ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2021 р. Справа№ 911/2142/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Тарасенко К.В.

Іоннікової І.А.

Секретар судового засідання: Безрадна А.Л.

За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 16.11.2021р.

Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 (суддя Карпечкін Т.П., м. Київ, повний текст рішення складено 27.05.2021)

за позовом Виконувача обов`язків керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави

до: 1. Бучанської міської ради, Київська обл., м. Буча,

2. Комунального підприємства Бучабудзамовник Бучанської міської ради, Київська обл.,

м. Буча,

3. Товариства з обмеженою відповідальністю Будтехнострой, Київська обл.,

м. Буча

про визнання недійсним рішень та договору

За результатами розгляду апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Виконувач обов`язків керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави (територіальної громади міста Буча) (далі позивач/ прокурор) звернувся до Господарського суду Київської област із позовом до Бучанської міської ради (далі відповідач-1), Комунального підприємства Бучабудзамовник Бучанської міської ради (далі відповідач -2/ КП Бучабудзамовник Бучанської м/р) та Товариства з обмеженою відповідальністю Будтехнострой (далі-відповідач-3/ ТОВБудтехнострой), в якій просив суд:

- визнати недійсними рішення Бучанської міської ради № 3443-58-VII від 22.05.2019 року «Про затвердження проекту землеустрою про передачу земельної ділянки за кадастровим номером :01:130:0001 КП Бучабудзамовник в постійне користування» та № 3544-59- VII від 30.05.2019 року «Про розгляд звернення комунального підприємства Бучабудзамовник;

- визнати недійсним договір суперфіцію земельної ділянки б/н від 06.06.2019 року, укладений між КП Бучабудзамовник Бучанської міської ради та ТОВ Будтехнострой.

Звертаючись до суду із вказаним позовом прокурор зазначає, що що вищенаведені рішення Бучанської міської ради від 22.05.2019 року № 3443-58-УІІ та № 3544-59-УІІ від 30.05.2019 року прийняті всупереч інтересів територіальної громади міста, а також з порушенням вимог законодавства, внаслідок чого, вказані рішення, а також укладений на їх виконання Договір суперфіцію спірної земельної ділянки підлягають визнанню недійсними.

Захист інтересів держави в особі територіальної громади міста має здійснювати відповідна міська рада, проте, у разі якщо саме цей орган місцевого самоврядування вчинив дії у вигляді прийняття рішення, яке є незаконним та порушує інтереси держави в особі територіальної громади, правомірним є звернення до суду прокурора та визначення міської ради відповідачем, іншого органу місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади міста, не існує.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області 19.04.2021 у справі №911/2142/20 у задоволенні виконувача обов`язків керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави до Бучанської міської ради, Комунального підприємства Бучабудзамовник Бучанської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Будтехнострой про визнання недійсними рішень та договору відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з недоведеності заявлених прокурором позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Київська обласна прокуратура (далі скаржник) звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга Київської обласної прокуратури обґрунтована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального права, зокрема, - ст.ст. 92, 95, 102-1, 120, 134, 135 Земельного кодексу України, ст.ст. 377, 413 Цивільного кодексу України, ст.ст. 80, 85, 91 Водного кодексу України, ст.ст. 4, 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та порушенням норм процесуального права, а саме: ст.ст. 2, 3, 73, 74, 76-79, 86, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України; не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Скаржник зазначає, що КП «Бучабудзамовник» не є власником земельної ділянки, а є її постійним користувачем, тому не наділений правом розпорядження земельною ділянкою з кадастровим :01:130:0001, територіальної громади міста Буча, в тому числі і щодо укладення договору суперфіцію, тому продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) здійснюється виключно на земельних торгах, на конкурентних засадах, шляхом участі в аукціоні.

Заявник апеляційної скарги вказує, що наведені у позові обставини свідчать про ухилення органом місцевого самоврядування, всупереч інтересів територіальної громади та з порушенням вимог законодавства (ст.ст. 4, 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), із використанням комунального підприємства, від законодавчо визначених обов`язкових приписів про продаж права на земельну ділянку (суперфіцію) виключно на земельних торгах. Про це свідчить і факт відсутності у КП «Бучабудзамовник» коштів для будівництва будівель торгівлі чи будівель житлового призначення протягом 2015-2019 років (лист Бучанської міської ради № 04/08/2/186 від 23.01.2020), а також у підприємства відсутня ліцензія на здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та будь-яка будівельна техніка (лист КП «Бучабудзамовник» №48/1 від 29.05.2020). Крім того, в разі здійснення суперфіціарієм забудови земельної ділянки з кадастровим номером :01:130:0001, останній, а не територіальна громада м. Буча, в силу п. 9.1 оспорюваного договору суперфіцію, після завершення будівництва отримає у власність торговельний центр за адресою Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, 2-г та за приписами ст. 377 Цивільного кодексу України, ст.ст. 120, 134 Земельного кодексу України буде мати право оформлення у власність або у користування земельної ділянки під об`єктом будівництва також без проведення процедури земельних торгів.

На переконання скаржника, рішення Бучанської міської ради від 25.09.2008 № 962-39-V в силу приписів ст.ст. 19, 57, 1 14 Конституції України є нечинним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази його державної реєстрації Міністерством юстиції України та офіційного оприлюднення як нормативно-правового акта.

Скаржник вважає, що оскільки земельна ділянка з кадастровим номером :01:130:0001 відноситься до заплавних земель р. Буча та розташована в межах меліорованих осушених земель Державної осушувально - зволожувальної системи р. Буча, невиконання вищевказаних приписів ст. 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» при затвердженні в ній частині генерального плану м. Буча, плану зонування територій м. Буча та детального плану території м. Буча свідчить про незаконність дій органу місцевого самоврядування під час фактичного надання цієї ділянки під забудову, а тому, в силу приписів ст.ст. 73, 74, 76-80 Господарського процесуального кодексу України, ці документи є неналежними доказами правомірності дій Бучанської міської ради у спірних правовідносинах.

Крім того, скаржник просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

11.08.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від Бучанської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, відповідач 1 просить апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 без змін.

Відповідач-1 у відзиві на апеляційну скаргу прокурора указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.

07.09.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від відповідача - 3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, відповідач - 3 просить відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20.

Відповідач 3 у відзиві на апеляційну скаргу позивача указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.

Відзиви на апеляційну скаргу від відповідача - 2 до суду апеляційної інстанції у встановлений строк не надходив.

Частиною 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідач -2 не був обмежений у своїх процесуальних правах надати відзив на апеляційну скаргу через канцелярію суду або шляхом їх направлення на адресу суду поштовим відправленням. Відтак, приймаючи до уваги, що відповідач -2 у строк, встановлений судом апеляційної інстанції, не подала відзивів на апеляційну скаргу, суд дійшов висновку, що неподання відповідачем -2 відзиву не перешкоджає вирішенню справи по суті за наявними в ній матеріалам.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2021 апеляційну скаргу Київської обласної прокурати у справі №911/2142/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Іоннікова І.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 задоволено клопотання Київської обласної прокуратури та поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20; відкрито апеляційне провадження у справі №911/2142/20; розгляд апеляційної скарги Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 призначено на 07.09.2021; зупинено дію рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20.

Однак 07.09.2021 розгляд справи №911/2142/20 не відбувся.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4574/21 від 20.09.2021 у зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/2142/20.

Відповідно до витягу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2021 для розгляду справи №911/214/20 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Разіної Т.І., суддів: Тарасенко К.В., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 розгляд апеляційної скарги призначено на 18.10.2021.

Ухвала Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 розгляд апеляційної скарги призначено на 16.11.2021.

Явка представників сторін

У судове засідання з`явилися прокурор та представник відповідача -1.

Відповідачі 2, 3 у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Заяв/клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги від відповідачів 2, 3 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду не надходило.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що відповідачі 2,3 належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання у даній справі, явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони (ст. 42 ГПК України), а також враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідачів 2,3.

Позиція представників сторін у справі

Представник скаржника у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених, у ній підстав та просив апеляційну скаргу задовольнити. Рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача 1 доводи апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20- без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як убачається із матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що рішенням Бучанської міської ради від 22.05.2019 року №3443-58-УІІ затверджено проект землеустрою та передано земельну ділянку з кадастровим номером :01:130:0001, цільове призначення для будівництва будівель торгівлі, що розташована по вулиці Вокзальна (поряд із земельною ділянкою № 2-д) у м. Буча, Комунальному підприємству Бучабудзамовник в постійне користування. Вказане право постійного користування КП Бучабудзамовник земельною ділянкою зареєстровано в реєстрі речових прав на нерухоме майно - індексний номер рішення - 47068600 від 28.05.2019 року.

30.05.2019 року Бучанською міською радою прийнято рішення № 3544-59-VII Про розгляд звернення Комунального підприємства Бучабудзамовник, яким Комунальному підприємству надано дозвіл на укладання договору суперфіцію на земельну ділянку з кадастровим номером :01:130:0001, площею 1,2 га з ТОВ Будтехнострой, терміном на 5 років.

В подальшому, між Комунальним підприємством Бучабудзамовник та Товариством з обмеженою відповідальністю Будтехнострой 06.06.2019 року укладено Договір суперфіцію земельної ділянки (далі Договір суперфіцію), строком на 5 років - індексний номер рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень: 47232590 від 06.06.2019 року. Вказаний договір суперфіцію земельної ділянки було нотаріально посвідчено приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Луб`яніченко А.В. та зареєстровано в реєстрі за № 1114.

Відповідно до п.п. 1.1 Договору суперфіцію предметом договору є земельна ділянка, яка знаходиться на території Бучанської міської ради за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, 2-г для будівництва та обслуговування будівель торгівлі. Загальна площа земельної ділянки 1,2 га, кадастровий номер :01:130:0001 (п.п. 2.1 Договору).

На виконання вказаного договору ТОВ Будтехнострой отримані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва - торгівельного центру, затверджені наказом відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради № 13-м від 07.06.2019 року.

Звертаючись до суду із вказаним позовом прокурор зазначає, що спірними рішеннями ради та договором, в порушення вимог земельного законодавства передано земельну ділянку для забудови КП Бучабудзамовник, яке не мало наміру її використовувати за цільовим призначенням, а мало за мету передати її у користування конкретній юридичній особі, в порушення встановленої процедури передачі без проведення земельних торгів. Відтак, на думку прокурора, внаслідок прийняття спірних рішень Бучанської міської ради, фактично відбудеться протиправне вибуття земель із комунальної власності територіальної громади м. Буча, що порушує інтереси держави в особі такої територіальної громади, яка є власником землі. Також прокурор зазначив, що в даному випадку визначити інший орган місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади міста Буча не існує, оскільки саме міська рада, яка має здійснювати такий захист вчинила дії у вигляді прийняття рішення, яке на думку прокурора є незаконним та порушує інтереси держави в особі такої територіальної громади. Таким чином, в даному випадку прокуратура виступає в якості позивача у справі в інтересах територіальної громади м. Буча, посилаючись на порушення її прав органом, уповноваженим виступати від імені територіальної громади - Бучанською міською радою.

В обґрунтування позовних вимог прокуратура зазначає, що у провадженні слідчого відділу Ірпінського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Київській області перебувало кримінальне провадження №0000799 від 09.11.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, за фактом зловживання владою посадовими особами Бучанської міської ради у сфері містобудівної діяльності, порушення порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

В ході здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що рішенням Бучанської міської ради від 29.11.2018 року № 2653-49-УІІ надано дозвіл Комунальному підприємству Бучабудзамовник на розробку документації із землеустрою - виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування орієнтовною площею 1,2 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі по вулиці Вокзальна (поряд із земельною ділянкою № 2-д) у м. Буча, за рахунок земель, не наданих у власність або користування.

Прокуратура в позові стверджує, що вищенаведені рішення Бучанської міської ради від 22.05.2019 року № 3443-58-УІІ та № 3544-59-УІІ від 30.05.2019 року прийняті всупереч інтересів територіальної громади міста, а також з порушенням вимог законодавства, внаслідок чого, вказані рішення, а також укладений на їх виконання Договір суперфіцію спірної земельної ділянки підлягають визнанню недійсними.

Також у позовній заяві прокурор зазначає, що відповідно до норм чинного земельного законодавства, зокрема, ст. 95 Земельного кодексу України, землекористувач позбавлений права розпоряджатися земельною ділянкою на свій розсуд, в тому числі укладати договори суперфіцію, а лише має право самостійно господарювати на землі та обов`язок забезпечувати використання землі за цільовим призначенням.

Проте, всупереч визначених норм Земельного кодексу України КП Бучабудзамовник, який є землекористувачем земельної ділянки з кадастровим номером :01:130:0001, площею 1,2 га, розпорядився вказаною земельною ділянкою, уклавши Договір суперфіцію з ТОВ Будтехнострой.

Також, в обгрунтування позовних вимог прокуратура стверджує про недійсність Договору суперфіцію, як такого, що укладений з порушенням вимог чинного законодавства, а саме ст. 102-1 Земельного кодексу України та ст. 413 Цивільного кодексу України. Зокрема, оскільки КП Бучабудзамовник не є власником земельної ділянки, а є її користувачем, тому не наділено правом розпорядження земельною ділянкою, зокрема і укладення договору суперфіцію.

Крім того, прокурор наголошує, що з огляду на норму ч. 1 ст. 102-1 Земельного кодексу України право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникає на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для таких потреб, відповідно до Цивільного кодексу України.

Статтею 413 Цивільного кодексу України передбачено, що власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій).

Однак, КП Бучабудзамовник не є власником земельної ділянки, а є її користувачем, тому не наділений правом розпорядження земельною ділянкою, зокрема і укладення договору суперфіцію.

Також, прокуратура в позові стверджує про незаконність рішення Бучанської міської ради № 3544-59-VII від 30.05.2019 року, яким Комунальному підприємству Бучабудзамовник надано дозвіл на укладення договору суперфіцію на земельну ділянку з кадастровим номером :01:130:0001. Вказане рішення прийнято всупереч інтересам територіальної громади міста, а також з порушенням вимог законодавства, а саме ст.ст. 124, 134, 135 Земельного кодексу України.

Як зазначає прокуратура, згідно з ч. 2 ст. 124 Земельного кодексу України визначено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частиною другою, третьою статті 134 цього Кодексу. Аналогічна норма закріплена ст. 134 Земельного кодексу України, відповідно до якої визначено, що земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Частиною 2 ст. 135 Земельного кодексу України передбачається, що продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) здійснюється виключно на земельних торгах, крім випадків, встановлених частинами другою і третьою статті 134 цього Кодексу.

У зв`язку з чим, прокуратура зазначає, що ТОВ Будтехнострой не належить до переліку виключень, наведених у ч.ч. 2, 3 ст. ст.134 Земельного кодексу України, за яких земельна ділянка може бути передана без проведення земельних торгів. Тому, ТОВ Будтехнострой зобов`язаний був отримати у користування вказану земельну ділянку лише на земельних торгах, на конкурентних засадах, шляхом участі в аукціоні.

Прокуратура стверджує, що оспорювані рішення Бучанської міської ради та укладений на їх основі Договір суперфіцію, були прийняті в інтересах КП Бучабудзамовник та ТОВ Будтехнострой щодо земельної ділянки площею 1,2 га, кадастровий номер :01:130:0001, яка розташована в м. Буча, вул. Вокзальна, 2-г для будівництва та обслуговування будівель торгівлі із порушенням положень Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України та інших нормативно-правових актів України - без проведення у встановленому порядку відповідних земельних торгів, оскільки вказану земельну ділянку КП Бучабудзамовник одержував не для власних цілей (для будівництва будівель торгівлі чи будь-яких інших), а для і з наміром передачі її з метою забудови третій особі (договір суперфіцію) - Товариству з обмеженою відповідальністю Будтехнострой.

Крім того, прокуратура стверджує, що внаслідок прийняття Бучанською міською радою оспорюваних рішень відбудеться протиправне вибуття земель із комунальної власності у зв`язку з набуттям права власності на збудовану нерухомість.

Зокрема, прокуратура в позові стверджує, що згідно зі ст. 377 Цивільного кодексу України, ст. 120 Земельного кодексу України до особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені.

Також, в обґрунтування позовних вимог прокуратура зазначає, що під час передачі та використання земельної ділянки з кадастровим номером: :01:130:0001 порушені вимоги водного законодавства України. Зокрема, відповідно до відомостей Публічної кадастрової карти України земельна ділянка із вказаним вище кадастровим номером належить до земель водного фонду, оскільки розташована біля водойми.

Вказане підтверджується інформацією, наданою Інститутом водних проблем і меліорації Національної академії аграрних наук України № 145 від 11.06.2019 року, відповідно до якої земельна ділянка з кадастровим номером: :01:130:0001 знаходиться в межах заплави малої річки Буча (Бучанка) і відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 486 від 08 травня 1996 року належить до її водоохоронної зони.

У відповідності до ст. 80 Водного кодексу України з метою охорони водності малих річок забороняється надавати земельні ділянки у заплавах малих річок під будь-яке будівництво (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд), а також для садівництва та городництва, розорювати заплавні землі та застосовувати на них засоби хімізації.

Також, прокуратура зазначає, що за наведеними в ст.ст. 85, 86 Водного кодексу України критеріями спірна земельна ділянка не могла надаватись підприємствам відповідачів 2, 3 та зі спірним цільовим призначенням земельної ділянки, зокрема, для будівництва будівель торгівлі.

Крім того, відповідно до інформації Ірпінського міжрайонного управління водного господарства Басейнового управління Водних ресурсів середнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України, земельна ділянка з кадастровим номером: :01:130:0001 відноситься до заплавних земель р. Буча та розташована в межах меліорованих осушених земель Державної осушувально-зволожувальної системи р. Буча. Списання меліоративних систем та виведення земель зі складу меліорованих в межах Бучанської міської ради не проводилось.

В межах вказаної земельної ділянки проходить меліоративний канал К-1. Землі під каналом та смуги його відведення мають бути визначені, як землі водного фонду.

Прокуратура зазначає, що наданням спірної земельної ділянки під будівництво об`єкту торгівлі також порушується визначений ст. 91 Водного кодексу України особливий режим користування.

Однак, всупереч вказаним положенням чинного законодавства, Бучанською міською радою спільно з посадовими особами КП Бучабудзамовник фактично надано у користування ТОВ Будтехнострой земельну ділянку водного фонду для будівництва будівель торгівлі.

Таким чином, Бучанською міською радою спільно з посадовими особКП Бучабудзамовник, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, ст. 59 Земельного кодексу України, ст.ст. 80, 85, 86, 91 Водного кодексу України фактично відведено у користування ТОВ Будтехнострой вищезазначену земельну ділянку для будівництва торговельного центру, що не відповідає визначеним законодавством правовому режиму, екосистемним функціям та типу використання земель вказаної категорії.

Прокуратура в позові зазначає, що спірні рішення Бучанської міської ради прийняті в порушення вимог ст. ст. 13, 14, 19 Конституції України, ст. ст. 59, 102-1, 116, 123, 124, 134 Земельного кодексу України, ст. 413 Цивільного кодексу України, ст.ст. 80, 85, 86, 91 Водного кодексу України, тому мають бути визнані судом недійсними, як і укладений на їх підставі договір суперфіцію спірної земельної ділянки.

Також, прокуратура посилається на ст. 228 Цивільного кодексу України, якою визначено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

При цьому, прокуратура також зазначає в позові, що спірний Договір суперфіцію порушує вимоги ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Тому, відповідно до вимог ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України наявні підстави для недійсності правочину.

Крім того, прокуратура зазначає, що позовна заява про визнання недійсними оскаржуваних рішень ради та договору становить суспільний інтерес, оскільки у зв`язку з їх укладенням територіальна громада міста Буча позбавлена можливості визначити користувача, який буде здійснювати забудову земельної ділянки та який запропонував би найкращі, у порівнянні з іншими учасниками пропозиції в тому числі щодо розміру плати за користування земельною ділянкою та інших зобов`язань (в тому числі інвестиційного характеру), які покладаються на переможця у випадку його перемоги на конкурсі.

Таким чином, ухилення від проведення конкурсу при отриманні земельної ділянки в користування порушує інтереси громади та негативно впливає на економічний та соціальний розвиток міста.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача -1 , обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 92 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент передачі земельної ділянки в постійне користування) право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку. Права постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають, зокрема, підприємства, установи та організації, що належать до державної та комунальної власності.

Відтак, відповідач 2 - КП Бучабудзамовник могло мати земельну ділянку на праві постійного користування.

Матеріалами справи підтверджується дотримання визначеного ст. 123 Земельного кодексу України порядку надання КП Бучабудзамовник земельної ділянки з кадастровим номером :01:130:0001, цільове призначення для будівництва будівель торгівлі, що розташована по вулиці Вокзальна (поряд із земельною ділянкою № 2-д) у м.Буча, в постійне користування за проектом землеустрою.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що наведені обставини свідчать про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Бучанської міської ради Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальної власності в постійне користування комунального підприємства Бучабудзамовник, відповідна позовна вимога не доведена прокуратурою у встановленому порядку допустимими доказами, відповідне рішення, на підставі якого КП Бучабудзамовник набуло право постійного користування відповідною земельною ділянкою, прийнято органом місцевого самоврядування на сесії більшістю депутатів відповідної ради з метою надання права користування нею для забудови у подальшому певній особі.

Глава 15 Земельного кодексу України визначає право користування землею, серед якого виділяє право постійного користування земельною ділянкою, що визначено ст. 92 Земельного кодексу України як право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку, та ст. 93 Земельного кодексу України як засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Наведені у відповідних ст.ст. 95, 96 Земельного кодексу України права та обов`язки землекористувачів є загальними як для постійного користування землею, так і для права оренди і однаково не містять врегулювання питання щодо передачі землекористувачами земельних ділянок іншим особам, як і не містять заборон щодо такої передачі.

Крім того, ст. 102-1 глави 16-1 Земельного кодексу України врегульовано підстави набуття і зміст права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ч. 1 ст. 102-1 Земельного кодексу України визначено, що право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) і право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникають на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для таких потреб, відповідно до Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 181 Цивільного кодексу України земельні ділянки належать до нерухомих речей.

Відповідно до ст.190 Цивільного кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

Таким чином, право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникає внаслідок його набуття особою і стає майновим речовим правом, яке може відчужуватись як самостійний об`єкт цивільних прав.

Отже, ч.ч. 2, 3 ст. 102-1 Земельного кодексу України врегульовано питання та можливість відчуження відповідного речового права, в ч. 3 ст. 102-1 Земельного кодексу України мова йде про заборону саме відчужувати існуюче право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) державної або комунальної власності, тобто як певний матеріальний актив.

В той же час, підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) визначені в ч.1 ст. 102-1 Земельного кодексу України, якою передбачено, що право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникає на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для таких потреб, відповідно до Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 395 Цивільного кодексу України право забудови земельної ділянки (суперфіцій) є різновидом речових прав на чуже майно.

Особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу (ст. 396 Цивільного кодексу України)

Як визначено ст. 413 Цивільного кодексу України (Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для забудови), власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

Правові наслідки припинення права користування земельною ділянкою на умовах суперфіцію визначено ст. 417 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що у разі припинення права користування земельною ділянкою, на якій була споруджена будівля (споруда), власник земельної ділянки та власник цієї будівлі (споруди) визначають правові наслідки такого припинення.

У разі недосягнення домовленості між ними власник земельної ділянки має право вимагати від власника будівлі (споруди) її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування.

Якщо знесення будівлі (споруди), що розміщена на земельній ділянці, заборонено законом (житлові будинки, пам`ятки культурної спадщини тощо) або є недоцільним у зв`язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки, суд може з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена, або про викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди), або визначити умови користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк.

Таким чином, з огляду на наведені норми законодавства, слід розрізняти поняття набуття права суперфіцію, що відбувається відповідно до Цивільного кодексу України, та відчуження такого права як відповідного існуючого майнового права.

У зв`язку з чим, слід також звернути увагу, що визначений в главі 21 Земельного кодексу України порядок стосується саме продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Таким чином, наведені норми стосуються випадків продажу земельної ділянки як речі та майнових прав стосовно земельних ділянок, при цьому відповідні норми не пов`язані з набуттям (виникненням) відповідних майнових (речових прав), що врегульовано в гл. 16-1 Земельного кодексу України.

З огляду на норму ст. 134 Земельного кодексу України визначено, що земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Положеннями ст. 135 Земельного кодексу України визначено, що земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами проведення якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.

Продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) здійснюється виключно на земельних торгах, крім випадків, встановлених частинами другою і третьою статті 134 цього Кодексу.

В той же час, загальний порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування врегульовано ст. 123 Земельного кодексу України на підставі проектів землеустрою чи технічної документації і не містить застережень про необхідність дотримання ст. 134, 135 Земельного кодексу України.

Статтею 124 Земельного кодексу України виокремлено порядок передачі земельних ділянок в оренду та передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

При цьому, відповідна норма ч. 2 ст. 124 Земельного кодексу України передбачає, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Таким чином, норма ст. 124 Земельного кодексу України допускає та розрізняє способами набуття права оренди на землю шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

В той же час, відповідна норма ст. 124 Земельного кодексу України (яка регулює питання саме набуття права оренди землі), містить чітке посилання на необхідність дотримання визначеного ст. 134 Земельного кодексу України порядку. Однак, норми ст. 123 Земельного кодексу України (загальний порядок набуття права користування землею) та ст.102-1 Земельного кодексу України і ст. 413 Цивільного кодексу України (якими врегульовано саме порядок набуття суперфіцію) не містять жодних вказівок чи заборон з посилання на необхідність дотримання визначеного ст. 134 Земельного кодексу України порядку.

З огляду на викладене, норми Земельного кодексу України не містять чітких вказівок чи заборон (на відміну від ч.3 ст. 124 Земельного кодексу України, яка регулює лише право оренди землі), що земельна ділянка може передаватись/набуватись на умовах суперфіцію виключно на аукціоні.

Також, в чинному законодавстві відсутня норма, яка встановлює пряму однозначну вказівку чи заборону, яка порушена відповідачами. Врегульований Земельним кодексом України порядок набуття права суперфіцію потребує співставлення багатьох норм та фактичних обставин в кожному конкретному випадку, що допускає їх неоднозначне тлумачення і непередбачуваність для особи.

У зв`язку з чим, відповідачі не могли достовірно та однозначно усвідомлювати та передбачати, що в їх діях є порушення, відсутні також ознаки умисного порушення порядку землевідведення. Порушення ґрунтуються на власному співставленні та тлумаченні прокуратурою норм законодавства, а не на чітко визначеній в законі вказівці чи забороні.

У рішенні ЄСПЛ Щокін проти України визначено принцип, що вирішення колізій у законодавстві завжди має тлумачиться на користь особи (ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, Заяви №№ 23759/03 та 37943/06, від 14 жовтня 2010 р.). Зокрема, у цьому рішенні ЄСПЛ визначено концепцію якості закону, наявна вимога, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Як зазначається в рішенні відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості і точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника. В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Достатньо важливими є висновки, які зроблені у рішенні ЄСПЛ у справі Волков проти України (заява № 21722/11, п.п. 170, 171). Так, характеризуючи загальні принципи законності втручання, Суд наголосив на тому, що вислів згідно із законом …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі Копп проти Швейцарії (Корр v. Switzerland), заява № 23224/94, п. 55); якість закону передбачає, inter alia (з лат. серед інших речей і справ), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі С.G. та інші проти Болгарії (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46). Крім того, у пункті 179 цього Рішення ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність конкретної і послідовної практики тлумачення відповідного положення закону була фактором, який призвів до висновку щодо передбачуваності зазначеного положення (рішення у справі Гудвін проти Сполученого Королівства (Goodwin v. the United Kingdom), заява № 17488/90, п. 33).

Для того, щоб національне законодавство відповідало вимогам Конвенції, воно має гарантувати засіб правового захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які стосуються основоположних прав, надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією. Відповідно законодавство має достатньо чітко визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам влади, та порядок її реалізації (див. рішення у справі Гіллан та Квінтон проти Сполученого Королівства (Gillan and Quinton v. the United Kingdom), заява № 4158/05, п. 77, ECHR 2010 (витяги), з подальшими посиланнями).

Вислів згідно із законом не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування (див., серед багатьох інших джерел, рішення від 12 червня 2008 р. у справі Власов проти Росії (Vlasov v. Russia), заява № 78146/01, п. 125). Функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам (див., наприклад, рішення у справі Озтюрк проти Туреччини (Ozturk v. Turkey) [ВП], заява № 22479/93, п. 55, ECHR 1999-VI). Хоча Суд не може замінити своїм рішенням рішення національних судів та його повноваження щодо перевірки дотримання національного законодавства обмежені (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі Слівенко проти Латвії (Slivenko v. Latvia) [ВП], заява № 48321/99, п. 105, ECHR 2003-Х; та рішення від 22 жовтня 2009 р. у справі Пауліч проти Хорватії (Paulic v. Croatia), заява № 3572/06, п. 39), його функцією є перевірка обґрунтування національних судів з точки зору Конвенції (див. рішення у справі Слівенко проти Латвії, зазначене вище). Щоб захистити особу від свавілля, недостатньо забезпечити формальну можливість мати змагальне провадження для оскарження застосування положення закону в її справі. Якщо ухвалене в результаті судове рішення не містить обґрунтування або доказової бази, виникле втручання у гарантоване Конвенцією право може стати непередбачуваним та, як наслідок, не відповідати вимозі законності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Лупса проти Румунії (Lupsa v. Romania), заява № 10337/04, пункти 41-42, ECHR 2006-VII; та рішення від 24 квітня 2008 р. у справі С.G. та інші проти Болгарії (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, пункти 42,46 та 49-50).

У справі Серявін та інші проти України (заява № 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року) ЄСПЛ визначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (див. рішення у справі "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy) [GC], N 33202/96, п. 107, ECHR 2000-I). В той же час, з огляду на зміст наведеного рішення ЄСПЛ, відсутність чітких законодавчих положень створює загрозу непередбачуваного та свавільного втручання, тому має тлумачиться на користь особи.

Також Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 року у справі № 492/446/15-а врахувала правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у справі Щокін проти України (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56), де Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу якості закону; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.11.2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.

З огляду на фактичні обставин спору та враховуючи наведену практику Європейського Суду з Прав Людини, наведені прокуратурою в позові твердження створюють загрозу непередбачуваного та свавільного втручання в право на мирне володіння майном. За відсутності факту порушення чітко визначеної норми законодавства, відсутні підстави безумовно стверджувати про наявність в діях відповідачів порушень публічного порядку та прав територіальної громади.

Також, з фактичних обставин спору вбачається, що спірна земельна ділянка перебувала у постійному користуванні, тому права на таку земельну ділянку не могли виставлятись на земельні торги, формування лоту щодо прав на таку земельну ділянку було не можливим.

Спірна земельна ділянка, як встановлено в ході розгляду спору, була правомірно надана в постійне користування в порядку відведення на підставі розробленого землекористувачем проекту землеустрою.

За наведених обставин, порушення щодо переданої в постійне користування земельної ділянки стосуються прав та інтересів відповідного землекористувача, земельна ділянка надана в постійне користування і на неї вже не могли претендувати інші особи, що також спростовує посилання прокуратури про порушення публічного порядку змагальності в наданні права суперфіцію.

Згідно зі ст. 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє ( ст. 238 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 239 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє.

Бучанська міська рада, яка уповноважила КП Бучабудзамовник на укладення Договору суперфіцію, є власником земельної ділянки і має повноваження на укладення відповідного договору.

Місцевим господарським судом встановлено та убачається із матеріалів справи, що, спірний договір укладений КП Бучабудзамовник на підставі наданих йому Бучанською міською радою повноважень, і в той же час, від імені Бучанської міської ради.

Відтак, місцевий господарський суд правомірно зазначив про те, що відсутні підстави стверджувати, що спірний договір укладено КП Бучабудзамовник від свого імені.

Згідно з п.п. 31, 32 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить прийняття рішень про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення; створення у разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення з іншими суб`єктами комунальної власності спільних проектів або спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій, визначення повноважень цих органів (служб).

Також згідно з п.п. 42, 44 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить затвердження в установленому порядку місцевих містобудівних програм, генеральних планів забудови відповідних населених пунктів, іншої містобудівної документації; встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать повноваження: управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню; організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян; організація місцевих ринків, ярмарків, сприяння розвитку всіх форм торгівлі; здійснення заходів щодо розширення та вдосконалення мережі підприємств житлово-комунального господарства, торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, розвитку транспорту і зв`язку.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що положеннями ст. 31 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать повноваження: залучення на договірних засадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності до участі в розвитку потужностей будівельної індустрії і промисловості будівельних матеріалів, у створенні, розвитку та реконструкції об`єктів інженерного забезпечення і транспортного обслуговування; визначення у встановленому законодавством порядку відповідно до рішень ради території, вибір, вилучення (викуп) і надання землі для містобудівних потреб, визначених містобудівною документацією; встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність; координація на відповідній території діяльності суб`єктів містобудування щодо комплексної забудови населених пунктів.

Відтак, наведені норми та фактичні обставини свідчать, що Бучанська міська рада у спірних правовідносинах діяла у відповідності до визначеної законодавством компетенції і не порушувала встановлених заборон.

Крім того, слід звернути увагу, що у зв`язку з законодавчою невизначеністю правомочностей постійного користувача (ст. 92 Земельного кодексу України є загальною для всіх видів землекористування), за аналогією з орендою, допускається можливість передачі землі в суборенду за дозволом власника і це не потребує аукціону. Досліджуючи наведену самою ж прокуратурою в позові аналогію з правом оренди, щодо якої ч. 6 ст. 93 Земельного кодексу України та ст. 8 Закону України Про оренду землі передбачено можливість передачі орендованої земельної ділянки або її частини у володіння та користування іншій особі (суборенда) за згодою орендодавця, надання згоди/передча за згодою ради земельною ділянки, яка перебувала у постійному користуванні наступному користувачу, не можуть вважатись безумовним порушенням закону і такі дії сторін навпаки спрямовані на дотримання прав та інтересів власника земельної ділянки.

Також необхідно враховувати, що результатом укладення Договору суперфіцію є створення об`єкту соціально-економічної інфраструктури територіальної громади за залучені кошти, що перебуває в межах компетенції ради і відповідає фактичним обставинам, а обрання такої форми взаємодії, як суперфіцій, дозволяє захистити права та інтереси особи, яка вкладає кошти в будівництво об`єкту інфраструктури.

Крім того, відповідачі діяли у відповідності до чинного Порядку укладення договорів суперфіцію, тому не мали підстав вважати свої дії неправомірними, що виключає наявність умислу.

З огляду на наведені обставини, суперечливим та не обґрунтованим є твердження прокуратури про неправомірність дій ради щодо надання дозволу та повноважень на укладення Договору суперфіцію.

Суд апеляційної зазначає, що наведені обставини свідчать про відсутність в діях відповідачів порушень прямих вказівок закону, тому відсутні підстави стверджувати про незаконність прийнятого 30.05.2019 року Бучанською міською радою рішення № 3544-59-VII Про розгляд звернення Комунального підприємства Бучабудзамовник, яким Комунальному підприємству надано дозвіл на укладання договору суперфіцію на земельну ділянку з кадастровим номером :01:130:0001, площею 1,2 га з ТОВ Будтехнострой, терміном на 5 років, та укладеного 06.06.2019 року Договору суперфіцію земельної ділянки. Крім того, стороною відповідного Договору суперфіцію в спростування тверджень прокуратури, є не Комунальне підприємство Бучабудзамовник, а Бучанська міська рада.

Підстави позову прокуратури фактично зводяться до факту набуття ТОВ Будтехнострой у користування земельної ділянки поза процедурою аукціону, за схемою із використанням комунального підприємства, якому чинним законодавством надано можливість отримувати землі без процедури торгів, тобто усупереч вимогам ст. 134 Земельного кодексу України, що переконливо засвідчує порушення при цьому публічного порядку.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює відповідні твердження прокуратури про порушення публічного порядку та інтересів територіальної громади, оскільки проведення аукціону не є безумовно та однозначно обов`язковим для виникнення права суперфіцію.

Стосовно тверджень прокуратури про відсутність у КП Бучабудзамовник наміру та можливості здійснювати будівельні роботи, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі будівельні роботи могли проводитись відповідними підрядними організаціями на замовлення землекористувача.

Прокуратура в позові стверджує, що згідно зі ст. 377 Цивільного кодексу україни, ст. 120 Земельного кодексу України до особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені.

Однак, наведене тлумачення норм законодавства прокуратурою є неповним та спотвореним, оскільки наведені норми законодавства передбачають перехід новому власнику нерухомості того права на землю, на якому земельна ділянка належала попередньому власнику нерухомості, і застосовуються до випадків, не пов`язаних з новим створенням майна.

Крім того, стверджуючи про порушення інтересів територіальної громади міста, прокуратура не наводить відповідних негативних наслідків для територіальної громади, як-то збитків чи порушення чиїхось прав.

Також, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги наведену в позові судову практику, а саме посилання на постанову Верховного Суду від 09.02.2018 року у справі № 910/4528/15-г, в якій досліджувались правовідносини щодо надання земельної ділянки в оренду органом місцевого самоврядування, в той час, як у справі, що розглядається, підлягають дослідженню обставини щодо укладення договору суперфіцію щодо земельної ділянки, яка передана в постійне користування.

Враховуючи, що прокуратурою не надано суду належних доказів, що спірна земельна ділянка накладається на землі водного фонду, наведені в позові порушення водного законодавства не підлягають дослідженню в обґрунтування підстав недійсності оскаржуваних рішень ради та Договору суперфіцію

Щодо посилання прокуратури на порушення діями відповідачів публічного порядку та інтересів територіальної громади та тверджень про незаконність вибуття земельної ділянки з власності територіальної громади поза волею власника, Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)).

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6, 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19.

Як вбачається з позову, в цілому, обґрунтування прокуратури всіх позовних вимог фактично зводяться до наміру відповідачів отримати земельну ділянку в обхід аукціону, чим порушено публічний порядок.

Спір у даній справі виник у зв`язку з тим, що прокурор вважає, що спірними рішеннями та договором, в порушення вимог земельного законодавства передано земельної ділянки для забудови КП Бучабудзамовник, яке не мало наміру її використовувати за цільовим призначенням, а мало за мету передати її у користування конкретній юридичній особі, в порушення встановленої процедури передачі без проведення земельних торгів.

На думку прокуратури в даному випадку порушення матеріальних інтересів держави в особі територіальної громади відбулось шляхом вибуття спірної земельної ділянки поза волею власника з порушенням вимог чинного законодавства щодо порядку надання земельних ділянок у користування, а тому існують всі правові підстави для відновлення становища, яке існувало до порушення на підставі вимог Цивільного кодексу України шляхом повернення спірної земельної ділянки на користь територіальної громади міста Буча в особі Бучанської міської ради.

Окрім того, прокурор зазначає, що ухилення від проведення конкурсу при отриманні земельної ділянки в користування порушує інтереси громади та негативно впливає на економічний та соціальний розвиток міста.

При цьому, наслідком встановлення відповідних обставин прокурор просить в позові визнати недійсними рішення ради та Договір суперфіцію.

В той же час, обраний прокурором спосіб захисту є неефективним, оскільки задоволення вимоги про визнання рішень Бучанської міської ради та Договору суперфіцію недійсними не може призвести до захисту або відновлення порушеного речового права позивача (у разі його наявності), зокрема повернення територіальній громаді у володіння або користування спірної земельної ділянки, відшкодування шкоди (враховуючи обґрунтування прокурора щодо вибуття спірної земельної ділянки із власності територіальної громади, а також щодо порушення економічного стану міста).

Серед способів захисту речових прав Цивільний кодекс України виокремлює, зокрема, витребування майна із чужого незаконного володіння (стаття 387), усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном (стаття 391), визнання права власності (стаття 392), відшкодування матеріальної і моральної шкоди (статті 1166, 1167, 1173).

Для витребування майна оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, які вже були реалізовані і вичерпали свою дію, оскарження всього ланцюга договорів та інших правочинів щодо спірного майна не є ефективним способом захисту прав; при цьому позивач у межах розгляду справи про витребування майна із чужого володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування, без заявлення вимоги про визнання його недійсним; таке рішення за умови його невідповідності закону не зумовлює правових наслідків, на які воно спрямоване. Подібні за змістом висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (пункти 85, 86), від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (пункти 38, 39), від 1 та 15 жовтня 2019 року у справах № 911/2034/16 (пункт 46) та № 911/3749/17 (пункти 6.25, 6.26), від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17, від 02 лютого 2021 року у справ № 925/642/19 (пункт 49).

У даній справі, задоволення позовних вимог прокуратури про визнання рішень Бучанської міської ради та договору суперфіцію недійсними, які вже було реалізовано і вичерпали свою дію, не призведе до поновлення прав територіальної громади, відновлення володіння, користування або розпорядження зазначеним майном, отже, такі вимоги не є ефективним способом захисту права, яке потребуватиме додаткових засобів захисту.

Крім того, обраний прокуратурою спосіб захисту шляхом рішень ради та Договору суперфіцію, є суперечливим, оскільки застосовується для захисту прав учасників відповідних приватних правовідносин, в той час, як з огляду на твердження прокуратури, вона захищає публічні інтереси. Таким чином, обраний спосіб захисту не відповідає ні змісту права, про порушення якого йдеться в позові, ні суб`єктному статусу учасників спору, призводить до встановлення приватних прав у публічних правовідносинах, замість належного та адекватного захисту публічних інтересів.

Виходячи з обставин цієї справи належним способом захисту буде звернення до суду з вимогами про витребування майна із чужого незаконного володіння, якщо територіальна громада була позбавлена права володіння земельною ділянкою, або усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном, якщо територіальній громаді чиняться перешкоди в реалізації цих прав.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 року у справі №925/642/19.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність достатніх підстав стверджувати про незаконність дій відповідачів та вважати протиправними і визнавати недійсними рішення Бучанської міської ради від 22.05.2019 року № 3443-58-УІІ та № 3544-59-УІІ від 30.05.2019 року та Договір суперфіцію, що з врахуванням факту неналежності обраного прокуратурою способу захисту права.

За таких обставин місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку стосовно неналежності обраного прокурором способу захисту, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

Інші твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Київської області від 19.04.2021у справі №911/2142/20 та у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі Серявін та інші проти України вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20, та, відповідно апеляційна скарга Київської обласної прокуратури є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Також, оскільки ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 дія оскаржуваного рішення була зупинена в силу приписів ч. 5 ст. 262 ГПК України, і за наслідками апеляційного розгляду рішення залишено без змін, а тому дія рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 підлягає поновленню.

Розподіл судових витрат

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати пов`язані з розглядом апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 у справі №911/2142/20.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Справу №911/2142/20 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями 24.12.2021.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді К.В. Тарасенко

І.А. Іоннікова