РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.12.2021Справа № 910/11531/21

За позовомКомунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів міста Києва «Київавтошляхміст»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техойл НК»
провизнання нікчемними додаткових угод та стягнення 100 141,60 грн.

Суддя Борисенко І.І.

Секретар судового засідання Холодна Н.С

Представники сторін: згідно протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулось Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів міста Києва «Київавтошляхміст» з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техойл НК», в якому просить суд визнати (підтвердити) нікчемними додаткові угоди №2-а від 27.08.2018, №3 від 20.09.2018 та №4 від 08.10.2018 до Договору №6-78 від 27.06.2018 та стягнення 100 141,60 грн. безпідставно набутих відповідачем коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за спірними додатковими угодами до договору № 6-78 від 27.06.2018, укладені з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, що призвело до збільшення ціни за одиницю (літр) поставленого відповідачем товару (пального), та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів. При цьому позивач посилається на Аудиторський звіт за результатами позапланового аудиту діяльності позивача щодо оцінки та ефективності фінансово - господарської діяльності, де зафіксовані та встановлені обставини, на які посилається позивач, як на підставу позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2021 позовну заяву залишено без руху, встановлено строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

06.08.2021 позивачем подано клопотання про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.09.2021 відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання на 05.10.2021.

У підготовче засідання 05.10.2021 представники сторін не з`явилися, проте з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення сторін про час, дату та місце судового засідання, суд відклав підготовче засідання на 19.10.2021.

Підготовче засідання призначене на 19.10.2021 повторно відкладено, у зв`язку з відсутністю доказів повідомлення відповідача до 09.11.2021.

В підготовче судове засідання 09.11.2021 представник відповідача не з`явився, проте з матеріалів справи вбачається, що відповідач не отримує кореспонденцію суду.

Так, ухвала суду від 19.10.2021 була відправлена за адресою місцезнаходження відповідача, що визначені в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 01030, м. Київ, вул. Ярославів Вал, 5 - В.

Проте, на адресу суду повернувся конверт з поштовим вкладенням, за формою Ф.20. За таких обставин, відповідач належним чином повідомлений про судовий розгляд у справі № 910/11531/21.

Судом також враховано, що відповідно до п. 3.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з`явилися у засідання. Зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Правом на подання відзиву відповідач не скористався та заперечення на позов не подав.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку про можливість закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 30.11.2021.

У судовому засіданні 30.11.2021, заслухано вступне слово позивача та оголошено перерву до 21.12.2021.

В чергове засідання 21.12.2021 прибув представник позивача, відповідач явку повноважного представника не забезпечив, про судове засідання повідомлений належним чином, про що свідчать матеріали справи.

За наслідком дослідження матеріалів справи, суд дійшов до висновку, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення.

У судовому засідання 21 грудня 2021 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

24.06.2018 між Комунальним підприємством по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» (Покупець), що є замовником торгів згідно оголошення № UA-2018-04-23-001732-а на офіційному порталі уповноваженого органу, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техойл НК» (Продавець), що є переможцем процедури закупівлі згідно з рішенням про визначення переможця від 22.05.2018 на офіційному сайті Уповноваженого органу, було укладено договір про закупівлю палива № 6-78.

Відповідно до п. 1.1. Договору Продавець зобов`язується поставляти Покупцю товар,

зазначений в специфікації п. 1.2 Договору, а Покупець приймати і оплатити такий товар.

Відповідно до п.1.2 Договору, найменування (номенклатура, асортимент) товару, кількість та ціна товару вказані в специфікації:

Найменування товаруОдиниця виміруКількість, лЦіна за 1 літр, грн., з ПДВЗагальна вартість, грн. з ПДВ
Бензин А-92літрів2500026,82670 500,00
Бензин А-95літрів2500027,78694 500,00
Дизельне паливолітрів10000024,242 424 000,00
Разом 150000-3 789 000,00

Згідно п. 3.2 Договору, ціна на товар встановлюється відповідно до проведених відкритих торгів.

Відповідно до п. 3.4 Договору, при зміні ціни на товар в сторону збільшення (не більш як на 10 %), Продавець зобов`язаний завчасно в письмовій формі інформувати про це Покупця. У якості обґрунтування зміни ціни товару. Продавець підтверджує рівень цін що встановились на ринку нафтопродуктів в м. Києві шляхом надання відповідної довідки Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» або іншого уповноваженого на надання такої інформації органу. Інформація щодо рівня цін на ринку повинна містити умови договору (опт чи роздріб, умови оплати, відстань доставки).

Відповідно до п.п 2 п. 11.2. Договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю Товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, зокрема крім випадків зміни ціни за одиницю Товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Додатковою угодою від 06.08.2018 № 1 сторони дійшли згоди щодо зміни джерел фінансування.

Як слідує з матеріалів справи, Листом №3061-08/18 від 22.08.2018 Відповідач звернувся до Позивача із пропозицією про збільшення ціни на товар мотивуючи зростанням ціни. На підтвердження зростання цін на ринку Відповідачем було надано довідку Державного підприємства «Держзовнішінформ» №231/558 від 22.08.2018.

Далі, Додатковою угодою від 27.08.2018 № 2-а сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару не більше на ніж 10 %, не збільшуючи при цьому суму договору та не погіршуючи його якість.

Відповідно до п. 3. додаткової угоди №2-а від 27.08.2018 сторони зменшили обсяг закупівлі товару, та встановили наступну ціну, у невикористаній частині Договору, а саме:

Найменування товаруОдиниця виміруКількість, лЦіна за 1 літр, грн.. з ПДВЗагальна вартість, грн. з ПДВ
Бензин А-92Літрів961826,82257 954,76
Бензин А-95Літрів1889527,78524 903,10
Дизельне паливоЛітрів68952,302425,401 751 388,48
Разом---2 534 246,34

При цьому загальна сума Договору залишається без змін та становить 3 789 000,00 грн.

Додатковою угодою від 31.08.2018 № 2 сторони дійшли згоди щодо зміни джерел фінансування.

В подальшому, листом №3837-09/18 від 14.09.2018 Відповідач звернувся до Позивача із пропозицією про збільшення ціни на товар мотивуючи це стрімким зростанням цін на ринку нафтопродуктів. На підтвердження зростання цін на ринку Відповідачем було надано довідку Державного підприємства «Держзовнішінформ» №231/663 від 13.09.2018.

Додатковою угодою від 20.09.2018 № 3 сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару не більше на ніж 10 %, не збільшуючи при цьому суму договору та не погіршуючи його якість.

Відповідно до п. 3. додаткової угоди №3 від 20.09.2018 сторони зменшили обсяг закупівлі товару, та встановили наступну ціну, у невикористаній частині Договору, а саме:

Найменування товаруОдиниця виміруКількість, лЦіна за 1 літр, грн., з ПДВЗагальна вартість, грн. з ПДВ
Бензин А-92Літрів8 879,68229,05257 954,76
Бензин А-95Літрів13 806,01629,77411 005,10
Дизельне паливоЛітрів43 422,30627,351 187 600,08
Разом- --1 856 559,94

При цьому загальна сума Договору залишається без змін та становить 3 789 000,00 грн.

Листом №3997-10/18 від 05.10.2018 Відповідач звернувся до Позивача із пропозицією про збільшення ціни на товар мотивуючи це стрімким зростанням цін на ринку нафтопродуктів. На підтвердження зростання цін на ринку Відповідачем було надано довідку ДП «Держзовнішінформ» №231/746 від 04.10.2018.

Додатковою угодою від 08.10.2018 № 4 сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару не більше на ніж 10 %, не збільшуючи при цьому суму договору та не погіршуючи його якість.

Відповідно до п. 3. додаткової угоди № 4 від 08.10.2018 сторони зменшили обсяг закупівлі товару, та встановили наступну ціну, у невикористаній частині Договору, а саме:

Найменування товаруОдиниця виміруКількість, лЦіна за 1 літр, грн., з ПДВЗагальна вартість, грн. з ПДВ
Бензин А-92Літрів8 879,68229,05257 954,76
Бензин А-95Літрів13 806,01629,77411 005,10
Дизельне паливоЛітрів37 662,901630,081 132 900,08
Разом---1 801 859,94

При цьому загальна сума Договору залишається без змін та становить 3 789 000,00 грн.

Додатковою угодою від 20.11.2018 № 5 сторони дійшли згоди щодо зміни джерел фінансування.

Додатковою угодою від 22.12.2018 № 6 сторони дійшли згоди щодо зміни джерел фінансування.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору № 6-78 від 27.06.2018 та спірних додаткових угод №2-а від 27.08.2018, №3 від 20.09.2018 та №4 від 08.10.2018 до Договору №6-78 від 27.06.2018 товар у повному обсязі поставлений відповідачем позивачу. В свою чергу оплачений Позивачем на користь відповідача у повному обсязі. Про вказані обставини свідчать наявні у справі видаткові накладні, рахунки - фактури та платіжні доручення (в копіях).

Суд зазначає, що спору щодо компетентності підписантів на укладення чи підписання спірних додаткових угод, зокрема позивач не має.

Далі, як вказує позивач, на підставі доручення Київського міського голови Кличка В.В. від 14.08.2019 №30439, Порядку проведення внутрішнього аудиту у виконавчому органі Київської міської ради (КМДА), районних в м. Києві державних адміністраціях, підприємствах, установах і організаціях комунальної власності територіальної громади м. Києва, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 22.10.2018 №1893, Положення про Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) затверджене рішенням Київської міської ради №18.09.2014 №151/151, у період з 21.11.2019 по 03.06.2020 Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) проведено позаплановий аудит підприємства Позивача, щодо повноти отримання доходів, ефективності і результативності управління бюджетними коштами, ефективності використання комунального майна та досягнення результативності в діяльності підприємства.

За результатами проведеного аудиту, Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) складено звіт №070-5-13/20 від 30.06.2020 відповідно до якого встановлено наступні порушення:

- ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» - допущено безпідставне збільшення ціни на товар, укладено додаткові угоди до договору, які можуть вважатися нікчемними, що призвело до незаконних витрат;

- відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-V11I (дачі - Закон), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених Законом випадків, зокрема у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст. 36 цього Закону.

Також, у Аудиторському звіті вказано, що підняття ціни являється неправомірним, так як зростання на ринку яке підтверджене довідками ДП «Держзовнішінформ» менше, ніж було піднято Замовником та Постачальником. Зроблено висновок, що наведені у Додатку Б додаткові угоди було укладено з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим такі додаткові угоди можуть вважатися нікчемними, що свідчить про незаконні витрати.

Як стверджує позивач, на виконання рекомендацій Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту, за результатом позапланового аудиту діяльності Позивач, листом №053/282/01-14/2225 від 07.09.2020 звернувся до Відповідача з проханням надати обґрунтовані пояснення з порушеного в Аудиторському звіті питання щодо безпідставного збільшення ціни, або повернути Позивачу надмірно сплачені кошти.

В подальшому, як стверджує позивач у позовній заяві, не отримавши відповіді від відповідача на вказаний лист, з метою досудового врегулювання, Позивач направив Відповідачу претензію №053/282/01-11/3105 від 03.12.2020.

За твердженнями позивача, дана претензія також була залишена Відповідачем без задоволення.

Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача з даним позовом до господарського суду.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку про його необґрунтованість та безпідставність, з огляду на що відмову у його задоволенні, зважаючи на таке.

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено судом за матеріалами справи, що 27.06.2018 між Позивачем та Відповідачем був укладений договір № 6-78 на закупівлю товару.

Відповідно до п. 3.4 Договору, при зміні ціни на товар в сторону збільшення (не більш як на 10 %), Продавець зобов`язаний завчасно в письмовій формі інформувати про це Покупця. У якості обґрунтування зміни ціни товару. Продавець підтверджує рівень цін що встановились на ринку нафтопродуктів в м. Києві шляхом надання відповідної довідки Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» або іншого уповноваженого на надання такої інформації органу. Інформація щодо рівня цін на ринку повинна містити умови договору (опт чи роздріб, умови оплати, відстань доставки).

Так, у відповідності до процитованих вище положень п. 3.4. Договору, відповідач звертався до позивача з листами щодо збільшення ціни товару:

№3061-08/18 від 22.08.2018 разом з довідкою Державного підприємства «Держзовнішінформ» №231/558 від 22.08.2018;

№3837-09/18 від 14.09.2018 разом з довідкою Державного підприємства «Держзовнішінформ» №231/663 від 13.09.2018;

№3997-10/18 від 05.10.2018 разом з довідкою Державного підприємства «Держзовнішінформ» №231/746 від 04.10.2018.

За наслідками розгляду Листів відповідача (як продавця, за основним договором №6-78 від 27.06.2018), між позивачем та відповідачем було укладено спірні Додаткові угоди №2-а від 27.08.2018, №3 від 20.09.2018 та №4 від 08.10.2018 до Договору №6-78 від 27.06.2018.

Згідно змісту вказаних додаткових угод, сторонами погоджено збільшення ціни товару за договором, без збільшення ціни договору, та без перевищення встановленої основним договором 10 % збільшення вартості товару.

Судом встановлено, що обґрунтовуючи вимоги про визнання спірних додаткових угод нікчемними позивач посилається на порушення при їх укладенні ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вирішуючи питання нікчемності спірних додаткових угод, суд відзначає наступне.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно зі статтями 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного Кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускаються (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що основним Договором, а саме п. 1.2. сторони погодили, умови змісту договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни а одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, серед іншого, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника та зміни ціни за одиницю Товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, сторонами погоджено збільшення вартості товару з приміткою, що не може перевищувати 10 % за одиницю, та не може виходити за межі ціни договору.

Суд констатує, згідно змісту спірних додаткових угод, збільшення вартості товару не перевищувало встановленого основним Договором та ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» 10 % .

Приписами абзацу 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Положеннями пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

За встановлених обставин, позивачем не доведено, а судом не встановлено, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що вимоги позивача про визнання таких додаткових угод нікчемними визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Підсумовуючи викладені вище обставини суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 100 141,60 грн., у вигляді безпідставно отриманих, задоволенню не підлягає, оскільки при укладенні Додаткових угод №2-а від 27.08.2018, №3 від 20.09.2018 та №4 від 08.10.2018 до Договору №6-78 від 27.06.2018 сторонами не порушено приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окремо, суд зауважує, що посилання позивача в тексті позовної заяви на положення статей 208 ГП України щодо визнання договору недійсним є безпідставними, з огляду на те, що згідно прохальної частини позивач просить суд визначити спірні додаткові угоди саме нікчемними на підставі Закону, що є не тотожним з визнанням таких угод недійсними.

Приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В порушення ст. 74 Господарського процесуального кодексу України позивачем не доведено у спосіб встановлений ст. 74 цього ж Кодексу законних підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи, викладені у його позовній заяві не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому суд не знаходить підстав для задоволення позову.

Враховуючи приписи статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на позивача повністю.

Керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, 233, 236, 238, 250, 252, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів міста Києва «Київавтошляхміст» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню в порядку та у строк, які визначені розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 29.12.2021.

Суддя І.І. Борисенко