заяви.

Канцелярією Господарського суду Львівської області зареєстровано письмовий виступ у судових дебатах представника позивача за первісним позовом (30684/21 від 21.12.2021).

Письмово викладений виступ у судових дебатах представника позивача за первісним позовом долучено до матеріалів справи.

Рух справи відображено в попередніх ухвалах суду та протоколах судових засідань.

У судове засідання 20.12.2021 керівник та представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) з`явився. Первісні позовні вимоги підтримав. Проти зустрічних позовних вимог заперечив повністю.

У судове засідання 20.12.2021 керівник та представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) з`явився. Первісні позовні вимоги заперечив. Просив суд задовільнити зустрічні позовні вимоги з урахуванням поданої представником позивача за зустрічним позовом заяви (вх.№30524/21 від 20.12.2021) про виправлення описки у позовних вимогах.

У судовому засіданні 20.12.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Аргументи позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом).

Первісні позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань, визначених сторонами у пункті 3.1. Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 та порушенням календарного плану-графіка виконання робіт, передбаченого додатком 2 у визначений Договором строк.

Позивачем за первісним позовом при укладенні зазначеного Договору очікувалось створення Виконавцем програмного інформаційного комплексу з графічною оболонкою, який призначений для оформлення та розміщення в Інтернеті. Продукт, який відповідачем за первісним позовом мав бути створений вважався успішним при умові, якщо програмне забезпечення повинно було успішно запускатись і працювати на будь-якому комп`ютері без збоїв, кількість опрацьованих замовлень (збільшення швидкодії) загалом по всіх працівниках, що беруть участь у процесі створення, редагування та передачі замовлення у виробничий цех, зменшення кількості витраченого часу конструкторами на редагування замовлень (створення Веб-форми для он-лайн заповнення заявок), ведення коректного обліку ділових відходів, вирішить всі бізнес проблеми Замовника, буде реалізований вчасно, дасть можливість в майбутньому проводити технічну консультацію та супровід, а також вдосконалення в залежності від побажань клієнта.

Метою продукту було те, щоб замовлення автоматично обчислювались і при переході з відділу в відділ унеможливлювався людський фактор помилок при перенесенні даних. Таким чином це програмне забезпечення мало збільшити швидкість обробки замовлення з моменту отримання до моменту виконання (і зменшити витрати на оплату праці), а також унеможливити брак через помилки в обчисленні та перенесенні даних.

Очікувалось, що в майбутньому цей продукт буде містити програмне забезпечення (аналог по функціоналу діючого DX Nastil), з можливістю запуску на будь-якому ПК, модуль для комерційного відділу (Веб-форма для он-лайн заповнення заявок, калькулятори), модуль (плагін) для креслення та обрахунку об`єктів складної форми у програмі AutoCard, модуль для бухгалтерії, базу даних та АРІ доступу до неї, адмінку для ведення нових видів продукції та зміни формул обчислень в DX Nastil.

Порушення відповідачем за первісним позовом умов Договору в частині неналежного виконання своїх зобов`язань в повному обсязі, позбавило підприємство позивача того, на що воно розраховувало при укладенні Договору, а це призвело і призводить до спричинення шкоди (збитків).

На підтвердження виконання умов договору відповідачем на спростування доводів позивача не надано жодного доказу їх виконання належним чином, а розроблення та передача програмного забезпечення на електронному носієві інформації з підписанням двостороннього акту приймання-передачі не доведено взагалі.

Докази, на які посилається позивач містяться в т.1 а.с. 28-32 спірний договір, а.с. 34-35 додаток 2 до договору, а.с. 37 відповідальні особи по договору, а.с. 38-43 квитанції про оплату позивачем за виконання договору, а.с. 45 договір, яким ОСОБА_1 намагався внести зміни до основного договору в частині зміни термінів виконання договору та незастосування пені до нього за протермінування умов договору, який позивачем підписано не було, а.с. 55 лист бізнес-аналітика Марії Хасюк, яка працювала в команді над розробленням програмного забезпечення, яка електронним листом на адресу позивача написала 28.01.2020 року, що їй необхідно для продовження підключення програми розкрій, базу базу використовуйте в режимі тестування, а.с. 56 електронний лист Мар`яна Квасниці від 12.01.2021 року в якому він пише про неробочий функціонал тестової версії, а.с. 70 електронний лист Любого Мар`яна від 12.05.2020 року в якому зазначено, що п.Анна генеральний директор позивача, зробить оплату 500 доларів США, еквівалент у гривні після остаточного прийому конструкторського та модулю збуту, 1200 доларів США після отримання закінченої програми, ОСОБА_1 цього ж дня пише, що пропонує розбити оплату на кілька етапів, а саме: після остаточного прийому модуля відділу продаж 500 доларів США, модуля конструкторів 500 доларів США, бухгалтерії і відповідно усієї програми 700 доларів США; в т.4 на а.с. 6 заява свідка ОСОБА_2 , а.с. 18 електронний лист ОСОБА_2 , щоб була надана конкретна відповідь, чи відповідач створить програмне забезпечення все ж таки, на а.с. 22-23 ОСОБА_3 пише про помилки під час тестування, а.с. т.4 заява свідка ОСОБА_4 про повне невиконання умов договору та не створення програмного забезпечення, аналогічна численна електронна переписка міститься на а.с. 37-77 т.4.

Долучений представником позивача за первісним позовом запит про підтвердження сплачених авансів від 12.02.2020 року, яким ФОП Філяк Є.З. підтвердив, що станом на 31 грудня 2019 року, аванс (кредиторська заборгованість), отриманий від ТДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» складає 482 549,26 грн., відповідно для позивача дана сума була дебіторською заборгованістю, тобто заборгованість по ненаданих послугах ОСОБА_1 позивачу з приводу невиконання умов догвоору№2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультативних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення».

Цей доказ нівелює підписані акти нібито виконаних робіт № 1-3.

Стосовно необґрунтованості та безпідставності зустрічного позову ОСОБА_1 представник позивача за первісним позовом зазначає, що питання відповідальності (щодо положень п. 8.7 Договору) сторони врегулювали у договорі, а відтак покликання позивача за зустрічним позовом є безпідставними.

Надіслані ФОП Філяк Є.З. акти приймання не підписано, оскільки вказані у цих актах роботи/надані послуги виконані не були/надано не було, зазначене у акті № 7 від 11 листопада 2020 року, як і у всіх вищезазначених актах не відповідає теж дійсності, оскільки програмний код Замовнику шляхом розгортання на сервері замовника до складання цього акту не передався, жодна документація ні в паперовому вигляді, ні в електронному вигляді Замовнику не передавалась, тестування не проводилось, умови Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» не виконано ОСОБА_1 взагалі.

Відносно зазначення позивачем за зустрічним позовом про причини прострочення передачі програмного забезпечення, якими були, зокрема, несвоєчасне надання доступу до сервера позивача (13 грудня 2019 року), представник позивача за первісним позовом зазначає, що це не відповідає дійсності і спростовується наданим доступом у електронному листі від 05.12.2019 року, у якому вказано Мар`яном Любим: добрий день Євген. Як і домовлялися при зустрічі, надаю доступ до тестового сервера для встановлення програми. Параметри підключення: IP : НОМЕР_2 Порт SSH : 22783, логін та пароль.

Позивач за зустрічним позовом прострочив строк позовної давності для звернення до суду з даним позовом.

Аргументи відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом).

Відповідач за первісним позовом повністю заперечив первісні позовні вимоги з наступних підстав.

Програмне забезпечення було створено та передано замовникові, на підтвердження чого відповідач за первісним позовом посилається на: 1)підписані Акти №1, 2, 3 (т.3 а.24, 25, 26); 2) відеофайли, що надані ОСОБА_1 і які підтверджують, що програмне забезпечення вже знаходиться на сервері замовника з доступом до нього через айпі адресу ІР: НОМЕР_2 .; 3) відеофайли, що надані ТДВ «ЧЗМК» і які підтверджують, що програмне забезпечення вже знаходиться на сервері замовника з доступом до нього через внутрішню айпі адресу Замовника ІР: 192.168.0.13. (Лист Замовника від 24.11.2020 підтверджує приналежність Замовнику цієї Айпі адреси (поданий як додаток до Заперечення на відповідь на Відзив); 4) заявою свідка зі сторони ТДВ «ЧЗМК» (Мар`ян Любий), який у своїй заяві на аркуші 2 стверджує, що ОСОБА_1 встановив на сервер замовника версію програмного забезпечення (т.4 а.25, 26). Сервер (Жорсткий диск або 8 8 0 диск сервера) це електронний носій інформації, (загальновідомі дані).

Протермінування створення програми відбулося з вини замовника.

А саме у зв`язку з наступною діяльністю Замовника: 1) несвосчасне надання доступу до сервера Позивача (13 грудня 2019р.); 2) замовник зі свого боку здійснив тестування програмного забезпечення лишень частково і то несвоєчасно; 3) замовник несвоєчасно надавав необхідну інформацію, яку зобов`язаний був надати, загальний час затримки склав 173 робочі дні 4) замовник ставив перед виконавцем додаткові завдання, які не були передбачені договором.

Надані представником відповідача за первісним позовом докази підтверджують, що Замовник діяв недобросовісно при виконанні своїх зобов`язань, тому не має права вимагати розірвання договору.

Питання якості виготовленого програмного забезпечення не є предметом розгляду у цій справі у зв`язку з наведеним: 1) у позовній заяві Замовник не зазначає як підставу позову - неналежна якість програмного забезпечення; 2) мотивуючи відмову підписати Акти №№4, 5, 6, 7, Замовник як причину такої відмови не зазначає, що виготовлене програмне забезпечення є неналежної якості (в порядку як це передбачено п.6.3 Договору) (т.3 а. 31, 32, 157); 3) замовник, маючи на своєму сервері виготовлене Виконавцем програмне забезпечення не провів експертизу на визначення рівня якості або наявності недоліків виготовленого програмного забезпечення (як належний засіб доказування згідно ГПК).

Таким чином у цій справі презюмується, що виготовлене програмне забезпечення є належної якості.

Щодо повернення Замовнику сплачених по Договору 829 016,42 грн, така позовна вимога підлягає відхиленню у зв`язку з наступним:

a) Згідно п.4. ст. 653 ЦКУ, Замовник не має права вимагати повернення 616 498,02грн. оскільки він на цю суму підписав Акти виконаних робіт №№1, 2, 3 (т.3 а.24, 25, 26). Запит про підтвердження авансів сплачених (т.4 а. 102) є вторинним документом, який суперечить первинним документам (Актам), тому не повинен братися до уваги.

b) Згідно П.4. ст. 653 ЦКУ, п.6.ст.853 ЦКУ Замовник не має права вимагати повернення 212 518,40грн. оскільки він відмовився підписати Акти №№ 4, 5 (т.З а.27, 28), за фактично надані послуги, назвавши такі неправдиві причини: вказані у Актах роботи не виконано; програмний код Замовнику шляхом розгортання на сервері Замовника до складання цього Акту не передавався; жодна документація ні в паперовому ні в електронному вигляді Замовнику не передавались; тестування не проводилося; умови Договору не виконано взагалі.

Проте, ці обставини не відповідають дійсності: вказані в Актах роботи виконано - підтверджується Файл: Відео_детальний_опис_функціоналу_програми (Акт №4 з 00хв 0сек до 24хв 15сек; Акт №5 з 8хв 40 сек по 19хв 40 сек відео), програмний код передано Замовнику шляхом розгортання на сервері Замовника, Документацію передано Замовнику в електронному вигляді.

Замовник просить стягнути з Виконавця пеню за прострочення виконання Договору з 29.03.2019 по 18.04.2021 р. в сумі 372 084,59 грн.

Проте така позовна вимога підлягає відхиленню у зв`язку з наступним: a) Згідно п.6. ст.232 ГКУ штрафні санкції можуть нараховуватись тільки за 6 місяців (з 29.03.2019 по 29.09.2019). b) Згідно ст. 258 ЦК до вимог про пеню застосовується позовна давність тривалістю в 1 рік (з 12.07.2020 по 12.07.2020). c) Оскільки ці два періоди не перетинаються, то відсутні правові підстави стягнення пені. е) Прострочення відбулося з вини Замовника.

Вимогами зустрічної позовної заяви (з урахуванням допущеної описки у зустрічній позовній заяві) є стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» на користь Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича заборгованості згідно Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 в сумі 47 804, 00 грн, визнання недійсним п. 8.7. Договору та розірвання Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018.

Пунктом 8.7 Договору визначено нарахування пені не за порушення грошового зобов`язання, а за порушення іншого зобов`язання. Згідно п.3. ст. 549 ЦКУ та п.6. ст.231 ГКУ пеня застосовується виключно до грошового зобов`язання.

Норма п.8.7 Договору порушує вимоги п.3. ст. 549 ЦКУ та п.6. ст.231 ЦКУ, отже підлягає визнанню недійсною.

28.07.2021р. Виконавець надіслав Замовнику підписані зі свого боку наступні Акти здачі- приймання робіт: Акт №6 від 11 листопада 2020р. про реалізацію шостого етапу робіт на суму 33 744,00грн.; Акт №7 від 11 листопада 2020р. про реалізацію сьомого етапу робіт на суму 14 060,00 грн.

Вказані в Актах роботи виконано, програмний код передано Замовнику шляхом розгортання на сервері Замовника: Програмний продукт зі всіма його складовими частини було створено та завантажено на сервер Замовника

Документацію передано Замовнику в електронному вигляді, а саме:

1) Щодо налаштування програмного серверу: 21 січня 2020 року Відповідач надіслав позивачу електронного листа з інструкцією по налаштуванню сервера, в додатках до якого був прикріплений файл: install.docx, який і є інструкцією по налаштуванню сервера. (т.3 а.34)

2) Щодо інструкції користування програмним забезпеченням: 14 квітня 2020 року Відповідач надіслав позивачу електронного листа з інструкцією користування програмним забезпеченням, зокрема про імпорт файлів. До листа додано Файл: Теги для імпорту.docx та Файл: Мій файл для імпорту.хізх У цих файлах порядок та приклад завантаження базових даних для роботи з програмним забезпеченням (т.3 а.35);

18 травня 2020 року Відповідач надіслав позивачу електронного листа з інструкцією порядку експорту даних з програмного забезпечення (т.3 а.36);

28 травня 2020 року Відповідач надіслав позивачу електронного листа з інструкціями порядку користування програмним забезпеченням. До листа додано Файли (т.3 а.39).

13 липня 2020 року Відповідач надіслав позивачу електронного листа з інструкціями порядку користування програмним забезпеченням. До листа додано Файл: Приклад розрахунків.docx (т.3 а.37)

3) Щодо результатів тестування

08 лютого 2020 року Відповідач надіслав позивачу електронного листа з гіперпосиланням на файл: ЧЗМК-баги.хІзх У цьому файлі описано результати тестування (т.3 а.38).

Майнове право інтелектуальної власності на створений код програмного забезпечення перейшло до Позивача 11.08.2021р.

Позивач за первісним позовом зобов`язаний був оплатити відповідачу за первісним позовом додатково 47 804,00 грн за шостий і сьомий етап виконаних робіт, стягнення вказаної суми, зокрема, є предметом зустрічного позову .

Замовник уникаючи підписання Актів керуючись неправдивими підставами, не виплачуючи вартість наданих послуг у сумі 47 804,00грн. істотно порушив Договір, оскільки позбавив позивача за зустрічним позовом 47804,00грн., на які останній розраховував при укладенні Договору. З цих підстав позивач за зустрічним позовом просить суд розірвати Договір №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Між товариством з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» та фізичною особою-підприємцем Філяк Євгеном Зеновійовичем ІПН НОМЕР_1 , було укладено Договір про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення № 2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року.

Згідно п. 2.1. предметом Договору є виконання робіт та надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення Програмного забезпечення.

Умови даного договору були виконані сторонами, що підтверджується копіями платіжних доручень від 07 червня 2018 року № 1091 на суму 18 249,96 грн., від 10 серпня 2018 року № 1816 на суму 18 249,95 грн. та актом здачі-приймання робіт № 1 від 05 липня 2018 року та № 2 від 09 серпня 2018 року та не є предметом спору у справі.

В подальшому між Товариством з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» (далі Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Філяк Євгеном Зеновійовичем (далі Виконавець), було укладено Договір №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» (далі по тексту Договір).

Відповідно до розділу 1 Договору визначено:

«Програмне забезпечення» об`єкт інтелектуальної власності - програмний інформаційний комплекс з графічною оболонкою, який призначений для оформлення та розміщення в Інтернеті, що включає в себе веб-сайт в розумінні Закону України «Про авторське і суміжні права»

«Бізнес-документація» - збірка матеріалів у електронному виді, з описом фунціоналу та переліком заходів і вимог для реалізації та повного цінного функціонування «Програмного забезпечення».

Розділом 3 Договору сторонами визначено зобов`язання сторін.

Зокрема, відповідно до умов Договору, Виконавець зобов`язався надати консультаційні послуги з питань інформатизації та провести розробку Програмного забезпечення, що передбачає: вибір технології (мови програмування, платформ, баз даних, хостингу і т.д.); планування архітектури Програмного забезпечення; розробити Програмне забезпечення згідно умов Документації вимог (8К.З) по проекту ЧЗМК (Додаток 5 до Договору); розробити такі продукти: ЕКР-подібне програмне забезпечення у формі веб з модулями для Комерційного відділу, Конструкторського відділу, Бухгалтерії та адміністративну частину цього веб-сайту. Детальніший опис функціоналу наведено в Додатку 1 та Додатку 2; передати Замовнику вихідний код об`єктів, що створюються, по завершенню кожного етапу здійснення робіт у відповідності.

Після завершення розробки передати замовнику програмне забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, вихідні коди та документацію на електронному носієві інформації.

Провести навчання співробітників Замовника роботі з ПЗ 1 раз протягом 3-ох тижнів після передачі замовнику ПЗ та іще 1 раз дистанційно протягом 8-ми тижнів після передачі замовнику ПЗ.

Надати безкоштовний гарантійний термін на роботу програмного забезпечення 2 місяці після передачі замовнику цього програмного забезпечення.

Протягом цього часу Виконавець зобов`язується безкоштовно виправляти усі несправності та помилки роботи програмного забезпечення отримані від Замовника та згруповані в 2ва пакети зауважень. Окрім того Виконавець зобов`язується безкоштовно виправити несправності в роботі програмного забезпечення іще одного згрупованого переліку зауважень щодо робота програмного забезпечення якщо Замовник надішле його Виконавцю протягом бти місяців віддати передачі програмного забезпечення Замовнику. Даний пункт розповсюджується лише на зауваження та несправності в роботі описаного в технічному завданні функціоналу програмного забезпечення які виникли з вини Виконавця. У випадку якщо зміни в програмне забезпечення та/або налаштування є новим функціоналом який не був описаний в технічному завданні, та/або якщо є змінами описаного в технічному завданні функціоналу та/або є змінами які необхідно внести через проблеми в роботі програмного забезпечення які виникли не з вини Виконавця (наприклад через оновлення іншого програмного забезпечення яке використовується Замовником тощо) усі роботи проводяться Виконавцем на оплатній основі згідно до договору «Про надання технічної підтримки, хостингу та консультування з питань інформатизації», який сторони мають намір підписати після передачі замовнику програмного забезпечення.

У випадку отримання Виконавцем пакету зауважень від Замовника, Виконавець зобов`язується розпочати виправлення помилок у робочі дні протягом 36 годин після підтвердженого отримання та прочитання/опрацювання уповноваженим представником Виконавця цих виправлень.

Замовник зобов`язався: Створити необхідні умови для виконання Виконавцем робіт; на час виконання робіт уповноважити свого працівника для супроводження робіт та надання необхідної інформаційної підтримки зі сторони Замовника (вказаному в Додатку №5 до цього Договору); вчасно (згідно умов розд. 5) оплачувати усі роботи згідно Додатків 1 та 3; приймати роботи, що відповідають Документації вимог (8К8) по проекту ЧЗМК" (Додаток 5 до Договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору, такий вступає в дію до моменту закінчення терміну надання безкоштовної технічної підтримки.

Терміни проведення робіт визначені та погоджені Сторонами у формі Додатку №2 («Орієнтовний календарний план графік виконання робіт»), який є невід`ємною частиною цього Договору (п. 4.2. Договору).

Відповідно до п. 5.2.-5.3. Договору, загальна ціна Договору визначається відповідно до узгодженого Сторонами кошторису, який є невід`ємним додатком до цього Договору (Додаток 1). Ціна договору включає вартість усіх виконаних робіт та авторську винагороду за передачу майнових прав інтелектуальної власності на Об`єкти права інтелектуальної власності за Договором.

Всі платежі здійснюються замовником в українській гривні за курсом НБУ на день оплати, на рахунок Виконавця зазначений у цьому Договорі згідно Додатку 1 та Додатку 3 до цього договору . Остаточний платіж проводиться в термін 5 днів після підписання Акту здачі- приймання робіт. Цим Актом здачі-приймання робіт сторони визнають завершення усіх робіт згідно цього договору і відсутність претензій сторонами одна до одної (в тому числі і в частіші оплати).

Пунктом 6.1. Договору передбачено, що критерієм виконаної роботи є Документації вимог (SRS) по проекту ЧЗМК, описане в п.3.1.1. даного Договору та Додатком 5.

Пунктом 6.2. Договору сторонами погоджено, що протягом строку дії даного договору Виконавець зобов`язується надати Замовнику Акти здачі- приймання робіт щодо кожного виконаного етапу, передбаченого Додатком 3 до цього Договору, залежно від обсягу виконаних робіт по Договору не пізніше як за три банківських дні до дати оплати наступного етапу (якщо сторони не домовились про інше). Терміни вказані в Додатку 2 та Додатку 3 можуть бути змінені за домовленістю сторін. При цьому зміна одного з термінів автоматично змінює, на аналогічний строк інші терміни.

Відповідно до п. 6.3. Договору, Замовник протягом трьох (3) календарних днів з дня отримання Акту здачі-приймання робіт зобов`язаний надіслати (передати) Виконавцю підписаний зі свого боку Акт здачі-приймання робіт, та здійснити платіж як наступний етап оплати, що передбачений Додатком №3 або надіслати обґрунтовану відмову від підписання Акту здачі-приймання робіт. У разі мотивованої відмови Замовника, яка сталась з причини неповного виконання умов даного Договору Виконавцем, Сторонами складається двосторонній Акт з переліком необхідних доопрацювань і термінами їх виконання. По завершенню таких доопрацювань і Виконавець надсилає Акт приймання-здачі робіт Замовнику.

Згідно п. 6.5. Договору, якщо у встановлений термін Замовник не надіслав підписаний Акт здачі-приймання робіт або мотивовану відмову (п.6.3-6.4 цього Договору), то робота вважається такою, що прийнята, з додержанням усіх умов Договору. В даному випадку акт без підпису Замовника може бути пред`явленим до оплати при наявності запису: «Зауваження від Замовника у встановлений термін не надійшли».

Пунктами 8.2-8.3, 8.7. Договору визначено: Виконавець гарантує, що належним чином виконуватиме свої зобов`язання згідно даного Договору, а у випадку їх невиконання, зобов`язується відшкодувати Замовнику всі завдані таким невиконанням збитки.

Сторони погоджуються, що їх матеріальна відповідальність за можливі збитки при виконанні даного Договору не буде перевищувати загальної суми даного Договору.

У випадку порушення календарного плану-графіка виконання робіт передбаченого додатком 2 даного Договору, здійснене з вини Виконавця, Виконавець сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення виконання робіт, від суми договору передбаченого Додатком 1 до цього Договору.

Пунктом 9.3. Договору сторонами погоджено, що всі сповіщення Сторін повинні надаватись у письмовому вигляді, факсом або електронною поштою з наступним письмовим підтвердженням протягом 10 робочих днів за адресами, вказаними у розд.12 даного Договору.

Відповідно до умов пункту 13.5 Договору, сторони зобов`язуються без зволікань інформувати одна одну про усі обставини, що загрожують виконанню зобов`язань, або роблять неможливим виконання зобов`язань за цим Договором та погоджувати заходи по їх усуненню.

Додатком 1 до Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 сторонами погоджено плановий кошторис виконання робіт згідно договору №1.

Додатком 2 до Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 є орієнтовний календарний план графік виконання робіт.

Сторонами відповідно до додатку 2 сторонами погоджено, що розробка здійснюватиметься етапами (спринтами) тривалістю 2 тижні кожен. Наприкінці кожного етапу (спрннта) Замовнику надсилатиметься звіт про виконану роботу відбуватиметься приймання результатів попереднього етапу (спрннта), а також здійснюватиметься планування наступного етапа (спринта) розробки. У зв`язку з технічною необхідністю календарний план робіт може бути змінений при умові збереження дати приблизного завершення проекту (26 березня 2019).

Тестування та внесення правок через можливі помилки у роботі системи (баг-фікс системи) здійснюватиметься протягом 1 місяця після підписання Акту прийому-передачі.

Додатком 3 до Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 є календарний план оплати.

Додатком 4 до Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 визначено відповідальних осіб.

В матеріалах справи містяться складені та підписані сторонами Акти прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №1 від 06.11.2018, №2 від 04.12.2018, №3 від 02.01.2019.

Крім того, в матеріалах справи містяться складені та підписані зі сторони Виконавця Акти прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №4 від 11.11.2020, № 5 від 11.11.2020, № 6 від 11.11.2020, № 7 від 11.11.2020, які були направлені на адресу Замовника, як зазначає Виконавець 28.07.2021.

В матеріалах справи міститься письмова відмова від підписання актів приймання передачі виконаних робіт/наданих послуг згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року(вих.№260 від 11.08.2021) .

Замовник як на підставу для відмови від підписання Актів покликається на протермінування виконання Договору більше ніж на два роки, неотримання робочого програмного забезпечення, на яке Замовник розраховував при укладенні Договору.

Згідно платіжного доручення № 2428 від 11 жовтня 2018 року Замовником здійснено оплату за надання консультаційних послуг зг. Рах.№1 в сумі 141 517,12 грн.

Згідно платіжного доручення № 2704 від 08 листопада 2018 року Замовником здійснено оплату за надання консультаційних послуг зг. Рах.№ 2 в сумі 223 200,00 грн.

Платіжним дорученням № 3020 від 06 грудня 2018 року Замовником здійснено оплату за надання консультаційних послуг зг. Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 у сумі 251 780,90 грн.

Платіжним дорученням № 41 від 10 січня 2019 року Замовником здійснено оплату за надання консультаційних послуг зг. Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018, рахунку № 4 від 04.01.2019 в сумі 118 293,00 грн.

Платіжними дорученням № 246 від 31 січня 2019 року Замовником здійснено оплату за надання консультаційних послуг зг. Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018, рахунку № 4 від 04.01.2019 у сумі 2 632,17 грн.

Платіжними дорученням № 247 від 31 січня 2019 року Замовником здійснено оплату за надання консультаційних послуг зг. Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 у сумі 91 593,23грн.

Судом встановлено, що між сторонами велося електронне листування, на підтвердження чого до матеріалів справи долучено відповідні роздруківки листів з електронної пошти позивачем та відповідачем у справі.

Зокрема, з наявних у матеріалів справи електронних листів вбачається, що сторонами узгоджувались питання, зокрема, щодо розробки програмного забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, виправлення зауважень Замовника щодо функціоналу, здійснення тестування, тощо.

Електронним листом від 05.12.2019 року, Мар`яном Любим (технік програміст Замовника) було надіслано електронного листа виконавцю наступного змісту: «…надаю доступ до тестового сервера для встановлення програми», а також надано параметри підключення.

22 травня 2019 року Виконавцем на електронну адресу Мар`яна Любого надіслано електронний лист наступного змісту: «Надсилаємо договір змін до нашого існуючого договору. Перегляньте будь-ласка».

24 травня 2019 року Виконавцем на електронну адресу Мар`яна Любого надіслано електронний лист з компромісним варіантом договору, в якому викладено пропозицію в тижневий термін, після погодження пропозиції повернути Замовнику останній платіж в сумі 91 593, 23 грн. (оплачений 31.03.2019 року), підписати договір про відмову від претензій щодо пені по термінах здачі станом на сьогодні (тобто 24.05.2019 року - день надіслання листа), погодити нові терміни оплати та виконання замовлення за договором.

До відзиву на зустрічну позовну заяву (вх.№25582/21 від 21.11.2021) позивачем за первісним позовом долучено заяву свідка ОСОБА_2 , ОСОБА_4 щодо обставин повного невиконання уомв Договору ФОП Філяком Євгеном Зеновійовичем, а саме не проведення розробки та передачі програмного забезпечення згідно умов договору та вимог умов Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP».

20 квітня 2021 року (вих. № 128 від 20.04.2021), позивачем за первісним позовом було скеровано на адресу відповідача претензію, у якій повідомлялось про розірвання договору, повернення коштів разом з актами звірки взаєморозрахунків за період з 01.06.2018 року по 19.04.2021 року.

В матеріалах справи міститься копія запиту від 12.02.2020., що був наданий аудиторській фірмі Товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій про підтвердження суми авансу (кредиторської заборгованості), отриманого ФОП Філяк Є.З. від Товариства з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій .

Позивачем за зустрічним позовом долучено до матеріалів справи компакт диск, на якому містяться на ступні файли: файл 01 «Відео про адресу, куди замовнику завантажено програму», файл «Відео детальний опис функціоналу програми», Файл «Теги для імпорту», Файл «Мій файл для імпорту», Файл «Сейл імпорту», Файл «Теги для імпорту», Файл «Специфікація», Файл «Приклад розрахунків», Файл «ЧЗМК-баги», тощо.

ОЦІНКА СУДУ ПЕРВІСНИХ ПОЗОВНИХ ВИМОГ.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини ( п.1 ч.2 ст.11 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст. 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом, правовідносини між сторонами у справі виникли з Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення».

Внаслідок укладення договору у сторін виникли взаємні права та обов`язки, що визначені сторонами у Розділі 3 Договору.

Предметом первісного позову є вимога про стягнення з Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича на користь Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» заборгованості у розмірі 829 016, 42 грн за невиконання умов Договору, 372 084, 59 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання та розірвання Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018.

Первісні позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань, визначених сторонами у пункті 3.1. Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 та порушенням календарного плану-графіка виконання робіт, передбаченого додатком 2 у визначений Договором строк.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно із ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частиною 1 ст. 615 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.

Статтею 188 ГК України унормовано, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Пунктом 10.5.3. Договору сторонами погоджено право Замовника в односторонньому порядку припинити дію Договору у випадку порушення Виконавцем своїх зобов`язань згідно п. 3.1 даного Договору.

Так, розглядаючи вимогу позивача за первісним позовом про розірвання Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 на підставі п. 10.5.3. Договору у зв`язку з порушенням п. 3.1 та Додатків до нього, в тому числі порушення календарного плану графіка виконання робіт, завданням суду було встановлення факту: 1. невиконання Виконавцем зобов`язань згідно п. 3.1 даного Договору (про що зазначає позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи заявлені вимоги), 2. наявність у Виконавця можливості, тобто створення Замовником відповідних умов, для своєчасного та належного виконання договірних зобов`язань.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Разом з тим, відповідно до положень статті 76 Господарського процесуального кодексу України, наявні у матеріалах справи докази оцінюються судом на предмет їх належності. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Так, з наявних у матеріалах справи доказів та пояснень сторони позивача за первісним позовом вбачається, що Виконавцем виконувались роботи щодо розробки програмного забезпечення та, відповідно, здійснювались дії з виконання зобов`язань, визначених п. 3.1. Договору.

В ході розгляду справи представником позивача за первісним позовом заявлялось клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності (вх.№4162/21 від 18.10.2021) у якому заявником зазначалось, що існує необхідність для з`ясування обставин, що мають значення для справи, у яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Зокрема, необхідно встановити: Чи відповідає програмне забезпечення, створене на замовлення ТДВ "ЧЗМК" згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» умовам Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP"? Якщо не відповідає, то зазначити у чому саме. 2. Чи виконує зазначене вище програмне забезпечення заявлені в Технічному завданні функції, у тому числі у частині, що стосується працездатності та функціональності?.

З поданого представником позивача за первісним позовом клопотання вбачається, що об`єктом експертного дослідження мало бути програмне забезпечення, створене на замовлення ТДВ "ЧЗМК" згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення».

Оскільки у матеріалах справи відсутні матеріали, які могли б бути об`єктом експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності, судом відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача за первісним позовом про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності (вх.№4162/21 від 18.10.2021).

З цього приводу варто зазначити, що позивачем за первісним позовом не доведено факт невиконання Виконавцем зобов`язань, визначених п. 3.1. Договору, а обґрунтування в ході розгляду справи доводів щодо нефункціональності програмного забезпечення, виготовленого Виконавцем не знаходять підтвердження відповідними доказами.

Надаючи оцінку наявним в матеріалах справи Актам прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №1 від 06.11.2018 (Замовником здійснено передоплату у розмірі 141 517, 12 грн у відповідності до умов Договору за надання Виконавцем послуг за пунктом 1 цього Акту), №2 від 04.12.2018 (Замовником здійснено оплату у розмірі 223 200,00 грн у відповідності до умов Договору за надання Виконавцем послуг за пунктом 1 цього Акту), №3 від 02.01.2019 (Замовником здійснено оплату у розмірі 251 780,90 грн у відповідності до умов Договору за надання Виконавцем послуг за пунктом 1 цього Акту), суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.3. Договору, Замовник протягом трьох (3) календарних днів з дня отримання Акту здачі-приймання робіт зобов`язаний надіслати (передати) Виконавцю підписаний зі свого боку Акт здачі-приймання робіт, та здійснити платіж як наступний етап оплати, що передбачений Додатком №3 або надіслати обґрунтовану відмову від підписання Акту здачі-приймання робіт. У разі мотивованої відмови Замовника, яка сталась з причини неповного виконання умов даного Договору Виконавцем, Сторонами складається двосторонній Акт з переліком необхідних доопрацювань і термінами їх виконання. По завершенню таких доопрацювань Виконавець надсилає Акт приймання-здачі робіт Замовнику.

Зазначені судом Акти прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №1 від 06.11.2018, №2 від 04.12.2018, №3 від 02.01.2019 підписані сторона та не містять будь яких зауважень. Сторонами погоджено, що Виконавець і Замовник не мають жодних взаємних претензій по термінах та якості виконаних робіт згідно зазначеного Договору до якого складено Акти. Виконавець не має жодних претензій щодо термінів та суми оплати попередніх траншів оплати Замовником.

Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлено, що первинний документ це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов`язкових реквізитів кореспондується з Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88, відповідно до якого первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Наявні у матеріалах справи Акти приймання передачі виконаних робіт відповідають наведеним реквізитам, а отже є допустимими доказами та підтверджують, що відповідні роботи, зазначені в актах виконано.

Щодо оцінки наявної в матеріалах справи копії запиту від 12.02.2020., що був наданий аудиторській фірмі Товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій про підтвердження суми авансу (кредиторської заборгованості), отриманого ФОП Філяк Є.З. від Товариства з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій суд зазначає наступне.

17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вказаної позиції дотримується Верховний Суд, зокрема у Постанові від 21 серпня 2020 року у справі № 904/2357/20.

Відповідно до ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів та мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

Дослідивши матеріали справи та докази, подані сторонами на підтвердження заявлених вимог та заперечень в їх сукупності, суд дійшов висновку, що наявні у матеріалах справи Акти приймання передачі виконаних є первинними документами, складеними сторонами та підписаними без зауважень та не спростовуються наявною у матеріалах справи копією запиту від 12.02.2020., що був наданий аудиторській фірмі Товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій про підтвердження суми авансу (кредиторської заборгованості), отриманого ФОП Філяк Є.З. від Товариства з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій.

Надаючи оцінку наявним у матеріалах справи заявам свідка ОСОБА_2 , ОСОБА_4 щодо обставин повного невиконання умов Договору ФОП Філяком Євгеном Зеновійовичем, а саме не проведення розробки та передачі програмного забезпечення згідно умов договору та вимог умов Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP», суд зазначає таке.

Відповідно до положень ч. 2 стаття 86 ГПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Оскільки позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи заявлені вимоги покликався на невиконання Виконавцем договірних зобов`язань, визначених у п. 3.1. Договору, на підтвердження чого долучав відповідні заяви свідків, однак, в ході розгляду справи неодноразово як на підставу первісних позовних вимог посилався на нефункціональність, тобто невідповідність програмного забезпечення, створеного на замовлення ТДВ "ЧЗМК" згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» умовам Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP", суд зазначає, що відповідні заяви свідка не підтверджують заявлені позивачем за первісним позовом вимоги про розірвання Договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 з підстав його невиконання.

Суд погоджується з доводами відповідача за первісним позовом про те, що сплачені Замовником кошти у сумі 616 498,02 грн не є безпідставними та не підлягають поверненню, оскільки відповідні оплати здійснено за виконання робіт відповідно до Актів прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №1 від 06.11.2018, №2 від 04.12.2018, №3 від 02.01.2019.

Щодо стягнення грошових коштів у сумі 212 518,40 грн, сплачених згідно платіжного доручення № 41 від 10 січня 2019 року, № 246 від 31 січня 2019 року, № 247 від 31 січня 2019 року, суд зазначає таке.

В матеріалах справи міститься письмова відмова від підписання актів приймання передачі виконаних робіт/наданих послуг згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року(вих.№260 від 11.08.2021) .

Відповідно до вказаного доказу, Замовник як на підставу для відмови від підписання Актів покликається на протермінування виконання Договору більше ніж на два роки, неотримання робочого програмного забезпечення, на яке Замовник розраховував при укладенні Договору.

Додатком 2 до Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 є орієнтовний календарний план графік виконання робіт.

Сторонами відповідно до додатку 2 сторонами погоджено, що розробка здійснюватиметься етапами (спринтами) тривалістю 2 тижні кожен. Наприкінці кожного етапу (спринта) Замовнику надсилатиметься звіт про виконану роботу відбуватиметься приймання результатів попереднього етапу (спринта), а також здійснюватиметься планування наступного етапа (спринта) розробки.

Сторонами погоджено, що у зв`язку з технічною необхідністю календарний план робіт може бути змінений при умові збереження дати приблизного завершення проекту (26 березня 2019).

Однак, позивачем за первісним позовом не доведено, по-перше факту повного невиконання Виконавцем договірних зобов`язань щодо розробки програмного забезпечення, невідповідність такого забезпечення умовам Договору, Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP", тощо; по друге сторонами погоджено орієнтовний календарний план графік виконання робіт та визначено можливість зміни календарного плану.

Щодо вимоги про стягнення 372 084, 59 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання суд зазначає наступне.

Пунктом 8.7. Договору визначено, що у випадку порушення календарного плану-графіка виконання робіт передбаченого додатком 2 даного Договору, здійснене з вини Виконавця, Виконавець сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення виконання робіт, від суми договору передбаченого Додатком 1 до цього Договору.

Тобто, з аналізу умови Договору про нарахування пені вбачається, що необхідною умовою для застосування до Виконавця міри відповідальності у вигляді нарахування пені за порушення календарного плану-графіка виконання робіт передбаченого додатком 2 даного Договору, є наявність вини Виконавця.

Однак, позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами наявність вини Виконавця щодо порушення календарного плану-графіка виконання робіт згідно Договору.

Зважаючи на все вищенаведене в сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог.

ОЦІНКА СУДУ ЗУСТРІЧНИХ ПОЗОВНИХ ВИМОГ.

Предметом зустрічного позову (з урахуванням допущеної описки у зустрічній позовній заяві) є вимога про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» на користь Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича заборгованості згідно Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 в сумі 47 804, 00 грн, визнання недійсним п. 8.7. Договору та розірвання Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018.

Щодо вимоги про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» на користь Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича заборгованості згідно Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 в сумі 47 804, 00 грн, суд зазначає наступне.

Підставою для стягнення вказаної суми коштів позивач за зустрічним позовом зазначає необхідність оплати виконаних Виконавцем робіт згідно Договору.

В матеріалах справи містяться складені та підписані зі сторони Виконавця Акти прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №4 від 11.11.2020, № 5 від 11.11.2020, № 6 від 11.11.2020, № 7 від 11.11.2020, які були направлені на адресу Замовника, як зазначає Виконавець 28.07.2021.

В матеріалах справи міститься письмова відмова від підписання актів приймання передачі виконаних робіт/наданих послуг згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року(вих.№260 від 11.08.2021).

Пунктом 6.1. Договору передбачено, що критерієм виконаної роботи є Документації вимог (SRS) по проекту ЧЗМК, описане в п.3.1.1. даного Договору та Додатком 5.

Відтак, для підтвердження факту виконання Замовником робіт згідно Договору, зокрема, в частині виготовлення програмного забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, здійснення його тестування, проведення навчання співробітників Замовника роботі з ПЗ, позивачу за зустрічним позовом слід було подати відповідні докази.

Зокрема, як було зазначено судом, об`єктом дослідження у справі не було програмне забезпечення, створене на замовлення ТДВ "ЧЗМК" згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» з огляду на відсутність такого у матеріалах справи.

Тобто, в суду відсутня можливість встановити на підставі наявних у матеріалах справи доказів факт повного виконання Виконавцем договірних зобов`язань, визначених у п. 3.1. Договору, що, відповідно виключає можливість задоволення вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» на користь Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича заборгованості згідно Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 в сумі 47 804, 00 грн.

Позивачем за зустрічним позовом не надано доказів виконання останнім робіт, зазначених у Актах прийому передачі виконаних робіт згідно Договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №4 від 11.11.2020, № 5 від 11.11.2020, № 6 від 11.11.2020, № 7 від 11.11.2020, що є підставою для відмови у задоволенні вимоги позивача за зустрічним позовом про розірвання Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 з підстав непідписання Замовником Актів та нездійснення оплати вартості наданих послуг (істотного порушення Договору).

Так, щодо вимоги про визнання недійсним п. 8.7. Договору та розірвання Договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018, суд зазначає наступне.

Відповідно до частин другої та третьої статті 549 ЦК України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Суспільні відносини щодо укладання та виконання господарських договорів регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Абзацом другим частини першої статті 193 ГК України встановлено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як зазначено в частині сьомій статті 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За змістом частини другої статті 9 ЦК України законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Тож до правовідносин сторін договору щодо забезпечення належного виконання господарського договору штрафними санкціями (неустойка, штраф, пеня) слід застосовувати положення глави 26 ГК України.

Згідно зі статтею 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частина перша статті 173 ГК України містить визначення господарського зобов`язання, яким визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Тобто в розумінні статей 173 та 230 ГК України пеня є різновидом господарської санкції за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, суть якого може полягати як в зобов`язанні сплатити гроші (грошове зобов`язання), так і в зобов`язанні виконати роботу, передати майно, надати послугу (негрошове зобов`язання).

Відповідно до частини четвертої статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Отже, застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафних санкцій у вигляді пені або штрафу, передбачених частиною четвертою статті 231 ГК України, є можливим, оскільки суб`єкти господарських відносин наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом встановлення при укладанні договору санкції за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань і пеня застосовується за порушення будь-яких господарських зобов`язань, а не тільки за невиконання грошового зобов`язання.

Відповідна правова позиція викладена в постанові КГС ВС від 19.09.2019 у справі N 904/5770/18 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/84420888).

З огляду на викладене, умови, погоджені сторонами у п. 8.7. Договору не суперечать положенням ЦКУ та ГКУ.

Позивачем за зустрічним позовом долучено до матеріалів справи компакт диск, на якому містяться наступні файли: файл 01 «Відео про адресу, куди замовнику завантажено програму», файл «Відео детальний опис функціоналу програми», Файл «Теги для імпорту», Файл «Мій файл для імпорту», Файл «Сейл імпорту», Файл «Теги для імпорту», Файл «Специфікація», Файл «Приклад розрахунків», Файл «ЧЗМК-баги», тощо.

Однак, позивачем за зустрічним позовом не було надано суду на електронному носієві інформації виготовлене програмне забезпечення, що унеможливо дослідження такого на предмет його функціональності, відповідності умовам Договору, тощо.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

У відповідності до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України встановлено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що у задоволенні первісного позову судом відмовлено повністю, понесені Товариством з додатковою відповідальністю Червоноградський завод металоконструкцій витрати залишаються за позивачем за первісним позовом.

З огляду на те, що у задоволенні вимог за зустрічним позовом судом відмовлено, судові витрати, понесені ФОП Філяк Є.З. залишаються за позивачем за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236-241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. У задоволенні зустрічного позову відмовити .

3. Судові витрати залишити за позивачами.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення виготовлено 24.12.2021.

Суддя Синчук М.М.