ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.11.2021 р. Справа № 917/30/21
про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договору поставки та застосування наслідків недійсності правочину
Суддя Солодюк О.В.
Секретар судового засідання Олійник Н. І.
Учасники справи згідно протоколу судового засідання
Заступник керівника Кременчуцької місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Кременчуцької міської ради Полтавської області, Департамента житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради до Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс", в якому просить визнати недійсними:
- рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета "Машини для цивільного будівництва", код ДК 021:2015:43310000-9, оформлене протоколом № 20 засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" від 22.02.2018;
- рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" про визначення Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс" переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-c, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" від 07.05.2018;
- договір поставки №141 від 22.05.2018, укладений між Комунальним підприємством "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" та Приватним підприємством "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс", предметом якого є постачання машин для цивільного будівництва (ДК 021:2015:43310000-9) на суму 45 620 000 грн. та застосувати наслідки недійсності договору поставки №141 від 22.05.2018.
Ухвалою суду від 11.01.2021 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача 2 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, призначено підготовче засідання на 11.02.2021 р. на 10:30 год.
Ухвалою суду від 12.01.2021 р. виправлено описку в ухвалі суду від 11.01.2021 р. по даній справі.
В обгрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що за результатами проведеного Кременчуцькою місцевою прокуратурою моніторингу офіційного загальнодержавного веб-порталу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель «prozorro.gov.ua», встановлено порушення вимог Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення Комунальним підприємством «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно- будівельне управління» публічної закупівлі UA-2018-03-07-001289-с.
Відповідно до п.п. 1.1, 1.3, 1.4, 1.7 Статуту Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» (далі - КП КПС ШРБУ, Замовник, Покупець), затвердженого рішенням Кременчуцької міської ради від 26 червня 2019 року, КП КПС ШРБУ створене та засноване Кременчуцькою міською радою Полтавської області в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.
Засновником та власником комунального підприємства є територіальна громада м. Кременчука в особі Кременчуцької міської ради (далі Власник), яка є представником власника і виконує його функції у межах, визначених Господарським кодексом та іншими законодавчими актами. Підприємство адміністративно підпорядковане Власнику.
Загальний контроль за діяльністю Підприємства здійснюється уповноваженим структурним підрозділом Власника - Департаментом житлово- комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради в межах, визначених цим Статутом та Положенням про Департамент житлово - комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської Ради.
Встановлено, що 22.09.2017 КП КПС ШРБУ листом № 53-03/1244 звернулось до Управління (Департамент) житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради про запланування придбання за кошти міського бюджету в сумі 41 090 425 грн. основних засобів, машин та механізмів, в кількості 9 одиниць (8 найменувань), а саме:
- самоскиди вантажопідйомні до 20 т - 2 од., очікуваною вартістю 5 000 000 грн. (2,5 млн. грн. за одиницю);
- самоскиди вантажопідйомні 5-6 т - 1 од., очікуваною вартістю 1 500 000грн.;
- міні гудронатор - 1 од., очікуваною вартістю 70 000 грн.;
- причіп для міні гудронатору- 1 од., очікуваною вартістю 50 000 грн.;
- фреза дорожня Wirtgen модель W 200 CF очікуваною вартістю 16 864 200 грн.;
- асфальтоукладач Vogele 1600 - 1 од., очікуваною вартістю
11 055 420 грн.;
- коток HAMMHD110 - 1 од., очікуваною вартістю 3 533 987 грн.;
- коток HAMMHD75 - 1 од., очікуваною вартістю 3 016 818 грн.
Прокурор зазначає, що відповідно до пункту 2 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, розрахунки, які обґрунтовують показники видатків бюджету або надання кредитів з бюджету, що включаються до проекту кошторису, є невід`ємною частиною кошторису. Розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня погоджують форму розрахунків з головним розпорядником бюджетних коштів.
Враховуючи викладене, як зазначає прокурор, лист КП КПС ШРБУ № 53-03/1244 від 22.09.2017 є розрахунком потреби до плану використання бюджетних коштів одержувачем, тобто документом, який обґрунтовує показники видатків бюджету на діяльність КП КПС ШРБУ.
Таким чином, як зазначено в позові, вартість 4 одиниць техніки, покупка яких в подальшого здійснювалась за оспорюваною закупівлею, згідно листа КП КПС ШРБУ від № 53-03/1244 від 22.09.2017, визначена в сум 34 470 425 грн.
Згідно Додатку «Обсяги фінансування Програми фінансової підтримки комунальних підприємств на 2018 рік» до Програми, затвердженої рішенням XXVIII сесії Кременчуцької міської ради Полтавської області VII скликання від 21.12.2017«Про затвердження Програми фінансової підтримки комунальних підприємств міста Кременчука на 2018 рік», потреба у фінансовому забезпеченні на здійснення капітальних видатків для придбання спеціалізованої техніки та спеціалізованого обладнання КП КПС ШРБУ склала 41 570 425 грн.
Рішенням XXVIII сесії Кременчуцької міської ради Полтавської області VII скликання від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» на придбання спеціалізованої техніки та спеціалізованого обладнання (9 одиниць, 8 найменувань) КП КПС ШРБУ заплановано видатки міського бюджету в сумі 40 070 425 грн.

Планом використання бюджетних коштів КП КПС ШРБУ на 2018 рік затверджено видатки у сумі 40 920 425 грн., в тому числі капітальні видатки на придбання обладнання і предметів довгострокового користування - 40 070 425 грн.

Рішенням тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 22.02.2018 (протокол № 20) затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9.

Додаток 3 до тендерної документації містить перелік техніки (4 одиниці, 4 найменування), яку заплановано придбати.

Прокурор також зазначає, що 07.03.2018 КП КПС ШРБУ в електронній системі публічних закупівель «prozorro.gov.ua» розміщено оголошення (ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-07-001289-с) про проведення відкритих торгів на закупівлю машин для цивільного будівництва вартістю 47 000 000 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ПП «Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» (далі - ПП «ВКП «Альфатекс», Учасник, Постачальник) з ціновою пропозицією 46 700 000 грн. та ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ» з ціновою пропозицією 46 900 000 грн. В подальшому учасниками здійснено пониження цінових пропозицій до 45 620 000 грн. та 45 765 000 грн. відповідно.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ №77 від 07.05.2018 Замовником ПП «ВКП «Альфатекс» визначено переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-с та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

22.05.2018 між КП КПС ШРБУ та ПП «ВКП «Альфатекс» укладено договір поставки № 141 (далі - Договір № 141 від 22.05.2018), відповідно до п. 1.1 якого Постачальник зобов`язується у 2018 році поставити Покупцю товар, зазначений в тендерній пропозиції, а Покупець - прийняти і оплатити такий товар.

Кількість та асортимент товару зазначаються в Специфікації, яка є невід`ємним додатком до цього договору (п. 1.3 Договору № 141 від 22.05.2018).

Відповідно до специфікації до Договору № 141 від 22.05.2017 поставці підлягають:

- асфальтоукладач на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 вартістю 15 374 000 грн.;

- холодна фреза фірми Wirtgen модель W 200 вартістю 25 770 000 грн;

- коток дорожній самохідний гладковальцевий тандемний фірми XCMG модель XD82 вартістю 2 652 000 грн.;

- коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу фірми XCMG модель ХР163 вартістю 1 млн. 824 тис.грн.

Розрахунки за отриманий товар відповідно до укладеного Договору здійснюється за бюджетні кошти в сумі 39 420 065 грн. та за кошти підприємства 6 199 935 грн. (п. 4.3. Договору № 141 від 22.05.2018).

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018р. (п. 10.1 Договору № 141 від 22.05.2018).

Згідно Актів приймання-передачі від 21.08.2018 та 20.09.2018 ПП «ВКП «Альфатекс» передано, а КП КПС ШРБУ прийнято техніку в повному обсязі.

В подальшому, як зазначає прокурор, на підставі звернень КП КПС ШРБУ № 53-03/1617 від 13.11.2018 та № 53-02/1734 від 04.12.2018 та рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 24.04.2019 «Про внесення змін до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 13.12.2018 «Про затвердження програми утримання та поточного ремонту вулично-шляхової мережі та внутрішньо-квартальних проходів та проїздів міста Кременчука та розвиток матеріально-технічної бази КП КПС ШРБУ на 2019 рік» передбачено дофінансування придбання техніки за Договором поставки № 141 від 22.05.2018 за рахунок коштів міського бюджету у вигляді внеску до статутного капіталу комунального підприємства у 2019 році в сумі 6 199 935 грн.

Таким чином, як зазначає прокурор, в порушення п. 4.3. Договору № 141 від 22.05.2018 оплата придбаної техніки за договором, укладеним з ПП «ВКП «Альфатекс», фактично здійснена в повному обсязі за кошти бюджету міста Кременчука (45 620 000 грн.), отриманих КП КПС ШРБУ з міського бюджету на виконання бюдженої програми (39 420 065 грн.) та на поповнення статутного фонду підприємства (6 199 935 грн.).

Посилаючись на ст. 7 Бюджетного кодексу України, п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор зазначає, що відкриті торги в межах закупівлі UA-2018-03-07-001289-с проведені, а договір поставки № 141 від 22.05.2018 укладено з порушенням основоположних засад функціонування бюджетної системи України, гарантованих Бюджетним кодексом України, та принципів здійснення публічних закупівель, закріплених Законом України «Про публічні закупівлі».

Прокурор зазначає, що згідно висновку комплексної судової товарознавчої та автотоварознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020, проведеної Харківським науково - дослідним інститутом судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000007 від 18.01.2019, встановлено, що ринкова вартість нової дорожньої холодної фрези фірми Wirtgen модель W 200 станом на 02.05.2018 становила 16 558 709,59 грн., а ринкова вартість нового асфальтоукладача на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 станом на 02.05.2018 становила 12 030 788, 00 грн.

Таким чином, як стверджує прокурор, вартість вищезазначеної техніки, придбаної за результатами відкритих торгів в межах закупівлі UA-2018-03-07-001289-с, перевищує середню ринкову вартість на 12 554 502,13 грн.

Згідно Довідки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 26.05.2020 «Про результати участі спеціаліста у перевірці під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо КП КПС ШРБУ виявлено порушення під час закупівлі КП КПС ШРБУ техніки у ПП «ВКП «Альфатекс» за процедурою UA-2018-03-07- 001289-с (далі - Довідка від 26.05.2020)

На думку прокурора, розрахунок потреби КП КПС ШРБУ придбання техніки за рахунок коштів міського бюджету на суму 41 090 425 грн. в частині визначення підприємством орієнтовної вартості фрези дорожньої Wirtgen модель W200 та асфальтоукладача Vogele модель Super 1600-3 практично ідентичний вартості, зазначеній в результатах комплексної автотоварознавчої та товарознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020.

Очікувана вартість закупівлі 4-х одиниць техніки (4 найменування) за процедурою UA-2018-03-07-001289-с тендерним комітетом КП КПС ШР визначена в сумі 47 000 000 грн. з ПДВ, в той час як загальна сума орієнтовної вартості вказаної техніки, заявленої для закупівлі, що обрахована КП КПС ШРБУ при визначенні потреби (4-х одиниць, 4 найменування), складає 34 470 425 грн. з ПДВ.

Таким чином, як зазначає прокурор, встановлено невідповідність розміру очікуваної вартості предмета закупівлі, визначеної тендерним комітетом КП КПС ШРБУ на стадії розміщення інформації про закупівлю за процедурою UA-2018-03-07-001289-с, у порівнянні з відповідним розрахунком потреби, на підставі якого підприємству виділені бюджетні кошти, в розмірі 12 529 578 грн. (47 000 000 грн. - 34 470 425 грн.)

Таким чином, як зазначає прокурор, витрати коштів міського бюджету проведено КП КПС ШРБУ всупереч плану використання бюджетних коштів та розрахунку потреби, на підставі якого здійснене фінансове забезпечення капітальних видатків підприємства для придбання дорожньої техніки на підставі бюджетної програми та за рахунок поповнення статутного фонду підприємства.

Тобто, як зазначає прокурор, зміст тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, з очікуваною вартістю 47 000 000 грн. за 4 одиниці (4 найменування) суперечить обґрунтованому розрахунку потреби, на підставі якого підприємству виділено кошти в обсязі 41 570 425 грн. на 9 одиниці (8 найменувань).

Прокурор також зазначає, що згідно висновку експерта Черкаського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз № 696/730/20-23 від 30.06.2020 про проведення судової економічної експертизи за результатами закупівлі КП КПС ШРБУ техніки у ПП «ВКП «Альфатекс» за процедурою UA-2018-03-07-001289-с міському бюджету міста Кременчука завдано збитків суму 12 554 502,13 грн.

Таким чином, як зазначає прокурор, придбання КП КПС ШРБУ дорожньої техніки в рамках публічної закупівлі UA-2018-03-07-001289-с за завищеними цінами здійснено всупереч принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель, закріпленого ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», принципів обґрунтованості, результативності, ефективності функціонування бюджетної системи, визначених ст. 7 Бюджетного кодексу України, та з порушенням порядку використання бюджетних коштів одержувачем відповідно до вимог бюджетного законодавства, що кореспондується з п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Прокурор також зазначає, що зміст тендерної документації додатково порушує такі принципи здійснення публічних закупівель, як недискримінація учасників та добросовісна конкуренція серед них (ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі») та заборону на встановлення замовником в тендерній документації дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Так, згідно п.п. 4.2, 4.3 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9 вказана закупівля не передбачає поділу предмета в кількості 4 одиниць по лотах.

Додаток 3 до тендерної документації містить найменування техніки, яку заплановано придбати, та вимоги Замовника до технічних параметрів машин для цивільного будівництва: асфальтоукладач - 24 вимоги, фреза дорожня - 19 вимог, каток дорожній самохідний гладковальцевий - 16 вимог, каток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу - 19 вимог.

Таким чином, як зазначає прокурор, КП КПС ШРБУ об`єднано в один предмет закупівлі чотири одиниці сучасної будівельної техніки, яка використовуються на різних етапах роботи та має відмінне функціональне призначення під час виконання будівельних робіт. Означене, на думку прокурора, створює негативні наслідки у вигляді обмеження конкуренції, та звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи постачальникам, що спеціалізуються на постачанні певного типу дорожнього устаткування та спроможні виконати умови договору, прийняти участь у публічній закупівлі.

Крім того, Замовником надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі і встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що як наслідок складові предмета закупівлі по кожній позиції (асфальтоукладач, фреза, коток) відповідають дорожній техніці лише одного конкретного виробника.

Так, зазначено тип системи нівелювання «Мультиплекс» асфальтоукладача та фрези (або еквівалент) та встановлено конкретний перелік складових системи (балка, 3 ультразвукові 5- променеві датчики з кріпленнями та кабелями). Встановлення вимоги до конкретної системи нівелювання вказує на конкретних виробників устаткування, що використовують вказану систему, і яка складається з конкретно визначених складових. Одночасно, як зазначає прокурор, навіть при наданні Учасником іншої пропозиції/еквіваленту системи «Мультиплекс», складові аналога можуть не відповідати/не відповідатимуть переліку складових, які конкретно визначені та вимагаються Замовником.

Крім цього, на думку прокурора, КП КПС ШРБУ індивідуалізовано вимоги до розмірів дорожньої техніки, матеріалу, з якого виготовлено дах, кількості дзеркал заднього ходу, наявності проблискового маячка, оскленої кабіни для водія тощо. Вказані вимоги не впливають на експлуатаційні можливості дорожньої техніки, є виключно зовнішніми характеристиками та не є об`єктивно необхідними та документально обґрунтованими Замовником для успішного виконання договору про закупівлю, а тому дані вимоги є дискримінаційними та такими, за яких відбулося обмеження кола потенційних Учасників.

Таким чином, як зазначає прокурор, надмірна індивідуалізація КП КПС ШРБУ в тендерній документації вимог до дорожньої техніки унеможливила прийняття участь в оспорюваній закупівлі інших постачальників, які могли поставити аналогічний за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника за конкурентно вигідними цінами.

Одночасно, у Додатку 3 до тендерної документації вказано, що посилання на конкретну торгівельну марку виробника, конструкцію або тип обладнання, слід читати з виразом «або еквівалент». Технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими. Однак, замовником не надано конкретного визначення поняття «не гірше», не встановлено відповідність конкретним характеристикам, не визначено діапазон показників із зазначенням показників «не менше»/«не більше».

Таким чином, як зазначає прокурор, зміст тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, в порушення вимог ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» містить дискримінаційні вимоги в частині об`єднання в один предмет закупівлі чотирьох одиниць сучасної будівельної техніки, яка використовуються на різних етапах роботи, та має відмінне функціональне призначення під час виконання будівельних робіт, та надмірної й документально не обґрунтованої деталізації вимог до технічних характеристик предмета закупівлі, що створило передумови до штучного звуження кола потенційних учасників закупівлі, обмеження конкуренція та дискримінації учасників.

Проведення закупівлі UA-2018-03-07-001289-с на підставі тендерної документації, що містить порушення вимог законодавства, та виконання зобов`язань за Договором поставки № 141 від 22.05.2018, укладеного за її результатами, призвело, як зазначає прокурор, до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів міста Кременчука та завдало збитків на загальну суму 12 554 502,13 грн. Зазначене не відповідає інтересам територіальної громади міста Кременчука та інтересам держави в сфері гарантування місцевого самоврядування.

Прокурор зазначає, що тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, затверджена рішенням тендерного комітету КП КПС ШРБУ (протокол № 20 від 22.02.2018), в подальшому відповідно до якої проведено закупівлю UA -2018-03-07-001289-с зі штучним звуженням кола потенційних учасників та завищеною очікуваною вартістю предмета закупівлі на 12 554 502,13 грн., не відповідає ст.ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 7 Бюджетного кодексу України, п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, а тому зазначене рішення підлягає визнанню недійсним у судовому порядку.

Окрім того, як зазначає прокурор, підлягає визнанню недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про визначення ПП «ВКП «Альфатекс» переможцем закупівлі UA -2018-03-07-001289-с, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 07.05.2018, та договір поставки № 141 від 22.05.2018, що укладений між КП КПС ШРБУ та ПП «ВКП «Альфатекс».

В даному випадку, зміст договору поставки № 141 від 22.05.2018, за результатами виконання якого міському бюджету міста Кременчука завдано збитків на суму 12 554 502,13 грн., не відповідає інтересам держави і суспільства в особі територіальної громади міста Кременчука, та підлягає визнанню недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, встановлених ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Прокурор зазначає, що вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про визначення ПП «ВКП «Альфатекс» переможцем закупівлі UA -2018-03-07-001289-с, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 07.05.2018, та визнання недійсним договору поставки як кінцевого результату проведеної закупівлі є похідними позовними вимогами від основної - визнання недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, оформленої протоколом № 20 від 22.02.2018, виходячи з того, що тендерна документація не відповідає вимогам ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок проведену на підставі такої тендерної документації процедуру закупівлі та укладений договір поставки не можна вважати такими, що відповідають правовим та економічним засадам здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», інтересам держави та територіальної громади міста Кременчука.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, як зазначає прокурор, становлять суспільний інтерес, а недійсність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідають.

Потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» участь у публічних закупівлях як «замовники» приймають, зокрема, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється ними на промисловій чи комерційній основі, якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, якщо у вищому органі управління яких орган місцевого самоврядування володіє більшістю голосів, якщо у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України «Про публічні закупівлі» входить в поняття «інтерес держави», на захист якого прокурором подано цей позов.

Прокурор також зазначає, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Статтею 26 вищезазначеного Закону передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету. Також, п. 29 ч. 1 ст. 26 вказаного закону передбачено, що до компетенції міської ради належить повноваження щодо встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету.

Тобто, як зазначає прокурор, Кременчуцька міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Кременчуцької міської ради.

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2, 1.4 Положення, затвердженого рішенням Кременчуцької міської ради від 30 березня 2018 року, Департамент житлово - комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради (далі - Департамент) є виконавчим органом Кременчуцької міської ради Полтавської області. Департамент створений Кременчуцькою міською радою Полтавської області, підзвітний і підконтрольний міській раді, підпорядковується виконавчому комітету міської ради, міському голові, заступнику міського голови відповідно до розподілу повноважень.

Метою діяльності Департаменту є здійснення функцій місцевого самоврядування в сфері житлово-комунального господарства міста Кременчука, забезпечення утримання та ремонту об`єктів благоустрою, що перебувають в комунальній власності територіальної громади (п. 2.1 Положення). До власних повноважень Департаменту належить, зокрема координація роботи житлово-комунальних підприємств, що надають населенню міста житлово-комунальні послуги та підприємств (установ), що підпорядковані Департаменту (п. 3.1.2. Положення); складання проекту бюджету Департаменту на наступний рік, постійного кошторису, підпорядкованих комунальних підприємств (п. 3.1.23 Положення).

Посилаючись на п. 7 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 № 228, прокурор зазначає, що Департамент ЖКГ є профільним виконавчим органом Кременчуцької міської ради з питань житлово-комунального господарства та головним розпорядником бюджетних коштів у вказаній сфері.

Отже, враховуючи те, що КП КПС ШРБУ засноване та фінансується Кременчуцькою міською радою Полтавської області, входить до сфери її управління та адміністративно їй підпорядковане, а загальний контроль за діяльністю Підприємства здійснюється уповноваженим структурним підрозділом Кременчуцької міської ради - Департаментом житлово - комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради, який є головним розпорядником бюджетних коштів в сфері житлово - комунального господарства в місті Кременчуці, вбачаються підстави для представництва інтересів держави в суді в особі Кременчуцької міської ради та Департамента ЖКГ.

Прокурор зазначає, що про прийняте рішення щодо звернення з відповідним позовом Кременчуцькою місцевою прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» проінформовано листами від 30.11.2020 р. Кременчуцьку міську раду та Департамент ЖКГ виконавчого комітету Кременчуцької міської ради.

В межах розумного строку та на час скерування даного позову позивачами не направлено на адресу Кременчуцької місцевої прокуратури жодної відповіді щодо результатів розгляду вищевказаних листів, у зв`язку з чим, як стверджує прокурор, наявні підстави для вжиття заходів представницького характеру, передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, прокуратурою обґрунтовано підстави для представництва інтересів держави внаслідок бездіяльності, не здійснення Кременчуцькою міською радою, Департаментом ЖКГ наданих повноваження щодо захисту інтересів держави та не вжиття останніми до цього часу заходів щодо усунення вказаних порушень чинного законодавства при використанні бюджетних коштів.

04.02.2021 р. від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області до суду надійшли пояснення (вх.№ 1320), в яких зазначено, що питання дотримання вимог чинного законодавства КП КПС ШРБУ під час придбання техніки за процедурою UA -2018-03-07-001289-с в межах компетенції та повноважень органу державного фінансового контролю досліджувалось:

1) працівником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, виділеним в якості спеціаліста в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000007 від 18.01.2019. Результати відображено у довідці про результати участі залученого спеціаліста у перевірці під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо КП КПС ШРБУ від 26.05.2020.

2) під час проведення планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КПС ШРБУ за період з 01.01.2018 по 31.05.2020. Результати викладено в акті про результати планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КПС ШРБУ за період з 01.01.2018 по 31.05.2020 від 19.08.2020 № 05-22/20.

В поясненнях зазначається про порушення, які є аналогічними з порушеннями, вказаними прокурором в позовній заяві. Відповідальні за вказане порушення - посадові особи КП КПС ШРБУ, що входили до складу тендерного комітету підприємства та якими прийняте рішення про проведення закупівлі UA-2018-03-07-001289-с за очікуваною вартістю, яка не відповідає розрахунку потреби, на підставі якого підприємству виділені кошти з бюджету.

За результатами вищезазначених перевірок встановлено, що ПП «ВКП «Альфатекс» не є виробником техніки, що постачалась КП КПС ШРБУ, техніка дорожня придбана, яка в подальшому постачалася підприємству, у наступних постачальників:

- за договором купівлі-продажу від 26.06.2018 № 427-2018/УКР, укладеному Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом "Віртген Україна", відповідно до додатків (специфікацій), вартість техніки склала (місце приймання-передачі - м. Київ): фреза дорожня на гусеничному ходу фірми "Wirtgen" модель W200 - 456 000,00 Євро, еквівалент 13 993 768,52 грн. (з ПДВ); асфальтоукладач на гусеничному ходу фірми "VOGELE" модель SUPER 1600-3 - 296 040,00 Євро, еквівалент 9 084 901,84 грн. (ПДВ).

Додатковою угодою № 1 від 30.07.2019 до договору купівлі-продажу від 26.06.2018 №427-2018/УКР, сторони з предмету договору виключили фрезу дорожню на гусеничному ходу фірми "Wirtgen" модель W200.

- за контрактом №020418 від 02.04.2018, укладеному ПП «ВКП «Альфатекс» з ТОО "Азия АвтоМир" (Республіка Казахстан), специфікація № 8 від 11.07.2018, вартість фрези дорожньої холодної фірми "Wirtgen" W200 складає 380 000,00 Євро.

Проведеною ревізією встановлено, що суми коштів (в гривнях), зазначені в бюджетному запиті Департаменту ЖКГ до Проекту бюджету за бюджетними програмами, головним розпорядником по яких відповідними рішеннями сесії Кременчуцької міської ради визначено Департамент ЖКГ, на 2018 рік в частині виділення коштів на придбання техніки по КПКВК МБ1216090 відповідають розрахунку потреби, що визначений КП "КПС ШРБУ" в частині зазначених в листі КП КПС ШРБУ від 22.09.2017 № 53-03/1244 найменувань та видів техніки.

Додатковими угодами від 14.06.2018 № 1 та від 22.12.2018 № 2 до договору від 22.05.2018 № 141, укладеного за результатами проведеної процедури відкритих торгів, внесені зміни в частині уточнення суми попередньої оплати та продовження терміну дії договору.

Відповідно до даних бухгалтерського обліку КП "КПС ШРБУ" протягом 2018 та 2019 років підприємством на виконання договору від 22.05.2018 № 141 перераховані кошти на користь ПП "ВКП "Альфатекс" на загальну суму 45 620 000,00 грн.

Проведеним співставленням фактичної вартості придбаної техніки з розрахунком потреби, на підставі якого сформовано бюджетний запит та затверджені видатки за коштами міського бюджету на 2018 та 2019 роки для КП КПС ШРБУ на придбання техніки - фрези дорожньої та асфальтоукладника, встановлено, що вартість придбання техніки за договором від 22.05.2018 № 141, укладеного з ПП "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс", перевищує обраховану потребу.

КП КПС ШРБУ придбано фрезу дорожню та асфальтоукладник за вартістю, що перевищує обраховану потребу на придбання зазначеної техніки на загальну суму 13 224 380,00 грн.

Ревізією встановлено не відповідність розміру очікуваної вартості предмету закупівлі, визначеної тендерним комітетом КП КПС ШРБУ на стадії розміщення інформації про закупівлю UA-2018-03-07-001289-с у порівнянні з відповідним розрахунком потреби, на підставі якого підприємству виділені бюджетні кошти, що стало наслідком придбання КП КПС ШРБУ техніки за ціною, що перевищує середню ринкову вартість, визначену за результатами комплексної судової автотоварознавчої та товарознавчої експертизи.

Враховуючи зазначене вище, третя особа зазначає, що в порушення вимог статті 7 Бюджетного кодексу України, статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-УІІІ (в редакції, що діяла в періоді, який досліджується), п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, КП КПС ШРБУ придбана дорожня техніка за завищеними цінами. В результаті втрати активів КП КПС ШРБУ внаслідок порушення законодавства, міському бюджету м. Кременчука завдані збитки на суму 12 554 502,13 грн.

В ході перевірки закупівлі установлено, що в пункті 1 розділу "Загальні положення" тендерної документації замовником зазначено: "Тендерну документацію розроблено на виконання вимог Закону України № 922".

Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі № 922.

Водночас, замовником в тендерній документації вживаються вирази "пропозиції конкурсних торгів" (стор. 3, 4), "державних закупівель" (стор. 19, 20).

При цьому, як зазначає третя особа, вказані поняття визначались Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII, який втратив чинність 01.08.2016 на підставі Закону України № 922.

Отже, тендерна документація замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до Закону України № 922.

Перевіркою установлено, що згідно з нормами абзацу частини першої статті 10 Закону України № 922 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель замовником оприлюднено:

- договір від 22.05.2018 № 141, укладений з переможцем процедури закупівлі ПП "ВКП "Альфатекс" зі Спеціфікацією, яка є невід`ємною частиною договору - 22.05.2018;

- додаткову угоду від 14.06.2018 № 1 до Договору поставки від 22.05.2018 № 141 - 14.06.2018;

- додаткову угоду від 27.12.2018 № 2 до Договору поставки від 22.05.2018 № 141 - 27.12.2018.

Також, у розділу III "Ціна договору" пункту 1.1 Договору поставки від 22.05.2018 № 141 вказано: "Фактична загальна ціна (вартість) даного договору, визначається вартістю товару, отриманого протягом дії цього Договору, згідно накладних, що є невід`ємними частинами цього договору", при цьому, зазначені накладні на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель не оприлюднені.

Оприлюднення договору поставки від 22.05.2018 № 141 не в повному обсязі є порушенням абзацу 8 частини першої статті 10 Закону України № 922.

03.02.2021 р. до суду від Департаменту ЖКГ Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (позивача 2) надійшли пояснення (вх.№ 1303), в якому позовні вимоги прокурора позивач 2 не підтримує та зазначає, що на момент оголошення процедури закупівлі техніки на законодавчому рівні не було встановлено процедуру визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а тому законодавчо не порушено порядок визначення очікуваної/максимальної вартості закупівлі техніки.

За заявою КП КПС ШРБУ проведено автотоварознавчу експертизу Полтавським відділенням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.Проф. М.С.Бокаріуса та згідно з цією експертизою середньо-ринкова вартість станом на 02.05.2018 дорожньої фрези WIRTGEN модель W 200 становила 24 023 987,60 грн., а асфальтоукладача на гусеничному ходу фірми VOGELE модель SUPER 1600-3 13 487 314,70 грн.

Тобто, на думку позивача 2, твердження Кременчуцької місцевої прокуратури щодо завищення очікуваної вартості предмета закупівлі не є остаточним, однозначним та беззаперечним і таке твердження спростовується вищезазначеною експертизою.

Щодо підстав для виділення коштів у 2018 році коштів з місцевого бюджету КП КПС ШРБУ, як одержувачу, позивач 2 зазнає, що у відповідності до пункту 13 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України видатки бюджету кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом. Тобто, першочергово повинна бути прийнята Програма з заходами, на які будуть спрямовані бюджетні кошти та максимальний їх розмір.

У Програмі фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік, затвердженої рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 12.10.2018, були передбачені заходи та розмір потреби у фінансовому забезпеченні для придбання техніки.

Тобто, як зазначено в поясненнях, у рішенні Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» передбачений максимальний розмір розміру бюджетних коштів, що були фактично виділені одержувачу - КП КПС ШРБУ та відповідно до ч. 1 ст. 23, ч. 6 ст. 22 Бюджетного кодексу України фактично перераховано лише та сума, на яку затверджені асигнування.

Посилання в позові на те, що КП КПС ШРБУ проведено витрати коштів з міського бюджету всупереч плану використання бюджетних коштів та розрахунку потреби, прямо суперечить дійсності та взагалі не є можливим, оскільки органи Казначейства здійснюють контроль за відповідністю загальних сум, указаних у зазначених документах, сумам, зазначеним у розписі місцевих бюджетів. У разі невідповідності зазначені документи повертаються розпорядникам бюджетних коштів на доопрацювання з відповідною відміткою в нижній частині.

Посилаючись на ч. 2 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач 2 зазначає, що у випадку наявності будь-яких суперечностей плану використання бюджетних коштів, органами Казначейства не було б проведено платіж.

Таким чином, КП КПС ШРБУ використало суму коштів, виділену йому рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» і зазначена сума коштів не перевищує граничну суму, виділену міською радою.

Щодо оголошення процедури закупівлі на суму, що перевищує розмір бюджетних асигнувань (40 070 425, 00 тис.грн.), позивач 2 зазначив, що в межах виконання цього Договору та за рахунок бюджетних коштів планувалося оплати техніку лише в межах затверджених асигнувань в сумі 39 420 065,00 грн.

З приводу додаткового виділення КП КПС ШРБУ 6 199 935,00 грн з місцевого бюджету на підставі рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 24.04.2019 позивач 2 зазначає, що органи місцевого самоврядування мають право самостійно вирішувати питання щодо управління майном, у тому числі бюджетними коштами. Листи КП КПС ШРБУ від 13.11.2018 № 53-03/1617 та від 04.12.2018 № 53-02/1734 були лише підставою для винесення питання на розгляд засідання сесії міської ради відповідного проекту рішення, але депутати Кременчуцької міської ради Полтавської області могли б і не проголосувати за питання щодо виділення додаткових коштів комунальному підприємству. Тобто, під час додаткового виділення коштів з місцевого бюджету, Кременчуцька міська рада Полтавської області реалізовувала свої власні, самоврядні повноваження.

В рішеннях Кременчуцької міської ради Полтавської області, на підставі яких виділялися кошти з місцевого бюджету КП КПС ШРБУ, не зазначена марка, кількість одиниць техніки, яку планувалося придбати та орієнтована вартість окремої одинці.

Зважаючи на вищевикладене, місцевому бюджету, як зазначає позивач 2, не було нанесено шкоду.

Як вбачається з інформації, яка розміщена на веб-порталі «РROZORRO» будь-яких звернень/заяв/скарг щодо внесення змін до тендерної документації не надходило від потенційних учасників. Також, КП КПС ШРБУ самостійно зверталося до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задля надання оцінки пропозицій учасників та останнім не було вказано про жодні порушення законодавства з публічних закупівель.

Стосовно передбачення у технічній специфікації тендерної документації вимоги щодо наявності системи нівелювання по типу Мультиплекс (або еквівалент), позивач 2 зазначив, що у цій вимозі є вираз «еквівалент», що передбачено п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі).

У Довідці від 26.05.2020, яка є додатком до позовної заяви, не встановлено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» в частині встановлення дискримінаційних вимог та не має жодного рішення Антимонопольного комітету України, яким би було встановленні порушення у проведенні процедури відкритих торгів КП КПС ШРБУ по тендеру UА-2018-03-07-001289-с.

Таким чином, на думку позивача 2, Кременчуцька місцева прокуратура, не будучи органом, що здійснює державне регулювання, контроль у сфері закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», самостійно дійшла висновку про наявність в тендерній документації дискримінаційних вимог за яких відбулося обмеження кола потенційних учасників, проте це не відповідає дійсності та не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, позивач 2 вважає, що прокурор не обґрунтував підстави для представництва інтересів держави у даній справі.

Відповідач 2 - ПП «ВКП «Альфатекс» у відзиві на позовну заяву (вх. № 1432 від 08.02.2021 р.) проти позову заперечує, посилаючись на те, що прокурор в своїй позовній заяві не довів того, що Кременчуцька міська рада Полтавської області та Департамент житлово - комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради не можуть самостійно захищати свої інтереси, як самостійні суб`єкти господарювання, та не здійснили або неналежним чином здійснюють захист своїх інтересів, обмежившись формальним посиланням на пасивність останніх.

Матеріали позовної заяви не містять жодного запиту чи звернення з боку Заступника керівника Кременчуцької місцевої прокуратури до Кременчуцької міської ради Полтавської області та Департаменту житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради щодо ймовірних порушень з боку Відповідачів під час міжнародних публічних закупівель, підготовку тендерної документації та укладення спірного договору поставки.

Посилаючись на ст. 16, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон) відповідач 2 зазначає, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Статтями 28,30 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Відповідач 2 зазначає, що згідно наявної в матеріалах справи тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Оскільки підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «ВКП «Альфатекс» були відсутні, за результатами аукціону найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію учасника закупівлі ПП «ВКП «Альфатекс», яка складає 45 620 000,00 грн., що менша за пропозицію другого учасника аукціону - ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ» - 45 765 000, 00 грн.

На підставі протоколу засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ № 77 від 07.05.2018 року, між КП КПС ШРБУ та ПП «ВКП «Альфатекс» був укладений договір поставки № 141 від 22.05.2018 року, згідно якого Постачальник зобов`язувався поставити Товар загальною вартістю 45 620 00,00 грн.

ПП «ВКП «Альфатекс» надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору поставки № 141 від 22.05.2018 року відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору поставки узгоджується з вимогами законодавства, зокрема, ст. 36, 37 Закону, ч. 1 ст. 202, 203 ЦК України.

Оскільки встановлено відповідність рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про визнання переможцем ПП «ВКП «Альфатекс» відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА - 2018-03-07-001289-с, оформленого протоколом тендерного комітету замовника № 77 від 07.05.2018 р. вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», підстави для визнання договору поставки № 141 від 22.05.2018 року відсутні.

Відповідач 2 зазначає, що умови договору поставки № 141 від 22.05.2018 року відповідають вимогам тендерної документації, жодним чином не суперечать вимогам чинного законодавства. Сторонами цей договір прийнято до виконання, про що свідчить поставка 4 (чотирьох) одиниць техніки, що підтверджується актами приймання - передачі. А тому відсутні підстави для визнання його недійсним згідно з вимогами ст. 203, 215 ЦК України.

Єдиною підставою позову прокурора, як зазначає відповідач 2, є висновок комплексної судової товарознавчої та авто товарознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. проф. М.С.Бокаріуса, згідно якого середня ринкова вартість дорожньої холодної фрези Wirtgen модель w 200 та асфальтоукладчика VOGELE модель SUPER 1600-3 на 12 554 502,13 грн. менша, ніж вартість аналогічної техніки, яка була предметом публічної закупівлі UA -2018- 03-07-001289-с, оформленого протоколом тендерного комітету замовника № 77 від 07.05.2018p., поставленої ПП «ВКП «Альфатекс» за договором поставки № 141 від 22.05.2018 року.

Експертиза була проведена відповідно до вимог Національного стандарту № 1, та для всебічного та детального вивчення ситуації на ринку аналогічної спеціалізованої дорожньої техніки на адреси торгівельних організацій були направлені письмові запити щодо надання інформації про ринкові ціни, які склались на підприємствах на аналогічну продукцію станом на 2018 рік, а саме на ПІК «Віртген Україна», ТОВ «Транс-Сервіс-КТТ», ТОВ «Спецтехніка+» та TOO «Азія Автомир».

При цьому, при дослідженні матеріалів експертами не були встановлені факти укомплектованості дорожньої техніки додатковим обладнанням, оскільки відсутні договори купівлі-продажу та накладні (абз. 1 на стор. 22 Висновку).

Проаналізувавши розрахунок експертами середньої ринкової вартості холодної фрези Wirtgen модель W 200 в сумі 16 558 709,59 грн. та асфальтоукладчика VOGELE модель SUPER 1600-3 в сумі 12 030 788,00 грн., відповідач 2 дійшов висновку, що вона не відповідає дійсності та не може братись за основу для проведення в подальшому інших розрахунків.

Відповідач 2 зазначає, що Висновок комплексної судової товарознавчої та авто товарознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020 року не ґрунтується на реальних показниках ринкової вартості відповідної техніки, містить хибну інформацію та показники. А тому, і висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 696/730/20-23 від 30.06.2020 року та Акт про результати планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «КПС ШРБУ» за період з 01.01.2018 року по 31.05.2020 року, які базуються на Висновку комплексної судової товарознавчої та авто товарознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020 року є невірними, та такими, що не відображають реальних збитків міському бюджету м. Кременчука.

Відповідач 1 - КП КПС ШРБУ у відзиві на позовну заяву (вх.№ 1429 від 08.02.2021 р.) проти позову заперечує, посилаючись на те, що КП КПС ШРБУ створене та засноване на комунальній формі власності для виконання потреб Кременчуцької міської територіальної громади Кременчуцького району Полтавської області. Підприємство є балансоутримувачем міських доріг і повинно виконувати поточний ремонт та утримання вулично-шляхової мережі та внутрішньоквартальних проходів та проїздів Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області.

КП КПС ШРБУ є одержувачем бюджетних коштів у відповідності до Рішення XXVIII сесії міської ради VII скликання від 21.12.2017 року «Про затвердження Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік».

Дотримуючись вимог чинного законодавства КП КПС ШРБУ, плануючи придбати необхідну для господарської діяльності підприємства техніку, збирало інформацію щодо характеристик техніки, яка є більш надійною та продуктивною, зважаючи на специфіку діяльності підприємства та досвід роботи в даній сфері, також аналізувалась середньо - ринкова вартість техніки та її аналоги.

Щодо завищеної на думку прокурора очікуваної вартості, яка була заявлена (зазначена) для проведення процедури закупівлі UA-2018-03-07-001289-с, відповідач 1 зазначає, що станом на момент підготовки та проведення процедури закупівлі нормативними документами, законодавчими актами не було урегульовано процес та вимоги до формування очікуваної вартості предмета закупівлі, у зв`язку з чим у замовників часто виникають питання щодо шляхів та методів оптимального визначення вартості закупівлі на етапі її планування.

Щодо моніторингу цін на машини для цивільного будівництва відповідач 1 зазначив, що

кожного року у Києві відбудеться міжнародна спеціалізована виставка Комунтех.

Підприємство (відповідач 1) також приймало участь у виставці у 2017 та 2018 роках, та мало змогу ознайомитись із сучасною новітньою технікою, в тому числі машинами для цивільного будівництва фірми Wirtgen Group. Під час огляду техніки на виставці, відповідачем 1 було отримано приблизний прайслист техніки, яка на той час була на виставці. У відповідності до отриманої інформації відповідачем 1 було підготовлено приблизний розрахунок планових потреб КП КПС ШРБУ у 2017 рік щодо можливого придбання техніки, необхідної для ефективної та безперебійної роботи підприємства.

Зважаючи на зазначене вище, КП КПС ШРБУ повідомило планові потреби підприємства в бюджетних коштах на 2018 рік, станом на вересень місяць 2017 року, з врахуванням потреб на збільшення заробітної плати, потреби в коштах для проведення поточного ремонту асфальто бетонного покриття вулично-шляхової мережі м. Кременчука, сплату комунальних послуг.

Листом №53-03/1244 від 22.09.2017р., КП КПС ШРБУ звертаючись до в.о.начальника УЖКГ, було надано на розгляд та погодження в.о.начальника УЖКГ Бутенко К.В., для розгляду даних потреб в плануванні видатків при складанні проекту міського бюджету на 2018 рік.

Також даним листом було зазначено, що КП КПС ШРБУ планує придбати за кошти міського бюджету основні засоби на загальну суму 41 090 425,00 грн., та просить ДЖКГ врахувати дані потреби при складанні (плануванні) міського бюджету на 2018 рік. КП КПС ШРБУ зазначає, що не приймало участі в підготовці Проекту рішення міського бюджету на 2018 рік.

Вартість техніки, яка була зазначена в вересні 2017 року є приблизною, та складеною на момент подання даного листа до УЖКГ.

Аналіз вартості техніки та потреби підприємства в закупці відповідної моделі техніки проводились на протязі декількох років, і зважаючи на зміну моделей техніки та відповідно їх вартість на момент оголошення про проведення процедури закупівлі.

Відповідач 1 зазначає, що на протязі четвертого кварталу 2017 року та першого кварталу 2018 року ним на підставі планових потреб в ремонті вулично-дорожньої мережі м. Кременчука проводився аналіз нових моделей необхідної техніки, та відповідно зміни ринкових цін необхідної техніки. За усним зверненням відповідача 1 на електронну поштову адресу 22.09.2017р. була надіслана Комерційна пропозиція компанії Wirtgen Group, Wordteks, та інших із зазначенням вартості техніки (машин для цивільного будівництва), яка згідно технічних характеристик мала відповідати потребам та специфіці роботи КП КПС ШРБУ та потребам м. Кременчука щодо ремонту дорожнього покриття.

На підставі зазначеного було надано нові пропозиції постачальників техніки, та відповідно складена очікувана вартість закупівлі та технічні вимоги до необхідної техніки.

1. Комерційна пропозиція ПП «ВКП «Альфатекс» №12/02-5 від 12.02.2018р.;

2. Комерційна пропозиція Wordteks від 12.02.2018р.;

3. Комерційна пропозиція Wirtgen group від 22.09.2017р .;

4. Комерційна пропозиція Wirtgen group від 29.12.2017р.

На вимогу слідчих, деякими підприємствами було надано підтвердження середньої ринкової вартості щодо зазначеної техніки, та інформація яка була отримана слідчими не бралась до уваги та не була залучена до кримінальної справи, наприклад, відповідачу 1 стало відомо про відповідь ТОВ «Транс-Сервіс-КТТ» від 04.12.2019р. в якій останнім повідомлялось, що підприємство має змогу поставити ТЗ, а саме нову дорожню холодну фрезу фірми Wirtgen модель W200 за ціною 741200,00 Євро. Та відповідно ТЗ новий асфальтоукладач на гусеничному ходу Vogele модель Super 1600-3 за ціною 443 850,00 Євро, що перевищує вартість за якою було придбано техніку відповідачем 1.

На 2018 рік по програмі «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів міського бюджету» (надалі - Програма) КПКВК 1217461 КЕКВ 2610 виділено 50 648 114,00 грн., з яких 40 070 425,00 грн. виділено на придбання спеціалізованої техніки.

Після проведення аналізу ринку у четвертому кварталі 2017 року та першому кварталі 2018 року, отриманні більш нових комерційних пропозицій від постачальників (копії було вилучено під час обшуку) - була складена більш чітка потреба КП КПС ШРБУ в техніці з вищими показниками якості та професійності, та відповідно складена очікувана вартість закупівлі.

Зважаючи на аналіз комерційних пропозицій та інформації щодо фактичних цін на зазначену техніку, яка була проведена після надання інформації ДЖКГ та після затвердження Програми, зважаючи на не стабільну ринкову ситуацію, та беручи до уваги розмір виділених коштів, було прийнято рішення визначити очікувану вартість для проведення процедури закупівлі UА-2018-03-07-001289-с «Машини для цивільного будівництва» 47 000 000,00 грн.

Відповідач 1 зазначає, що оскільки оптимальне визначення очікуваної вартості закупівлі є передумовою ефективного планування, успішного проведення процедур закупівель та досягнення максимальної економії, КП КПС ШРБУ було проведено аналіз наданих йому комерційних пропозицій, інформації отриманої на спеціалізованих форумах та виставках. З урахуванням отриманої інформації була сформована очікувана вартість предмета закупівлі UА- 2018-03-07-001289-с «Машини для цивільного будівництва».

Отже, як зазначає відповідач 1, з урахуванням того, що на момент оголошення процедури закупівлі техніки не було встановлено порядок визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а тому, під час визначення максимальної суми закупівлі техніки не було порушено законодавство.

Оголошення про проведення міжнародних торгів є публічним та вільним у доступі на протязі 45 днів усім зацікавленим особам. Підприємство, у відповідності до вимог чинного законодавства забезпечувало рівні умови для всіх учасників процедур закупівель, об`єктивний вибір переможця. У відповідності до ЗУ «Про публічні закупівлі» було прийнято рішення закупити частину техніки за прямими договорами, частина техніки була придбана із застосуванням процедури відкритих торгів, міжнародних.

КП КПС ШРБУ було оголошено 07.03.2018р. процедуру закупівлі в електронній системі закупівель за № UА-2018-03-07-001289-с, за предметом закупівлі ДК 021:2015: 43310000-9 - Машини для цивільного будівництва.

Торги проведено відповідно до тендерної документації за предметом закупівлі ДК 021:2015:43310000-9 - Машини для цивільного будівництва (4 одиниці), яка була затверджена рішенням тендерного комітету від « 22 » лютого 2018 року, протокол № 20.

Жодних зауважень від інших учасників або контролюючих органів, як зазначає відповідач 1, не було заявлено ні під час очікування пропозицій ні під час їх розгляду та прийняття рішення.

Для закупівлі дорожньої техніки (фрези, асфальтоукладача, котка дорожнього самохідного гладковальцевого тандемного, котка дорожнього самохідного на пневмоколісному ходу) 2 травня 2018 року відбувся аукціон. Найбільш економічно вигідна пропозиція становить пропозиція ПП «ВКП «Альфатекс» в розмірі 45 620 000, 00 грн.

Щодо посилання прокурора на те, що закупівля не була поділена по лотах, відповідач 1 зазначає, що визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) в межах Єдиної процедури закупівлі здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами Закону та розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454, та є правом, а не обов`язком замовника. КП КПС ШРБУ, не розділяючи закупівлю на окремі лоти КП КПС ШРБУ, не порушило вимоги чинного законодавства.

Відповідач 1 зазначає, що у позовній заяві неправомірно зазначено, що тендерним комітетом КП КПС ШРБУ надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі і встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що як наслідок складові предмету закупівлі по кожній позиції відповідають дорожній техніці лише одного конкретного виробника.

По тексту тендерної документації замовника поряд з кожними конкретним критерієм або назвою (найменуванням) того чи іншого оснащення зазначено «слід читати з виразом АБО ЕКВІВАЛЕНТ».

Щодо індивідуальних вимог до техніки (предмету закупівлі) відповідач 1 зазначає, що КП КПС ШРБУ є балансоутримувачем вулиць та доріг міста Кременчук (Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області) вже на протязі більше 60 років. Підприємство спеціалізується саме на проведенні поточного, капітального ремонту, улаштуванні дорожньої покрівлі, капітальному будівництву доріг тощо. Таким чином, КП КПС ШРБУ має великий досвід роботи в подібній сфері діяльності. Зазначення індивідуальних вимог щодо техніки є об`єктивно необхідним, обгрунтованим, зваженим та необхідним для проведення більш якісного та кваліфікованого ремонту дорожнього покриття. Також вимоги щодо наявності, наприклад, проблискових маячків - є обов`язковою вимогою для роботи подібної техніки на дорогах та вулицях міста. Тому їх відсутність буде зобов`язувати відповідача 1 до додаткового оснащення придбаної техніки в подальшому, що в свою чергу потягне за собою додатковий час та додаткові кошти.

Документація конкурсних торгів розроблялась та затверджувалась замовником самостійно і повинна була містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. У відповідності до ч.4 ст.22 Закону документація конкурсних торгів КП КПС ШРБУ не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не передбачає в документації конкурсних торгів вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів (конкурсних торгів).

Відповідач 1 зазначає, що Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не вбачає в діях учасників, та в самих пропозиціях порушень тендерного законодавства.

Після аналізу пропозицій учасників, визначення переможця, між ПП «ВКП «Альфатекс» та відповідачем 1 було укладено Договір поставки №141 від 22.05.2018р.

Постачальник повинен передати Покупцю товар, якість якого відповідає Державним стандартам України і засвідчуватися сертифікатами відповідності (п. 2.1. договору).

Ціна договору становить 45 620 000,00 грн. з урахуванням ПДВ. (п. 3.1. договору).

Розрахунки за товар здійснюються у національній валюті України - гривні (п. 4.1. договору).

Остаточний розрахунок за товар Платник здійснює шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника на умовах Договору.

В свою чергу в Договорі було передбачено, що фінансування зазначеної закупівлі, а саме, сплата за отриманий Товар (Машини) буде проведено в наступному вигляді:

«п.4.3. Розрахунки за отриманий товар відповідно до укладеного Договору здійснюються за бюджетні кошти в сумі 39 420 065,00 грн., за кошти підприємства в сумі 6 199 935,00 грн.».

Відповідач 1 зазначає, що КП КПС ШРБУ у відповідності до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік», не в супереч плану використання бюджетних коштів, було використано на сплату за отриману техніку, суму бюджетних коштів, що не перевищує граничну суму виділених бюджетних коштів міською радою.

Посилаючись на ч.1 ст. 64 Закону України «Про місцеве самоврядування», відповідач 1 зазначає, що видатки, які здійснюються органами місцевого самоврядування на потреби територіальних громад, їх розмір і цільове спрямування визначаються відповідними рішеннями про місцевий бюджет.

Тому бюджетні зобов`язання беруться та здійснюються платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, на підставі Рішення сесії Кременчуцької міської ради.

Відповідно до Програми «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів міського бюджету» КП КПС ШРБУ було проведено закупки (в тому числі публічні закупівлі) необхідної техніки.

У 2018 році КП КПС ШРБУ було взято та відповідно зареєстроване в ДКСУ зобов`язання згідно Договорів 2018 року, в тому числі Договору із ПП «ВКП «Альфатекс».

Відповідно до укладеного Договору, через органи ДКСУ України у м. Кременчуці у 2018 році було здійснено платежі за бюджетні кошти в сумі 39 420 065,00 грн., що не суперечить умовам Договору. Про підписання Договору було повідомлено Міського голову (за погодженням із директором ДЖКГ Москаликом І.В. та заступником міського голови Декусар В.В.) листом вих.№53-03/789 від 04.06.2018р., ще до моменту проведення попередньої оплати та до моменту отримання самої техніки фактично.

Відповідач 1 також зазначає, що КП КПС ШРБУ, як комунальне підприємство, кожного місяця та на при кінці року звітує до ДЖКГ про виконання запланованого та бюджетної програми. Жодних зауважень чи звернень на порушення чинного законодавства, або на не виконання бюджетної програми чи інших вимог Власника не було. На протязі 2018 року КП КПС ШРБУ було придбано 7 одиниць техніки, в т.ч. холодна фреза дорожня реєстраційний номер 27552ВІ, марка WIRTGEN W200, 2018р. та асфальтоукладчик на гусенечному ходу фірми VOGELE модель SUPER 1600-3, заводський номер 15820424, д.н.з. НОМЕР_1 ; коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу XCMG ХР 163; коток дорожній самохідний гладковальцевий тендемний XCMG XD 82.

В свою чергу станом на 2018 рік відповідач 1, беручи до уваги збільшення потужностей АБД, планував виготовлювати на реалізацію асфальтобетон, тим самим планував сплатити частину коштів за придбану техніку із власних коштів підприємства та лише 40 070 425,00 грн. - коштами міського бюджету. Оскільки додаткових замовлень на виготовлення та поставку асфальтобетону, та додаткових робіт, на замовлення приватних осіб не було, КП КПС ШРБУ було вимушено звернутись до ДЖКГ та Міського голови із проханням виділити додаткові кошти на збільшення Статутного капіталу, за для погашення заборгованості перед постачальником ПП «ВКП «Альфатекс».

Дотримуючись вимог нормативних актів, з міського бюджету у 2018 році, згідно Програми «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів міського бюджету» було сплачено за усю спеціалізовану техніку, придбану у 2018 році, 40 070 425,00 грн. За власні кошти було сплачено 20 600,00 грн. Додатково у 2019 році з міського бюджету було виділено кошти на поповнення статутного капіталу 6 199 935,00 грн, якими було сплачено заборгованість за отриману спеціалізовану техніку. Кошти в розмірі 6 199 935,00 грн. були сплачені з власного рахунку підприємства, після проведення розрахунків (перерахування зазначених коштів) через органи ДКСУ України в м.Кременчуці. Підстав для внесення змін в Договір, а саме в п. 4.3 Договору не було, зважаючи на те, що лише в разі проведення розрахунків через органи ДКСУ на пряму до контрагента КП КПС ШРБУ вносяться зміни щодо перерозподілу коштів в Договорі.

Зважаючи на те, що документи щодо зазначеної закупівлі було прийнято, перевірено, зареєстровано та проведено розрахунки в повному об`ємі, відповідач 1 зазначає, що жодних порушень бюджетного законодавства ним не було допущено і посилання в позовній заяві про те, що підприємством було проведено витрати коштів з міського бюджету всупереч плану використання бюджетних коштів та розрахунку потреби, є безпідставним та таким, що суперечить дійсності та фактичним подіями (діям).

Відповідач 1 зазначає, що єдиним аргументом того, що діями або бездіяльністю членів тендерного комітету КП КПС ШРБУ нанесено ніби то збитки міському бюджету м. Кременчука, в результаті проведенням тендерної закупівлі зазначеної техніки з порушенням вимог законодавства - є висновки експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса, складеного за результатами комплексної судової автотоварознавчої та товарознавчої експертизи №11291/3556 від 19.02.2020 року.

Аналізуючи висновки експертизи, відповідач 1 дійшов висновку, що експертом ведеться прямий аналіз ланцюгу закупки техніки саме підприємством ПП «ВКП «Альфатекс» та його ввезення на територію України. Експертами не проводиться сам аналіз фактичних середньо-ринкових цін на подібну техніку в зазначений період на території України. Таким чином, експертом не надається оцінка середньо-ринкової вартості зазначеної техніки та оцінка очікуваної вартості процедури закупівлі КП КПС ШРБУ загалом.

Зважаючи на те, що КП КПС ШРБУ при формуванні очікуваної вартості предмету закупівлі або підписанні договору із переможцем, не мало змоги та законних підстав вимагати або отримати іншим шляхом інформацію щодо вартості техніки яку саме ввозить ПП «ВКП «Альфатекс», відповідач 1 вважає, що дана інформація не є підставою для того, щоб вважати очікувану вартість предмету закупівлі завищеною.

В свою чергу, як зазначає відповідач 1, за заявою директора КП КПС ШРБУ Кірєєва В.В. №53-02/1252 від 03.09.2020р., щодо проведення автотоварознавчої експертизи відповідно до cт.ст.101, 242, 243 КПК України у кримінальному провадженні №0000007, Полтавським відділенням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.Проф. М.С.Бокаріуса, було досліджено холодну фрезу «Wirtgen W200» та асфальтоукладчик на гусеничному ходу «Vogele Super 1600-3». Висновок зазначеної експертизи було складено 01.10.2020р. (копія надається).

Згідно зазначеного висновку було проведено аналіз саме середньоринкової вартості зазначеної техніки на ринку України станом на 02.05.2018р. Експертом було проведено аналіз самої техніки, її виробничих показників, потужностей, підбір аналогів техніки та вартості середньо-ринкової станом на зазначену дату.

У відповідності до зазначеного висновку, шляхом проведення детального аналізу самої техніки, надано середньоринкова вартість, а саме:

- Середня ринкова вартість ТЗ нової дорожньої холодної фрези фірми Wirtgen модель W200 станом на 02.05.2018, з урахуванням наданих технічних характеристик КТЗ, обмеженого ринку цін та за обсягом наданих матеріалів складала 24 023 987,60 грн.;

- Середня ринкова вартість ТЗ нового асфальтоукладача на гусеничному ходу Vogele модель Super 1600-3 станом на 02.05.2018, з урахуванням наданих технічних характеристик КТЗ, обмеженого ринку цін та за обсягом наданих матеріалів складала 13487314,70 грн.

Даними висновками, як зазначає відповідач 1, повністю спростовуються твердження як експертного висновку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса, та відповідно доводи перевіряючого управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, та в свою чергу, висновки експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Крім того, заступником керівника Кременчуцької місцевої прокуратури, було подано позов без отримання заяви (звернення) від Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області або від Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області. Жоден із позивачів не заявляв про нанесення збитків або втрати активів, що могли бути спричинені діями відповідача 1.

Кременчуцька міська рада Кременчуцького району Полтавської області (позивач 1) у відзиві (вх. № 584 від 11.02.2021 р.) позовні вимоги прокурора не підтримує та просить суд в позові відмовити, посилаючись на те, що органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території.

У позовній заяві не було належним чином вказано, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета прийняття рішення тендерним комітетом та вчинення на підставі тендерного рішення спірного правочину, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірних правочинів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та невжиття зазначеними органами (Кременчуцькою міською радою) відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором.

Також прокурором не обґрунтовані і обставини щодо належності коштів (державного чи місцевого бюджету) з використанням яких була проведена така процедура закупівлі та порушення в такому разі саме «інтересів держави» при проведенні такої процедури та укладенні договору до нього. Прокурором не надано належної правової оцінки обставинам, які б свідчили про неналежне здійснення уповноваженими органами належних їм відповідних повноважень, а відповідно, і обґрунтованість прокурором наявності підстав для здійснення представництва; не зазначалось, чи потребують захисту державні інтереси у цьому випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно.

Позивач 1 зазначає, що у відповідності до пункту 13 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України видатки бюджету - кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом. Тобто, першочергово повинна бути прийнята Програма з заходами, на які будуть спрямовані бюджетні кошти та максимальний їх розмір.

Рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 21.12.2017 «Про затвердження Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік», затверджено Програму фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік.

Відповідно до Обсягу фінансування Програми фінансової підтримки комунальних підприємств на 2018 рік Комунальному підприємству «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» (КП КПС ШРБУ) на придбання спеціальної техніки та спеціального обладнання передбачено - 41 570,425 тис грн.

Рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» КП КПС ШРБУ передбачено на придбання спеціальної техніки - 40 070,425 тис грн. '

Тобто, як зазначає позивач 1, у рішенні Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» передбачений максимальний розмір бюджетних коштів, що були фактично виділені одержувачу - КП КПС ПІРБУ та відповідно до ч. 1 ст. 23, ч. 6 ст. 22 Бюджетного кодексу України, фактично перерахована лише та сума, на яку затверджені асигнування.

Посилаючись на ст. 43 Бюджетного кодексу України, п. 5.3 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.08.2012 р. №938, ч. 2 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач 1 зазначає, що у випадку наявності будь-яких невідповідностей та/або суперечностей плану використання бюджетних коштів, органами Казначейства не було б проведено відповідні платежі.

Під час проведення закупівлі жодних порушень чинного законодавства не було допущено. На момент оголошення та проведення закупівлі відкритих торгів нормативно не було врегульовано питання визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що додатково підтверджується листом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 20.08.2019 № 3301-04/34980-06. З огляду на саме визначення «очікувана вартість», то це не остаточна вартість предмета закупівлі, а лише приблизна. Але, очікувана вартість закупівлі техніки UА-2018-03-07-001289-с визначалася з урахуванням отриманих комерційних пропозицій і така практика узгоджується вже з прийнятою Примірною методикою визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженою наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275. Отже, як зазначає позивач 1, з урахуванням того, що на момент оголошення процедури закупівлі техніки на законодавчому рівні не було встановлено процедуру визначення очікуваної вартості предмета закупівлі - законодавчо не порушено порядок визначення очікуваної/максимальної вартості закупівлі техніки.

Щодо оголошення процедури закупівлі на суму, що перевищує розмір бюджетних асигнувань (40070,425 тис грн.), позивач 1 зазначив, що у пункті 4.3 договору поставки, укладеного між КП КПС ШРБУ та Приватним підприємством «Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» зазначено, що розрахунки за отриманий товар відповідно до укладеного Договору здійснюються за бюджетні кошти в сумі 39 420 065,00 грн., за кошти підприємства в сумі 6 199 935,00 грн. Тобто, в межах виконання цього договору та за рахунок бюджетних коштів планувалося оплатити техніку лише в межах затверджених асигнувань.

З приводу додаткового виділення КП КПС ШРБУ 6 199 935,00 грн. з місцевого бюджету, позивач 1 зазначає, що на підставі рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 24.04.2019 р. «Про внесення змін до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 13 грудня 2018 року «Про затвердження Програми утримання та поточного ремонту вулично - шляхової мережі та внутрішньо-квартальних проходів та проїздів м. Кременчука та розвиток матеріально-технічної бази КП КПС ШРБУ на 2019 рік» передбачено у 2019 році внески до статутного капіталу КП КПС ШРБУ для придбання техніки у відповідному розмірі.

Посилаючись на ст.ст. 142,143 Конституції України, ст. 9 Європейської хартії місцевого самоврядування, ратифікованої Законом України № 452/97-ВР від 15.07.1997, позивач 1 зазначає, що органи місцевого самоврядування мають право самостійно вирішувати питання щодо управління майном, у тому числі бюджетними коштами. Листи КП КПС ШРБУ від 13.11.2018 № 53-03/1617 та від 04.12.2018 № 53-02/1734 були лише підставою для винесення питання на розгляд засідання сесії міської ради відповідного проекту рішення, однак рішення приймаються колегіальним органом та депутати Кременчуцької міської ради Полтавської області могли не проголосувати за питання щодо виділення додаткових коштів комунальному підприємству. Тобто, під час додаткового виділення коштів з місцевого бюджету, Кременчуцька міська рада Полтавської області реалізовувала свої власні, самоврядні повноваження.

Ухвалою суду від 11.02.2021 р. продовжено строк підготовчого провадження, відкладено розгляд справи на 08.04.2021 р. на 10:00 год.

15.02.2021 р. від прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№1698), в якій прокурор зазначає, що з листа КП КПС ШРБУ № 53-03/1244 від 22.09.2017, адресованого Управлінню (Департаменту) житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради вбачається, що станом на 22.09.2017 підприємством конкретно визначено перелік дорожньої техніки (9 одиниць, 8 найменувань), обрано виробника та модель дорожнього устаткування із зазначенням ціни.

Одночасно, КП КПС ШРБУ вказується «....після проведення аналізу ринку у четвертому кварталі 2017 року та першому кварталі 2018 року, отриманні більш нових комерційних пропозицій від постачальників була складена більш чітка потреба КП КПС ШРБУ в техніці з вищими показниками якості та професійності, та відповідно складена очікувана вартість закупівлі...зважаючи на аналіз комерційних пропозицій та інформації щодо фактичних цін на зазначену техніку, зважаючи на нестабільну ринкову ситуацію...прийнято рішення визначити очікувану вартість закупівлі 47 млн. грн.» (ст. 7 відзиву).

В даному випадку, відповідачем не конкретизовано, точно не вказано та не підтверджено, яка саме нестабільність ситуації на ринку в 4 кварталі 2017 та першому кварталі 2018 року та аналіз яких саме комерційних пропозицій вплинув на формування очікуваної вартості предмета закупівлі, в результаті чого відбулось зменшення кількості одиниць з 9 до 4 та одночасне суттєве збільшення їх вартості (близько 50%) в порівнянні з розрахунком потреби, проведеним ще на кінець 3 кварталу 2017 року (22.09.2017).

Так, у ході проведення Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КПС ШРБУ за період з 01.01.2018 по 31.05.2020, про що складено Акт № 05-22/20 від 19.08.2020, отримано пояснення директора Кірєєва В.В. щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі (ст. 27-29 Акту).

Зокрема, зі змісту пояснень встановлено, що очікувана вартість формувалась за результатами аналізу декількох комерційних пропозицій від різних виробників або постачальників дорожньої техніки, а саме комерційної пропозиції «Wirtgen Group» від 29.12.2017, «Wordteks» від 13 (12).02.2018, ПП «ВКП «Альфатекс» від 12.02.2018, в усному спілкуванні з іншими постачальниками Zeppelin, Dynapac та ін. До зазначеного пояснення додано комерційну пропозицію «Wirtgen Group» від 29.12.2017 без номера, відповідно до якої ціна на спецтехніку становить:

1. фреза дорожня на гусеничному ходу фірми Wirtgen W 200 - 720 000 EUR з ПДВ;

2. асфальтоукладач Vogele Super 1600-3 - 720 000 EUR з ПДВ;

3. коток HAMM HD 110 - 126 000 EUR з ПДВ;

4. коток HAMM HD 75 - 98 400 EUR з ПДВ.

Поряд з цим, під час проведення зустрічної звірки в Департаменті ЖКГ, на письмовий запит від 25.06.2020 № 1 посадовими особами Департаменту ЖКГ надано бюджетний запит КП "КПС ШРБУ" (лист від 22.09.2017 № 53-03/1244), зокрема, із комерційною пропозицією «Wirtgen Group» від 22.09.2017 № 157- 2017.

Відповідно до комерційної пропозиції «Wirtgen Group» від 22.09.2017 № 157-2017 до 30.09.2018 ціна на спецтехніку становить:

1. фреза дорожня на гусеничному ходу фірми Wirtgen W 200 - 540 000 EUR з ПДВ;

2. асфальтоукладач Vogele Super 1600-3 - 354 000 EUR з ПДВ;

3. коток HAMM HD 110-113 160 EUR з ПДВ;

4. коток HAMM HD 75 - 96 600 EUR з ПДВ.

Аналізуючи пояснення та інформацію директора КП КПС ШРБУ прокурор звертає увагу, що розрахунок потреби підприємства, на підставі якого відповідними рішеннями сесії Кременчуцької міської ради затверджені видатки на придбання дорожньої техніки (зокрема - фрези дорожньої та асфальтоукладника), визначений у іноземній валюті - ЄВРО, із зазначенням гривневого еквіваленту за курсом НБУ та склав за даними розрахунку 31,23 грн. за 1 Євро. Поряд з цим, за даними НБУ, станом на 07.03.2018 - дату оголошення закупівлі, офіційний курс гривні щодо євро становив 32,7017 грн. Тобто, зростання курсу гривні щодо євро відбулось всього межах 4,7 %.

Крім цього, як зазначає прокурор, згідно Довідки від 26.05.2020 «Про результати участі спеціаліста у перевірці під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо КП КПС ШРБУ, в ході перевірки надані документи щодо придбання ПП «ВКП «Альфатекс» зазначеної вище техніки на підставі договору купівлі-продажу від 26.06.2018 № 427-2018/УКР, укладеного з Підприємством зі стопроцентним іноземним капіталом «Віртген Україна», відповідно до додатків (специфікацій), вартість техніки склала (місце приймання-передачі - м. Київ):

- фреза дорожня на гусеничному ходу фірми "Wirtgen" модель W200 - 456 000,00 Євро, еквівалент 13 993 768,52 грн. (вартість зазначена з ПДВ 20%);

- асфальтоукладач на гусеничному ходу фірми "VOGELE" модель SUPER 1600-3 - 296 040,00 Євро, еквівалент 9 084 901,84 грн. (вартість зазначена з ПДВ 20%).

Крім цього, згідно рахунку-фактури № 7 від 26.07.2018 продавця - TOO «Азия АвтоМир» (Республіка Казахстан) покупцеві/вантажоотримувачу - ПП ВКП «Альфатекс» за контрактом № 020418 від 02.04.2018, специфікація № 8 від 11.07.2018, вартість фрези дорожньої холодної фірми «Wirtgen» W200 складає 380 000,00 Євро. Зазначена операція вказана у звіті про результати комплексної судової автотоварознавчої та товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.C. Бокаріуса від 19.02.2020 № 1129/3556, відповідно до якого вартість вказаної фрези з врахуванням вартості техніки, витрат на сплату митних платежів, обслуговування тягача в зоні митного контролю, логістики та брокерського оформлення складає 14 579 320,00 грн.

Таким чином, як зазначає прокурор, вказане спростовує доводи відповідача 1 щодо значного коливання цін на ринку, викликає сумнів визначення очікуваної вартості за результатами аналізу саме комерційних пропозицій та достовірної інформації щодо фактичних цін на дорожню техніку.

Визначення максимальної суми закупівлі КП КПС ШРБУ як учасником бюджетного процесу повинно здійснюватись виключно відповідно до вимог чинного законодавства, з дотриманням принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель, закріпленого ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», принципів обґрунтованості, результативності, ефективності функціонування бюджетної системи, визначених ст. 7 Бюджетного кодексу України, та порядку використання бюджетних коштів одержувачем відповідно до вимог бюджетного законодавства, що кореспондується з п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Прокурор зазначає, що зміст тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, з очікуваною вартістю 47 000 000 грн. за 4 одиниці (4 найменування) суперечить обґрунтованому розрахунку потреби, на підставі якого підприємству виділено кошти в обсязі 41 570 425 грн. на 9 одиниць (8 найменувань). Проведення закупівлі UА-2018-03-07-001289-с на підставі тендерної документації, що містить порушення вимог законодавства, та виконання зобов`язань за Договором поставки № 141 від 22.05.2018, укладеного за її результатами, призвело до нераціонального, неефективного та надмірного використання бюджетних коштів міста Кременчука та завдало збитків на загальну суму 12 554 502,13 грн. Зазначене не відповідає інтересам територіальної громади міста Кременчука та інтересам держави в сфері гарантування місцевого самоврядування, що підтверджено висновком експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 696/730/20-23 від 30.06.2020 про проведення судової економічної експертизи.

Щодо тверджень КП КПС ШРБУ про те, що законність проведеної процедури закупівлі підтверджено Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України листом № 66-02/100 від 18.05.2018, прокурор зазначає, що вищезазначеним органом надано оцінку та проаналізовано поведінку учасників торгів ПП «ВКП «Альфатекс», ТОВ «Транс-Сервіс-КТТ» під час підготовки тендерних пропозицій та участі у відкритих торгах на предмет наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій між учасниками, що не є предметом розгляду даного позову.

Щодо висновку експерта № 1375 від 01.10.2020, наданого відповідачем 1 до справи, прокурор зазначає, що фактично в ході проведення даної експертизи експертом обрахована середня арифметична вартість дорожнього устаткування за двома позиціями дорожньої техніки виключно згідно даних листування, наданих відповідачем 1. Експертом особисто вказана техніка не оглядалася, на дослідження вказані ТЗ не надавалися, не встановлювалась ідентична комплектність, укомплектованість придбаних КП КПС ШРБУ одиниць дорожньої техніки згідно специфікацій та митних декларацій, не вивчався їх технічний стан. У висновку експерта не обґрунтовано застосування даних обмеженого ринку КТЗ, різкі коливання цін на КТЗ.

Таким чином, як зазначає прокурор, з метою отримання бажаного висновку щодо ринкової вартості дорожньої техніки відповідач свідомо обмежив вихідні дані, надані експерту для дослідження. Як наслідок, виникає об`єктивний сумнів у проведенні повного дослідження кон`юнктури ринку та отриманні за результатами проведення автотоварознавчої експертизи Полтавським відділенням ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

Місцевою прокуратурою дотримано вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру» і підстави вважати звернення прокуратури до суду з метою захисту інтересів держави необґрунтованим, як зазначає прокурор, відсутні.

25.02.2021 р. до суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 2 - ПП «ВКП «Альфатекс» (вх.№2137), в якому зазначено, що листом КП КПС ШРБУ про запланування придбання за кошти міського бюджету основних засобів, машин та механізмів № 53-03/1244 від 22.09.2017, адресованого Управлінню (Департаменту) житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради, підприємством попередньо зроблено розрахунок вартості 9 одиниць (8 найменувань) спеціальної дорожньої техніки, про що останнє звернулось про запланування придбання за кошти міського бюджету в сумі 41 090 425 грн. основних засобів, машин та механізмів, в кількості 9 одиниць (8 найменувань).

Вищезазначений лист є розрахунком потреби до плану використання бюджетних коштів одержувачем, тобто документом, який обґрунтовує показники видатків бюджету на діяльність КП КПС ШРБУ.

Таким чином, як зазначає прокурор, вартість 4 одиниць техніки, покупка яких в подальшого здійснювалась за оспорюванню закупівлею, згідно листа КП КПС ШРБУ від № 53-03/1244 від 22.09.2017, визначена в сумі 34 470 425 грн.

Рішенням XXVIII сесії Кременчуцької міської ради Полтавської області VII скликання від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» на придбання спеціалізованої техніки та спеціалізованого обладнання (9 одиниць, 8 найменувань) КП КПС ШРБУ заплановано видатки міського бюджету в сумі 40 070 425 грн.

Рішенням тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 22.02.2018 (протокол № 20) затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, якою передбачено закупівлю 4 одиниць, 4 найменувань дорожньої техніки.

Розрахунок потреби КП КПС ШРБУ на придбання техніки за рахунок коштів міського бюджету на суму 41 090 425 грн. в частині визначення підприємством орієнтовної вартості фрези дорожньої Wirtgen модель W200 та асфальтоукладача Vogele модель Super 1600-3 практично ідентичний вартості, зазначеній в результатах комплексної автотоварознавчої та товарознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020.

Очікувана вартість закупівлі 4-х одиниць техніки (4 найменування) за процедурою UA-2018-03-07-001289-C тендерним комітетом КП КПС ШРБУ визначена в сумі 47 000 000 грн. з ПДВ, в той час як загальна сума орієнтовної вартості вказаної техніки, заявленої для закупівлі, що обрахована КП КПС ШРБУ при визначенні потреби (4-х одиниць, 4 найменування), складає 34 470 425 грн. з ПДВ.

Таким чином, як зазначає прокурор, встановлено невідповідність розміру очікуваної вартості предмета закупівлі, визначеної тендерним комітетом КП КПС ШРБУ на стадії розміщення інформації про закупівлю за процедурою UA-2018-03-07-001289-с, у порівнянні з відповідним розрахунком потреби, на підставі якого підприємству виділені бюджетні кошти, в розмірі 12 529 578 грн. (47 000 000 грн. - 34 470 425 грн.)

Витрати коштів міського бюджету проведені КП КПС ШРБУ всупереч плану використання бюджетних коштів та розрахунку потреби, на підставі якого здійснене фінансове забезпечення капітальних видатків підприємства для придбання дорожньої техніки на підставі бюджетної програми та за рахунок поповнення статутного фонду підприємства.

Тобто, як зазначає прокурор, зміст тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, з очікуваною вартістю 47 000 000 грн. за 4 одиниці (4 найменування) суперечить обґрунтованому розрахунку потреби, на підставі якого підприємству виділено кошти в обсязі 41 570 425 грн. на 9 одиниць (8 найменувань).

Укладений за результатами процедури закупівлі договір поставки № 141 від 22.05.2018, за результатами виконання якого міському бюджету міста Кременчука завдано збитків на суму 12 554 502,13 грн., не відповідає інтересам держави і суспільства в особі територіальної громади міста Кременчука, та підлягає визнанню недійсним з підстав недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, встановлених ч. 1 ст. 203 ЦК України.

В даному випадку, як зазначає прокурор, вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про визначення ПП «ВКП «Альфатекс» переможцем закупівлі UА-2018-03-07-001289-с, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 07.05.2018, та визнання недійсним договору поставки як кінцевого результату проведеної закупівлі є похідними позовними вимогами від основної - визнання недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, оформленої протоколом № 20 від 22.02.2018, виходячи з того, що тендерна документація не відповідає вимогам ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок, проведену на підставі такої тендерної документації процедуру закупівлі та укладений договір поставки не можна вважати такими, що відповідають правовим та економічним засадам здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», інтересам держави та територіальної громади міста Кременчука.

На рахунок доводів спростування висновку комплексної судової товарознавчої та автотоварознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса № 11291/3556 від 19.02.2020 (далі - Висновок) прокурор зазначив, що посилання відповідача на Міжнародні стандарти оцінки МСО-2020, що набрали чинності з 31.01.2020, недоречне в даній ситуації, з огляду на необхідність застосування законодавства, що діяло на час виникнення спірних правовідносин та проведення експертизи. Крім того, відповідачем не вказано яким чином вказані стандарти імплементовано в національне законодавство України, яким актом введено в дію та чи підлягають вказані стандарти застосуванню під час проведення експертиз.

Одночасно, у відзиві зазначено, що «... при дослідженні матеріалів експертами не були встановлені факти укомплектованості дорожньої техніки додатковим обладнанням, оскільки відсутні договори купівлі-продажу та накладні...».

Відповідно до абз. 3 ст. 4 Висновку дослідження проводилось методом огляду ТЗ, вивчення даних свідоцтва про реєстрацію, порівняння результатів огляду з даними свідоцтва про реєстрацію, специфікації та митної декларації, визначався технічний стан фрези та комплектність, проводились відповідні розрахунки. Згідно митної декларації та специфікації комплектність холодної фрези Wirtgen модель W 200 та асфальтоукладача на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 встановлена та є ідентичною тій, що зафіксована при огляді (абз. 1 ст. 22 Висновку).

Станом на дату проведення експертизи експертами використано діючу Методику товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів, затвердженої наказом Фондом державного майна України № 142/5/2092 від 24.11.2003, у редакції наказу Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24.07.2009 № 1335/5/1159 (далі - Методика), вимоги якої є обов`язковими під час проведення автотоварознавчих експертиз та експертних досліджень судовими експертами науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України, експертами науково-дослідних експертно-криміналістичних центрів Міністерства внутрішніх справ України, експертами інших державних установ, суб`єктами господарювання, до компетенції яких входить проведення судових автотоварознавчих експертиз та експертних досліджень.

Посилання відповідача на те, що при розрахунку експертом використана ринкова вартість фрези в сумі 11 661 473,77 грн., яка не існує, виходячи з того, що ПП «ВКП «Альфатекс» відмовився придбати товар за конктрактом з ПІК «Віртген Україна», не відповідають дійсності з огляду на те, що ПІК «Віртген Україна» є єдиним в Україні офіційним представником одного з ведучих світових підприємств по реалізації аналогічного майна, що входить до складу Wirtgen Group, зокрема дорожньої холодної фрези фірми Wirtgen модель W 200 та асфальтоукладача на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3. Вартість дорожньої техніки, за яку ПІК «Віртген Україна» мав намір продати, а ПП «ВКП «Альфатекс» придбати не можна вважати не існуючої, тільки з огляду на те, що договір не був укладений між сторонами. Ціна офіційного представника Wirtgen Group є ринковою, реальною та такою, за якою ПІК «Віртген Україна» готовий реалізувати та реалізовує вказану техніку на території України.

Відповідно до п. 1.6 Методики ринкова вартість КТЗ (його складників) - вартість, за яку можливе відчуження КТЗ (його складників) на ринку подібного КТЗ (його складників) на дату оцінки за договором, укладеним між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу.

Щодо неврахування експертом інших статей витрат відповідача при розрахуванні вартості асфальтоукладача на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 прокурор зазначає, що експерт при проведенні експертизи керувався поняттям «ринкова вартість КТЗ», визначення якої викладено вище, та яке включає в себе вартість, за яку можливе відчуження КТЗ (його складників) на ринку подібного КТЗ (його складників). В даному випадку, відбулось придбання вказаної техніки за певною ціною, коли кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу. Вартість є ринковою, реальною та такою, за якою ПІК «Віртген Україна» готовий реалізувати та реалізовує вказану техніку на території України.

У запереченнях на відповідь на відзив (вх.№3665 від 05.04.2021 р.) відповідач 1 зазначає, що КП КПС ШРБУ неодноразово звертало увагу Кременчуцької місцевої прокуратури та Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області під час проведення перевірки на КП КПС ШРБУ на те, що листом №53-03/1244 до УЖКГ від 22.09.2017р., КП КПС ШРБУ надавало планові розрахунки потреби бюджетних коштів на 2018 рік щодо виконання ремонту дорожнього покриття та робіт з утримання вулично-шляхової мережі та внутрішньоквартальних проходів та проїздів; щодо підвищення заробітної плати; щодо планової потреби в придбанні основних засобів тощо.

Даний лист - не є проектом Рішення сесії, або проектом тендерної документації Замовника, а лише перелічує планову необхідність КП КПС ШРБУ в виділенні бюджетних коштів та напрямки їх використання. Зазначеним листом чітко прописано: «Просимо Вас врахувати...» - таким чином КП КПС ШРБУ звертається до Власника з проханням врахувати потребу на 2018 рік щодо можливості придбання основних засобів, в тому числі.

Замовник на свій розсуд має право, розглянувши звернення, передбачити виділення зазначених коштів взагалі/частково або не включати до планових потреб та подальшого фінансування.

В свою чергу, КП КПС ШРБУ як юридична особа має право планувати свої потреби та аналізувати фактичну потребу, в тому числі в переліку та моделях техніки, яка потрібна для роботи.

Відповідно до відповіді на відзив прокурором зазначено, що «в Відзиві КП КПС ШРБУ не надано аналіз яких саме комерційних пропозицій вплинув на формування очікуваної вартості предмета закупівлі.». В свою чергу, як зазначає відповідач 1, на 7-8 аркуші відзиву чітко визначено, як саме проводився аналіз ринку та які комерційні пропозиції аналізувались при складанні очікуваної вартості предмета закупівлі.

Аналіз вартості техніки та потреби підприємства в закупці відповідної моделі техніки проводились на протязі декількох років, і зважаючи на зміну моделей техніки та відповідно їх вартість на момент оголошення про проведення процедури закупівлі.

Відповідач 1 зазначає, що дотримуючись вимог ст.ст.2, 10 Закону України «Про публічні закупівлі» КП КПС ШРБУ, плануючи придбати необхідну для господарської діяльності підприємства техніку, збирало інформацію щодо характеристик техніки, яка є більш надійною та продуктивною, зважаючи на специфіку діяльності підприємства та досвід роботи в даній сфері, також аналізувалась середньо - ринкова вартість техніки та її аналоги.

А саме, на протязі четвертого кварталу 2017 року та першого кварталу 2018 року відповідачем 1 на підставі планових потреб в ремонті вулично-дорожньої мережі м. Кременчукапроводився аналіз нових моделей необхідної техніки, та відповідно зміни ринкових цін необхідної техніки. За усним зверненням підприємства на електронну поштову адресу 22.09.2017р. була надіслана Комерційна пропозиція компанії Wirtgen Group, Wordteks, та інших із зазначенням вартості техніки (машин для цивільного будівництва), яка згідно технічних характеристик мала відповідати потребам та специфіці роботи КП КПС ШРБУ та потребам м. Кременчука, щодо ремонту дорожнього покриття.

На підставу зазначеного було надано нові пропозиції постачальників техніки, та відповідно складена очікувана вартість закупівлі, та технічні вимоги до необхідної техніки (копії пропозицій постачальників надаються до суду):

1. Комерційна пропозиція ПП «ВКП «Альфатекс» №12/02-5 від 12.02.2018р.;

2. Комерційна пропозиція Wordteks від 12.02.2018р.;

3. Комерційна пропозиція Wirtgen group від 22.09.2017р.;

4. Комерційна пропозиція Wirtgen group від 29.12.2017р.

Перелік та саме моделі дорожньої техніки, яка планувалась бути придбана в вересні 2017 року та фактично була придбана, відповідно до проведеної процедури закупівлі, як зазначає відповідач 1, є різною. Техніка, щодо якої було оголошення та подальша процедура відрізняється більшим устаткуванням та більш новою моделлю, та відповідно є дорожчою за ту, яка була визначена в Листі щодо запланованого етаном на вересень місяць 2017 року.

Дана інформація та фактичне технічне оснащення та стан техніки, як зазначає відповідач 1, ігноруються прокурором при посиланні на лист від 22.09.2017р. В свою чергу в комерційних пропозиціях, на підставі яких готувалась тендерна документація та формувалась саме очікувана вартість - є важливим складовим при аналізі очікуваної вартості предмету закупівлі.

Копії комерційних пропозицій було надано в складі додатків до Висновку у експерта №11375 Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз м.Засл. Проф. М.С.Бокаріуса «за результатами проведення автотоварознавчої експертизи за заявою директора КП КПС ШРБУ Кірєєва В.В.» від 01.10.2020р. Під час проведення даної експертизи, в тому числі, аналізувались дані пропозиції.

Відповідач 1 зазначає, що у 2011р. КП КПС ШРБУ вже було придбано фрезу дорожню Wirtgen W100 на колесному ходу, з шириною робочого барабану 1 м., та асфальтоукладчик Vogele. Дана техніка відповідала вимогам та напрямку роботи КП КПС ШРБУ, зважаючи на потреби та об`єми того періоду. За час роботи жодного разу не було проведено капітального ремонту зазначеної техніки, та відповідно не було витрачено бюджетних або власних коштів підприємства.

На 2018 рік по програмі «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів міського бюджету» (надалі - Програма) КПКВК 1217461 КЕКВ 2610 виділено 50 648 114,00 грн., з яких 40 070 425,00 грн. виділено на придбання спеціалізованої техніки.

Після проведення аналізу ринку у четвертому кварталі 2017 року та першому кварталі 2018 року, отриманні більш нових комерційних пропозицій від постачальників (копії було вилучено під час обшуку) - була складена більш чітка потреба КП КПС ШРБУ в техніці з вищими показниками якості та професійності, та відповідно складена очікувана вартість закупівлі.

Зважаючи на аналіз комерційних пропозицій та інформації щодо фактичних цін на зазначену техніку, яка була проведена після надання інформації ДЖКГ та після затвердження Програми, зважаючи на не стабільну ринкову ситуацію, та беручи до уваги розмір виділених коштів, було прийнято рішення визначити очікувану вартість для проведення процедури купівлі UA-2018-03-07-001289-с «Машини для цивільного будівництва» 47 000 000,00 грн.

Відповідач 1 також зазначає, що планування закупівель здійснюється замовником самостійно.

Ринкова вартість визначається як вид вартості, величина якої розраховується як оціночне судження щодо передачі майна (тобто прав власності або пакета таких прав) станом на певну дату при конкретних умовах, що визначаються оцінювачем.

Таким чином, як зазначає відповідач 1, для порівняння ринкової вартості на подібну техніку, перш за все ціна на дану техніку повинна бути реально визначена умовами дійсного Договору між двома Сторонами, та техніка повинна бути фактично придбана за умовами зазначеного Договору, та відповідно повинна бути аналогічно (ідентично) укомплектована.

В свою чергу, Висновком експертів за результатами комплексної судової автотоварознавчої та товарознавчої експертизи №11291/3556, складеної 19.02.2020р. (надалі - Висновком №11291/3556) абз. 1 ст.22 зазначено наступне: «Після проведення адекватного маркетингу на ринку спеціалізованих машин зазначених в /1/ встановлено, що функціональні аналоги спеціальної техніки (машин для цивільного будівництва) - ... пропонуються за цінами без зазначення витрат на технічну модернізацію, комплектацію, доопрацювання, проведення іспитів, монтажу та пусконалагоджувальних робіт, транспортування, умов постачання, умов оплати. Згідно інформації щодо наведених пропозицій в більшості випадків ціни мають трансфертний характер на договірних засадах в кожному окремому випадку з індивідуальним підходом,. ...».

Абз. 3 ст.22 визначено: « 22.10.2019 та 01.11.2019 були отримані листи від «ПІК Віртген - Україна», де зазначено, що дана організація не має досвіду та можливості встановити вартість оцінки, що перебуває у третьої особи і не надає таких послуг.».

Надалі по тексту експертизи є посилання на Договір між ПІК Віртген-Україна та ПП ВКП «Альфатекс» - які не було виконано, у зв`язку із придбанням іншої техніки, іншої модернізації та укомплектування (дане питання розписано у відзиві ПП «ВКП «Альфатекс») - тобто є посилання не на ринкову ціну, а попередню і на техніку іншої комплектації.

Надалі Експертом також беруться до уваги ціни з інтернет ресурсів (ст.26 Висновку №11291/3556), та в котре зазначається, що ціни не наводяться, та зазначені, як договірні.

Також експертом беруться до уваги пропозиції (ціни) за умови поставки DDP - Київ, що свою чергу не враховує поставку Товару до м. Кременчук.

Експертами взагалі не аналізуються Договірні умови поставки саме техніки, в рамках публічної закупівлі UА-2018-03-07-001289-с, що в свою чергу включає комплектацію, проведення іспитів, монтажу та пусконалагоджувальних робіт, транспортування (доставку до місця ведення господарської діяльності), постановку на облік (супровід), умов постачання, умов оплати.

Таким чином, як зазначає відповідач 1, Висновок №11291/3556 не передбачає аналіз ринкових цін на ідентичну техніку на ідентичних підставам (умовах), тобто, не містить реальну фактичну інформацію.

Ухвалою суду від 16.04.2021 р. розгляд справи призначено на 18.05.2021 р. на 9:30 год., оскільки судове засідання, призначене на 08.04.2021 р. на 10:00 год., не відбулося у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

Прокурор в додаткових поясненнях (вх.№5275 від 14.05.2021 р.) зазначає, що оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України «Про публічні закупівлі» входить в поняття «інтерес держави», на захист якого прокурором подано цей позов.

Держава зацікавлена у раціональному, ефективному та результативному використанні бюджетних коштів. Витрачання бюджетних коштів безумовно являє публічний інтерес, оскільки можливість запровадження і реалізації програм розвитку та належного функціонування всіх інституцій в свою чергу, надає державі можливість виконувати гарантовані Конституцією України зобов`язання перед її народом.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади.

На даний час, внаслідок порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» проведено закупівлю товарів за бюджетні кошти та укладено спірний договір, виконання умов якого призвело до неправомірного, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів та створило незаконну практику проведення процедур закупівель в обхід названого Закону. Окрім того, внаслідок проведення оспорюваної закупівлі порушено зобов`язання держави Україна перед своїми громадянами щодо принципу ефективного, обґрунтованого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції, дискримінації під час здійснення публічних закупівель.

Кременчуцька міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Кременчуцької міської ради. Департамент ЖКГ є профільним виконавчим органом Кременчуцької міської ради з питань житлово-комунального господарства та головним розпорядником бюджетних коштів у вказаній сфері.

Враховуючи те, що КП КПС ШРБУ засноване та фінансується Кременчуцькою міською радою Полтавської області, входить до сфери її управління та адміністративно їй підпорядковане, а загальний контроль за діяльністю Підприємства здійснюється уповноваженим структурним підрозділом Кременчуцької міської ради - Департаментом житлово - комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради, який є головним розпорядником бюджетних коштів в сфері житлово - комунального господарства в місті Кременчуці, вбачаються підстави для представництва інтересів держави в суді в особі Кременчуцької міської ради та Департамента ЖКГ.

Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Проведення оспорюваної закупівлі та виконання договору поставки № 141 від 22.05.2018 призвело до неправомірного, надмірного та нераціонального витрачання коштів місцевого бюджету.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зазначає, що ним до позовної заяви додано копії повідомлень про намір здійснення представництва в інтересах держави в особі Кременчуцької міської ради та Департаменту житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради від 30.11.2020, де прокурором зазначається про стверджуване порушення інтересів держави у вигляді нераціонального та неефективного використання місцевих коштів, що спричинило істотної шкоди інтересам територіальної громади за наведених у повідомленнях обставин. В межах розумного строку відповіді на вказані повідомлення не отримано.

У подальшому, 28.12.2020 на адресу позивачів прокурором повторно скеровано повідомлення про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Однак, станом на дату подачі позову на повторне повідомлення, позивачами також не надано відповіді.

Таким чином, як зазначає прокурор, прокуратурою дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», вжито достатніх заходів щодо обґрунтування підстав для представництва інтересів держави внаслідок бездіяльності Кременчуцької міської ради, Департамента ЖКГ щодо захисту інтересів держави з урахуванням вказаних порушень чинного законодавства при використанні бюджетних коштів.

Ухвалою суду від 17.05.2021 р. виправлено описку в попередніх ухвалах суду щодо назви третьої особи та зазначено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 2 Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.

Ухвалою суду від 18.05.2021 р. замінено Кременчуцьку місцеву прокуратуру на Кременчуцьку окружну прокуратуру Полтавської області. Замінено позивача 1 - Кременчуцьку міську раду Полтавської області на Кременчуцьку міську раду Кременчуцького району Полтавської області. Замінено позивача 2 - Департамент житлово-комунального господарства виконавчого комітету Кременчуцької міської ради на його правонаступника - Департамент житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області. Замінено відповідача 1 - Комунальне підприємство "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" на Комунальне підприємство "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області. Відкладено розгляд справи на 06.07.2021 р. на 09:30 год.

Відповідач 1 - КП КПС ШРБУ в доповненнях по суті справи (вх.№7339 від 06.07.2021 р.) зазначає, що з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб: докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Відповідач 1 також зазначає, що з аналізу норм Закону України Про публічні закупівлі вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно шодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

При укладанні Договору поставки №141 від 22.05.2018 між КП КПС ШРБУ та ПП «ВКП «Альфатекс», Сторони правочину своїми діями достигли бажаних результатів. Правові наслідки даного правочину - є придбання, одержання на баланс КП КПС ШРБУ спеціалізованої техніки, яка фактично була придбана відповідачем 1 та на даний момент є власністю Кременчуцької міської територіальної громади, а відповідно до Статуту підприємства закріплена за відповідачем 1 на праві повного господарського відання.

Таким чином, як зазначає відповідач 1, жодних збитків його діями не нанесено ні міському бюджету, ні Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, а ні Кременчуцькій міській раді Кременчуцького району Полтавської області.

КП КПС ШРБУ проти задоволення позовних вимог заперечує повністю, зважаючи на відсутність порушення прав та законних інтересів Держави, неналежний спосіб захисту порушеного права, недоведеність порушення положень ЗУ "Про публічні закупівлі" та просить суд в позові відмовити.

Ухвалою суду від 06.07.2021 р. закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті на 02.09.2021 р. на 13:00 год.

В судових засіданнях 02.09.2021 р., 28.10.2021 р.,16.11.2021 р. оголошувались перерви до 28.10.2021 р. до 15:00 год., до 16.11.2021р. до 14:30 год., до 30.11.2021 р. до 13:00 год. відповідно.

30.11.2021 р. від представника позивача 1 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, в якому представник просить суд в позові відмовити (вх.№13274).

В судовому засіданні 30.11.2021 р. представники прокурори та третьої особи позовні вимоги підтримують та просять суд позов задовольнити в повному обсязі.

Представники позивача 2 та відповідачів проти позовних вимог заперечують та вважають їх безпідставними, просять суд в позові відмовити.

Суд зазначає, що прокурором у відповідності ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 53 ГПК України належними та допустимими доказами доведено та обґрунтовано правомірність звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави в особі позивачів. Листами від 30.11.2020 р. за вих.№ 32-12077 вих 20 та від 30.11.2020 р. за вих. № 32-12078 вих 20 прокурор звертався до позивачів з повідомленням про виявлення порушень вимог Бюджетного законодавства та Закону України «Про публічні закупівлі» та просив вжити заходів, спрямованих на їх усунення шляхом скерування позовної заяви до господарського суду.

Не вжиття уповноваженими суб`єктами у спірних правовідносинах протягом розумного строку заходів до усунення зазначених порушень, може вважатися нездійсненням захисту інтересів держави та розцінюється як бездіяльність компетентних органів та необхідністю захисту інтересів держави прокурором.

Таким чином, невжиття компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення (30.11.2020) заходів, спрямованих на самостійне звернення до суду з позовом в інтересах держави, є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. (Постанова Верховного Суду 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

В судовому засіданні 30.11.2021 р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення відповідно до ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

Рішенням тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 22.02.2018 (протокол № 20) затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9.

Додаток 3 до тендерної документації містить перелік техніки (4 одиниці, 4 найменування), яку заплановано придбати.

07.03.2018 КП КПС ШРБУ в електронній системі публічних закупівель «prozorro.gov.ua» розміщено оголошення (ідентифікатор закупівлі - UA-2018- 03-07-001289-с) про проведення відкритих торгів на закупівлю машин для цивільного будівництва вартістю 47 000 000 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ПП «Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» (ПП «ВКП «Альфатекс») з ціновою пропозицією 46 700 000 грн. та ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС-КТТ» з ціновою пропозицією 46 900 000 грн. В подальшому учасниками здійснено пониження цінових пропозицій до 45 620 000 грн. та 45 765 000 грн. відповідно.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ №77 від 07.05.2018 Замовником ПП «ВКП «Альфатекс» визначено переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-с та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

22.05.2018 між КП КПС ШРБУ та ПП «ВКП «Альфатекс» укладено договір поставки № 141 (далі - Договір № 141 від 22.05.2018), відповідно до п. 1.1 якого Постачальник зобов`язується у 2018 році поставити Покупцю товар, зазначений в тендерній пропозиції, а Покупець - прийняти і оплатити такий товар.

Кількість та асортимент товару зазначаються в Специфікації, яка є невід`ємним додатком до цього договору (п. 1.3 Договору № 141 від 22.05.2018).

Відповідно до специфікації до Договору № 141 від 22.05.2017 поставці підлягають:

- асфальтоукладач на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 вартістю 15 374 000 грн.;

- холодна фреза фірми Wirtgen модель W 200 вартістю 25 770 000 грн.

- коток дорожній самохідний гладковальцевий тандемний фірми XCMG модель XD82 вартістю 2 652 000 грн.;

- коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу фірми XCMG модель ХР163 вартістю 1 824 000 грн.

Розрахунки за отриманий товар відповідно до укладеного Договору здійснюється за бюджетні кошти в сумі 39 420 065 грн., та за кошти підприємства 6 199 935 грн. (п. 4.3. Договору № 141 від 22.05.2018).

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018 (п. 10.1 Договору № 141 від 22.05.2018).

Згідно Актів приймання-передачі від 21.08.2018 та 20.09.2018 ПП «ВКП «Альфатекс» передано, а КП КПС ШРБУ прийнято техніку в повному обсязі.

Прокурор в позові зазначає, що в порушення п. 4.3. Договору № 141 від 22.05.2018 оплата придбаної техніки за договором, фактично здійснена в повному обсязі за кошти бюджету міста Кременчука (45 620 000 грн.), отриманих КП КПС ШРБУ з міського бюджету на виконання бюджетної програми (39 420 065 грн.) та на поповнення статутного фонду підприємства (6 199 935 грн.).

Ураховуючи зазначене, відкриті торги в межах закупівлі UA-2018-03-07-001289-с проведені, а договір поставки № 141 від 22.05.2018 укладено з порушенням основоположних засад функціонування бюджетної системи України, гарантованих Бюджетним кодексом України та принципів здійснення публічних закупівель, закріплених Законом України «Про публічні закупівлі».

Прокурор просить суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління» про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, оформлене протоколом № 20 засідання тендерного комітету Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне "спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» від 22.02.2018;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління» про визначення Приватного підприємства «Виробничо - комерційне підприємство «Альфатекс» переможцем закупівлі UА-2018-03-07-001289-с, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» від 07.05.2018;

- визнати недійсним договір поставки № 141 від 22.05.2018, укладений між Комунальним підприємством «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» та Приватним підприємством «Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс», предметом якого є постачання машин для цивільного будівництва (ДК 021:2015:43310000-9) на суму 45 620 000 грн., та застосувати наслідки недійсності договору поставки №141 від 22.05.2018.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши та оцінивши додані до матеріалів справи докази, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, виходячи з наступного.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон, в редакції від 27.01.2018 р. ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав (п.9 ст. 1 Закону).

Згідно ст.ст.3-5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи):

- планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;

- здійснює вибір процедури закупівлі;

- проводить процедури закупівель;

- забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

- забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

- забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;

- здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно ст.ст. 20, 21 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються:

- найменування та місцезнаходження замовника;

- назва предмета закупівлі;

- кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

- очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів;

- строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

- дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону;

- розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Згідно ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З матеріалів справи вбачається, що КП КПС ШРБУ (замовник) на протязі четвертого кварталу 2017 року та першого кварталу 2018 року на підставі планових потреб в ремонті вулично-дорожньої мережі м. Кременчукапроводився аналіз нових моделей необхідної техніки, та відповідно зміни ринкових цін необхідної техніки. За усним зверненням підприємства на електронну поштову адресу 22.09.2017р. була надіслана Комерційна пропозиція компанії Wirtgen Group, Wordteks, та інших із зазначенням вартості техніки (машин для цивільного будівництва), яка згідно технічних характеристик мала відповідати потребам та специфіці роботи КП КПС ШРБУ та потребам м. Кременчука щодо ремонту дорожнього покриття.

На підставі зазначеного було надано нові пропозиції постачальників техніки, та відповідно складена очікувана вартість закупівлі, та технічні вимоги до необхідної техніки:

1. Комерційна пропозиція ПП «ВКП «Альфатекс» №12/02-5 від 12.02.2018р.;

2. Комерційна пропозиція Wordteks від 12.02.2018р.;

3. Комерційна пропозиція Wirtgen group від 22.09.2017р.;

4. Комерційна пропозиція Wirtgen group від 29.12.2017р.

Про вищезазначені комерційні пропозиції також вказано і в Акті Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області № 05-22/20 від 19.08.2020р. про результати планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КПС ШРБУ за період з 01.01.2018 р. по 31.05.2020 р.

Таким чином, перелік та саме моделі дорожньої техніки, яка планувалась бути придбана в вересні 2017 року та фактично була придбана, відповідно до проведеної процедури закупівлі, є різною. Техніка, щодо якої було оголошення та подальша процедура відрізняється більшим устаткуванням та більш новою моделлю, та відповідно є дорожчою за ту, яка була визначена в Листі щодо запланованого станом на вересень місяць 2017 року.

Згідно п.1.1 Статуту Комунальне підприємство «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області відповідно до вимог Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Господарського, Бюджетного, Цивільного кодексів України, створене та засноване Кременчуцькою міською радою Кременчуцького району Полтавської області в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Засновником комунального підприємства є Кременчуцька міська територіальна громада в особі Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, яка є одноосібним Власником.

Підприємство адміністративно підпорядковане Власнику.

Управління організаційною, фінансово-господарською діяльністю Підприємства здійснюється його адміністрацією в межах її повноважень.

Загальний контроль за діяльністю Підприємства здійснюється уповноваженим структурним підрозділом Власника - Департаментом житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області в межах, визначених цим Статутом та Положенням про Департамент житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області.

КП КПС ШРБУ створене та засноване на комунальній формі власності для виконання потреб Кременчуцької міської територіальної громади Кременчуцького району Полтавської області. Підприємство є балансоутримувачем міських доріг і повинно виконувати поточний ремонт та утримання вулично-шляхової мережі та внутрішньоквартальних проходів та проїздів Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області.

КП КПС ШРБУ є одержувачем бюджетних коштів у відповідності до Рішення XXVIII сесії міської ради VII скликання від 21.12.2017 року «Про затвердження Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік».

У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4 та 5 цієї статті Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

У відповідності до пункту 13 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України видатки бюджету - кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом.

Рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 21.12.2017 «Про затвердження Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік», затверджено Програму фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік.

Відповідно до Обсягу фінансування Програми фінансової підтримки комунальних підприємств на 2018 рік Комунальному підприємству «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» на придбання спеціальної техніки та спеціального обладнання передбачено - 41 570,425 тис. грн.

Рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» Комунальному підприємству «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» передбачено на придбання спеціальної техніки - 40 070,425 тис гри.

Таким чином, у рішенні Кременчуцької міської ради Полтавської області від 22.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» передбачений максимальний розмір бюджетних коштів, що були фактично виділені одержувачу - КП КПС ШРБУ .

Відповідно до частини першої статті 4 Закону «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно з частиною третьою статті 11 Закону передбачено, що тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Форма річного плану закупівель затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

Таким чином, планування та проведення процедур закупівель належить виключно до повноважень тендерного комітету або уповноваженої особи (осіб).

Законом не встановлено обов`язку замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі кошторису (тимчасового кошторису), фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних коштів).

При визначенні очікуваної вартості закупівлі під час складання річного плану закупівель замовники можуть виходити з планових вартісних показників, які можуть розраховуватись, зокрема виходячи із потреби у відповідних товарах, роботах і послугах у минулих роках з урахуванням економічних факторів, які впливають на ціноутворення на ринках відповідних товарів, робіт і послуг тощо.

Таким чином, планування закупівель здійснюється замовником самостійно.

При цьому у разі здійснення закупівлі з урахуванням планової потреби у товарах, роботах послугах на рік за наявності тимчасового індивідуального кошторису (тимчасового і індивідуального плану використання бюджетних коштів) замовник у договорах про закупівлю може зазначити суму договору відповідно до ціни тендерної пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами аукціону або ціни пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури), та взяти зобов`язання щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми, передбачивши умову щодо оплати залишку предмета закупівлі виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів), або власними коштами підприємства за можливості.

Аналогічні роз`яснення надані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України Листом №3302-06/29640-06 від 14.09.2016р., у зв`язку з введенням в дію Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII з 1 серпня 2016 року.

Розрахунки за отриманий товар відповідно до п. 4.3. Договору № 141 від 22.05.2018, укладеного між відповідачами за результатами процедури закупівлі здійснюється за бюджетні кошти в сумі 39 420 065 грн., та за кошти підприємства 6 199 935 грн.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 23, ч. 6 ст. 22 Бюджетного кодексу України, п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, фактично була перерахована лише та сума, на яку затверджені асигнування.

Частиною другою статті 71 Бюджетного кодексу України передбачено, що внески органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування до статутного капіталу суб`єкта господарювання належать до витрат бюджету розвитку місцевих бюджетів.

Згідно зі статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон) виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання/ зокрема, прийняття рішень щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету; вирішення питань про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Відповідно до статті 78 Господарського кодексу України (далі - Кодекс) комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Статутний капітал комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу комунального унітарного

підприємства визначається відповідною місцевою радою.

Сума вкладів засновників та учасників господарського товариства становить статутний

капітал товариства. Товариство має право змінювати (збільшувати або зменшувати) розмір статутного капіталу в порядку, встановленому Кодексом та законом, прийнятим відповідно до нього (частина 1, 2 статті 87 Кодексу).

Статтею 71 Бюджетного кодексу України та статтею 61 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено право органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування самостійно визначати напрями використання бюджетних коштів відповідно до законодавства України, в т.ч. і внесків до статутного капіталу суб`єкта господарювання.

Відповідно до Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 12.03.2012 № 333, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.03.2012 за № 456/20769 (зі змінами), внески у статутні капітали суб`єктів господарювання відповідно до законодавства здійснюються за КЕКВ 3210 "Капітальні трансферти підприємствам (установам, організаціям)" (пп. 3.2.1-2).

Відповідно до п. 4.10, 4.12 Статуту КП КПС ШРБУ для забезпечення статутної діяльності підприємства у порядку, передбаченому цим статутом, формується статутний капітал. Статутний капітал підприємства утворюється Власником. Статутний капітал підприємства формується внесенням матеріальних, грошових та інших цінностей Власника майна.

З матеріалів справи вбачається, що КП КПС ШРБУ планувало сплатити за отриману (придбану) техніку в тому числі за рахунок власних коштів підприємства.

У зв`язку з відсутністю грошових коштів за зверненням КП КПС ШРБУ (листи від 13.11.2018 № 53-03/1617 та від 04.12.2018 № 53-02/1734) на підставі рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 24.04.2019 «Про внесення змін до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 13 грудня 2018 року «Про затвердження Програми утримання та поточного ремонту вулично - шляхової мережі та внутрішньо-квартальних проходів та проїздів м. Кременчука та розвиток матеріально-технічної бази КП КПС ШРБУ на 2019 рік» передбачено у 2019 році внески до статутного капіталу КП КПС ШРБУ для придбання техніки у відповідному розмірі.

Згідно з положеннями ст.ст.142,143 Конституції України, ст.9 Європейської хартії місцевого самоврядування, ратифікованої Законом України № 452/97-ВР від 15.07.1997, органи місцевого самоврядування мають право самостійно вирішувати питання щодо управління майном, у тому числі бюджетними коштами.

Таким чином, виділення Власником КП КПС ШРБУ 6 199 935, 00 грн. - внеску до статутного капіталу підприємства коштами Власника не суперечить Статуту КП КПС ШРБУ та вимогам чинного законодавства.

Суд також зазначає, що відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Крім того, згідно з наказом Мінекономрозвитку та торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» від 13.04.2016 № 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Так, відповідачем 1, у п.6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної документації» визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації. Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, установленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації повинна бути підтверджена наступними документами: договірною ціною; локальним кошторисом (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу); підсумковою відомістю ресурсів.

Щодо посилання в позові на те, що закупівля не була поділена по лотах - є порушенням, суд зазначає наступне.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Мінекономрозвитку і торгівліУкраїни від 17.03.2016 № 454 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 1 Розділу II «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац четвертий пункту 1 розділу II Порядку).

В розумінні Закону, обсяг та кількість є тотожними поняттями.

Таким чином, за обсягом, номенклатурою та місцем замовник може визначити окремі частини (лоти) предмета закупівлі як товарів, так і послуг або робіт.

Ураховуючи викладене, визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) в межах єдиної процедури закупівлі здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами Закону та розділу II Порядку та є правом, а не обов`язком замовника і не є порушенням вимог чинного законодавства.

Щодо посилання в позові на те, що тендерним комітетом КП КПС ШРБУ надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі і встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що як наслідок складові предмету закупівлі по кожній позиції відповідають дорожній техніці лише одного конкретного виробника, суд зазначає, що по тексту тендерної документації замовника поряд з кожними конкретним критерієм або назвою (найменуванням) того чи іншого оснащення зазначено «слід читати з виразом АБО ЕКВІВАЛЕНТ».

Щодо індивідуальних вимог до техніки (предмету закупівлі), суд зазначає, що КП КПС ШРБУ є балансоутримувачем вулиць та доріг міста Кременчук (Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області) та спеціалізується саме на проведенні поточного, капітального ремонту, улаштуванні дорожньої покрівлі, капітальному будівництву доріг тощо. Таким чином, КП КПС ШРБУ має великий досвід роботи в подібній сфері діяльності. Зазначення індивідуальних вимог щодо техніки є об`єктивно необхідним, обгрунтованим, зваженим та необхідним для проведення більш якісного та кваліфікованого ремонту дорожнього покриття. Вимоги щодо наявності, наприклад, проблискових маячків, як зазначає відповідач 1 у відзиві, є обов`язковою вимогою для роботи подібної техніки на дорогах та вулицях міста. Тому їх відсутність буде зобов`язувати КП КПС ШРБУ до додаткового оснащення придбаної техніки в подальшому, що в свою чергу потягне за собою додатковий час та додаткові кошти.

Ураховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, документація конкурсних торгів розроблялась та затверджувалась замовником самостійно і повинна була містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що у відповідності до ч.4 ст.22 Закону документація конкурсних торгів КП КПС ШРБУ не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не передбачає в документації конкурсних торгів вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів (конкурсних торгів), що підтверджено також відповіддю Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за № 66-02/100 від 18.05.2018 року.

Щодо посилання прокурора в обґрунтування позову на те, що згідно висновку комплексної судової товарознавчої та автотоварознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020, проведеної Харківським науково - дослідним інститутом судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000007 від 18.01.2019, встановлено, що ринкова вартість нової дорожньої холодної фрези фірми Wirtgen модель W 200 станом на 02.05.2018 становила 16 558 709,59 грн., а ринкова вартість нового асфальтоукладача на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 станом на 02.05.2018 становила 12 030 788 грн. і таким чином вартість вищезазначеної техніки, придбаної за результатами відкритих торгів в межах закупівлі UA-2018-03-07-001289-с, перевищує середню ринкову вартість на 12 554 502,13 грн., суд зазначає наступне.

Матеріали справи містять також Висновок експерта Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.Проф.М.С.Бокаріуса № 1375 від 01.10.2020 р. за результатами проведення автотоварознавчої експертизи відповідно до cт.101, 242, 243 КПК України за заявою директора КП КПС ШРБУ Кірєєва В.В. №53-02/1252 від 03.09.2020р., відповідно до якого :

- Середня ринкова вартість ТЗ нової дорожньої холодної фрези фірми Wirtgen модель W200 станом на 02.05.2018, з урахуванням наданих технічних характеристик КТЗ, обмеженого ринку цін та за обсягом наданих матеріалів складала 24 023 987,60 грн. ;

- Середня ринкова вартість ТЗ нового асфальтоукладача на гусеничному ходу Vogele модель Super 1600-3 станом на 02.05.2018, з урахуванням наданих технічних характеристик КТЗ, обмеженого ринку цін та за обсягом наданих матеріалів складала 13 487 314,70 грн.

З урахуванням того, що експерти, які проводили вищезазначені експертизи, попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків відповідно до ст.ст. 384,385 КК України, та за результатами досліджень надали протилежні висновки, а також з урахуванням того, що: Довідка Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 26.05.2020 «Про результати участі спеціаліста у перевірці під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління», згідно якої вартість придбаної КП КПС ШРБУ техніки перевищує середню ринкову вартість на 12 554 502,13 грн., Висновок експерта Черкаського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз № 696/730/20-23 від 30.06.2020 р. про проведення судової економічної експертизи за результатами закупівлі КП КПС ШРБУ техніки у ПП «ВКП «Альфатекс» за процедурою UA-2018-03-07-001289-с, згідно якого міському бюджету міста Кременчука завдано збитків на суму 12 554 502,13 грн., Акт Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області № 05-22/20 від 19.08.2020р. про результати планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП КПС ШРБУ за період з 01.01.2018 р. по 31.05.2020 р., за висновками якого міському бюджету м. Кременчука завдані збитки на суму 12 554 502,13 грн., базуються на Висновку комплексної судової товарознавчої та автотоварознавчої експертизи № 11291/3556 від 19.02.2020, суд дійшов висновку про недоведеність прокурором обставин та порушень вимог законодавства, зазначених у позові.

Суд зазначає, що відповідно до п. п. 4.3,4.4 Статуту КП КПС ШРБУ майно підприємства відповідно до діючих законів перебуває у комунальній власності Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області та закріплене за ним, і належить підприємству на праві повного господарського відання. Власник, здійснюючи контроль за використанням та збереженням переданого майна, не має права втручатись в оперативно-господарську, організаційно-кадрову діяльність.

Підприємство має право володіти, користуватись та розпоряджатись закріпленими за ним оборотними коштами на свій розсуд, а також списувати їх з балансу без дозволу Власника.

Підприємство має право володіти, користуватись майном, що відносить до основних фондів Підприємства, а розпоряджатися ним дозволяється тільки за рішенням Власника.

Таким чином, придбана КП КПС ШРБУ спеціалізована техніка за результатами закупівлі, відповідно до Статуту підприємства закріплена за КП КПС ШРБУ на праві повного господарського відання, є власністю Кременчуцької міської територіальної громади і використовується з метою благоустрою м. Кременчука та в інтересах територіальної громади.

Суд також зазначає, що відповідно до п. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2018-03-07-001289-с було додатково оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, що значно розширювало коло учасників, доступ до участі в даних торгах щодо надання тендерних пропозицій учасниками.

Проте, посилання прокурора в позові на те, що придбання КП КПС ШРБУ дорожньої техніки в рамках публічної закупівлі UA-2018-03-07-001289-с здійснено за завищеними цінами, не підтверджується матеріалами справи, оскільки тендерні пропозиції з ціною, нижчу за ціну ПП «ВКП «Альфатекс» до участі у процедурі закупівлі не надавались.

Таким чином, прокурором не доведено порушення КП КПС ШРБУ в рамках проведення процедури публічних закупівель ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 7 Бюджетного кодексу України та п. 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління» про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, оформлене протоколом № 20 засідання тендерного комітету Комунального підприємства «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» від 22.02.2018 р. необґрунтована, безпідставна, спростована матеріалами справи та задоволенню судом не підлягає.

В позові прокурор зазначає, що в даному випадку вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про визначення ПП «ВКП «Альфатекс» переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-с, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету КП КПС ШРБУ від 07.05.2018, та визнання недійсним договору поставки, як кінцевого результату проведеної закупівлі, є похідними позовними вимогами від основної - визнання недійсним рішення тендерного комітету КП КПС ШРБУ про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета «Машини для цивільного будівництва», код ДК 021:2015:43310000-9, оформленої протоколом № 20 від 22.02.2018, з посиланням на те, що тендерна документація не відповідає вимогам ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», і як наслідок, проведену на підставі такої тендерної документації процедуру закупівлі та укладений договір поставки не можна вважати такими, що відповідають правовим та економічним засадам здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», інтересам держави та територіальної громади міста Кременчука.

За таких обставин, є безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню судом також вимоги прокурора про визнання недійсними:

- рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" про визначення Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс" переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-c, оформлене протоколом № 77 засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" від 07.05.2018;

- договору поставки №141 від 22.05.2018, укладеного між Комунальним підприємством "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно - будівельне управління" та Приватним підприємством "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс", предметом якого є постачання машин для цивільного будівництва (ДК 021:2015:43310000-9) на суму 45 620 000 грн. та застосування наслідків недійсності договору поставки №141 від 22.05.2018.

Судом не встановлено порушень Закону щодо визначення замовником - КП КПС ШРБУ переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-с - ПП «ВКП «Альфатекс», а також не встановлено порушень відповідачами вимог чинного законодавства при укладенні договору поставки №141 від 22.05.2018 за результатами закупівлі.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (наприклад, рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії), від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Водночас вимога пункту 1 статті 6 названої Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітися як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Судовий збір відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на прокурора, оскільки судом у задоволенні позову відмовлено повністю.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 210, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Згідно ч.1,ч.2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно ст. 257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Солодюк О.В.