ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"28" грудня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/3402/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.,

секретар судового засідання Овчар А.С.

розглянувши справу за позовом: Державного підприємства Адміністрація морських портів України (пр. Перемоги, 14, м. Київ, 01135)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго (вул. Олексія Ставніцера, буд. 60, с. Визирка, Лиманський район, Одеська обл., 67543)

про стягнення 5787148,64 грн

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго (вул. Олексія Ставніцера, буд. 60, с. Визирка, Лиманський район, Одеська обл., 67543)

до відповідача: Державного підприємства Адміністрація морських портів України (пр. Перемоги, 14, м. Київ, 01135

про стягнення 4480768,97 грн,

за участю представників учасників справи:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Перейма Д.О.,

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Гєрбєй Д.А.

ВСТАНОВИВ:

13.11.2019 Державне підприємство Адміністрація морських портів України звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго, в якій, згідно заяви про збільшення розміру позовних вимог від 20.01.2020, просить суд стягнути з відповідача на його користь пеню за порушення строків виконання зобов`язань в сумі 5787148,64 грн.

19.12.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго надійшла зустрічна позовна заява, згідно з якою позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом пеню в сумі 4480768,97 грн.

Позиції учасників справи

Щодо первісного позову

В обґрунтування підстав позову позивач посилається на порушення відповідачем строків виконаних робіт за календарним графіком, що є додатком №1 до договору про співробітництво від 23.03.2016 № 2-Б-АМПУ-16, укладеного між сторонами. За твердженням позивача відповідач повинен був виконати свій обсяг робіт за договором побудувати на власній та орендованій земельній ділянці Об`єкт -1 у строк до 01.09.2018, разом з цим, вказаний об`єкт був введений в експлуатацію лише 25.09.2019, внаслідок чого позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача пеню у розмірі 0,01 відсотка вартості невиконаних відповідачем зобов`язань за 182 дня прострочення, починаючи з 02.09.2018, враховуючи положення ч.6 ст.232 ГК України. При здійснені розрахунку спірної суми у заяві про збільшення розміру позовних вимог (а.с.84-89, т.9) позивач виходив з того, що відповідно до кошторисної документації, поданої відповідачем, вартість будівництва Об`єкта-1 становить ,00 грн, а відповідно до листа відповідача від 22.10.2018, станом на зазначену дату об`єкт був готовий на 85%. З урахуванням цих даних позивач розрахував вартість невиконаних відповідачем зобов`язань в сумі 317975158,20 грн ,00 грн х 15%) та здійснив розрахунок пені на цю суму.

24.12.2019 від відповідача до суду надійшов відзив на позов (а.с.1-112, т.3; а.с.1-181, т.4; а.с.1-151, т.5; а.с.1-129, т.6; а.с.1-135, т.7; а.с.1-137, т.8), відповідно до якого останній проти позову заперечив в повному обсязі наголошуючи на тому, що позивачем не виконано в повному обсязі зобов`язань за договором, оскільки лише утворено операційну акваторію причалу №25 без доведення глибин на судноплавному підхідному каналі до причалу №25 до визначеної договірної величини 16 метрів, що призводить до зменшення кількості перевантажувальних операцій, обсягів господарської діяльності відповідача, доходів від неї, що в свою чергу позбавляє можливості досягнення цілей договору. Відповідач зазначив, що позивачем було прострочено виконання робіт, а тому, з урахуванням п.5.6. договору, автоматично продовжені строки виконання зобов`язань відповідача. Як зазначає відповідач, відсутність визначеного календарним графіком строку виконання робіт за договором на судноплавному підхідному каналі до причалу №25 свідчить лише про те, що строк виконання таких робіт не було визначено в календарному графіку, разом з цим, не може свідчити про те, що днопоглиблення такого каналу позивачем взагалі не передбачалось умовами договору, виходячи з умов п.1.1. договору. Крім цього, відповідач заперечив щодо визначеної позивачем ціни позову, оскільки загальна вартість, що вказана у звіті з оцінки впливу на довкілля, взята із зведеного кошторисного розрахунку, який включав створення також й інших об`єктів, що не передбачені договором, натомість п.5.2. договору передбачає нарахування пені лише щодо тих робіт, які передбачені договором. Як зазначив відповідач, станом на 01.09.2018 ним було виконано 85% відсотків, а вартість невиконаних робіт становить 93634290,70 грн, при цьому у відзиві відповідач позов не визнає, наголошуючи, що у спірних правовідносинах обставина порушення відповідачем строків виконання робіт не мала місце. Також відповідач зауважив, що 22.03.2018 ним було отримано сертифікат, яким засвідчено відповідність закінченого будівництва об`єкту «Будівництво терміналу по перевантаженню зернових вантажів на причалі №25, розташованого на території Визирської сільської і Новобілярської селищної ради (за межами населеного пункту) І черга будівництва І пусковий комплекс», що дозволило залучити додатковий обсяг вантажопотоку в морському порту «Південний» та є основною метою договору між сторонами.

У відповіді на відзив (а.с.12-53, т.9), яка до суду надійшла 11.01.2020, позивач наголошує на тому, що: відповідач помилково стверджує про те, що судноплавний підхідний канал до причалу №25 є внутрішнім підхідним каналом, днопоглиблення якого позивач не виконав в порушення умов договору; договором передбачено, що технічні характеристики Об`єкту-2 визначаються проектною документацією, розробленою та затвердженою відповідно до вимог чинного законодавства України; на балансі Південної філії ДП «АМПУ» окремо обліковуються підхідний канал та внутрішній канал, при цьому останній є підходом до причалів 15-22, що виключає його ототожнення з судноплавним підхідним каналом лише до причалу 25; відповідно до календарного графіку, який є додатком №1 до договору, позивач мав виконати днопоглиблювальні роботи саме 1 пускового комплексу, що і було здійснено позивачем, натомість днопоглиблення внутрішнього підхідного каналу передбачено у складі другого пускового комплексу першої черги будівництва; посилання відповідача на прострочення виконання зобов`язань з боку ДП «АМПУ» є хибними, оскільки позивач свою частину робіт виконав в межах строків, визначених календарним графіком; Об`єкт-1 фактично введений в експлуатацію 25.09.2019, а сертифікат, на який посилається відповідач у відзиві, засвідчує відповідність лише частини об`єкту, що визначений договором, а тому не є доказом належного виконання відповідачем зобов`язань за договором.

17.01.2020 від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.62-76, т.9), в яких останній відзначив, зокрема, що: обсяг зобов`язань сторін визначений саме умовами договору, а тому посилання позивача на проект, як на документ, що визначає обсяг зобов`язань позивача, є помилковим; відсутність строку виконання робіт на судноплавному підхідному каналі до причалу №25 свідчить лише про те, що строк виконання робіт по такому каналу не було визначено у календарному графіку, однак не свідчить про те, що виконання робіт з днопоглиблення такого каналу взагалі не передбачалось за умовами договором; позивачем не доведена обставина фактичного створення судноплавного підхідного каналу до причалу №25; оскільки єдиним шляхом прямування судна до/з причалу №25 є лише внутрішній канал порту, вказане підтверджує, що такий канал і є судноплавним підхідним каналом до причалу №25; дострокове завершення відповідачем будівництва наземної частини Об`єкту-1, що підтверджується сертифікатом від 22.03.2018 серії ОД №38, дозволило забезпечити перевалку зернових ТОВ «АТ Каргілл», що призвело до збільшення суднозаходів в морський порт «Южний» та, як наслідок, такими діями відповідача було досягнуто мету договору залучення до перевалки в морському порту «Южний» додаткової кількості вантажів, з метою збільшення обсягу вантажоперевалки та суднозаходів; позивачем не доведена обставина порушеного права, внаслідок невиконання зобов`язань відповідачем, оскільки: фактичне здійснення відповідачем перевалки зернових вантажів на морські судна до 01.09.2018 свідчить про те, що мета договору про співробітництво була досягнута; неповне та несвоєчасне виконання позивачем своїх зобов`язань за договором щодо утворення судноплавного підхідного каналу до причалу №15 глибиною 16 метрів свідчить про те, що строк виконання зобов`язань відповідачем автоматично продовжується на строк прострочення позивача.

10.02.2020 відповідачем були подані до суду письмові заперечення на заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог (а.с.106-110, т.1), в яких останній наголосив на тому, що позивачем помилково визначено вартість невиконаних зобов`язань відповідача, оскільки позивачем здійснено розрахунок виходячи з вартості всіх робіт, передбачених зведеним кошторисом, які також включають вартість робіт, що не передбачені договором. Як зазначив відповідач, вартість невиконаних ним робіт, які передбачені договором, станом на 01.09.2018 становила 93634290,70 грн. Між цим, відповідач знову наголосив, що підстави для нарахування позивачем пені відсутні, оскільки відповідачем не порушені строки виконання робіт, з урахування умов п.5.6. договору та положень ч.4 ст.612 та ч.ч.1,3 ст.613 ЦК України.

Щодо зустрічного позову

В обґрунтування підстав зустрічного позову (а.с.2-144, т.2) позивач посилається на обставину порушення відповідачем умов договору про співробітництво від 23.03.2016 № 2-Б-АМПУ-16, укладеного між сторонами, в частині порушення строків виконання зобов`язання з будівництва Об`єкту-2 - судноплавної операційної акваторії причалу №25 та судноплавного підхідного каналу до причалу №25 в повному обсязі та відповідно до умов договору (глибиною 16 метрів). Як зазначає позивач, враховуючи, що умовами договору визначено обов`язок відповідача створити, в тому числі, судноплавний підхідний канал до причалу №25 глибиною 16 метрів, водночас строк виконання таких робіт не було передбачено календарним графіком, а тому позивач вважає, що виконання цих робіт мало бути здійснено не пізніше граничного строку проведення робіт, що встановлені для ТОВ «М.В. Карго», а саме до 01.09.2018. При здійсненні розрахунку суми пені позивач за зустрічним позовом виходив з того, що вартість робіт з утворення Об`єкту-2 складає ,00 грн, що підтверджується інформацією з сайту відповідача. Далі позивач визначив вартість проведення днопоглиблювальних робіт за 1 куб.м. у розмірі 245,41 грн, враховуючи викладені відповідачем у листі від 13.09.2019 №3226/10-02-03 дані, що загальний обсяг днопоглиблення склав 4339458 куб.м. ,00 грн / 4339486 куб.м.), а потім помножив вартість одного куб.м. на обсяг днопоглиблення на судноплавному підхідному каналі, що становить 1003203,2 куб.м., враховуючи дані технічного звіту, складеного ПП «ЩИТ» (1003203,2 куб.м. х 245,41 грн). З урахуванням цих даних позивач за зустрічним позовом визначив, що вартість невиконаних відповідачем робіт з утворення судноплавного підхідного каналу до причалу №25 становить 246196097,31 грн, а тому розрахунок ціни зустрічного позову позивачем здійснено наступним чином: 246196097,31 грн х 0,01% х 182 дні, за результатом якого позивачем заявлено до стягнення з відповідача пеню в розмірі 4480768,97 грн.

20.01.2020 до суду від ДП «АМПУ» надійшов відзив на зустрічний позов (а.с.96-105, т.9), згідно з яким відповідач просить суд відмовити ТОВ «М.В. Карго» у задоволенні позовних вимог, з огляду на таке: відповідно до проектної документації, якою визначені технічні характеристики Об`єкта-2, зазначений об`єкт увійшов до першого пускового комплексу першої черги будівництва, загальний обсяг днопоглиблювальних робіт по якому передбачений у розмірі 4393075 куб.м. та був виконаний у строк до 30.03.2018 із залученням для виконання робіт компанії China Harbour Engineering company Ltd на підставі укладеного з ДП «АМПУ» договору; днопоглиблення внутрішнього підхідного каналу передбачене у складі другого пускового комплексу першої черги будівництва; відповідач свої зобов`язання виконав в межах строків, визначених календарним графіком, що є додатком №1 до договору, а тому підстави для застосування до відповідача відповідальності у виді нарахування пені відсутні; відповідач заперечує здійснений позивачем за зустрічним позовом розрахунок ціни позову, оскільки ТОВ «М.В. Карго» при здійснені розрахунку виходив із обсягів днопоглиблення у розмірі 1003203,2 ку.м., натомість відповідно до проектної документації будівництва Об`єкта-2 загальний обсяг таких робіт становить 4393075 куб.м.

У відповіді на відзив (а.с.54-61, т.9), яка до суду надійшла 17.01.2020, позивач за зустрічним позовом наголошує на тому, що: необхідність виконання відповідачем днопоглиблювальних робіт судноплавного підхідного каналу до причалу №25 передбачено п.1.1. договору, при цьому можливість реалізації інтересів позивача за договором можлива лише за умови виконання обома сторонами зобов`язань з утворення як Об`єкту-1, так і Об`єкту-2; у спірних правовідносинах від початку мало місце укладення договору, а вже потім розробка та затвердження проекту, в якому відповідач був зобов`язаний передбачити здійснення днопоглиблення не лише операційної акваторії, а й судноплавного підхідного каналу і здійснити такі роботи; календарним графіком встановлено лише строки виконання робіт за договором, водночас календарний графік не визначає перелік робіт, що мають бути виконані за договором; відсутність строку виконання робіт на судноплавному підхідному каналі до причалу №25 свідчить лише про те, що строк виконання робіт по такому каналу не було визначено в календарному графіку, разом з цим, вказане не може свідчити про те, що днопоглиблення такого каналу взагалі не передбачалось до виконання за договором; оскільки договором не встановлений строк виконання відповідачем зобов`язання зі створення судноплавного підхідного каналу до причалу №25 глибиною 16 метрів, позивач вважає, що виконання таких робіт мало бути здійснено відповідачем не пізніше граничного строку проведення робіт, що встановлений для ТОВ «М.В. Карго», а саме до 01.09.2018; відсутність судноплавного підхідного каналу, яким є внутрішній канал порту, глибиною, що відповідає глибині операційної акваторії причалу №25, зумовлює неможливість використання операційної акваторії причалу в межах оговорених договором глибин 16 метрів; в морському порту «Південний» розташовані лише два канали: підхідний канал порту, глибиною 16 метрів; внутрішній канал порту, через який є можливим здійснення підходу судна, не лише до причалів №№15-22, а і до причалу №25.

Щодо експертизи

21.02.2020 позивачем (ДП «АМПУ») було подано суду письмові пояснення щодо призначення у цій справі судової експертизи (а.с.116-118, т.1), в яких останній відзначив, що відповідач у листі від 26.12.2019 №2012/01 наголосив на тому, що вартість незавершених, станом на 01.09.2018, робіт становить 93634290,70 грн, разом з цим, у позивача відсутні, а відповідачем не подані докази, з яким можна достовірно встановити дійсний обсяг невиконаних зобов`язань та їх вартість. Позивач вказав, що з наявних у його розпорядженні документів неможливо достеменно встановити вартість невиконаних зобов`язань з будівництва Об`єкта-1, не дослідивши первинні документи по будівництву вказаного об`єкту, що в свою чергу потребує спеціальних знань. З урахуванням вказаного, позивач, у разі постановлення судом ухвали про призначення у цій справі експертизи, просив суд поставити на вирішення експерта таке питання: яка вартість невиконаних зобов`язань ТОВ «М. В. Карго» із будівництва Об`єкта-1. При цьому позивач заперечив необхідність призначення експертизи за зустрічним позовом, наголосивши на тому, що вирішення питань за зустрічним позовом не потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.

24.02.2020 до суду від відповідача (ТОВ «М.В. Карго») також надійшло клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи (а.с.153-155, т.9), на вирішення якої відповідач просив суд поставити наступні питання: 1) чи є водні підходи до причалів №№23-25, утворені державним підприємством Адміністрація морських портів України у складі робіт першого пускового комплексу проекту Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту Южний в м. Южне Одеської області (перша черга будівництва), затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р, судноплавним підхідним каналом?; 2) чи виконує внутрішній канал морського порту Південний (за умови його днопоглиблення до 16 метрів) функцію судноплавного підхідного каналу до причалу №25 (глибиною 16 метрів), що передбачений договором про співробітництво від 23.03.2016, укладеним між ДП АМПУ та ТОВ М.В. Карго? 3) чи були виконані ДП АМПУ роботи з утворення судноплавного підходу каналу до причалу №25 (а саме глибиною 16 метрів) у складі робіт першого пускового комплексу проекту Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту Южний в м. Южне Одеської області (перша черга будівництва), затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р ?

ТОВ М.В. Карго зазначає, що проведення експертизи з вищевказаних питань надасть можливість встановити факт порушення ДП АМПУ умов укладеного між сторонами договору в частині будівництва в повному обсязі Об`єкта-2, оскільки, як вважає відповідач, ДП АМПУ не виконало свого зобов`язання, а саме не створило судноплавний підхідний канал до причалу №25 глибиною до 16 метрів.

Після проведення експертизи 27.09.2021 позивачем було подано до суду заяву про виклик у судове засідання експерта Долгих М.Є. для надання усних пояснень щодо висновку від 26.07.2021 №20-4238 (а.с.27-32, т.55). Протокольною ухвалою суду від 27.09.2021 заяву позивача було задоволено з проголошенням мотивів суду в порядку ч. 10 ст. 240 ГПК України. 02.11.2021 позивачем було направлено до суду викладений у письмовому вигляді перелік питань, які позивач вважав необхідним поставити перед експертом (а.с.78-80, т.55).

Судовий експерт Долгих М.Є з`явилась в судове засідання 29.11.2021, роз`яснила висновок експерта та повідомила, що при проведенні експертизи нею були досліджені усі документи, які були наявні в матеріалах справи № 916/3402/19, серед яких частково відсутні акти на усі роботи з будівництва Об`єкту-1, що виконані та які затребувались експертом для проведення експертизи, що вбачається, в тому числі, з їх нумерації.

09.11.2021 позивачем було подано клопотання (а.с.89-95, т.55), згідно з яким останній просив суд призначити у цій справі додаткову експертизу, на вирішення якої поставити наступне питання: яка вартість частини робіт по Об`єкту-1 була виконана ТОВ «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 № 2-Б-АМПУ-16, станом на 04.03.2019?

09.12.2021 позивачем до цього клопотання були подані письмові доповнення (а.с.117-119, т.55). 03.12.2021 відповідачем були подані письмові заперечення щодо клопотання позивача про призначення у цій справі додаткової експертизи (а.с.106-111, т.55).

За результатом розгляду клопотання позивача судом у судовому засіданні 10.12.2021 було проголошено протокольну ухвалу про відмову у його задоволенні з проголошенням мотивів суду в порядку ч. 10 ст. 240 ГПК України.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.11.2019 позовну заяву Державного підприємства Адміністрація морських портів України було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/3402/19; з врахуванням ціни позову, до подання позивачем заяви про збільшення розміру позовних вимог, суд ухвалив розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, судове засідання для розгляду справи по суті було призначено на "11" грудня 2019 о 14:45.

Ухвалою суду від 11.12.2019, враховуючи збільшення позивачем розміру заявлених позовних вимог, судом було призначено справу №916/3402/19 до розгляду за правилами загального позовного провадження, замінивши засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням. Крім цього, вказаною ухвалою суд розпочав розгляд справи зі стадії відкриття провадження у справі.

11.12.2019 в підготовчому засіданні судом протокольно було оголошено ухвалу про відкладення підготовчого засідання на "20" січня 2020 об 11год.00хв.

Ухвалою суду від 24.12.2019 було залишено без руху зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго за вх. №3895/19 від 19.12.2019.

Ухвалою суду від 27.12.2019 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго до Державного підприємства Адміністрація морських портів України було прийнято до спільного розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі № 916/3402/19.

20.01.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на « 10» лютого 2020 об 11:00. 10.02.2020 судом було протокольно ухвалено продовжити строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкласти підготовче засіданні до « 24» лютого 2020 о 16:15. 24.02.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на « 02» березня 2020 о 15:00.

Ухвалою суду від 02.03.2020 у справі №916/3402/19 було призначено експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Вказаною ухвалою судом було зупинено провадження у справі до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

Ухвалою суду від 24.07.2020 судом було, зокрема, задоволено клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Коваля К.А. про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи та зобов`язано сторін надати до суду затребувані експертом докази.

Ухвалою суду від 31.08.2020 судом було поновлено провадження у цій справі з 07.09.2020 та призначено у справі судове засідання на "07" вересня 2020 об 11:30, з метою вирішення питання щодо виконання сторонами вимог ухвали суду від 24.07.2020 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення у справі експертизи, та оплати вартості проведення експертизи.

Ухвалою суду від 07.09.2020 судом було, зокрема, направлено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали справи №916/3402/19 для проведення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.03.2020 та зобов`язано Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України повернути матеріали справи №916/3402/20 після закінчення проведення експертизи або у випадках, встановлених законом, коли проведення експертизи виявилось неможливим. Крім цього, вказаною ухвалою провадження у справі №916/3402/19 було зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

30.08.2021 ухвалою Господарського суду Одеської області провадження у справі №916/3402/19 було поновлено з 15.09.2021; призначено підготовче засідання у цій справі на "15" вересня 2021 о 16:30. 15 вересня 2021 судом у судовому засіданні протокольною ухвалою було відкладено підготовче засідання на 27 вересня 2021 о 10:00.

Протокольною ухвалою суду від 27.09.2021 заяву позивача за первісним позовом про виклик судового експерта Долгих Марію Євгеніївну у засідання суду для надання пояснень стосовно висновку судової експертизи судом було задоволено з проголошенням мотивів у порядку ч. 10 ст. 240 ГПК України. Протокольною ухвалою суду від 27.09.2021 було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення цієї справи до колегіального розгляду (а.с.33-34, т.55), з проголошенням мотивів у порядку ч. 10 ст. 240 ГПК України. Крім цього, у судовому засіданні 27 вересня 2021 судом протокольною ухвалою було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 01 жовтня 2021 о 12:30.

Під час розгляду справи по суті судом протокольно оголошувались перерви: 01.10.2021 до « 06» жовтня 2021 о 16:00; 06.10.2021 - до 12 жовтня 2021 о 14:00; 12.10.2021 до 27 жовтня 2021 о 12:00; 27.10.2021 до « 08» листопада 2021 о 14:00; 08.11.2021 до « 29» листопада 2021 о 14:00; 29.11.2021 до « 07» грудня 2021 о 16:00; 07.12.2021 до « 08» грудня 2021 о 17:00; 08.12.2021 до « 10» грудня 2021 о 16:00; 10.12.2021 до « 28» грудня 2021 о 10:00.

Ухвалами суду від 13.10.2021, 27.10.2021 та від 08.11.2021 суд викликав судового експерта Долгих Марію Євгеніївну у судові засіданні, призначені для розгляду справи по суті, для надання пояснень стосовно висновку судової експертизи.

У судовому засіданні 28.12.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи

13.08.2015 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі АМПУ), Стивідорною компанією ТОВ «М.В. Карго» (далі МВ Карго) та ТОВ «АТ Каргілл» (далі Каргілл) був підписаний меморандум про співробітництво (а.с.76-78, т.1), згідно з яким сторони меморандуму досягли згоди про співпрацю по визначеним у ньому аспектам. У п.1 меморандуму зазначено, що МВ Карго зацікавлений у будівництві зернового терміналу, а Каргілл зацікавлений придбати 51% цього готового терміналу, побудованого МВ Карго, після успішного будівництва і днопоглиблення. Відповідно до п.5 меморандуму днопоглиблювальні роботи з формування операційної акваторії та відповідної глибини біля причалу №25 у морському порту «Южний» передбачатимуть досягнення глибини 16 метрів згідно з балтійською системою висот. Обсяг днопоглиблення оцінюватиметься сторонами після підготовки та подання техніко-економічного розрахунку та проектних рішень щодо будівництва терміналу та створення перспективних глибин. За змістом п.6 меморандуму АМПУ підтримує будівництво терміналу в морському порту «Южний», як такого, що задекларований планом розвитку порту на коротко та середньострокову перспективу. АМПУ в межах компетенції зобов`язується отримати дозвільні документи та забезпечити здійснення днопоглиблювальних робіт в районі запроектованого причалу відповідно до чинного законодавства.

23.03.2016 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі АМПУ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «М.В. Карго» (далі забудовник) був укладений договір про співробітництво №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1; далі - договір), з метою реалізації намірів, визначених Меморандумом про співробітництво від 13.08.2015. За умовами договору сторонами окремі визначення розуміються таким чином:

- «Об`єкт-1» - єдиний майновий комплекс, що включатиме спеціалізований морський термінал з перевалки зернових вантажів, продуктів їх переробки, а також інших вантажів та причал №25, технічні характеристики яких визначаються проектною документацією, розробленою та затвердженою відповідно до вимог чинного законодавства України. Об`єкт-1 розташовується на власних та орендованих землях забудовника, що межує з акваторією морського порту «Южний». Об`єкт-1 будується замовником у відповідності до вимог чинного законодавства України;

- «Об`єкт-2» - судноплавна операційна акваторія причалу №25 та судноплавний підхідний канал до причалу №25 (глибиною 16 метрів до нуля акваторії морського порту «Южний»), технічні характеристики яких визначаються проектною документацією, розробленою та затвердженою відповідно до вимог чинного законодавства України. Об`єкт-2 створюється АМПУ у відповідності до вимог чинного законодавства України;

- «Об`єкти» - Об`єкт-1 та Об`єкт-2;

- «Роботи» - роботи зі створення та будівництва Об`єктів, в тому числі, але не виключно, з будівництва Об`єкту-1 та Об`єкту-2, які включають частину робіт забудовника та частину робіт АМПУ;

- «Частина робіт забудовника» - комплекс робіт з будівництва Об`єкту-1 та введення його в експлуатацію;

- «Частина робіт АМПУ» - днопоглиблювальні роботи, пов`язані зі створенням Об`єкту-2 та введення його в експлуатацію;

- «Загальна вартість Об`єктів» - вартість частини робіт забудовника та частини робіт АМПУ зі створення Об`єкту-1 та Об`єкту-2, визначену відповідно до проектно-кошторисної документації Об`єкту-1 та Об`єкту-2 та уточнену за результатами введення їх в експлуатацію.

Відповідно до п.1.1. договору забудовник бере на себе зобов`язання побудувати на власній та орендованій земельній ділянці Об`єкт-1 та забезпечити вантажопотік в обсягах, не менш ніж встановлені умовами Меморандуму про співробітництво від 13.08.2015 та цим договором, а АМПУ зобов`язується забезпечити виконання робіт з будівництва Об`єкту-2.

Згідно з п.п.2.1., 2.2., 2.3. договору загальний термін виконання всіх робіт та прийняття Об`єктів в експлуатацію за цим договором визначається календарним графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ із можливістю його коригування, враховуючи затверджені проектно-кошторисні документації Об`єктів. Конкретні терміни виконання окремих робіт/заходів встановлюються календарним графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ, який підписується двома сторонами і з цього моменту стає додатком №1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною. Роботи із будівництва/створення Об`єктів виконуються відповідними сторонами у відповідності з графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ. Рішення про зміну строків, передбачених п.2.1. цього договору, оформлюється сторонами в обов`язковому порядку додатковою угодою до цього договору, у випадку зміни строків погодження титулу та/або проектної документації Кабінетом Міністрів України та Міністерством інфраструктури України. Зазначена додаткова угода має бути підписана уповноваженими представники сторін і з моменту підписання стає невід`ємною частиною цього договору.

За умовами п.3.1. договору забудовник зобов`язаний, зокрема: надати АМПУ затверджену проектну документацію відносно причалу №25 до початку його будівництва та інформування про стан будівництва Об`єкту-1 (п/п 3.1.2.); з моменту закінчення будівництва Об`єкту-1 здійснити введення його в експлуатацію згідно з вимогами чинного законодавства України (п/п 3.1.7.); укласти з ТОВ «АТ Каргілл» угоду щодо завантаження Об`єкту-1 в обсязі 70% українського експортного вантажопотоку зернових ТОВ «АТ Каргілл» з моменту введення в експлуатацію Об`єкту-1 згідно чинного законодавства з доведенням показників його завантаженості до проектних.

Відповідно до п.4.1. договору АМПУ зобов`язане, зокрема: надати забудовнику проектну документацію відносно робіт зі створення Об`єкту-2 (п/п 4.1.1.); забезпечити виконання своєї частини робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та введення Об`єкту-2 в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства України (п/п 4.1.4.); інформувати забудовника про стан реалізації Об`єкту-2 (п/п 4.1.5.).

Згідно з п.5.2. договору за порушення кінцевих строків виконання зобов`язань щодо будівництва Об`єктів однією із сторін, винна сторона сплачує на користь іншої сторони пеню у розмірі 0,01 відсотка від вартості невиконаних зобов`язань за кожен день прострочення.

За умовами п.5.6. договору у випадку невиконання стороною строків виконання робіт у відповідності до графіку суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ, строк виконання робіт іншої сторони автоматично здвигається на термін прострочення певної роботи винної сторони.

Відповідно до п.п.8.1., 8.4. договору він вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до моменту введення Об`єктів в експлуатацію та внесення Об`єкту-2 та причалу №25 Об`єкту-1 до Обов`язкових постанов морського порту «Южний» і реєстрації Об`єкту-2 та причалу №25 Об`єкту-1 в Реєстрі гідротехнічних споруд відповідно до законодавства України. Строк дії договору продовжується на строк протягом якого діяли обставини, які унеможливлювали виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, визначених у п.п.5.3. та 6.1. цього договору. Продовження строку дії договору оформлюється відповідною додатковою угодою.

Додатком №1 до договору сторонами був погоджений календарний графік суміжної реалізації частини робіт сторін (а.с.73, т.1), в який було внесено зміни шляхом укладення додаткової угоди №1 від 06.11.2017 (а.с.74, т.1).

Згідно з графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ (нова редакція), який є додатком №1 до договору (а.с.75, т.1), сторонами погоджені строки виконання та опис робіт.

Так, згідно з графіком АМПУ зобов`язалось виконати такі роботи у такі строки:

1. Схвалення ТЕО в КМУ: з 10.01.2016 по 28.04.2016;

2. Експертиза стадії П: з 01.05.2016 по 25.07.2016;

3. Затвердження стадії П в КМУ: з 01.08.2016 по 25.08.2016;

4. Затвердження титулу будови в Міністерстві інфраструктури України: з 01.09.2016 по 15.09.2016;

5. Проведення процедури закупівлі днопоглиблюваних робіт: з 01.08.2016 по 25.10.2016;

6. Отримання дозволу на проведення робіт на землях водного фонду в Мінекології: з 01.09.2016 по 25.10.2016;

7. Отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт в ДАБІ: з 20.08.2016 по 30.08.2016;

8. Виконання днопоглиблювальних робіт 1 пускового комплексу (досягнення проектних глибин): з 06.07.2017 по 30.03.2018.

Згідно з цим же графіком ТОВ «М.В. Карго», в свою чергу, зобов`язалось виконати такі роботи у такі строки:

1. Проектування конструкцій на палях. Креслення. Лист матеріалів та виробів: з 14.09.2015 по 20.01.2016;

2. Отримання даних по пальовому полю під конвеєрні галереї, приводні та натяжні станції: з 28.11.2015 по 28.11.2015;

3. Проектування залізобетонних конструкцій причалу, відбійних та швартових пристроїв: з 15.10.2015 по 28.02.2016;

4. Коригування проекту «Причал №25» частина морського універсального перевантажувального комплексу (ділянка №1) ТОВ «М.В. Карго». Проходження державної експертизи: з 15.12.2015 по 28.05.2016;

5. Отримання дозволів на будівництво причалу та проведення днопоглиблювальних робіт по влаштуванню технологічної прорізі і котловану і відвал ґрунту, оплата збитку водному середовищу: з 10.05.2016 по 15.06.2016;

6. Визначення підрядника для виконання днопоглиблювальних робіт по влаштуванню технологічної прорізі і котловану, укладення контракту, мобілізація днопоглиблювальної техніки: з 25.05.2016 по 28.06.2016;

7. Днопоглиблюванні робити по влаштуванню технологічної прорізі та котловану під гідротехнічну конструкцію причалу: з 01.07.2016 по 28.12.2016;

8. Придбання, доставка та розміщення основних матеріалів для виконання робіт. Організація майданчика. Підготовка матеріалів: з 01.03.2016 по 25.10.2016;

9. Занурення металевих паль. Занурення металевого шунта лицьової стінки, дренажної шахти. Монтаж розподільного пояса. Монтаж анкерів: з 02.10.2016 по 25.06.2017;

10. Зворотне засипання піском котловану причалу і утворення території: з 01.12.2016 по 15.08.2017;

11. Влаштування збірно-монолітного залізобетонного оголовка, навішування відбійних пристроїв, монтаж швартових тумб, влаштування електрохімзахисту лицьової стінки з 20.03.2017 по 05.04.2018;

12. Планування території, монтаж зливової каналізації, прокладка інженерних комунікацій, укладання плит покриття причалу, установка портових знаків типу «Колона»: з 02.06.2017 по 20.05.2018;

13. Закладка реперної системи, передача координат Держгідрографії. Паспортизація причалу і держреєстрація г-т споруди в реєстрі судноплавства України: з 02.10.2017 по 25.06.2018;

14. Розробка проектної документації стадії П для наземної частини: з 20.03.2015 по 01.12.2015;

15. Експертиза проектної документації для наземної частини: з 07.12.2015 по 25.03.2016;

16. Дозвіл будівництва для наземної частини: з 25.03.2016 по 22.04.2016;

17. Розробка проектної документації стадії Р для наземної частини: з 20.05.2015 по 20.05.2016;

18. Підписання акціонерних угод з корпорацією Каргілл: з 24.02.2016 по 24.02.2016;

19. Будівництво жд парку «Причальний»: з 10.01.2015 по 10.03.2016;

20. Земляні роботи, зняття родючого шару: з 14.06.2016 по 11.11.2016;

21. Будівництво жд прийому: з 26.11.2016 по 25.10.2017;

22. Будівництво конвеєрної галереї між жд та терміналом: з 25.01.2017 по 10.01.2018;

23. Влаштування силосного складу з обладнанням: з 17.10.2016 по 20.05.2018;

24. Плоский склад: з 22.10.2016 по 10.10.2017;

25. Станція розвантаження автомобілів: з 21.11.2016 по 12.09.2017;

26. Будівництво інженерних мереж: з 22.10.2016 по 21.07.2018;

27. Дороги, офіс, лабораторія і т.д.: з 25.01.2017 по 02.07.2018;

28. Пуско-налагоджувальні роботи: з 03.07.2018 по 01.09.2018.

Отже, ДП «АМПУ» мало розпочати роботи з 10.01.2016, закінчити перший тип робіт (схвалення ТЕО в КМУ) до 28.04.2016, затвердити стадію П в КМУ до 25.08.2016, а повністю виконати роботи, передбачені календарним графіком, до 30.03.2018. В свою чергу, ТОВ «М.В. Карго» мало розпочати роботи з 14.09.2015 та закінчити роботи, передбачені календарним графіком, 01.09.2018.

Фактично виконання своїх зобов`язань, за наявними матеріалами справи, відбувалось сторонами таким чином:

За завданням ДП «АМПУ» ДП «Чорноморндіпроект» був розроблений проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва» (а.с.82-108, т.1), який затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р (а.с.79-81, т.1).

Згідно з цим проектом терміни та визначення розуміються, зокрема, у такому значенні: акваторія порту водна поверхня порту в установлених межах, що забезпечує у своїй суднохідній частині маневрування та стоянку суден; операційна акваторія частина акваторії порту для виконання маневрів при швартовних операціях на плаву; підхідний канал штучне заглиблення водойми та водотоку по судовому ходу, маюче знаки навігаційної обстановки.

У таблиці 6.4. п/п 6.2.2. п. 6.2. «План розвитку реконструйованих причалів №№15-25» проекту щодо причалу №25 визначений максимальний тип судна СН-100, технічні характеристики якого наведені у таблиці 6.5., зокрема, осадка в вантажу 15,2 м.

У таблиці 6.7. п/п 6.3.2. п. 6.3. проекту перша черга будівництва розподілена на 4 пускових комплекси, а саме:

1-й пусковий комплекс: водний підхід до причалів №№23-25; операційна акваторія причалів №№23-25; розворотне місце D 370 м, проектна глибина - 16 м;

2-й пусковий комплекс: внутрішній канал до акваторії причалів №№18-22; водний підхід до розворотнього місця та розворотне місце D = 650 м; операційна акваторія причалів №№18-20; проектна глибина 19 м;

3-й пусковий комплекс: операційна акваторія причалу №15: проектна глибина - 16 м;

4-й пусковий комплекс: операційна акваторія причалів №21, 22: проектна глибина - 16 м.

У таблиці 6.8. п/п 6.3.3. п. 6.3. проекту об`єми днопоглиблювальних робіт, зокрема, по 1-му пусковому комплексу без урахування частини котловану в межах акваторії, що виконується за окремим проектом, становлять 4393075 куб.м. (з позначкою - умовний).

З метою виконання робіт з будівництва об`єкту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс» між ДП «АМПУ» (замовник) та компанією China Harbour Engineering Company Ltd (підрядник) був укладений договір підряду на виконання робіт від 18.05.2017 №77-В-ЮЖФ-17 (а.с.21-47, т.9). Пунктами 1.6. та 1.7. цього договору було погоджено виконання робіт у строк до 31.03.2018, дата початку робіт не пізніше 51-го календарного дня з дати підписання цього договору, але не раніше настання останньої з подій, зазначених в п.3.2. цього договору. Згідно з п.2.1. договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язався у 2017-2018 роках виконати роботи, а замовник зобов`язався їх оплатити. Місцезнаходження об`єкту будівництва: Одеська обл., м. Южне. Відповідно до п.4.1. договору (додаткова угода № 5, а.с. 1-2, т. 12) його договірна ціна становить 39732077,13 доларів США, в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на 09.08.2017 складає ,00 грн, визначена на підставі процедури відкритих торгів та підтверджена додатком №2, який є невід`ємною частиною договору. Валютою договору (платежу) є долари США. Зміна гривневого еквіваленту відбувається відповідно до зміни курсу валюти договору.

За умовами п.3.1. додатку № 1 до договору (а.с. 40-45, т. 9) створення перспективних глибин в акваторії Аджаликського лиману на першій черзі будівництва по 1-му пусковому комплексу вимагає вилучення ґрунту в кількості 4393075,00 куб.м.

Також позивачем до матеріалів справи були долучені додатки до Додатку №1 до цього договору (а.с.4-140, т.10).

Відповідно до наказу начальника адміністрації морського порту «Южний» від 28.03.2018 №203 (а.с.119-120, т.1) об`єкт будівництва «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області» (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс)» введено в експлуатацію з дати підписання цього наказу 28.03.2018.

В листі від 28.09.2018 №2809/01 (а.с.141, т.1) відповідач щодо виконання своєї частини робіт по договору повідомив, зокрема, що: станом на день складення листа відповідачем ведуться пусконалагоджувальні роботи та вживаються всі залежні від товариства заходи щодо завершення будівельних робіт та введення комплексу в експлуатацію; з червня 2018 року відповідачем фактично забезпечено виконання мети договору, враховуючи здійснення перевантаження 175800 тонн зернових ТОВ «АТ Каргілл»; початок будівництва причалу було відстрочено, оскільки фактично проведення робіт ДП «АМПУ» з днопоглиблення розпочалось 01.08.2017, а не 01.11.2016, як передбачено додатком №1 до договору (первісна редакція). Також, відповідач просив позивача повідомити про стан проведення ДП «АМПУ» робіт з досягнення проектних глибин внутрішнього підхідного каналу порту та пропонував укласти додаткову угоду, якою викласти у новій редакції календарний графік.

У відповіді на вищевказаний лист (а.с.142, т.1) позивач у листі від 16.10.2018 №7174/1782/10-05-03/вих відзначив, що ним частина робіт ДП «АМПУ» за договором в повному обсязі виконана, а саме здійснено днопоглиблювальні роботи по 1-му пусковому комплексу загальним обсягом днопоглиблення 4393,075 тис. куб.м. При цьому позивач зауважив, що виконання робіт із досягнення проектних глибин внутрішнього каналу порту належить до 2-го пускового комплексу, що не є предметом договору. Крім того, у листі позивач звернувся з проханням до відповідача, зокрема, про надання розгорнутої інформації про стан виконання ТОВ «М.В. Карго» кожного заходу, визначеного у додатку №1 до договору, із зазначенням відсотку виконання кожного з них та загалом по проекту та із зазначенням вартості кожного етапу та проекту в цілому.

У відповіді на вищевказаний лист відповідач у листі від 22.10.2018 №2210/04 (а.с.35-36, т.2) повідомив, що станом на день надання відповіді Об`єкт-1 завершений на 85% і відповідачем ведуться пусконалагоджувальні роботи та вживаються всі залежні він нього заходи щодо завершення будівельних робіт та введення комплексу в експлуатацію. У листі відповідачем детально наведено стан готовності спеціалізованого морського терміналу зернових вантажів і причалу №25 по видам робіт. При цьому відповідач наголосив, що розуміючи відтермінування робіт з боку ДП «АМПУ», що вплинуло на можливість початку виконання робіт відповідачем, останній прийняв рішення переорієнтувати фінансування будівництва причалу на будівництво складського фронту, що дозволило здійснити перевантаження 268196 тонн зернових ТОВ «АТ Каргілл» через причали №№21-22.

Також, з метою підтвердження відсотку виконаних робіт по Об`єкту-1, станом на 01.09.2018, відповідач додатково до матеріалів справи долучив: лист ТОВ «Морбудпроект» від 31.08.2018 №112/18 (а.с.108, т.9); лист ТОВ «Зернова столиця інжиніринг» від 04.09.2018 №4477 (а.с.109, т.9); лист ТОВ «Тіс - Гідротехніка» від 05.09.2018 №01/050918 (а.с.110, т.9).

Водночас, у листі від 22.02.2019 №728/10-05-03/вих (а.с.41-43, т.2) позивач відзначив, що реалізація умов договору відбувалась в рамках реалізації проекту та відповідно до календарного графіка, який є невід`ємною частиною договору про співробітництво від 23.03.2016, в якому зобов`язання ДП «АМПУ» закріплені у переліку днопоглиблювальних робіт в рамках першого пускового комплексу першої черги будівництва, який передбачає, зокрема, обсяг днопоглиблення 4393,074 тис. куб.м. Як зазначив позивач, з метою виконання умов договору, направлених на реалізацію першого пускового комплексу першої черги проекту, був укладений договір від 18.05.2017 №77-В-ЮЖФ-17 з компанією China Harbour Engineering Company Ltd, виконання робіт розпочато 20.07.2017, завершено 25.01.2018, всього виконано 4339486,3 куб.м., освоєно ,00 грн коштів, а відповідно до наказу начальника адміністрації морського порту «Южний» від 28.03.2018 №203 перший пусковий комплекс введений в експлуатацію. У цьому листі позивач також вказав, що дозвіл № 001/01-18-Од від Міністерства екології та природних ресурсів України на проведення робіт на землях водного фонду отриманий 12.01.2018, на заміну дозволу № 005/07-17-Од від 03.07.2017.

В матеріалах справи наявне також інше листування сторін щодо спірних правовідносин, в якому позиції сторін є досить ідентичними, зокрема, позивач наголошує на порушенні відповідачем строків виконання робіт за договором та наявності підстав для стягнення з відповідача суми пені, а відповідач, в свою чергу, наголошує щодо досягнення мети договору, з урахуванням здійснення перевантаження зерна ТОВ «АТ Каргілл» з червня 2018 року, а також наполягає на тому, що ДП «АМПУ» своє зобов`язання з будівництва Об`єкта-2 у повному обсязі та відповідно до умов договору не виконало, а тому підстави для нарахування позивачем пені відсутні.

Так, на підтвердження обставини закінчення робіт з будівництва Об`єкту-1 в матеріалах справи містяться такі докази: акт готовності об`єкта до експлуатації згідно з проектом «Будівництво причалу №25 та частини морського універсального перевантажувального комплексу (ділянка №1) ТОВ «М.В. Карго» на території Новобілярської селищної ради (за межами населеного пункту) Комінтернівського району Одеської області» від 16.09.2019 (а.с.122-129, т.1); сертифікат Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25.09.2019 серії ІУ №05, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджено готовність об`єкта до експлуатації (а.с.130-131, т.1); свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди (причал №25) до експлуатації від 04.09.2019 №СП-9-105-4-103-19 (а.с.132-136, т.1); довідка про включення гідротехнічної споруди (причал №25) до бази даних гідротехнічних споруд від 04.09.2019 №СР-9-105-4-37-19 (а.с.136-138, т.1).

Крім цього, наголошуючи на тому, що відповідачем було достроково завершено будівництво наземної частини Об`єкту-1 з метою досягнення мети договору, відповідачем надані такі докази:

- довідку за підписом директора ТОВ «М.В. Карго» про обсяги перевантаженого товариством вантажу через належні ТОВ «Тіс Контейнерний термінал» причали №№21-22 (а.с.13, т.3);

- сертифікат від 22.03.2018 серії ОД №38, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта «Будівництво терміналу по перевантажуванню зернових вантажів на причалі №25, розташованого на території Визирської сільської і Новобілярської селищної ради (за межами населеного пункту) І черга будівництва І пусковий комплекс», Одеська обл., Лиманський район, територія Визирської сільської ради (за межами населеного пункту) (а.с.14, т.3);

- акт готовності об`єкта до експлуатації від 07.03.2018 (а.с.15-26, т.3);

- акт готовності об`єкта до експлуатації від 09.03.2017 (а.с.27-32, т.3);

- декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 21.03.2017 №ОД11 (а.с.33-40, т.3);

- договори на перевалку зерна з доказами їх виконання (а.с.41-172, т.3; а.с.1-181, т.4; а.с.1-151, т.5; а.с.1-129, т.6; а.с.1-135, т.7; а.с.1-76, т.8).

Також відповідачем подано проект (кошторисну документацію) «Будівництво причалу №25 та частини морського універсального перевантажувального комплексу (ділянка №1) ТОВ «М.В. Карго» на території Новобілярської сільської ради (за межами населеного пункту) Комінтернівського району Одеської області» (а.с.77-124, т.8).

Між цим, наголошуючи на тому, що ДП «АМПУ» не виконало в повному обсязі зобов`язання за договором по Об`єкту-2, відповідач посилається на такі докази:

- погоджені капітаном морського порту «Южний» та затверджені наказом ПФ ДП «АМУ» оголошені осадки на підхідному та внутрішньому каналах, біля причалів порту Південний (при швидкості вітру менше 10 м/сек) (а.с.67-69, т.2), зокрема щодо причалу №25 фактична глибина становить 15,4 м, оголошена осадка судна 15,1 м;

- лист ПП «ЩИТ» від 07.12.2018 №7/12 (а.с.71, т.2), в якому на запит відповідача надано роз`яснення, що: 1) фактичні глибини на внутрішньому каналі порту менше 16 м, мінімальна глибини на вісі каналу становить 15,5 м, а на нижчих розрахункових бровках 14,5 м на «зеленій» та 14,2 м на «червоній» при ширині каналу 160 м. З боку морського підхідного каналу МТП «Южний», маневрової зони причалів №5-6 фактичні глибини становлять 20-21 м. На акваторії причалів №№23-25 фактичні глибини становлять 16,1-18 м; 2) відповідно до наказів відповідальних осіб ПФ «АМПУ» заснованих на фактичному стані внутрішнього каналу оголошена прохідна осадка 14,8 м. Дана величина не дозволяє прохід зазначеного відповідачем розрахункового судна; 3) відповідно до проведених розрахунків для досягнення фактичної глибини 16 м обсягу ґрунтів днопоглиблення на водному підході до акваторії причалів №№23-25 буде становити 1003203,3 куб.м.;

- технічний звіт щодо розрахунку обсягів ґрунтів днопоглиблення на об`єкті: «Водний підхід до акваторії причалів №№23-25 і розворотному місці D=370 м.», виконаний ПП «ЩИТ» (а.с.72-144, т.2);

- лист ДП «Чорноморндніпроект» від 06.12.2019 №ГИП 2-17-1/1517 (а.с.19, т.52), в якому останнє на запит ТОВ «М.В. Карго» повідомило, що: ділянка днопоглиблення ПК1 обмежена на півночі лінією кордону причалів №№23-24, на заході лінією кордону причалу №25, на півдні нижньою брівкою відкосу днопоглиблення, що забезпечує стійкість південних берегових схилів, на сході підводним котлованом розворотного місця D = 650 м, який входить до складу другого пускового комплексу (ПК2); склад об`єктів ПК1, вказаний у таблиці 6.7., прийнятий умовно; обсяг днопоглиблення ПК1 (4393075 куб.м., таблиця 6.8.) розрахований тільки у вказаних межах; днопоглиблення внутрішнього підхідного каналу передбачене у складі другого пускового комплексу (ПК2) першої черги будівництва; у першому півріччі 2019 року між ПФ ДП «АМПУ» і ДП «Чорноморндніпроект» був укладений договір на корегування проекту, яким передбачалось виділення в окремий пусковий комплекс роботи з днопоглиблення внутрішнього каналу порту до 17,0 м від « 0» порту, але, у зв`язку з відсутністю підписаного фінансового плану, цей договір не був реалізований;

- лист капітана морського порту «Южний» від 15.01.2020 №15-3-17/03 (а.с.71, т.9), в якому останній на звернення ТОВ «М.В. Карго» повідомив, що: 1) під час руху судна до причалу приймаються до уваги максимально допустимі осідання судна впродовж усього шляху: підхідний канал внутрішній канал операційна акваторія причалів №№23-25 з розворотним місцем причал №25. При цьому необхідно враховувати, що відповідно до положень наказу ПФ ДП «АМУ» від 04.12.2019 №351-ОД/27 оголошена осадка судна біля причалу №25 складає 15,1 м від « 0» порту Південний, а оголошена осадка судна на внутрішньому каналі складає 14,8 м. Враховуючи те, що максимальне допустиме осідання судна на цьому шляху 14,8 м, то кожне судно має бути навантажено не більше ніж 14,8 м; 2) існує єдиний шлях підходу суден до причалу №25: підхідний канал внутрішній канал операційна акваторія, до складу якого входить розворотне місце причал №25;

- лист капітана морського порту «Южний» від 20.12.2019 №125 (а.с.130, т.8), яким повідомлено відповідача, що засоби навігаційного обладнання в операційній зоні причалу №25 морського порту «Південний» були встановлені 23.09.2019 згідно листа начальника адміністрації МП «Південний» від 13.09.2019 №3397/21-02-09/вих./27 та погодження капітана МП «Южний» від 11.09.2019 №52. Встановлення ЗНО зумовлено вимогами лоцманської служби та безпеки судноплавства в порту. Відсутність ЗНО в операційній зоні причалу №25 морського порту Південний створює ризики посадки судна на мілину при швартуванні великотоннажних суден. Зазначене є таким, що загрожує безпеці мореплавства у випадку використання операційної акваторії причалу, яка не обладнана ЗНО, що не допускається з точки зору безпеки мореплавства, а також не відповідає вимогам лоцманської служби при швартуванні суден;

- лист ДУ «Держгідрографія» від 21.12.2019 №1/9/1593 (а.с.131, т.8), в якому відзначено, що питання порядку використання операційної акваторії причалу за відсутності засобів навігаційного обладнання знаходиться у виключній компетенції адміністрації та капітана порту;

- лист філії «Дельта-лоцман» ДП «АМПУ» від 27.12.2019 №3037 (а.с.74, т.9), в якому остання повідомила, що встановлення засобів навігаційного обладнання не є компетенцією філії «Дельта-лоцман», а це є компетенцією відповідних організацій, що займаються експлуатацією ЗНО у зонах їх відповідальності. В той же час філією відзначено, що встановлення буїв є обґрунтованим з точки зору забезпечення безпеки судноплавства при підході суден до причалу №25;

- лист ДУ «Держгідрографія» від 03.01.2020 №16/5466/07-1/20 (а.с.72, т.9) щодо об`єктів засобів навігаційного обладнання операційної акваторії порту причалу №25, в якому повідомлено, що згідно з листом начальника адміністрації порту від 13.09.2019 №3397/27-02-03/вих./27 та погодження капітана порту від 11.09.2019 №52 ДУ «Держгідрографія» встановила для огородження мілини два світлих буя. При цьому у листі наголошено, що згідно з п.16 ч.1 ст.15 Закону України «Про морські порти України» адміністрація морських портів України створюється, у тому числі, з метою контролю і підтримання оголошених глибин, у зв`язку з чим питання усунення згаданої навігаційної безпеки та використання буїв, які її позначають, належить до компетенції адміністрації.

Приймаючи до уваги, що сторони повідомляли та доводили суду різні відомості щодо вартості виконаних ТОВ М.В.Карго та ДП АМПУ робіт по будівництву Об`єкту-1 та Об`єкту-2, переліку та об`єму частини робіт ДП АМПУ по Об`єкту-2 по договору, технічних характеристик Об`єкту-2, а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд, з метою вирішення питань, роз`яснення яких необхідно для вирішення спору, призначив проведення експертизи з таких питань:

1) яка вартість частини робіт по Об`єкту-1 була виконана Товариством з обмеженою відповідальністю М.В. Карго по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) станом на 04.03.2019?;

2) які технічні характеристики згідно з проектною документацією має Об`єкт-2 по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1)?;

3) який перелік та об`єм частини робіт по Об`єкту-2 мало виконати Державне підприємство Адміністрація морських портів України згідно з проектно-кошторисною документацією за договором від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1)?;

4) яка вартість частини робіт по Об`єкту-2 була виконана Державним підприємством Адміністрація морських портів України по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) станом на 04.03.2019?

Для проведення експертизи сторонами додатково були подані докази на виконання вимог ухвали суду та клопотання експерта, які судом залучено до матеріалів справи (а.с.67-215, т.11; а.с.1-243, т.12; а.с.1-228, т.13; а.с.1-214, т.14; а.с.1-210, т.15; а.с.1-231, т.16; а.с.1-158, т.17; а.с.18-233, т.18; а.с.1-223, т.19; а.с.1-246, т.20; а.с.1-239, т.21; а.с.1-206, т.22; а.с.1-197, т.23; а.с.1-235, т.24; а.с.1-232, т.25; а.с.1-235, т.26; а.с.1-233, т.27; а.с.1-233, т.28; а.с.1-208, т.29; а.с.1-146, т.30; а.с.1-250, т.31; а.с.1-225, т.32; а.с.1-225, т.33; а.с.1-227, т.34; а.с.1-219, т.35; а.с.1-229, т.36; а.с.1-96, т.37; а.с.1-184, т.38; а.с.1-195, т.39; а.с.1-198, т.40; а.с.1-225, т.41; а.с.1-210, т.42; а.с.1-189, т.43; а.с.1-174, т.44; а.с.1-189, т.45; а.с.1-237, т.46; а.с.1-241, т.47; а.с.1-236, т.48).

05.08.2021 до суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта №20-4238, складений 26.07.2021 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам господарської справи №916/3402/19, яка призначалась судом згідно з ухвалою від 02.03.2020 (а.с.5-20, т.49).

Так, за результатом вирішення поставлених судом питань, експерт зробив такі висновки:

1) визначити вартість частини робіт по Об`єкту-1, яка була виконана Товариством з обмеженою відповідальністю «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1), станом на 04.03.2019, не представляється можливим, оскільки не можливо встановити комплектність актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в);

2) Об`єкт-2 по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) має наступні технічні характеристики згідно з проектною документацією:

- внутрішній канал шириною 160,0 м, довжиною 2269 м, водний підхід причалів №№23-25 з операційної акваторією, розворотне місце D=370 м;

- загальна глибина (проектна глибина від «0» порту) 16,0 м;

- загальна площа ділянок днопоглиблення 301,087 тис. кв.м.;

- загальний об`єм днопоглиблення 4393,075 тис. куб.м.;

3) відповідно до Об`єктного кошторису №2-2 та Локальних кошторисів №2-2-1 та №2-2-2 на будівництво: днопоглиблювальні роботи глибиною 16м на водному підході до акваторії причалів №№23-25; акваторія причалів №№23-25 і місце розвороту D=370 м. (1 ПК) (ЮФ ДП «АМПУ»), Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» згідно з проектно-кошторисною документацією мало виконати наступні перелік та об`єм частини робіт по Об`єкту-2:

- днопоглиблювальні роботи самовідвізним трюмно-рефулерним землесосом потужністю 6520 кВт, ємкістю ґрунтового трюму 735 куб.м. (1 ПК) - 3075,15 тис. куб.м.;

- днопоглиблювальні роботи несамохідними штанговими земснарядами (1ПК) - 1317,925 тис. куб.м.;

4) станом на 04.03.2019 вартість частини робіт по Об`єкту-2, яка була виконана Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» згідно з проектно-кошторисною документацією за договором від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1), може бути відображена:

- за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати** за січень 2018 станом на 29.01.2018, що складає 1052291,41446 тис. грн.;

- за розрахунками вартості для відображення в бухгалтерському обліку до актів виконаних будівельних робіт по фірмі China Harbour Engineering Company Ltd з реконструкції водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області». (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс)», згідно п.6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 21 «Вплив змін валютних курсів» вартість по актам виконаних робіт, що складає 1050538,3987 тис, грн.;

- за актом готовності об`єкта до експлуатації від 28.03.2018 «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області». (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс)», відповідно до якого вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію 1212022,242 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 1051733,038 тис. грн., інші витрати 160289,204 тис. грн.

Надати однозначну відповідь на питання не представляється можливим.

Отже, у висновку експерта не надано однозначної і вичерпної відповіді на 1, 4 запитання, поставлені судом. Як зазначалось, судовий експерт Долгих М.Є з`явилась в судове засідання 29.11.2021, роз`яснила висновок експерта та повідомила, що при проведенні експертизи нею були досліджені усі документи, які були наявні в матеріалах справи № 916/3402/19, серед яких частково відсутні акти на усі роботи з будівництва Об`єкту-1, що виконані та які затребувались експертом для проведення експертизи, що вбачається, в тому числі, з їх нумерації. Після проведення експертизи, а також виклику експерта, сторонами додаткові первинні документи щодо виконання робіт по Об`єктам-1, 2 суду не подавались, клопотання про їх витребування не заявлялись.

Також, 11.12.2020 судовим експертом Одеського наукового дослідного інституту судових експертиз Долгих М.Є. був складений висновок №20-3874 за результатом проведення судової будівельно-технічної експертизи в рамках справи №916/3402/19 на підставі заяви директора ТОВ «М.В. Карго» (а.с.68-79, т.49). За результатом проведеної експертизи на поставлені експерту питання останнім були зроблені такі висновки:

1) водні підходи до причалів №№23-25, реалізовані у складі робіт першого пускового комплексу проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, є операційною акваторією (глибиною 16 метрів) причалів №23, №24, №25 з розворотним колом, та не включають внутрішній (підхідний) судноплавний канал до причалу №25, тобто не являються судноплавним підхідним каналом до причалу №25 (глибиною 16 метрів);

2) прохід внутрішнім підхідним каналом (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України UAYUZ014), розташованого в морському порту «Південний», до/від операційної акваторії причалу №25 розрахункового судна типу СН-100, вказаного в таблиці 6.5 (сторінка 23) проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, з максимальною осадкою (таблиця 6.4, сторінка 22 проекту) та з урахуванням обмежень, передбачених наказом Південної філії ДП «АМПУ» від 04.12.2019 №351-ОД/27 неможливий без проведення днопоглиблювальних робіт до глибини 16 метрів внутрішнього каналу UAYUZ014);

3) внутрішній канал (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), розташований в морському порту «Південний», виконує функції судноплавного підхідного каналу до причалу №25 (глибиною - 16 метрів), що передбачений договором про співробітництво від 23.03.2016 (укладений між державним підприємством «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «М.В. КАРГО»), а отже є таким каналом, однак прохід ним розрахункового судна типу СН-100 в повній загрузці, можливий лише за умови днопоглиблення зазначеного каналу до 16 метрів;

4) для забезпечення підходу/відходу в/з операційної акваторії причалу №25 (глибиною 16 метрів) розрахункового судна СН-100, вказаного в таблиці 6.5. (стор.23) проекту комплексу проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, потребує зміни тільки глибина (проведення днопоглиблення до 16 метрів) внутрішнього каналу (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), розташованого в морському порту «Південний»;

5) днопоглиблення внутрішнього каналу морського порту «Південний» (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), який виконує функцію судноплавного внутрішнього підхідного каналу до причалу №25, не було виконано.

Складений за заявою відповідача висновок експерта від 11.12.2020 №20-3874 містить відомості, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та у висновку зазначено, що його підготовлено для подання до Господарського суду Одеської області в порядку ст.101 ГПК України.

Матеріали, які відповідачем подавались експерту для проведення вищевказаної експертизи та які досліджувались експертом, відповідач також долучив до матеріалів справи (а.с.80-208, т.49; а.с.1-249, т.50; а.с.1-110, т.51; а.с.1-157, т.52; а.с.1-199, т.53; а.с.1-240, т.54).

Крім цього, відповідачем був поданий до суду експертний висновок, затверджений 10.04.2020 проректором з науково-педагогічної роботи Національного університету «Одеська морська академія» (а.с.55-67, т.49), який складений на підставі укладеного з відповідачем договором та яким надані відповіді на такі питання:

1) чи є водні підходи до операційної акваторії причалів №№23-25, утворені ДП «АМПУ» у складі робіт першого пускового комплексу проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва)», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р, судноплавним підхідним каналом до причалу №25 морського порту «Південний» (колишня назва «Южний»)?;

2) чи виконує внутрішній канал морського порту «Південний» (за умови його днопоглиблення до 16 метрів), функцію судноплавного підхідного каналу до причалу №25 (глибиною 16 метрів), що передбачений договором про співробітництво від 23.03.2016 (укладений між ДП «АМПУ» та ТОВ «М.В. Карго»), судноплавний підхідний канал до причалу №25 (глибиною 16 метрів)?

Згідно з цим висновком, відповіді на поставлені питання зводяться до такого:

1) побудований об`єкт при реалізації складу робіт першого пускового комплексу «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва)», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р, є лише операційною акваторією причалів №№ 23-25 з розворотним колом, яка не включає судноплавний підхідний канал до причалу № 25 в морському порту «Південний» та будь-яких інших підходів, окрім самої операційної акваторії причалів №№ 23-25, з розворотним колом;

2) внутрішній канал морського порту «Південний» виконує функцію судноплавного підхідного каналу до причалу № 25, оскільки операційна акваторія причалів №№ 23-25 може бути з`єднана та в повному обсязі використана за проектними і паспортними величинами, розрахунковим судном СН-100 у вантажі, при повній осадці, що відповідає такої операційної акваторії лише при днопоглибленні до рівня 16 м внутрішнього каналу порту.

Для вирішення питань, які відображені у вищевказаному висновку, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а тому згідно з вимогами ГПК України відповідь на ці питання має надавати експерт, який обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та у висновку має зазначатись, що його підготовлено для подання до суду. Оскільки експертний висновок Національного університету «Одеська морська академія» не відповідає вимогам ст.ст. 98, 101 ГПК України, судом цей висновок не оцінюється як висновок експерта.

Законодавство, застосоване судом у спірних відносинах

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про морські порти України» (далі Закон) у цьому Законі терміни вживаються, зокрема, в такому значенні:

- акваторія морського порту (портова акваторія) - визначена межами частина водного об`єкта (об`єктів), крім суднового ходу, призначена для безпечного підходу, маневрування, стоянки і відходу суден;

- внутрішній підхідний канал - гідротехнічна споруда, природний або штучний водний шлях, розташований у межах акваторії порту, призначений для підходу або відходу суден до причалів та маневрування в межах акваторії морського порту;

- гідротехнічні споруди морських портів (гідротехнічні споруди) - інженерно-технічні споруди (портова акваторія, причали, пірси, інші види причальних споруд, моли, дамби, хвилеломи, інші берегозахисні споруди, підводні споруди штучного та природного походження, у тому числі канали, операційні акваторії причалів, якірні стоянки), розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, маневрування та стоянки суден;

- судноплавний канал - гідротехнічна споруда, природний або штучний водний шлях для безпечного підходу суден до портів, для проходу суден або для сполучення окремих водних басейнів;

- операційна акваторія причалу (причалів) - гідротехнічна споруда в межах портової акваторії, призначена для безпечного підходу суден до причалу та відходу від причалів, маневрування суден під час здійснення швартових операцій, а також маневрування суден між причалами.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону функціонування та розвиток морських портів здійснюються за принципами, зокрема: об`єднання інтересів та діяльності держави в особі служби капітана морського порту, адміністрації морських портів України, інших державних підприємств, що забезпечують функціонування морського порту, та суб`єктів господарювання, що провадять свою діяльність у морському порту; збереження та утворення, зокрема на основі об`єднання майна приватної, державної та комунальної форм власності, єдиних майнових комплексів, розташованих у межах території та акваторії морського порту.

Частиною 3 статті 7 Закону визначено, що розвиток морського порту здійснюється відповідно до плану розвитку морського порту, який формується з урахуванням планів розвитку морських терміналів, а також підприємств, основні продукція та/або сировина яких є об`єктами експортно-імпортних операцій і обслуговуються як вантажі у морському порту. План розвитку кожного морського порту затверджується адміністрацією морських портів України та погоджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. План розвитку морського порту повинен відповідати положенням Стратегії розвитку морських портів України у короткостроковій перспективі та містити деталізовану схему території морського порту.

Відповідно до ч.1 ст.15 Закону адміністрація морських портів України утворюється з метою, зокрема: утримання та забезпечення ефективного використання державного майна, переданого їй в господарське відання, у тому числі модернізації, ремонту, реконструкції та будівництва гідротехнічних споруд, інших об`єктів портової інфраструктури, розташованих у межах території та акваторії морського порту; організації розроблення та виконання плану розвитку морського порту, підготовки пропозицій щодо його вдосконалення; контролю і підтримання оголошених глибин.

Частиною 2 статті 15 Закону визначено, що у процесі своєї діяльності адміністрація морських портів України укладає договори щодо модернізації, реконструкції та будівництва об`єктів портової інфраструктури, інші договори, що відповідають цілям її утворення, у тому числі господарські договори з питань забезпечення своєї діяльності.

Статтею 173 ГК України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання. Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.

Частиною 1 статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За змістом статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За умовами ч.5 ст.254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Статтею 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Частиною 3 статті 220 ГК України встановлено, що боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом ч.4 ст.231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до ч.6 ст.232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Згідно з ч. 3 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 73 доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 6 статті 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позиція суду

Щодо первісного позову

Звертаючись до господарського суду з первісним позовом до відповідача про стягнення суми пені на підставі п.5.2. договору, ДП АМПУ посилається на неналежне виконання ТОВ М.В. Карго зобов`язань за договором, а саме порушення строків будівництва Об`єкту-1, визначених календарних графіком, що є додатком №1 до договору. Заперечуючи щодо первісних вимог ДП АМПУ ТОВ М.В.Карго наполягає та тому, що позивач за первісним позовом не в повному обсязі виконав свої зобов`язання в частині виконання робіт з будівництва Об`єкту-2, що має наслідком автоматичне продовження строку виконання робіт відповідачем з будівництва Об`єкту-1 на підставі п.5.6. договору. Крім цього, ТОВ «М.В. Карго» не погодився із здійсненим позивачем розрахунком ціни первісного позову.

Як вбачається з умов договору, укладеного між сторонами, ДП «АМПУ» зобов`язалось здійснити виконання робіт з будівництва Об`єкта-2, який визначений договором як судноплавна операційна акваторія причалу №25 та судноплавний підхідний канал до причалу №25 (глибиною 16 метрів до нуля акваторії морського порту «Южний»), технічні характеристики яких визначаються проектною документацією, розробленою та затвердженою відповідно до вимог чинного законодавства України.

Водночас, строки виконання зобов`язань обох сторін за договором останніми визначено у додатку №1 до договору календарному графіку суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ, а п.5.6. договору, яким ТОВ «М.В. Карго» обґрунтовує свої заперечення відносно первісного позову, передбачено, що у випадку не виконання стороною строків виконання робіт у відповідності до графіку суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ, строк виконання робіт іншої сторони автоматично здвигається на термін прострочення певної роботи винної сторони.

Як встановлено судом, згідно з графіком АМПУ зобов`язалось виконати такі роботи у такі строки: 1. Схвалення ТЕО в КМУ: з 10.01.2016 по 28.04.2016; 2. Експертиза стадії П: з 01.05.2016 по 25.07.2016; 3. Затвердження стадії П в КМУ: з 01.08.2016 по 25.08.2016; 4. Затвердження титулу будови в Міністерстві інфраструктури України: з 01.09.2016 по 15.09.2016; 5. Проведення процедури закупівлі днопоглиблюваних робіт: з 01.08.2016 по 25.10.2016; 6. Отримання дозволу на проведення робіт на землях водного фонду в Мінекології: з 01.09.2016 по 25.10.2016; 7. Отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт в ДАБІ: з 20.08.2016 по 30.08.2016; 8. Виконання днопоглиблювальних робіт 1 пускового комплексу (досягнення проектних глибин): з 06.07.2017 по 30.03.2018.

Також, з наявних матеріалів справи судом встановлено, що: 1. проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва» був затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р 19.04.2017; 2. договір №77-В-ЮЖФ-17 закупівлі днопоглиблюваних робіт був укладений між позивачем та компанією China Harbour Engineering Company Ltd 18.05.2017; 3. дозвіл № 001/01-18-Од від Міністерства екології та природних ресурсів України на проведення робіт на землях водного фонду був отриманий - 12.01.2018, на заміну дозволу № 005/07-17-Од, отриманого - 03.07.2017.

Отже, матеріалами справи підтверджується, а позивачем не спростовано, що певні (зазначені) етапи робіт були виконані позивачем поза межами строків виконання робіт, передбаченими у календарному графіку суміжної реалізації частини робіт, який є додатком № 1 до договору, відповідно позивачем, при здійсненні нарахування пені з 02.09.2018 протягом 182 днів, не були враховані зазначені обставини та положення п. 5.6. договору, який передбачає автоматичність зміни строку іншої сторони на термін прострочення іншої сторони, а відповідно не доведена обставина правомірності нарахування пені у період з 02.09.2018.

Далі, як зазначалось, приймаючи до уваги, що сторони повідомляли та доводили суду різні відомості щодо вартості виконаних ТОВ М.В.Карго робіт по будівництву Об`єкту-1, яка є величиною, необхідною для обрахування вартості невиконаних робіт, яка згідно з п. 5.2. договору є базою для нарахування спірної пені за первісним позовом, судом, враховуючи, що для встановлення цієї обставини необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, була призначена експертиза.

Як встановлено судом, за наслідками вивчення наявних матеріалів справи та проведення експертизи, експертом у висновку була надана відповідь такого змісту: визначити вартість частини робіт по Об`єкту-1, яка була виконана Товариством з обмеженою відповідальністю «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16, станом на 04.03.2019, не представляється можливим, оскільки не можливо встановити комплектність актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в).

Суд відзначає, що дата « 04.03.2019» була визначена судом з урахуванням обставини, що нарахування спірної пені за кожний день прострочення позивачем було заявлено з 02.09.2018 протягом 182 днів, враховуючи ч. 6 ст. 232 ГК України, відповідно обставина розміру вартості спірного невиконаного зобов`язання станом на кінець періоду обрахування позивачем пені має суттєве значення при вирішенні спору за первісним позовом.

Отже, враховуючи, що сторонами достовірно не доведено, а експертом не надано відповідь на питання щодо вартості частини робіт по Об`єкту-1, яка була виконана Товариством з обмеженою відповідальністю «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16, станом на 04.03.2019, суд вважає, що позивачем не доведено правомірність здійсненого ним розрахунку пені та, відповідно, розміру заявленої до стягнення з відповідача пені в сумі 5787148,64 грн.

За сукупності наведених обставин, первісний позов позивача не підлягає задоволенню.

Щодо зустрічного позову

ТОВ М.В. Карго звернулось до суду із зустрічним позовом до ДП АМПУ про стягнення суми пені на підставі цього ж п. 5.2. договору, зазначаючи, що ДП АМПУ порушено умови договору - не виконано в повному обсязі роботи з будівництва Об`єкту-2, оскільки ДП АМПУ не здійснило доведення глибин на судноплавному підхідному каналі до причалу №25 до визначеної договірної величини 16 метрів. ДП «АМПУ», заперечуючи проти зустрічних позовних вимог ТОВ М.В.Карго, наполягає на тому, що ним в повному обсязі було виконано зобов`язання за договором в частині будівництва Об`єкту-2, технічні характеристики якого були визначені проектною документацією, а строки виконання робіт узгоджені календарним графіком до договору.

Так, календарним графіком сторони погодили кінцевий строк виконання ДП «АМПУ» днопоглиблювальних робіт 1 пускового комплексу (досягнення проектних глибин) до 30.03.2018. В свою чергу, відповідно до проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», який затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р, 1-й пусковий комплекс включає в себе виконання робіт з: водного підходу до причалів №№23-25; операційної акваторії причалів №№23-25; розворотнього місця D = 370 м, проектна глибина - 16 м. При цьому згідно з проектом обсяг днопоглиблювальних робіт по 1-му пусковому комплексу, без урахування частини котловану в межах акваторії, що виконується за окремим проектом, становлять 4393075 куб.м. З поміж цього, згідно з вказаним проектом, до другого пускового комплексу першої черги будівництва віднесено виконання робіт з днопоглиблення внутрішнього каналу до акваторії причалів №№18-22, водний підхід до розворотнього місця та розворотне місце D = 650 м, операційна акваторія причалів №№18-20.

Між цим, при викладенні своєї позиції щодо спірних правовідносин ДП «АМПУ» наголошувало, зокрема, на тому, що, по-перше, на балансі Південної філії ДП «АМПУ» окремо обліковуються підхідний канал та внутрішній канал, що не є тотожними поняттями, а по-друге, внутрішній канал є підходом до причалів №№15-22, що виключає його ототожнення з судноплавним підхідним каналом лише до причалу №25.

З урахуванням доводів сторін та враховуючи, що сторони повідомляли та доводили суду різні відомості щодо переліку та об`єму частини робіт ДП АМПУ по Об`єкту-2, технічних характеристик Об`єкту-2, а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд, з метою вирішення питань, роз`яснення яких необхідно для вирішення спору, призначив проведення експертизи.

На поставлені судом питання перед експертом останній зробив такі висновки:

- Об`єкт-2 по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) має наступні технічні характеристики згідно з проектною документацією: внутрішній канал шириною 160,0 м, довжиною 2269 м, водний підхід причалів №№23-25 з операційної акваторією, розворотне місце D=370 м; загальна глибина (проектна глибина від « 0» порту) 16,0 м; загальна площа ділянок днопоглиблення 301,087 тис. кв.м.; загальний об`єм днопоглиблення 4393,075 тис. куб.м.;

- відповідно до Об`єктного кошторису №2-2 та Локальних кошторисів №2-2-1 та №2-2-2 на будівництво: днопоглиблювальні роботи глибиною 16м на водному підході до акваторії причалів №№23-25; акваторія причалів №№23-25 і місце розвороту D=370 м. (1 ПК) (ЮФ ДП «АМПУ»), Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» згідно з проектно-кошторисною документацією мало виконати наступні перелік та об`єм частини робіт по Об`єкту-2: днопоглиблювальні роботи самовідвізним трюмно-рефулерним землесосом потужністю 6520 кВт, ємкістю ґрунтового трюму 735 куб.м. (1 ПК) - 3075,15 тис. куб.м.; днопоглиблювальні роботи несамохідними штанговими земснарядами (1ПК) - 1317,925 тис. куб.м.

Також, за результатом проведеної експертизи за заявою ТОВ «М.В. Карго» судовим експертом було зроблено висновки, зокрема, що:

- водні підходи до причалів №№23-25, реалізовані у складі робіт першого пускового комплексу проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, є операційною акваторією (глибиною 16 метрів) причалів №23, №24, №25 з розворотним колом, та не включають внутрішній (підхідний) судноплавний канал до причалу №25, тобто не являються судноплавним підхідним каналом до причалу №25 (глибиною 16 метрів);

- днопоглиблення внутрішнього каналу морського порту «Південний» (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), який виконує функцію судноплавного внутрішнього підхідного каналу до причалу №25, не було виконано.

Отже, з висновків судового експерта вбачається, що до технічних характеристик Об`єкту-2 за договором входить, зокрема, внутрішній канал шириною 160,0 м, довжиною 2269 м, водночас, реалізовані у складі робіт першого пускового комплексу водні підходи до причалів №№23-25 не включають внутрішній (підхідний) судноплавний канал до причалу №25, тобто не являються судноплавним підхідним каналом до причалу №25 (глибиною 16 метрів), функцію якого фактично виконує внутрішній канал морського порту «Південний» (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014).

Суд відзначає, що укладений між сторонами договір не передбачає надання будь-яких послуг чи виконання робіт однією із сторін за замовленням іншої, а є договором про співробітництво, який укладений з метою реалізації намірів, визначених Меморандумом про співробітництво від 13.08.2015, а також з метою об`єднання інтересів та діяльності держави в особі ДП «АМПУ», що забезпечує функціонування морського порту, та ТОВ «М.В. Карго», який провадить свою діяльність у морському порту. Тобто, за укладеним між сторонами договором сторони, фактично, є взаємно-зобов`язаними одна перед одною в частині виконання всього обсягу робіт з будівництва Об`єкта-1 та Об`єкта-2 для досягнення спільної мети, яка пов`язується з моментом введення в експлуатацію спеціалізованого морського терміналу з перевалки зернових вантажів, продуктів їх переробки, а також інших вантажів, причалу №25, судноплавної операційної акваторії причалу №25 та судноплавного підхідного каналу до причалу.

Разом з цим, як встановлено судом, у п. 5.2. договору сторонами передбачена відповідальність за порушення кінцевих строків виконання зобов`язань щодо будівництва Об`єктів однією із сторін, натомість, у календарному графіку сторони щодо будівництва Об`єкта-2 погодили для ДП «АМПУ» строк виконання днопоглиблювальних робіт тільки 1 пускового комплексу. Тобто, позивачем за зустрічним позовом не доведено суду обставину порушення відповідачем кінцевого строку виконання зобов`язання по Об`єкту-2, при цьому посилання ТОВ «М.В. Карго» на строки виконання робіт по Об`єкту-1 є недоречними, оскільки вказані строки за домовленістю сторін поширюють свою дію саме на виконання робіт по Об`єкту-1.

Як встановлено судом, передбачені календарним графіком днопоглиблювальні роботи 1 пускового комплексу, характеристики якого визначені проектною документацією, ДП «АМПУ» були виконані в межах визначеного календарним графіком кінцевого строку та на підставі наказу начальника адміністрації морського порту «Южний» від 28.03.2018 №203 об`єкт будівництва «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс» був введений в експлуатацію з дати підписання цього наказу.

Окремо суд наголошує, що приймаючи до уваги наявність між сторонами спору щодо вартості виконаних/невиконаних відповідачем зобов`язань, а для встановлення цієї обставини необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд призначив проведення експертизи з такого питання: Яка вартість частини робіт по Об`єкту-2 була виконана Державним підприємством Адміністрація морських портів України по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) станом на 04.03.2019?

Суд відзначає, що дата « 04.03.2019» була визначена судом з урахуванням обставини, що нарахування спірної пені за кожний день прострочення позивачем за зустрічним позовом було заявлено з 02.09.2018 протягом 182 днів, враховуючи ч. 6 ст. 232 ГК України, відповідно обставина розміру вартості спірного невиконаного зобов`язання станом кінець періоду обрахування позивачем пені має суттєве значення при вирішенні спору за зустрічним позовом.

За результатом проведеної експертизи експертом було зроблено висновок, що надати однозначну відповідь на вищевказане питання не представляється можливим, а станом на 04.03.2019 вартість частини робіт по Об`єкту-2, яка була виконана ДП «АМПУ» може бути відображена: 1) за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2018 станом на 29.01.2018 - 1052291,41446 тис. грн.; 2) за розрахунками вартості для відображення в бухгалтерському обліку до актів виконаних будівельних робіт по фірмі China Harbour Engineering Company Ltd - 1050538,3987 тис, грн.; за актом готовності об`єкта до експлуатації від 28.03.2018 - 1212022,242 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 1051733,038 тис. грн., інші витрати 160289,204 тис. грн. Тобто однозначно та достовірно вартість робіт з утворення Об`єкту-2 матеріалами справи не підтверджується.

За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що ТОВ «М.В. Карго» не доведено обставин порушення ДП «АМПУ» строків виконання зобов`язань з утворення Об`єкту-2 та вартості робіт, які залишились невиконаними відповідно до умов договору, а тому підстави для задоволення зустрічного позову відсутні.

Розподіл судових витрат

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що судом відмовлено у задоволенні позовів, судові витрати, понесені за первісним позовом, покладаються на ДП «АМПУ», а за зустрічним на ТОВ «М.В. Карго».

Керуючись ст.ст. 129, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову Державного підприємства Адміністрація морських портів України відмовити повністю.

2. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго відмовити повністю.

3. Судові витрати, понесені Державним підприємством Адміністрація морських портів України за первісним позовом, покласти на Державне підприємство Адміністрація морських портів України.

4. Судові витрати, понесені Товариством з обмеженою відповідальністю М.В. Карго за зустрічним позовом, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю М.В. Карго.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 10 січня 2021 р.

Суддя Д.О. Бездоля