ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року Справа № 924/222/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана І.В. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Пузирко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року в справі №924/222/20 (суддя - С.В. Заверуха)
час та місце ухвалення рішення: 20 вересня 2021 року; м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1; вступна і резолютивна частина проголошена о 11:40 год; повний текст рішення складено 20 вересня 2021 року
за позовом Заступника військового прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, в інтересах держави в особі:
Позивача 1: Міністерства оборони України,
Позивача 2: Військової частини НОМЕР_1
до Приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт"
про стягнення 828 000 грн штрафних санкцій
за участю представників сторін:
від Прокуратури - Довбня В.Г.;
від Позивача 1 - не з`явився;
від Позивача 2 - не з`явився;
від Відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:
Заступника військового прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (надалі Прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (надалі Позивач 1), Військової частини НОМЕР_1 (надалі Позивач 2) звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" про стягнення 828800 грн штрафних санкцій, нарахованих у зв`язку із невиконанням Відповідачем своїх зобов`язань щодо поставки товару, передбачених договором про постачання товару № 91 від 3 жовтня 2019 року.
В обгрунтування позовної заяви Прокурор посилався на те, що в порушення умов договору № 91 від 3 жовтня 2019 року Відповідач станом на 18 лютого 2020 року не виконав взяте на себе господарське зобов`язання та не поставив товар, що стало підставою для нарахування штрафних санкцій згідно пункту 5.2 договору постачання товару. Позивачем 2 направлено на адресу Відповідача претензії про сплату штрафних санкцій, однак претензії залишенні Відповідачем без задоволення, що стало підставою для звернення Прокурора з позовом до суду про стягнення з Відповідача 436800 грн пені за період з 2 грудня 2019 року по 18 лютого 2020 року та штрафу в розмірі 392000 грн на підставі договору про постачання товару № 91 від 3 жовтня 2019 року.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року позов задоволено (том 3, а.с. 159-166). Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 436800 грн пені та 392000 грн штрафу. Також даним судовим рішенням покладено на Відповідача витрати по сплаті судового збору в розмірі 12432 грн.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд зазначив, що до матеріалів даної справи Відповідачем не подано доказів направлення первинних облікових документів на адресу Позивача в порядку, передбаченому пунктом 11.3 договору, а тому, дані докази не можуть слугувати підтвердженням виконання Відповідачем умов пункту 5.4 договору та засвідчувати поставку товару Відповідачем в повному обсязі та прийняття його замовником саме 19 грудня 2019 року. Також суд вказав про спростовання позиції Відповідача стосовно поставки товару 19 грудня 2019 року в повному обсязі листом № 28/12 від 28 грудня 2019 року, що адресований командиру Позивача 2 ОСОБА_1 , оскільки зі змісту зазначеного листа вбачається, що у Відповідача склалися умови, які завадили своєчасному виконанню договору № 91 від 3 жовтня 2019 року, а тому Відповідач просив Позивача 2 викласти у новій редакції пункт 10.1 зазначеного договору та продовжити строк його дії до 15 лютого 2020 року.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що фактично матеріали даної справи містять ідентичні за змістом видаткові накладні та акти приймання-передачі товару, датовані 19 грудня 2019 року, 26 грудня 2019 року, 20 лютого 2020 року. Станом на 24 грудня 2019 року частково змонтовані модульні споруди, обладнання для їх монтажу, будівельні матеріали знаходились на території військової частини НОМЕР_2 , що підтверджується листом останньої № 1023/12.19 від 24 грудня 2019 року.
Місцевий господарський суд також вказав, що згідно розрахунку штрафних санкцій, викладеного у позовній заяві, пеня за період з 2 грудня 2019 року (наступний день за днем, що визначений кінцевою датою поставки товару) по 18 лютого 2020 року (дата здійснення розрахунку пені) (78 днів) нарахована на вартість непоставленого товару в розмірі 5600000 грн, склала 436800 грн, штраф розраховано в розмірі 7% від вартості непоставленого товару за прострочення виконання зобов`язання понад тридцять днів, становить 392000 грн. Перевіривши наданий Прокурором розрахунок позову, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що він є обґрунтованим та арифметично вірним.
При вирішенні питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій, місцевим господарським судом в опорюваному рішенні було зазначено, що враховуючи встановлені в ході розгляду спору обставини господарської діяльності Відповідача, баланс інтересів сторін, адекватність обсягу і міри відповідальності Відповідача за допущене прострочення зобов`язання, відповідальність за яке погоджена сторонами у договорі, які є вільними в його укладені, а також те, що Відповідачем не надано доказів винятковості даного випадку, приймаючи до уваги необхідність вчасної поставки даного товару Позивачу 2 в умовах військових та спеціальних організаційно-правових заходів українських силових структур на сході України, суд вирішив відмовити Відповідачу в задоволенні заяви про зменшення розміру заявлених штрафних санкцій.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав, висвітлених в ній, просить суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог (том 4, а.с. 2-7).
Мотивуючи апеляційну скаргу, Відповідач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що а у відповідності до вимог законодавства України протягом періоду з 3 жовтня 2019 року по 19 грудня 2019 року Відповідач забезпечив повну поставку товару (мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення) на територію Позивача 2 в повному обсязі, що підтверджується товарно-транспортними накладними з місцем поставки, а також наявністю сертифікату відповідності товару від 21 жовтня 2019 року. Крім того, повторно 26-27 грудня 2019 року Позивачу 2 передано супровідний лист, рахунок накладна та акт приймання-передачі товару від 26 грудня 2019 року. Наявність товару також підтверджена листом "Запит на отримання інформації" від 24 грудня 2019 року № 1023/12.19 за підписом командира Позивача 2 підполковника А. Царапора. Однак, як зазначає апелянт, Позивач 2 документи, що підтверджують факт поставки товару, не підписав, оплати за поставлений товар не здійснив.
У апеляційній скарзі Відповідач наголошує, що ним не порушено зобов`язань щодо строків поставки товару, а перенесення термінів до 18 грудня 2019 року відбулось у зв`язку з нагальною необхідністю покращення якості товару, що, в свою чергу, було погоджено протоколом № 1 від 3 грудня 2019 року, який залишився не досліджений місцевим господарським судом. Водночас, починаючи з 19 грудня 2019 року Позивач 2 умисно ухиляється від оплати заборгованості за поставлений товар, у зв`язку з чим Відповідач звернувся до Господарського суду Миколаївської області за примусовим стягненням. Окрім того, Відповідач вважає, що пеня за прострочення виконання зобов`язання нарахуванню не підлягає, а накладення штрафу у розмірі 7% від вартості товару є безпідставним, оскільки прострочення понад 30 днів відсутнє. Відповідач також зазначає про зменшення розміру штрафних санкцій, нарахованих у зв`язку з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо поставки товару, передбачених договором про постачання товару № 91 від 3 жовтня 2019 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 5 листопада 2021 року справу №924/222/20 прийнято до провадження суду та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відповідача та запропоновано сторонам в строк протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали надати до відділу канцелярії та документообігу суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту.
На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Позивача 2, в котрому Позивач 2, заперечив проти доводів апеляційної скарги Відповідача та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Позивач 2 зазначив, що додаткові угоди не були підписані замовником, а отже й передбачені ними зміни до договору № 91 не внесені. Таким чином, на переконання Позивача 2, доказів укладення між сторонами спору будь-яких додаткових угод щодо зміни специфікації товару основних технічних характеристик (комплектності товару) чи продовження строків поставки товару до суду не подано, а тому твердження Відповідача з посиланням на протокол № 1 від 3 грудня 2019 року не відповідають дійсності.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29 листопада 2021 року по справі №924/222/20 проведення підготовчих дій закінчено та розгляд апеляційної скарги призначено на 22 грудня 2021 року об 15:45 год.
На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Прокурора, в котрому Прокурор, заперечив проти доводів апеляційної скарги Відповідача та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Прокурор зазначив, що Відповідачем не виконані свої зобов`язання по договору поставки від 3 жовтня 2019 року в повному обсязі. Що підтверджується відсутністю в матеріалах справи належних та допустимих доказів оформлення прийняття товару у відповідності до умов укладеного між сторонами договору поставки (том 4, а.с. 46-52).
На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшло відкладення розгляду справи на іншу дату, обгрунтоване неможливістю направлення представника Відповідача у судове засідання та перебуванням директора Відповідача у відрядженні (том 4, а.с. 72).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21 грудня 2021 року задоволено клопотання Прокурора про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та призначено розгляд справи в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Позивача 1 надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника Позивача 1.
Колегія суддів розглянувши клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи, прийшла до висновку про відмову в задоволенні даного клопотання з огляду на таке.
Частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Разом з тим, суд констатує, що ухвалою суду (29 листопада 2021 року) сторони повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи (в розумінні частини 2 статті 120 ГПК України) та не викликалися (в розумінні частини 1 статті 120 ГПК України).
Частинами 11,12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд констатує, що згідно з частинами 1 та 2, пунктами 1, 2, 6, 8-11 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Крім того, представники Відповідача не були позбавлені можливості взяти участь в даному судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних засобів зв`язку.
Між тим, зважаючи на заплановані щорічні відпустки колегіїсуддів по даній справі, відкладення розгляду справи призведе до порушення статті 273 Господарського процесуального кодексу України, а проведення замін членів колегії суддів призведе до порушення незмінності складу колегії суддів та чергового затягування строків розгляду справи, адже за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Разом з тим, суд ще раз констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.
З огляду на все вищезазначене, зважаючи на викладення позиції Відповідача у апеляційній скарзі, колегія апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні заяв Відповідача про відкладення розгляду справи та вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу без участі представників Відповідача, Позивача 1 та Позивача 2 за наявними в матеріалах справи доказами.
В судовому засіданні від 22 грудня 2021 року, яке було проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, Прокурор заперечив проти доводів, наведених в апеляційній скарзі, з підстав, наведених у відзиві, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що Відповідачем не виконані свої зобов`язання по договору поставки від 3 жовтня 2019 року в повному обсязі, що підтверджується відсутністю в матеріалах справи належних та допустимих доказів оформлення прийняття товару у відповідності до умов укладеного між сторонами договору поставки. Що ж стосується Протоколу №1 від 3 грудня 2019 року, яким було продовжено термін поставки товару до 18 грудня 2019 року, на переконання Прокурора, такий доказ не є належним доказом на підтвердження продовження терміну поставки, адже усі зміни та доповнення до договору мали б вчинятися у форі додаткових угод, чого зроблено не було, а тому такий протокол не є доказом, що засвідчує продовження терміну поставки товару.
Заслухавши пояснення Прокурора, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що оскаржуване рішення слід скасувати в частині стягнення пені, виклавши резолютивну частину рішення в редакції резолютивної частини постанови, при цьому апеляційну скаргу Відповідача задоволити частково. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

З матеріалів справи слідує, що 3 жовтня 2019 року між Позивачем 2 (замовник) та Відповідачем (постачальник) укладено договір про постачання товару № 91 (надалі Договір; том 1, а.с. 20-25).
Відповідно до пункту 1.1 Договору, Відповідач зобов`язався з дати укладання Договору, у терміни визначені пунктом 5.2 Договору, поставити Позивачу 2 товар для використання під час польових виходів військових частин, окремих підрозділів, а також під час проведення заходів бойової підготовки та відновлення боєздатності військ, зазначений у Специфікації до договору (додаток 1), а Позивач 2 - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього Договору.
Відповідно до пункту 1.2 Договору, найменування товару: Mobile modular special-purpose modular construction (укр. мовою - «Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення» (за кодом ДК 021:2015-44210000-5 Конструкції та їх частини)).
Згідно пункту 1.3 Договору кількість, ціна за одиницю товару, строки поставки зазначається у Специфікації до договору (додаток 1). Ціна товару є незмінною протягом дії Договору, крім випадків, передбачених чинним законодавством.
У відповідності до пункту 2.1 Договору, Відповідач повинен поставити замовнику товар вітчизняного або іноземного виробництва (за винятком товарів виробництва суб`єктів, щодо яких діє рішення про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) відповідно до Закону України "Про санкції"), якість якого повинна відповідати діючим ДСТУ (ІSO тощо). В момент передачі (поставки) товару, Відповідач надає Позивачу 2 відповідні документи, що підтверджують якість товару або якість сировини з якої виготовлено товар (паспорт, висновок органу стандартизації, декларація відповідності, сертифікат якості або відповідності тощо) та/або ТУ Відповідача (виробника), тендерній пропозиції Відповідача, а також технічним вимогам згідно додатку № 2 Договору.
Як передбачено пунктом 2.4 Договору, Відповідач зобов`язаний у момент передачі товару надати в розпорядження замовнику оригінали або завірені копії документів, що засвідчують відповідність товару вимогам стандарту або технічних умов відповідно до діючого законодавства України, а також документи що посвідчують якість товару.
В силу дії пункту 2.5 Договору узгоджено, що сторони можуть внести зміни до характеристик предмету закупівлі (товару) за цим Договором у разі покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у Договору, та ціни за одиницю товару, визначеної у рамковій угоді.
Ціна договору становить 5600000 грн, в тому числі ПДВ 933333 грн 33 коп..
Відповідно до пункту 4.1 Договору, сторони обумовили наступні умови оплати: розрахунки за фактично поставлений товар здійснюються замовником протягом 5 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок замовника за даним кодом видатків) з дати поставки товару, шляхом безготівкового банківською переказу коштів на розрахунковий рахунок Відповідача на підставі рахунку та видаткової накладної. Попередня оплата не передбачається.
Згідно пункту 4.2 Договору: Позивач 2 здійснює оплату за поставлений товар в національній валюті України, в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Відповідача; розрахунки за поставлений товар здійснюється на підставі статті 49 Бюджетного кодексу України з відтермінуванням платежу до 20 банківських днів; у разі затримки бюджетного фінансування розрахунки за отриманий товар здійснюються протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на розрахунковий рахунок.
У відповідності до пункту 4.3 Договору, оплата може здійснюватися окремо за кожну поставлену партію товару.
В силу дії пункту 5.1 Договору, місце поставки (передачі) товару: Херсонська область, Олешківський район, село Раденськ, вул. Миру, 24 (Позивач 2).
Пунктом 5.2 Договору узгоджено, що поставка (передача) товару (в т.ч. його необхідної кількості) Відповідачем Позивачу 2 здійснюється в пункті поставки (пункт 5.1 Договору) протягом 60 робочих днів з дати підписання сторонами даного Договору, але не пізніше 01 грудня 2019 року.
Відповідно пункту 5.3 Договору, приймання товару за кількістю та якістю здійснюється представниками Позивача 2 за наявності документів, що підтверджують кількість та якість поставленого товару. В разі відсутності документів, що підтверджують кількість та якість товару Позивач 2 відкладає його приймання до надання Відповідачем відповідних документів.
В той же час, за умовами пункту 5.4 Договору, приймання товару за кількістю та якістю оформлюється видатковою накладною за актом приймання-передачі (додаток 22 до наказу Міністерства оборони України від 17 серпня 2017 року № 440), які підписуються представниками Позивача 2 та Відповідача. Датою приймання товару за кількістю та якістю є дата підписання представниками Позивача 2 акту приймання-передачі. Підтвердженням приймання товару є належним чином оформлена видаткова накладна
Згідно пункту 5.6 Договору товар, поставлений без згоди Позивача 2, не передбачений цим Договором, поставлений з порушенням умов цього Договору або за його відсутності, якщо Позивач 2 відмовився від прийняття його для використання, не приймається Позивачем 2.
У відповідності до пункту 5.7 Договору, поставленим товар вважається після його поставки, монтажу, перевіркою комісією з боку представника Позивача 2 якості монтажу та передачі всіх проектних документів, які використовувались Відповідачем в процесі виробництва, монтажу, тощо (проектна документація на протипожежну сигналізацію, опалення тощо).
Як передбачено підпунктом 6.1.1 Договору, Позивач 2 зобов`язався своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлені товари.
Підпунктом 6.1.2 Договору визначено, що Позивач 2 зобов`язався приймати поставлені товари згідно з видаткової накладної або іншого документу, який передбачений чинним законодавством, за умови відповідності якості передбаченої в пункті 2.1 цього Договору.
Відповідно до підпункту 6.1.3 Договору, Позивач 2 зобов`язався повідомляти Відповідача про дефектний товар або про товар, що не відповідає умовам цього Договору, письмово під час прийому товару.
В силу дії підпункту 6.3.1 Договору, Відповідач зобов`язався забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим Договором.
У відповідності до підпункту 6.3.2 Договору, Позивач 2 зобов`язався забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом ІІ цього Договору, та замінити неякісний товар - не пізніше ніж протягом 6 днів з моменту письмового звернення Позивача 2.
Як передбачено підпунктом 6.4.1 Договору, Позивач 2 має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлений товар в порядку визначеному розділом IV Договору.
В той же час, пунктом 7.2 Договору передбачена відповідальність Відповідача, а саме: за порушення умов зобов`язань щодо якості (комплектності) товару з Відповідача стягується штраф у розмірі 20 (двадцяти) % вартості неякісного (некомплектного товару); за порушення строків поставки товару, передбачених пунктом 5.2 Договору, Відповідач сплачує Позивачу 2 пеню у розмірі 0,1% вартості товару, з якої допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцяти) днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) % вартості товару.
У відповідності до пункту 10.1 Договору, цей Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, але в будь-якому випадку не пізніше 31 грудня 2019 року, а в частині проведення розрахунків та гарантійних зобов`язань до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, встановлених цим Договором.
Відповідно до пункту 10.3 Договору, закінчення строку дії цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.
Згідно пункту 11.3 Договору, все листування між сторонами здійснюється за юридичними адресами сторін у відповідності до вимог Національного стандарту України «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації» (ДСТУ 4163-2003), затвердженого наказом Держсподживстандарту України від 7 квітня 2003 року № 55.
У відповідності до пункту 11.5 Договору, усі зміни і доповнення до цього договору здійснюються тільки у письмовій формі.
Як передбачено пунктом 11.6 Договору, дійсними та обов`язковими для сторін визнаються тільки ті зміни та доповнення, які внесенні ними у даний договір за попередньою взаємною згодою.
Пунктом 11.7 Договору під попередньою взаємною згодою сторін щодо змін чи доповнень цього Договору вважаються угоди, оформлені у вигляді протоколу і додані до тексту договору, як невід`ємна частина.
Відповідно до розділу ХІІ договору невід`ємною частиною цього договору є: Додаток 1 (специфікація); Додаток 2 (технічні вимоги).
Сторонами складено та підписано Специфікацію (додаток № 2) на закупівлю Mobile modular special-purpose modular construction (укр. мовою - «Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення») (за кодом ДК 021:2015-44210000-5 Конструкції та їх частини) в кількості 1 штука на загальну суму 5600000 грн в тому числі ПДВ.
Відповідно до специфікації строк поставки товару визначено до 1 грудня 2019 року.
Крім того, до Договору складено та підписано Технічні вимоги «Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення» (додаток № 2).
Відповідач звернувся із листом № 19/12 від 19 грудня 2019 року до Позивача 2 (том 1, а.с. 137), відповідно до якого надано Позивачу 2 рахунки мобільних збірно-розбірних модульних споруд спеціального призначення на виконання умов Договору № 91 від 3 жовтня 2019 року, а саме: рахунок № 91 від 19 грудня 2019 року на суму 5600000 грн, видаткову накладну № 94 від 19 грудня 2019 року на суму 5600000 грн (підписані Відповідачем).
Позивач 2 звернувся до Відповідача із претензією № 2258 від 19 грудня 2019, в якій Позивач 2 запропонував негайно поставити товар, оскільки станом на 19 грудня 2019 року товар не поставлено. Крім того, просив добровільно сплатити штрафні санкції за прострочку поставки товару (том 1, а.с. 36-37). Факт направлення претензії № 2258 від 19 грудня 2019 року підтверджується описом вкладення у цінний лист, поштовою накладною, поштовою квитанцією, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Відповідач звернулося із листом № 26/12 від 26 грудня 2019 року до Позивача 2, відповідно до якого надано військовій частині рахунки та акти приймання-передачі мобільних збірно-розбірних модульних споруд спеціального призначення на виконання умов Договору, а саме: рахунок на оплату № 91 від 19 грудня 2019 року, видаткову накладну № 94 від 19 грудня 2019 року, акт приймання-передачі від 26 грудня 2019 року (том 1, а.с. 140).
Відповідно до листа № 28/12 від 28 грудня 2019 року Відповідач звернувся до Позивача 2 та зазначив, що через умови, які склались, а саме термін укладання Договорів був відстрочений на півтора місяця через заходи, які проводив антимонопольний комітет (розгляд скарг учасників тендерів). Зазначена затримка не дала змоги своєчасно отримати комплектуючі зарубіжного виробництва, які поставляються лише за умови наявності укладених договорів. Крім цього, умови технологічного процесу виготовлення металевих каркасів передбачають часові затрати до 30 робочих днів (логістика, підготовка металу, зварювання, захисне покриття та інше). Внаслідок цього у Відповідача склались умови, які завадили своєчасному виконанню Договорів. У відповідності до вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" Відповідач просив укласти додаткові угоди до Договору, яким викласти у новій редакції пункт 10.1 зазначеного Договору та продовжити строк їх дії до 15 лютого 2020 року. Згідно відмітки вказаний лист отримано 28 грудня 2019 року (том 1, а.с. 142).
Позивачем 2 на вищевказаний лист надано відповідь (лист № 7 від 2 січня 2020 року), де зазначено, що Відповідач не надав Позивачу 2 жодних документів відповідно до пункту 4 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", які б підтверджували обставини, що могли спричинити продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо передання товару. Фактів настання обставин непереборної сили не вказано. Таким чином, правові підстави для продовження строку дії Договору відсутні. Факт направлення листа № 7 від 2 січня 2020 року підтверджується описом вкладення у цінний лист, поштовою накладною, поштовою квитанцією, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Позивач 2 звернувся із листом № 71 від 9 січня 2020 року (доповнення до претензії № 2258 від 19 грудня 2019 року) до Відповідача, де навів розрахунок штрафних санкцій, а саме 168000 грн пені та 392000 грн штрафу, а всього 560000 грн (том 1, а.с. 40-41). Факт направлення листа № 71 від 9 січня 2020 року (доповнення до претензії № 2258 від 19 грудня 2019 року) підтверджується описом вкладення у цінний лист, поштовою накладною, поштовою квитанцією, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Згодом Позивач 2 звернувся до Відповідача із претензією № 107/1 від 13 січня 2019 року, в якій Позивач 2 запропонував негайно поставити товар, оскільки станом на 13 січня 2020 року товар Відповідачу не поставлено. Крім того, просив сплатити штрафні санкції за прострочку поставки товару в розмірі 560000 грн (том 1, а.с. 44). Факт направлення претензії № 107/1 від 13 січня 2020 року підтверджується описом вкладення у цінний лист, поштовою накладною, поштовою квитанцією, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Відповідно до Додаткової угоди № 1 до Договору, підписаної лише представником Відповідача, у пункті 1 сторони дійшли згоди викласти пункт 5.2 Договору в такій редакції: "5.2 Поставка (передача) товару (в т.ч. його необхідної кількості) Відповідачем Позивачу 2 здійснюється в пункті поставки (пункт 5.1 Договору) не пізніше 18 грудня 2019 року".
У запиті на отримання інформації від 24 грудня 2019 року № 1023/12.19 Позивачем 2 повідомлено Відповідача, що представниками Військової частини НОМЕР_3 було здійснено огляд збірно-розбірних модульних споруд спеціального призначення, які відповідно до укладеного Договору між Позивачем та Відповідачем 2 в термін до 1 грудня 2019 року повинні бути поставлені та змонтовані на території військової частини НОМЕР_2 . Так, в результаті огляду встановлено, що стан монтажу модульних споруд свідчить про ризики не поставки товару в термін до 31 грудня 2019 року (термін дії Договору).
Згідно Додаткової угоди № 2 від 28 грудня 2019 року до Договору, підписаної лише представником Відповідача, Відповідач намагався викласти (пропонував Позивачу погодити) пункт 5.2 Договору в такій редакції: "5.2 Поставка (передача) товару (в т.ч. його необхідної кількості) Відповідачем Позивачу здійснюється в пункті поставки не пізніше 15 лютого 2020 року" (том 1, а.с. 131).
Згідно листа № 06/02/2 від 6 лютого 2020 року Відповідач звернувсь до Позивача 2 із проханням направити на об`єкт за адресою: Херсонська обл., Олешківський район, с. Раденськ, вул. Миру, 24 (в/ч НОМЕР_2 ) уповноважених осіб для здійснення приймання товару, а саме мобільної збірно-розбірної модульної споруди спеціального призначення та підписання видаткової накладної та акту приймання-передачі за Договором. Крім того, Відповідач просив продовжити строк дії Договору та підписати Додаткову угоду, щоб уникнути неприємностей для подальшої співпраці.
Відповідач звернувся до Позивача 2 із листом № 20/02 від 20 лютого 2020 року, де зазначив, що 26 грудня 2019 року на виконання умов Договору Позивачу 2 надані на оплату рахунки, накладні та акти приймання-передачі мобільних збірно-розбірних модульних споруд спеціального призначення. Станом на 20 лютого 2020 року кошти в оплату поставленого товару на рахунок Відповідача не надходили. Тому, Відповідач повторно надсилає накладні, рахунки та акти приймання-передачі мобільних збірно-розбірних модульних споруд спеціального призначення на виконання Договору.
До вказаного листа Відповідачем долучено рахунок на оплату № 14 від 20 лютого 2020 року на суму 5600000 грн, видаткову накладу № 6 від 20 лютого 2020 року на суму 5600000 грн (підписана Відповідачем), акт приймання-передачі від 20 лютого 2020 року про передачу майна (мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення) загальною вартістю 5600000 грн (підписаний Відповідачем; том 1, а.с. 132-136).
Позивач 2 звернувся із листами (претензіями) № 406 від 6 березня 2020 року та № 565 від 6 квітня 2020 року до Відповідача, у яких просив направити докази надання саме 19 грудня 2019 року та 26 грудня 2019 року до Позивача 2 рахунків, накладних чи актів приймання-передачі мобільних збірно-розбірних модульних споруд спеціального призначення.
Факт надіслання вищевказаних листів (претензій) підтверджується фіскальним чеком та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Відповідач звернувся до Позивача 2 із листом № 13/03 від 13 березня 2020 року, де зазначив, що станом на 13 березня 2020 року Позивач 2 відмовляється виконувати свої договірні зобов`язання та навмисно ухиляється від виконання умов Договору, а саме оплати за поставлений і змонтований товар.
Факт направлення листа № 13/03 від 13 березня 2020 року підтверджується описом вкладення у цінний лист, поштовою накладною, поштовою квитанцією, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Прокурор в особі Позивача 1 та Позивача 2, посилаючись на неналежне виконання Відповідачем зобов`язань за укладеним між сторонами Договором, а саме щодо поставки товару в строк до 1 грудня 2019 року, звернувся до суду за захистом порушеного, на його думку права, із позовом про стягнення з Відповідача штрафних санкцій, а сам: 436800 пені та 392000 грн штрафу.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що між сторонами виникли правовідносини на підставі договору, який за своєю правовою природою є договором поставки, відтак до правовідносин, що виникли між сторонами на підставі даного договору слід застосовувати положення законодавства, що регулюють правовідносини поставки.
В силу дії статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 2 статті 712 Цивільного кодексу України, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
В силу дії частини 1 статі 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави, суд враховує наступне.
Пред`явлення даної позовної заяви Прокурором в інтересах держави в особі Позивача 1 та Позивача 2, обґрунтовується необхідністю захисту інтересів держави, оскільки неналежне виконання зобов`язань за договорами, укладеними із Позивачем 1 в особі органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій в першу чергу впливає на рівень матеріально-технічного забезпечення, бойової готовності та боєздатності Збройних Сил України, внаслідок чого порушуються інтереси держави щодо забезпечення національної безпеки українського суспільства.
Прокурор зазначає, що забезпечення національної безпеки українського суспільства є однією з найважливіших функцій держави, основні завдання із захисту суверенітету і територіальної цілісності якої покладаються на Збройні Сили України. Успішні дії останніх безпосередньо залежать від рівня їх матеріально-технічного забезпечення.
Прокурор звертає увагу на те, що про порушення Відповідачем умов договору від 3 жовтня 2019 року № 91 та наявність підстав для застосування до останнього штрафних санкцій, Позивачу 2 стало відомо ще у грудні 2019 року, про що свідчать претензії на адресу Відповідача, які залишені Відповідачем без задоволення.
Однак, як зауважує Прокурор, до цього часу на порушення вимог Інструкції з організації претензійної та позовної роботи, представництва інтересів у судах і виконання рішень судів у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 744 від 30 грудня 2016 року, позов про стягнення з Відповідача штрафних санкцій за неналежне виконання умов Договору не пред`являвся. Наведені вище обставини невжиття Позивачем 1 заходів із захисту інтересів держави в судовому порядку стали підставою для звернення Прокурором до суду із даним позовом.
При цьому, відповідно до листа № 7-2/506 вих-20 від 25 лютого 2020 року Прокурором повідомлено Позивача 1 та Позивача 2 про необхідність представництва військовою прокуратурою інтересів держави в особі Позивача 1 та Позивача 2 у формі звернення до суду з відповідною позовною заявою. Суд апеляційної інстанції констатує, що відповідно відмітки штампа Господарського суду Хмельницької області, вчиненої у правому куті нижнього берега лицьового боку першого аркуша позовної заяви, така заява надійшла до суду 2 березня 2020 року, що свідчить про дотримання Прокурором розумного строку перед зверненням до суду.
Згідно зі статтею 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Формою цього представництва є, зокрема, звернення до суду з позовами про захист прав та інтересів держави, а також участь у розгляді справ судами.
Враховуючи, що Збройні Сили України перебувають у підпорядкуванні Міністерства оборони України, останнє, згідно з вимогами статті 10 Закону України "Про Збройні Сили України", забезпечує життєдіяльність Збройних Сил України, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил України.
Міністерство оборони України згідно зі статтею 3 Закону України "Про Збройні Сили України" є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.
Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій, до числа яких відноситься і Позивач 2.
Неналежне виконання зобов`язань за договорами, укладеними зі Збройними Силами України в особі органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій в першу чергу впливає на рівень матеріально-технічного забезпечення, бойової готовності та боєздатності Збройних Сил України, внаслідок чого порушуються інтереси держави щодо забезпечення національної безпеки українського суспільства.
Таким чином, у зазначеному випадку наявний державний інтерес, що стало підставою для представництва Прокурором інтересів держави в особі Позивача 1 та Позивача 2, та свідчить про обгрунтованість підстав представництва Прокурором інтересів держави.

Водночас, з поданої Відповідачем апеляційної скарги, вбачається що всі його заперечення зводяться до неправильного обрахування Позивачем 2 строку з якого настало прострочення виконання зобов`язання по Договору (а саме щодо факту поставки Товару), а відтак і розміру штрафних санкцій, з приводу чого колегія суду зазначає наступне.
Дослідивши докази, долучені як Позивачем 2 так і Відповідачем до матеріалів справи, в підтвердження позовних вимог щодо стягнення штрафних санкцій за порушення терміну поставки товару вбачається, що пунктом 5.2 Договору сторонами узгоджено, що поставка (передача) товару (в т.ч. його необхідної кількості) Відповідачем здійснюється в пункті поставки (пункт 5.1 Договору) протягом 60 робочих днів з дати підписання сторонами даного договору, але не пізніше 1 грудня 2019 року.
У відповідності до пункту 2.1 Договору, в момент передачі (поставки) товару, Відповідач надає Позивачу 2 відповідні документи, що підтверджують якість товару або якість сировини з якої виготовлено товар (паспорт, висновок органу стандартизації, декларація відповідності, сертифікат якості або відповідності тощо) та/або ТУ постачальника (виробника), тендерній пропозиції Відповідача, а також технічним вимогам згідно додатку № 2 Договору.
Як передбачено пунктом 2.4 Договору, Відповідач зобов`язався у момент передачі товару надати в розпорядження Позивача 2 оригінали або завірені копії документів, що засвідчують відповідність товару вимогам стандарту або технічних умов відповідно до діючого законодавства України, а також документи що посвідчують якість товару.
Згідно пункту 5.3 Договору, приймання товару за кількістю та якістю здійснюється представниками Позивача 2 за наявності документів, що підтверджують кількість та якість поставленого товару. В разі відсутності документів, що підтверджують кількість та якість товару Позивач 2 відкладає його приймання до надання Відповідачем відповідних документів.
Відповідно до пункту 5.4 Договору приймання товару за кількістю та якістю оформлюється видатковою накладною за актом приймання-передачі, які підписуються представниками Позивача 2 та Відповідача. Датою приймання товару за кількістю та якістю є дата підписання представниками Позивача 2 акту приймання-передачі. Підтвердженням приймання товару є належним чином оформлена видаткова накладна.
У відповідності до пункту 5.7 Договору поставленим товар вважається після його поставки, монтажу, перевіркою комісією з боку представника Позивача 2 якості монтажу та передачі всіх проектних документів, які використовувались Відповідачем в процесі виробництва, монтажу, тощо (проектна документація на протипожежну сигналізацію, опалення тощо).
Системний аналіз вищеописаних положень укладеного між сторонами Договору, а також Технічних вимог (додаток № 2 до Договору) дозволяє прийти до висновку, що поставленим товар вважається після виконання сторонами наступних дій:
· поставки Відповідачем товару на територію Військової частини НОМЕР_2 (пункт 5.1 Договору);
· монтажу товару Відповідачем (пункт 5.7 Договору, абз. 2 Технічних вимог (додаток № 2 до Договору));
· передачі Відповідачем Позивачу 2 документів, що підтверджують кількість та якість поставленого товару (зокрема, якість товару або якість сировини) та проектних документів (проектна документація на протипожежну сигналізацію, опалення тощо);
· приймання комісією Позивача 2 товару за кількістю та якістю на підставі документів, що підтверджують кількість та якість товару (пункт 5.3 Договору), а також перевірка комісією Позивача 2 якості монтажу та проектних документів, що використовувались Відповідачем в процесі виробництва, монтажу (пункт 5.3, пункт 5.7 Договору);
· оформлення та підписання сторонами акта приймання-передачі та видаткової накладної (пункт 5.4 Договору).
Поряд з тим, зважаючи на заперечення апеляційної скарги Відповідача щодо продовження строків поставки товару по Договору, колегія суддів досліджуючи обставини продовження термінів поставки товару зазначає таке.
Відповідно до пункту 11.5 Договору усі зміни і доповнення до цього Договору здійснюються тільки у письмовій формі.
Пунктом 11.6 Договору визначено, що дійсними та обов`язковими для сторін визнаються тільки ті зміни та доповнення цього Договору вважаються угоди, оформлені у вигляді протоколу і додані до тексту Договору, як невід`ємна частина.
В то же час умовами пункту 11.7 Договору визначено, що під попередньою взаємною згодою сторін щодо змін чи доповнень цього Договору вважаються угоди, оформлені у вигляді протоколу і додані до тексту Договору, як невід`ємна частина.
Поряд з тим апеляційний господарський суд наголошує на тому, що Відповідачем до матеріалів справи долучено Протокол №1 спільної технічної наради від 3 грудня 2019 року (за підписом, зокрема, представників Відповідача та Позивача), із порядком денним, зокрема. З даного доказу вбачається розгляд звернення Відповідача до командира Позивача 2 щодо покращення якості предмета закупівлі та продовження поставки товару шляхом укладення додаткової угоди. При цьому, за підсумками наради вирішено враховуючи, зокрема, доповідь командира Позивача 2 А.Шубіна (особи котра підписала Договір зі сторони Позивача 2) прийняти рішення задоволити пропозицію Відповідача № 27 від 29 листопада 2019 року щодо покращення якості предмета закупівлі без зміни його вартості та продовжити термін поставки товару до 18 грудня 2019 року (том 1, а.с. 150-152).
При цьому колегія суду наголошує на тому, що складання такого протоколу цілком відповідає умовам, визначеним сторонами в пункті 11.7 Договору. В той же час, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в рішенні за вказаним протоколом (після розгляду описаного вище питання) його підписанти не вказали пункту щодо подальшого укладення на підставі цього Протоколу і додаткової угоди до Договору (розгляд чого обумовлено в порядку денному), з огляду на що суд апеляційної інстанції вважає, що з огляду на умови Договору описані вище, та з огляду на текст самого Протоколу, даний документ є як Протоколом так і Додатковою угодою до Договору (в розумінні пункту 11.7 Договору).
При цьому суд констатує, що в даному протоколі вирішено: прийняти рішення задоволити пропозицію Відповідача № 27 від 29 листопада 2019 року щодо покращення якості предмета закупівлі без зміни його вартості та продовжити термін поставки товару до 18 грудня 2019 року.
Відтак, враховуючи дотримання сторонами Договору порядку та документарного оформлення, в площинні дії пунктів 11.5-11.7 Договору, попередньої взаємної згоди сторін щодо змін чи доповнень Договору, колегія суддів приходить до висновку про продовження терміну поставки товару в термін до 18 грудня 2019 року. Відтак доводи апеляційної скарги Відповідача щодо продовження терміну поставки товару знайшли своє відображення в термін до 18 грудня 2019 року та є підтверджені належними та допустимими доказами (доповнення Договору, оформлене у вигляді протоколу та вчинене у письмовій формі) без обумовлення в протоколі (рішенні) пунктів щодо подальших дій у вигляді підписання додаткової угоди.
Відповідно, у разі невиконання Відповідачем зобов`язань по Договору щодо поставки товару до 18 грудня 2019 року (в належній якості та кількості із наданням Позивачу 2 належним чином), Позивач 2 має право лише нараховувати штрафні санкції в порядку та на умовах визначених Договором та чинним законодавством України, починаючи з 19 грудня 2019 року .
В той же час, Відповідач зазначає, що 19 грудня 2019 року поставив Позивачу 2 товар (мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення) в повному обсязі, проте Позивач 2 не здійснив оплату за товар у строки, встановлені договором, чим порушив права Відповідача.
При цьому, колегія суддів зважаючи на заперечення апеляційної скарги Відповідача щодо своєчасної поставки товару (в строк 19 грудня 2019 року), досліджуючи питання поставки Відповідачем товару в повному обсязі в розрізі доказів долучених до матеріалів справи, зазначає таке.
В матеріалах даної справи містяться листи Відповідача № 19/12 від 19 грудня 2019 року, № 26/12 від 26 грудня 2019 року, адресовані командиру Позивача 2 ОСОБА_1 , в яких зазначалось про надання для підписання документів, зокрема, видаткової накладної № 94 від 19 грудня 2019 року, акта приймання-передачі товару від 26 грудня 2019 року на суму 5600000 грн та рахунку на оплату № 91 від 19 грудня 2019 року.
Однак, до матеріалів даної справи Відповідачем не подано доказів направлення вищевказаних документів на адресу Позивача 2 в порядку, передбаченому пунктом 11.3 Договору (а Відповідачем в апеляційній скарзі не спростовано зазначеного). Тому, на переконання колегії суду, дані докази не можуть слугувати підтвердженням виконання Відповідачем умов пункту 5.4 Договору та засвідчувати поставку товару Відповідачем в повному обсязі та прийняття його Позивачем 2 саме 19 грудня 2019 року.
Поряд з тим, поданий Відповідачем журнал реєстрації вихідних документів Відповідача, витягом з якого на переконання Відповідача підтверджується факт направлення таких документів, вважається судом неналежними доказом на підтвердження саме таких обставини, оскільки вказаний доказ (журнал) є внутрішнім документом Відповідача, та засвідчує лише факт створення даного документу зі сторони Відповідача, проте аж ніяк не може бути доказом, котрий підтверджує факт направлення чи отримання вихідних документів.
Крім того, позиція Відповідача стосовно поставки товару 19 грудня 2019 року Позивачу 2 (замовнику) спростовується змістом листа Відповідача № 28/12 від 28 грудня 2019 року, адресованого командиру Позивача 2 ОСОБА_1 , оскільки зі змісту зазначеного листа вбачається, що у Відповідача склалися умови, які завадили своєчасному виконанню Договору, а тому Відповідач просив Позивача 2 викласти у новій редакції пункт 10.1 Договору та продовжити строк його дії до 15 лютого 2020 року (том 1, а.с. 142).
Тобто, фактично вказаним листом № 28/12 від 28 грудня 2019 року Відповідач підтвердив, що станом на 28 грудня 2019 року товар Позивачу 2 поставлений не був.
Разом з тим, Відповідачем до матеріалів даної справи додано лист вих. № 06/02 від 6 лютого 2020 року, адресований командиру Позивача 2 НОМЕР_1 ОСОБА_1 , який фактично надіслано 10 лютого на електронну пошту "Кому: А2062 ", в якому Відповідач просив 11 лютого 2020 року направити на об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 (в/ч НОМЕР_2 ) уповноважених осіб Позивача 2 для здійснення приймання товару та підписання видаткової накладної, акту приймання-передачі за Договором.
При цьому, колегією суддів враховується, що умовами пункту 11.3 Договору, сторонами погоджено порядок листування між сторонами за юридичними адресами. Будь-яких умов щодо листування електронною поштою, а також самих адрес електронної пошти Договір не містить.
Таким чином, даний лист Відповідача також не може безумовно свідчити про те, що Позивач 2 умисно ухилявся від отримання від Відповідача для підпису документів (накладної, акту) для засвідчення факту поставки товару та з метою нарахування штрафних санкцій.
Суд апеляційної інстанції констатує, що як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, лише в лютому 2020 року Відповідачем сформовано новий рахунок на оплату, накладну та акт приймання-передачі, які датовані 20 лютим 2020 року, та направлені на адресу Позивача 2, згідно листа Відповідача вих. № 20/02 від 20 лютого 2020 року, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, поштовою квитанцією, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Даний лист з додатками отримано Позивачем 2 24 лютого 2020 року (том 1, а.с. 132-136; доказ отримання на а.с. 136 на звороті).
Отже, фактично матеріали даної справи містять ідентичні за змістом видаткові накладні та акти приймання-передачі товару, датовані: 19 грудня 2019 року, 26 грудня 2019 року, 20 лютого 2020 року.
Враховуючи усе вищеописане, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що лише 24 лютого 2020 року Позивачем (в площинні пункту 11.3 Договору) отримано рахунок на оплату, видаткову накладну, акт приймання-передачі, датовані 20 лютого 2020 року. Водночас, все вищеописане в цій постанові нівелює твердження Відповідача про виконання поставки товару 19 грудня 2019 року.
Окрім того, Відповідачем не подано доказів направлення (передачі) Позивачу передбаченої умовами пунктів 2.1, 2.4, 5.7 Договору документації на товар, не подано доказів прийняття комісією Позивача 2 за кількістю та якістю товару, перевірки монтажу товару, не подано доказів підписання між сторонами первинних облікових документів, а саме: видаткової накладної на товар, акту приймання-передачі на товар.
Водночас, станом на 24 грудня 2019 року частково змонтовані модульні споруди, обладнання для їх монтажу, будівельні матеріали знаходились на території військової частини НОМЕР_2 , що підтверджується листом військової частини НОМЕР_2 за № 1023/12.19 від 24 грудня 2019 року.
Також висновками експертів за № 20-7527 від 24 червня 2021 року та за № 20-4423 від 28 травня 2021 року встановлено, що на території військової частини НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться об`єкт: Mobile modular special-purpose modular construction Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення (за кодом ДК 021:2015:44210000-5 Конструкції та їх частини).
Технічний стан конструктивних елементів об`єкта: Mobile modular special-purpose modular construction Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення (за кодом ДК 021:2015:44210000-5 Конструкції та їх частини), який знаходиться на території військової частини НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_1 , характеризується як добрий.
Використання об`єкту: Mobile modular special-purpose modular construction Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення (за кодом ДК 021:2015:44210000-5 Конструкції та їх частини), який знаходиться на території військової частини НОМЕР_2 (за адресою: АДРЕСА_1 ) за призначенням можливе за умови підключення модулю до зовнішніх інженерних мереж, які відсутні на території на момент проведення обстеження.
Водночас, виходячи зі змісту вказаних експертних висновків, експертами встановлено, що при зіставлення Технічних вимог, які наведені у додатку № 2 до Договору, Паспорту на споруду "Мобільний збірно-розбірний блок-модуль спеціального призначення" та результатами візуально-інструментального обстеження, виявлено ряд невідповідностей стосовно розмірів, розташування, кількості, комплектності складових елементів Мобільного збірно-розбірного блоку-модуля спеціального призначення (стін, внутрішнього опорядження, підлоги, стелі, вікон та ін.).
Таким чином, наведені вище лист та висновки експертів (з огляду на встановлення ними ряду невідповідностей), незважаючи на те, що вони вказують на знаходження на території військової частини НОМЕР_2 об`єкта: Мобільна збірно-розбірна модульна споруда спеціального призначення, не можуть підтверджувати поставку товару Відповідачем для Позивача 2 в повному обсязі (комплектності) та у встановлений строк у відповідності до умов укладеного Договору, та відповідно жодним чином не спростовує факту прострочки поставки товару починаючи з 19 грудня 2019 року, як і не спростовано факту прострочення цієї поставки на строк більше 30 днів.
Відтак вказане свідчить про підставність і обгрунтованість вимог позовної заяви, поданої Прокурором щодо стягнення з Відповідача 7 відсотків штрафу та щодо стягнення пені в період з 19 грудня 2019 року по 18 лютого 2020 року.
Враховуючи усе вищеописане колегія суддів приходить до висновку, що Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами у справі виконання умов Договору в частині поставки товару у порядку та строки, передбачені умовами Договору, з врахуванням Протоколу №1 спільної технічної наради від 3 грудня 2019 року, а саме до 18 грудня 2019 року.

Відтак, що ж стосується нарахованих штрафних санкцій у вигляді штрафу та пені, то колегія апеляційного господарського суду констатує наступне.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Стаття 549 Цивільного кодексу України встановлює, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до частини 2 статті 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
В силу дії частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Пунктом 7.2 Договору сторонами погоджено, що Відповідач сплачує Позивачу 2 пеню у розмірі 0,1% вартості товару, з якої допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів з Відповідача додатково стягується штраф у розмірі у розмірі 7% вартості товару.
Згідно розрахунку штрафних санкцій, висвітленого у позовній заяві, пеня нараховується Прокурором за період з 2 грудня 2019 року (наступний день за днем, що визначений кінцевою датою поставки товару, визначеної Договором без врахування Протоколу № 1) по 18 лютого 2020 року (дата здійснення розрахунку пені) нарахована на вартість непоставленого товару в розмірі 5600000 грн та склала 436800 грн. Штраф розраховано в розмірі 7% від вартості непоставленого товару за прострочення виконання зобов`язання понад тридцять днів, та становить 392000 грн.
Перевіривши наданий Прокурором розрахунок штрафу за прострочення виконання зобов`язання понад тридцять днів в сумі 392000 грн, колегія суддів вважає його арифметично вірним та таким, що вчинений в площинні дії пункту 7.2 Договору та терміни виникнення порушення зобов`язання (з 19 грудня 2019 року) та вчинення поставки товару (24 лютого 2020 року), що в цілому становить прострочення виконання зобов`язання понад тридцять днів.
Відповідно апеляційний господарським суд приймає рішення, яким стягує з Відповідача на користь Позивача 2 штраф в сумі 392000 грн.
Дане рішення в цій частині прийнято місцевим господарським судом, з огляду на що апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення в частині стягнення штрафу.
В той же час, перевіривши наданий Прокурором розрахунок пені, колегія суддів вважає його невірним, з огляду на визначену початкову дату проведення розрахунку пені. А саме, при визначені такої дати, Прокурор залишає поза увагу зміст Протоколу № 1 спільної технічної наради, яким змінено термін поставки, у формі та порядку передбаченому пунктом 11.7 Договору, а саме продовжено термін поставки до 18 грудня 2019 року. Відтак, зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів, котрі б засвідчували факт вчинення поставки Відповідачем у терміни до 18 грудня 2019 року, колегія суддів приходить до висновку, що з 19 грудня 2019 року настало прострочення виконання зобов`язань по Договору щодо поставки товару, а саме виникло у Позивача 2 право нараховувати штрафні санкції в силу дії пункту 7.2 Договору.
З огляду на всі фактичні обставини справи у їх сукупності, провівши розрахунок пені за період з 19 грудня 2019 року (наступний день за днем, що визначений кінцевою датою поставки товару, з врахуванням змін термінів поставки, прийнятих Протоколом № 1) по 18 лютого 2020 року (дата здійснення розрахунку пені) нарахованої на вартість непоставленого товару в розмірі 5600000 грн, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що підставним та обгрунтованим є стягнення пені в розмірі 347200 грн, в зв`язку з чим в стягненні 89600 грн. пені суд відмовляє.
Приймаючи таке рішення апеляційний господарський суд скасовує судове рішення в частині стягнення з Відповідача пені та приймає в цій частині нове рішення, яким стягує пеню в розмірі 347200 грн, задовольняючи частково, при цьому, апеляційну скаргу Відповідача, та скасовує рішення місцевого господарського суду в частині стягнення пені.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про зменшення розміру штрафних санкцій, то колегія суддів зазначає таке.
Відповідач у заявах від 26 серпня 2021 року та від 16 вересня 2021 року просив суд зменшити розмір штрафних санкцій, нарахованих за Договором до мінімального розміру. В обґрунтування зменшення штрафних санкцій, Відповідач вказує на скрутне фінансове становище, наявність заборгованості із виплати заробітної плати та податків. При цьому, у вказаній заяві Відповідач зазначає, що ним у відповідності до вимог законодавства України протягом періоду з 3 жовтня 2019 року по 19 грудня 2019 року у повному обсязі виконано зобов`язання по поставці Позивачу 2 товару, що підтверджується висновком експерта № 30-7527 від 24 червня 2021 року судової будівельно-технічної експертизи. На підтвердження своїх доводів Відповідачем надано бухгалтерську довідку № 25/08 від 25 серпня 2021 року, лист Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 10 серпня 2021 року, довідку АТ КБ "Приватбанк" від 25 серпня 2021 року, податковий розрахунок сум доходу, фінансову звітність підприємства станом на 30 червня 2021 року, на 31 березня 2021 року, на 31 грудня 2020 року, відомість про нарахування заробітної плати (том 3, а.с. 82-121).
Відповідно до статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Згідно статті 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Надані Відповідачем докази на підтвердження скрутного матеріального становища оцінюються критично, оскільки банківська довідка також не може слугувати підтвердження відсутності на рахунках коштів у Відповідача, оскільки не відображає усі фінансові операції (зняття/поповнення коштів) Відповідача. Також надана фінансова звітність відображає фінансовий стан Відповідача станом на кінець червня 2021 року, а не на час розгляду заяви Відповідача про зменшення штрафних санкцій (в тому числі відсутні такі відомості (щодо фінансового становища підприємства) станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції).
Таким чином, враховуючи встановлені в ході розгляду спору обставини господарської діяльності Відповідача, баланс інтересів сторін, адекватність обсягу і міри відповідальності Відповідача за допущене прострочення зобов`язання, відповідальність за яке погоджена сторонами у договорі, які є вільними в його укладені, а також те, що Відповідачем не надано доказів винятковості даного випадку, приймаючи до уваги необхідність вчасної поставки даного товару військовій частині в умовах військових та спеціальних організаційно-правових заходів українських силових структур на сході України та враховуючи те, що Відповідачем допущено прострочення виконання зобов`язання, яке фінансується з державного бюджету України, розмір штрафних санкцій за невиконання якого, встановлені прямою дією норми частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, колегія суду відмовляє Відповідачу в задоволенні заяви про зменшення розміру заявлених штрафних санкцій.
Водночас, відмовляючи Відповідачу в задоволенні заяв про зменшення штрафних санкцій, судом також було взято до уваги, що з огляду на військову агресію Російської Федерації, належний фінансовий стан Збройних Сил України, які перебувають у підпорядкуванні Міністерства оборони України та до складу яких входить в тому числі Позивач 2, забезпечує їх життєдіяльність, функціонування, мобілізаційну готовність, підготовку до виконання покладених на них завдань, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна. Таким чином, стягнення з Відповідача повністю штрафу та пені за невиконання останнім належним чином умов Договору поставки сприятиме необхідному рівню бойової готовності та боєздатності Збройних Сил України та їх матеріально-технічного забезпечення в умовах збройної агресії та тимчасової окупації частини території України.
Таким чином, за наслідками розгляду спору суд прийшов до висновку, що Відповідачем належним чином не спростовані обставини порушення договірних зобов`язань в частині своєчасної поставки Товару, та існування виключних обставин (враховуючи фінансування державного замовлення за рахунок коштів з державного бюджету України), що можуть бути підставою для зменшення штрафних санкцій.
Відтак, суд апеляційної інстанції відмовляє в задоволення клопотання про зменшення штрафних санкцій.
Дане рішення в цій частині було прийнято місцевим господарським судом.
Приймаючи таке рішення апеляційний господарський суд залишає судове рішення в цій частині без змін.

З огляду на усе вищевказане у даній постанові, Північно-західний апеляційний господарський суд, вважає подану Відповідачем апеляційну скаргу підставною та обгрунтованою в частині прордовження строку дії Договору саме до 19 грудня 2019 року та визначення моменту виникнення права на нарахування штрафних санкції. Відповідно суд приймає рішення, яким позов задоволює частково.
Разом з тим, суд скасовує рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року в частині стягнення пені та приймає в цій частині нове рішення, яким стягує з Відповідача на користь Позивача 347200 грн пені та 39200 грн штрафу, в стягненні 89600 пені суд відмовляє.
В решті суд апеляційної інстанції залишає без змін оскаржуване рішеня.
Згідно частини 1 статті 269 ГПК України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Водночас, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 277 ГПК України є підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України.
Судові витрати, в силу дії приписів статті 129 ГПК України, за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги, суд покладає на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам, та пропорційно задоволенню апеляційної скарги.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року в справі №924/222/20 - задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року в справі №924/222/20 - скасувати в частині стягнення з приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" пені, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:
"1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" (Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Пілотська, 14, кімн. 33, ідентифікаційний код 34754711) на користь Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний код НОМЕР_4 , р/р НОМЕР_5 ) 347 200 грн пені та 392 000 грн штрафу.
3. Відмовити в стягненні 89600 грн пені.
4. Стягнути з Приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" (Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Пілотська, 14, кімн. 33, ідентифікаційний код 34754711) на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (Одеська область, м. Одеса, вул. Пироговська, будинок 11, ідентифікаційний код 38296363) 11098 грн 70 коп. судового збору за подання позовної заяви."
3. Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (Одеська область, м. Одеса, вул. Пироговська, будинок 11, ідентифікаційний код 38296363) на користь Приватного підприємства "Капітальне будівництво і ремонт" (Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Пілотська, 14, кімн. 33, ідентифікаційний код 34754711) 1 345 грн 30 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Господарському суду Хмельницької області видати відповідний наказ.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
6. Відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.
7. Справу №924/222/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.
Повний текст постанови виготовлено 28 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Бучинська Г.Б.