ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/4124/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Присяжнюка О.О.

при секретарі судового засідання Радченко А.Ю.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Концерну "СоюзЕнерго" (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Спаська, 8)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, Харківська область, м. Харків, Майдан Свободи, 5, Держпром,6 під`їзд,1 поверх, кім. 35
про визнання недійсним рішення
за участю представників :

позивача- Лосяков И.В, довіреність від 12.11.21, адвокат;

відповідача - Вітковська М.В., в порядку самопредставництва;

ВСТАНОВИВ:

Концерн "СоюзЕнерго" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить суд :

визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к в частині:

- визнання дій КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зазначених у пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення Відповідача від 02.09.2021 року № 70/92-р/к. накладення штрафу на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) у сумі 201 673,80 грн. за порушення, вказані в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення Відповідача від 02.09.2021 року № 70/92-р/к.

Ухвалою господарського суду від 12.10.2021 позовну заяву Концерну "СоюзЕнерго" залишено без руху. Надано Концерну "СоюзЕнерго" десятиденний строк з дня вручення копії ухвали для усунення недоліків позовної заяви. Визначено спосіб усунення недоліків, шляхом подання до суду доказів направлення на адресу відповідача копії позовної заяви та доданих до неї документів листом з описом вкладення.

22.10.2021 до канцелярії господарського суду надійшла заява Концерну "СоюзЕнерго" про усунення недоліків позовної заяви (вх. №24780), в якій позивач просить долучити до матеріалів справи документи, які підтверджують направлення на адресу відповідача копії позовної заяви.

Ухвалою господарського суду від 25.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/4124/21. Справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження. Почато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на "16" листопада 2021 р. об 10:30 год.

11.11.2021року від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, через канцелярію суду (вх.№2665) надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначає, що вимоги позивача необгрунтованими , такими, що не спростовують доказів зазначених в рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к .

Протокольною ухвалою суду від 16.11.2021, на підставі ст. 42, ст. 183, ст. 232 ГПК України, відкладено підготовче засідання на 30.11. 2021 о(б) 12:00 год.

В підготовчому засіданні 30.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні по суті на "15" грудня 2021 року об 11:00 год.

15.12.2021 року від представника Концерну "СоюзЕнерго", через канцелярію суду (вх.№29567) надійшла уточнена позовна заява, в якій позивач змінив підставу позову, та просить суд визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к в частині:

- визнання дій КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зазначених у пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення Відповідача від 02.09.2021 року № 70/92-р/к. накладення штрафу на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) у сумі 201 673,80 грн. за порушення, вказані в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення Відповідача від 02.09.2021 року № 70/92-р/к.

Як визначено у статті 46 ГПК України, сторони користуються рівними процесуальними правами.

До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

При цьому, у вирішенні питання щодо оцінки поданої заяви, господарський суд має виходити з ретельного дослідження змісту поданої заяви та співвідношення такого змісту з раніше заявленими позовними вимогами.

У своїй постанові у справі №911/2139/19 від 11 листопада 2020 року Верховний Суд зазначив, що процесуальним законом не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п.

Тому, в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об`єднання позовних вимог,

- зміну предмета або підстав позову.

За приписами статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Таким чином, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Як було зазначено вище, процесуальні правила господарського судочинства не визначають право позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тим більше такі "доповнення" та "уточнення" не допустимі під час нового розгляду справи. Адже отримавши правову позицію Верховного Суду під час касаційного перегляду, та "доповнивши" або "уточнивши" свої позовні вимоги на основі висновків касаційного суду, позивач порушує баланс процесуальної рівності сторін у цій справі та ставить під сумнів принципи змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства.

Суд нагадує, що положеннями частини 1 статті 2 ГПК України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (частина 3 статті 2 ГПК України).

Позивач подав до суду заяву про "уточнення позовних вимог" та по суті змінює підставу заявлених позовних вимог, що не суперечить вимогам ст.2,46,182 ГПК України.

Протокольною ухвалою суду від 15.12.2021 року, на підставі ст. 216 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні на 21.12. 2021 року о(б) 12:45 год.

В судове засідання 21.12.2021 р. з`явилися представник позивача, відповідача. В цьому судовому засіданні суд після оголошення перерви продовжив розгляд справи по суті. Присутні представники сторін виступили із вступним словом та надали усні пояснення. При цьому, представник позивача просив суд позов задоволити, а представник відповідача - в його задоволенні відмовити.

В судовому засіданні суд з`ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, безпосередньо дослідив докази та заслухав пояснення з приводу доказів, після чого перейшов до проведення судових дебатів. Проаналізувавши зібрані у справі докази та у зв`язку із відсутністю підстав для відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку про необхідність прийняття рішення у справі та вийшов до нарадчої кімнати для його ухвалення.

В судовому засіданні 21.12.2021 р. після повернення з нарадчої кімнати судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція учасників справи.

За результатами розгляду справи № 4/01-119-21 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 70/92-р/к, яким постановила:

- визнати, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Клапани запірні сильфонні), проведених ВІДОКРЕМЛЕНИМ ПІДРОЗДІЛОМ ХМЕЛЬНИЦЬКА АТОМНА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ ЕНЕРГОАТОМ (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzогго - ИА-2018-08-23-001279-а);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Лоти № 2, 3, 4, 5, 6,9, 10,13) проведених АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzогго - UА-2018-10-12- 000840-Ь);

-за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021 -2015. 44620000-2. - "Радіатори і котли для систем, центрального опалення та їх деталі (Конвективна частина котла ПТВМ-30М) проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо-UА-2019-04-03-001478-а);

-за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021.2015. 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Фільтри осадові сітчаті та латунні, сопло та стакан сопла до елеватора, компенсатори), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВРАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ) КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UА-2019-05-03-000521-c);

- за порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

- визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини , другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Котел сталевий водогрійний КОЛВI-850 в комплекті з газовим пальником Р71.М.РR.S.UА.А.0.40 та модулем керування МК-2), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UА-2019- 05-20-0003 83-а);

-за порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Лот № 2 - Компенсатори), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВРАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ) КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UА-2019-07-30- 000537-а);

-за порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВЩШВІДАПЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32941913) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 31720000-9 - Електромеханічне обладнання (Пиложивильннки УЛПП-1 для капітального ремонту пило систем котла ст.№4), проведених ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ КАЛУСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ-НОВА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UA-2020-01-27-001409-а);

-за порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Конвективна частина котла ПТВМ-50), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - uА-2020- 03-05-001850-с);

-за порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

-визнано, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973)

-вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Конвективна частина котла ПТВМ-30М), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UА-2020- 03-05-000818-а);

- за порушення, вказане в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, на КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок).

Позивач не погоджується з прийнятим Відповідачем рішенням та вважає його таким, що винесено при неповному з`ясуванню обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи; відповідачем порушено норми матеріального та процесуального права.

Вищезазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 року № 70/92-р/к у справі № 4/01-119-21 було винесено правомірно, оскільки позивачем не надано інформацію, у встановлені строки, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.

Статтею 3 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України Про Антимонопольний комітет України, Про захист від недобросовісної конкуренції, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відбувається через реалізацію повноважень визначених у Законах України Про Антимонопольний комітет України, Про захист економічної конкуренції, ;Про захист від недобросовісної конкуренції. Одним із таких видів повноважень є розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами, що визначено п. 1 ч. 1 ст. 7, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України.

Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 12 цього ж Закону для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються Законом України Про Антимонопольний комітет України, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 7 названого Закону у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

При дослідженні матеріалів справи, судом встановлено, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між особою, а, отже, творили результат проведених Торгів № 1-9, порушивши право Замовників отримання найбільш ефективних для нього результатів, а, відтак, вчинили конкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України Про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша узгоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які вчиняють або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. Відповідно до частини першої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що і конкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Така поведінка Учасників торгів є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченими пунктом 4 частини тої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції.

З наданих в матеріали справи рішення відповідача вбачається, що ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ в ДНІПРОПЕТРОВСЬКІЙ ОБЛАСТІ листом від 07.05.2020 № 0400-0603-6/24544 від 12.05.2020№ 01-55/115кі) надано інформацію (конфіденційна інформація (Рішення №70/92-р/к).

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Отже, посилання Позивача на те, що працівники які перебували у трудових відносинах з КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО та TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, які мали відношення до підготовки до участі у процедурах закупівель, не спростовує узгодженості дій між Позивачем та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ та не є підставою для визнання недійсним Рішення №70/92-р/к.

Внаслідок існування сталих господарських відносин між Учасникам торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність У часників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО і TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, наведене змагання не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництва - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержана прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єктів господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову, допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Наведене свідчить про єдність інтересів КОНЦЕРНА СОЮЗЕНЕРГО TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ та відсутність між ними конкуренції.

Крім вищезазначеного, відповідно до листів КОНЦЕРНА СОЮЗЕНЕРГО від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) та від17.07.2020№ 192 вх. від 20.07.2020№ 3840), між КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО і TOB ВОСОЮЗЕНЕРГОМАШ укладено договір о сумісній діяльності (мова оригіналу) від 01.09.2017 № 11 (надалі - Договір). Строк дії договору до31.12.2020 (пункт 8.1. Договору).

Договором передбачене ведення Відповідачами спільної господарської діяльності під керівництвом ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, наявність спільної сумісної власності та розподіленого прибутку від сумісної діяльності.

Відповідно до листів КОНЦЕРНА СОЮЗЕНЕРГО від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) та від 17.07.2020 № 192 (вх. від 20.07.2020 № 3840), між ним та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ укладено дилерський договір від 04.11.2019 № 04112019 (надалі - Дилерський договір). Строк дії договору до 31.12.2020 (п. 8.1. Дилерського договору).

Відповідно до розділу 1. Дилерського договору:

...1.1. Метою цього Договору є надання Дилеру повноважень здійснювати торговельні операції з продукцією Виробника в межах України.

1.2. Цей Договір є довгостроковим договором постачання продукції Виробника за цінами та на умовах встановлених цім Договором та Додатками до нього... (цитата).

Відповідно до розділу 2. Дилерського договору:

...2.1. Виробник надає Дилеру на певних умовах право маркетингу та продажу, а Дилер бере на себе зобов`язання щодо реалізації продукції Виробника, від власного імені з посиланням на наявність особливого зв`язку з Постачальником... (цитата).

Таким чином, ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ під час проведення торгів мало можливість, завдяки укладеному дилерському договору від 04.11.2019 № 04112019 та договору по сумісній діяльності від 01.09.2017 № 11, визначати умови постачання/продажу КОНЦЕРНУ СОЮЗЕНЕРГО продукції власного виробництва, внаслідок чого між Учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо поведінки під час участі у процедурах закупівель.

Отже, посилання Позивача на те, що наявність господарських відносин між Позивачем і ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ не може свідчити про взаємні інтереси суб`єктів господарювання спростовується вищевикладеним.

Також, за результатами розгляду справи № 4/01-119-21 Відділенням встановлено використання Відповідачами одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет у період проведення Торгів № 1-9.

За інформацією ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА ПРОЗОРРО (надалі - ДП ПРОЗОРРО), наданою листом від 07.05.2020 № 206 1025 03 (вх. від 20.05.2020 № 03-05/78), під час участі у Торгах № 1-9 КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО завантажував свої тендерні пропозиції з електронних майданчиків ТЕНДЕР-оnІіnе (у Торгах № 3-5, 8-9), Е Tender (у Торгах № 7) та SmartTender.biz (у Торгах № 1-2, 6), а ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ - з електронного майданчика ТЕНДЕР-оnІіnе (у Торгах № 3-5, 7) та SmartTender.biz(y Торгах № 1-2, 6, 8-9).

За інформацією, наданою ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СМАРТТЕНДЕР (оператор електронного майданчика SmartTender.biz), ПРИВАТНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕНДЕР ОНЛАЙН (оператор електронного майданчика ТЕНДЕР online. ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ Е-ТЕНДЕР (оператор електронного майданчика E-Tender) листами від 01.06.2020 .N415 (вх. від 05.06.2020 №70-01/2938), від 11.06.2020 № 11-06-2020 01-т(вх. від 16.06.2020 № 70-01/3220) та від 15.06.2020№318 (вх. від 19.06.2020 № 70-01/3285) відповідно, під час участі у Торгах № 1-9 Відповідачі здійснювали вхід до кабінету учасника, подання тендери пропозицій та інші дії з ІР-адресвизначених у Таблиці № 5(додана до відзиву на позовну заяву.

За інформацією, розміщеною в мережі Інтернет за посиланням https://2ip.ua/ru/services/information-service/whois, ІР-адреса НОМЕР_1 входить до пулу IP-адрес, що належать інтернет-провайдеру HERN Labs АВ (Нідерланди, місто Амстердам).

Отже, для входу до кабінету учасника та подання тендерних пропозицій у Торгах № 1 Відповідачами використовувалась віртуальна приватна мережа (Virtual Private Network) (надалі - VPN).

При використанні технології VPN приєднаному пристрою автоматично надається динамічна IP-адреса, яка змінюється при кожному підключенні до мережі. У провайдерів, як правило, набір IP-адрес є обмеженим, тобто коли новий пристрій підключається до мережі, йому надається будь-яка вільна IP адреса, а після відключення ця IP-адреса може бути надана іншому пристрою.

За інформацією КОНЦЕРНУ СОЮЗЕНЕРГО, наданою листом від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) та інформацією інтернет- провайдера ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ТЕЛЕМІСТ 2012 (надалі - ТОВ ТЕЛЕМІСТ 2012), наданою листом від 18.06.2020 № 231 (вх. від 25.06.2020 № 3404), ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною та використовувалась КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО у період з 06.03.2012 до 31.10.2019 на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 06.03.2012 № 4270, укладеного з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ТЕЛЕМІСТ, а у період з 01.11.2019 до 18.06.2020 - на підставі договору від 01.11.2019 №4270, укладеного з ТОВ ТЕЛЕМІСТ 2012. Послуги доступу до мережі Інтернет надавались за адресою Дніпропетровська область, місто Новомосковськ, вулиця Спаська, 8.

У свою чергу, станом на 01.03.2018, 28.08.2018, 12.03.2019, 27.05.2019 19.01.2020(у період проведення Торгів №1-9) TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ знаходилось за адресою місто Дніпро, вулиця Гаванська, 8 (витяги з ЄДР від 08.07.2021 № 27399559, № 27399583, № 27399618, № 27399648, № 27399674).

Інтернет-провайдер ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО КИЇВСТАР (надалі - ПрАТ КИЇВСТАР) листом від 11.06.2020 № 12452/02 (вх. від 16.06.2020 № 70-01/3225) надало інформацію, що ІР-адреса НОМЕР_3 є динамічною NAT GPRS ІР адресою та використовується для трансляції (перетворення) внутрішніх мережевих ІР-адрес ПрАТ КИЇВСТАР з метою з`єднання з мережею Інтернет. Ідентифікація абонента за публічною ІР-адресою НОМЕР_3 не можлива.

Отже, використання одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет у період проведення Торгів № 1-9, а саме:

- використання Відповідачами у Торгах № 1, 7 для подання тендерних пропозицій двох одних і тих же ІР-адрес, одна з яких є статичною та передана у користування КОНЦЕРНУ СОЮЗЕНЕРГО;

використання КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРЕО для входу в аукціон у Торгах № 2 тієї ж ІР-адреси, що використовувалась TOB ВО СОЮЗЕНЕРЕОМАШ для входу в аукціони у Торгах № 2, 3, 5;

використання ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРЕОМАШ для подання тендерних пропозицій у Торгах № 2, 7 та для входу в аукціон у Торгах № 1 тієї ж статичної ІР-адреси, що використовувалась КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО для подання тендерних пропозицій завантаження документів, перегляду інформації у Торгах № 2, 6-9, та для входу в аукціони у Торгах № 8-9 і була передана у користування останньому;

використання учасниками торгів у період проведення Торгів № 3-9 для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Приват24 для бізнесу двох одних і тих же ІР-адрес, одна з яких є статичною та передана у користування КОНЦЕРНУ СОЮЗЕНЕРГО свідчить про узгодженість дій Відповідачів під час участі у Торгах № 1-3, 5-9 та спільну діяльність Відповідачів під час участі у Торгах № 3-9.

Оскільки Учасники торгів не були обмежені у часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання Відповідачами своїх пропозицій в один день з невеликою різницею свідчить про узгодженість дій КОНЦЕРНА СОЮЗЕНЕРГО та ТОВ ВО 'СОЮЗЕНЕРГОМАШ під час участі у Торгах № 1, 3-6.

Відповідно до статті 14 Закону України Про публічні закупівлі подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Під час аналізу документів, які Учасники торгів подали для участі у Торгах №1, встановлено, що КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО до електронної системи закупівель Prozorro завантажено 7 документів, які виконані на бланку TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, підписані директором ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ Нагорним Д.О. та містять відбиток печатки ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, а саме: Форма ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ

Довідка про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, Інформаційна довідка, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю, Довідка у довільній формі - три документа з ідентичним найменуванням.

Зазначені документи до системи Prozorro завантажені електронними файлами: ФОРМА ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ.pdf, Довідка в довільній формі.pdf, Документи, вказані у Додатку № 1.pdf, Інформаційна довідка.pdf, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики.pdf.

Крім того, КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО для участі у Торгах № 1 електронними файлами креслення.pdf та паспорт CK26022.pdf завантажено 2 документи (Креслення загального виду Вентиль DN10 та Паспорт на клапан запірний сильфонний СК 26022-010-04), які містять відбиток печатки TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ.

Також, КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО для участі у Торгах № 1 завантажено файл Документи, що підтверджують повноваження посадової особи.pdf, який містить протокол загальних зборів учасників TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ від 01.03.2018 № 01/2018 та наказ ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ від 01.03.2018 № 42-К про вступ на посаду директора ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ ОСОБА_1 .

Листом від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО повідомлено, що до підготовки документів для участі у Торгах № 1-9 не злучались треті особи.

Вищезазначене свідчить про те, що під час підготовки до Торгів № 1 між учасниками торгів відбувався обмін інформацією або документи для участі в Торгах № 1 завантажувались до електронної системи публічних закупівель Prozorro однією особою.

Під час аналізу документів тендерних пропозицій учасника торгів виявлено однакові особливості, які полягають у тому, що переважна більшість поданих на Торги № 1-9 документів не має дати та вихідного номера ( малюнок 1 доданий до відзиву на позовну заяву).

Тендерною документацією Торгів № 1 не передбачені вимоги до переліку та послідовності завантаження до системи Prozorro електронних файлів з документами тендерних пропозицій учасників.

Втім, назви електронних файлів з документами тендерних пропозицій КОНЦЕРНУ СОЮЗЕНЕРГО та їх послідовність завантаження до системи Prozorro відповідно співпадають з назвами електронних файлів з документами тендерних пропозицій ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ і їх послідовністю завантаження до системи Prozorro (інформація наведена в таблиці № 9доданої до відзиву). При цьому, назва файлу ФОРМА ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ обома учасниками торгів виконано заголовними літерами на відміну від найменувань усіх інших файлів.

Тендерною документацією Торгів № 2 не передбачені вимоги до переліку та послідовності завантаження до системи Prozorro електронних файлів з документами тендерних пропозицій учасників.

Втім, назви електронних файлів з документами тендерних пропозицій обох Відповідачів у переважній більшості є ідентичними та завантажені до системи Prozorro з однаковою послідовністю лише з тією різницею, що КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО документи та інформація, передбачені Додатком 2, подані з деталізацією по лотам, а ТОB ВОСОЮЗЕНЕРГОМАШ - без деталізації (інформація наведена у таблиці Mb10).

Відповідно до пункту 3.6. тендерної документації Торгів № 3 Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції довідку у довільній формі про те. що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі містять вимоги щодо заходів із захисту довкілля. Під час аналізу документів тендерних пропозицій виявлено, що всупереч того, що цей документ подається в довільній формі, обома Відповідачами подано документи ідентичного змісту з однаковою назвою Інформація щодо заходів захисту довкілля, які надруковані однаковим шрифтом (найменування замовника та заголовок - напівжирним. основний текст - звичайним), із застосуванням однакового скорочення і знаків пунктуації у найменуванні замовника (КП Лисичанськтепломережа. з однаковим розташуванням тексту на аркуші. Крім того, документи учасників торгів містять однакову граматичну помилку, а саме: всупереч правилам українського правопису, перед словом гарантуємо відсутній розділовий знак кома ( малюнки № 2, 3додані до відзиву).

Відповідно до пункту 6.3. тендерної документації Торгів № 3 Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції лист-згоду з проектом договору в довільній формі. Втім, обома учасниками торгів подано документи ідентичного змісту з найменуванням Довідка про погодження проекту Договору), які надруковано однаковим шрифтом з однаковим розташуванням тексту на аркуші.

Крім цього, відповідно до пункту 5.3. тендерної документації Торгів № З наявність дати на довідках, що подаються Учасником у довільній формі, є обов`язковою умовою. Втім, на довідках, поданих учасниками для участі у Торгах № 3, дата відсутня.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Торгів № 4 документ з тендерною пропозицією подасться в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з:

листом у довільній формі, який підтверджує ознайомлення учасника з проектом договору та виражає його згоду щодо виконання своїх зобов`язань у разі підписання з ним договору на основі зазначеного проекту Договору;

листом у довільній формі, який підтверджує, що учасник не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України Про санкції, чи спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю.

Втім, КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО та TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ подано по два документа з однаковими найменуваннями - Довідка про погодження проекту Договору і Довідка підтвердження, які надруковано однаковим шрифтом з однаковим розташуванням тексту на аркуші та які відповідно ідентичні за змістом.

Крім цього, у документах обох учасників торгів Довідка підтвердження наявні ідентичні граматичні помилки, а саме: дієслово погоджуємось викладене у множині, тоді як за правилами українського правопису його треба було викласти у однині - погоджується, ( малюнки № 4, 5 додані до відзиву).

Відповідно до пункту 6.3. тендерної документації Торгів № 5 учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції лист-згоду з проектом договору в довільній формі.

Натомість, учасниками торгів подано документи ідентичного змісту з однаково невірною назвою Довідка про погодження проекту Договору , текст г найменування якого надруковано однаковим шрифтом з однаковім розташуванням тексту на аркуші. Отже, назви поданих учасниками торгів довідок свідчать, що вони погодили проект Договору, тоді як відповідно до умов тендерної документації та викладеної учасниками торгів у довідках інформації вони погодились з істотними умовами договору та проектом Договору.

Крім того, відповідно до пункту 5.3. тендерної документації Торгів № 5 наявність дати на довідках, що подаються учасником у довільній формі, є обов`язковою умовою. Втім, на довідках, поданих учасниками для участі у Торгах № 5, дата не зазначена.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Торгів № 6 документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема з листом у довільній формі, який підтверджує ознайомлення учасника з проектом договору та виражає його згоду щодо виконання своїх зобов`язань, у разі підписання з ним договору на основі зазначеного проекту Договору.

В ході аналізу документів тендерних пропозицій виявлено, що всупереч тому, що такий лист подається в довільній формі, учасниками подано документи ідентичного змісту з однаково невірною назвою Довідка про погодження проекту Договору, текст і назва якого надруковано однаковим шрифтом з однаковим розташуванням тексту на аркуші. Отже, назви поданих учасниками довідок свідчать, що вони погодили проект Договору, тоді як відповідно до умов тендерної документації та викладеної учасниками у довідках інформації з істотними умовами договору та проектом Договору.

Крім цього, у зазначених вище документах учасників наявні ідентичні граматичні помилки, а саме: дієслова ознайомлені (у ТОВ ВСОЮЗЕНЕРГОМАШ) та погоджуємось (у КОНЦЕРНА СОЮЗЕНЕРГО) викладені у множині, тоді як за правилами українського правопису їх треба було викласти у однині - ознайомлене (у минулому часі) та погоджується (у теперішньому часі) (малюнки № 6, 7 додані до відзиву).

Відповідно до Додатку 1 тендерної документації Торгів № 7 учасником подається довідка у довільній формі, що містить інформацію про досвід виконання Учасником аналогічного договору, в якій зазначаються найменування покупця та вид товару.

З матеріалів справи вбачається, що Відділенням (Відповідачем) встановлено, що Позивачем подано документи ідентичного змісту з однаковою назвою Довідка про виконання аналогічних договорів, текст (у табличній формі) і назви цих документів також надруковано однаковим шрифтом, з ідентичним розташуванням тексту на аркуші (див. малюнки 8,9).

Відповідно до пункту 9 Додатку 6 до тендерної документації Торгів № 7 учасник процедури закупівлі надає інформаційну довідку у довільній формі щодо дотримання заходів із захисту довкілля.

Позивачем подані довідки з однаковою назвою Інформація щодо заходів захисту довкілля, які надруковано однаковим шрифтом з однаковим розташуванням тексту на аркуші, ідентичного змісту.

Відповідно до пункту 5.3. тендерної документації Торгів № 8, 9 наявність дати на довідках, що подаються учасником в довільній формі, є обов`язковою умовою. Втім, на довідках, поданих Учасниками торгів під час участі у Торгах № 8, 9, дати не зазначені, зокрема у наступних документах: Форма цінова пропозиція, Лист-згода, Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, Інформація щодо заходів захисту довкілля.

Отже, наявність однакових особливостей документів тендерних пропозицій Відповідачів у Торгах № 1-9 та наявність однакових граматичних помилок свідчить про обмін інформацією між позивачем або документи тендерних пропозицій готувались однією людиною.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій Замовника № 4 від 03.07.2019 № 1045, тендерні пропозиції Відповідачів відхилені як такі, що не відповідають умовам тендерної документації. При цьому, підстави відхилення тендерних пропозицій Учасників торгів є однаковими: у складі тендерної пропозиції, всупереч умовам Додатку 4 тендерної документації Торгів № 4, не надано:

технічний паспорт та інструкцію по монтажу і експлуатації щодо усіх найменувань запропонованого обладнання;

для не виробників товару: сертифікат дилера або інший аналогічний документ, що підтверджує правовий зв`язок між виробником (ZЕТКАМА) та учасником;

документи, які підтверджують відповідність товару заявленим характеристикам (сертифікати відповідності та/або паспорти якості та/або інші підтверджуючі документи).

Крім цього, КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРЕО у складі тендерної пропозиції, всупереч вимогам пункту 1 Розділу III тендерної документації Торгів № 4, не надано:

документально підтверджену інформацію про відповідність Учасник кваліфікаційним критеріям відповідно до умов Додатка 2 тендерної документації Торгів № 4;

інформацію про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі, установлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі відповідно до Додатка 3 тендерної документації Торгів № 4.

Також, всупереч умовам Додатку 4 тендерної документації Торгів .№ 4. КОНЦЕРНОМ СОЮЗЕНЕРГО не надано для продукції іноземного виробництва - сертифікат відповідності чи аналогічний документ, що його заміняє (згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2011 .№35)

Відповідно до форми протоколу розгляду тендерних пропозицій, поданих на Торги № 7, тендерні пропозиції Відповідачів відхилені як так не відповідають умовам тендерної документації.

Вищезазначене свідчить про те, що документи тендерних пропозицій КОНЦЕРНУ СОЮЗЕНЕРГО та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ у Торгах № 4, 7 готувались однією особою .

Під час аналізу файлів формату pdf, які КОНЦЕРН СОЮЗЕНЕРГО і ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ завантажили до електронної системи публічних закупівель Prozorro під час участі у Торгах № 2-9, Відділенням виявлено, що окремі з них мають однакові параметри Додаток, Виробник PDF і Версія програми PDF та створені в один день (інформацію відображено у Додатку 1).

Отже, подання Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій у Торгах № 2-9 електронних файлів, створених з однаковими параметрами Додаток. Виробник PDF і Версія програми PDF та виготовлених в один день, свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки Відповідачами своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах № 2-9.

Відповідно до Закону України Про публічні закупівлі пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті prozorro.gov.ua в електронній формі.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій Учасників торгів, що були подані для участі у Торгах № 1-2, Відділенням виявлено однакові дефекти друку, а саме: вертикальна лінія вздовж усього лівого краю аркуша (наведено у Додатку 2).

Отже, вказані обставини свідчать про використання Учасниками торгів одного й того ж технічного обладнання (пристрою) для виготовлення документів.

Проаналізувавши норми діючого законодавства та матеріали справи Суд зазначає, що при прийнятті рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у Справі №4/01-119-21) не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15.

Згідно ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже в Законі не зазначено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання, (п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, грунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Згідно статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26 грудня 2011 року N 15 для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені правові позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку, що Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №70/92-р/к від 02 вересня 2021 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між учасниками торгів під час підготовки до Торгів 1-9.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Отже, в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від №70/92-р/к від 02.09.2021р., суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд доходить висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову позивача.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 статті 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно статті 257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: Концерн "СоюзЕнерго" (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Спаська, 8).

Відповідач: Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, Харківська область, м. Харків, Майдан Свободи, 5, Держпром,6 під`їзд,1 поверх, кім. 35 ) .

Повне рішення складено "28" грудня 2021 р.

Суддя О.О. Присяжнюк