ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.12.2021р. Справа №905/1482/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,

секретар судового засідання Золіна П.І.,

розглянувши справу за позовом в.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області, м.Костянтинівка, Донецька область,

в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м.Київ,

до відповідача 1 Приватного підприємства Аквалайт, м.Бахмут, Донецька область,

відповідача 2 Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради, м.Костянтинівка, Донецька область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020 на суму 2005647, 92 грн.,

за участю представників сторін:

прокурор - Хряк О.О. (службове посвідчення);

від позивача - Литвинов С.В. (самопредставництво);

від відповідача 1 - не з`явився;

від відповідача 2 - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

В.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області, м.Костянтинівка, Донецька область, звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м.Київ, з позовною заявою до відповідача 1 Приватного підприємства «Аквалайт», м.Бахмут, Донецька область, відповідача 2 Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради, м.Костянтинівка, Донецька область, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020 на суму 2005647, 92 грн.

Ухвалою суду від 10.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/1482/21; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 08.11.2021 було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та укладений за його наслідками договір №7 від 12.10.2020 на суму 2005647, 92 грн. не відповідають вимогам законодавства, оскільки: - вказане рішення і договір укладені до прийняття рішення тендерного комітету про визнання певного учасника переможцем; тендерна пропозиція Приватного підприємства «Аквалайт» не відповідає вимогам тендерної документації.

Позивач в письмових поясненнях підтримав позовні вимоги прокурора, з викладених у позові підстав.

Відповідач 2 заперечує проти задоволення позову, вказуючи на необґрунтовання прокурором підстав для подання позову в інтересах держави; факт виконання Відповідачем 1 у належній якості і вчасно передбачених спірним договором робіт (з урахуванням додаткової угоди №2), що підтверджено довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати КБ-3 за жовтень 2020 на суму 1700606,88 грн.; Актом приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в № 1 за жовтень 2020 року на суму 1700606,88 грн.; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати КБ-3 за листопад 2020 на суму1947298,75 грн., актом приймання виконання будівельних робіт КБ-2в №2 за листопад 2020 року на суму 243796,27 грн., актом приймання передачі устаткування на суму 2895,60 грн.

У відповіді на відзив прокурор зазначає, що замовник повинен був відмінити торги у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та що факт наявності порушень підтверджується висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-08-002453-b, розміщеним у системі публічних закупівель 18.11.2020.

Прокурор та представник позивача у судовому засіданні 14.12.2021 підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідачів 1, 2 в судове засідання 14.12.2021 не з`явилися, в попередніх судових засіданнях заперечував проти задоволення позову.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Щодо підстав звернення прокурора до суду з цим позовом, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

Відповідно до ч. 3 ст.23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Враховуючи, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі №822/238/15, адміністративне провадження №К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Звертаючись до суду з розглядуваним позовом прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.

Підстави представництва Прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

На Державну аудиторську службу України покладається здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Донецькою обласною прокуратурою 07.06.2021 направлено лист № 15/2-447вих-21 до Державної аудиторської служби України з повідомленням про виявлені порушення та запитом про подальші дії контролюючого органу щодо усунення порушень законодавства.

У листі від 29.06.2021 № 003100-17/8108-2021 Держаудитслужба України висловила, що норми ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають вжиття таких заходів як звернення органами державного фінансового контролю до суду, чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій.

Донецькою обласною прокуратурою листом від 27.07.2021 за № 52-1733 вих-21 від 27.07.2021 повідомлено Державну аудиторську службу України про звернення з позовною заявою до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020.

Таким чином, приймаючи до уваги обґрунтування позову бездіяльністю позивача, порушенням відповідачем-2 приписів ЗУ "Про публічні закупівлі", прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.

Фактичні обставини встановлені судом.

08.09.2020 на веб-порталі «Рrozоrrо» комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-09-08-002453-b «Благоустрій території на перехресті вул.Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга» ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, з очікуваною вартістю 2 014 765,00 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, викладеним у протоколі № 20 від 08.09.2020 затверджено тендерну документацію закупівлі № UA-2020-09-08-002453-b (т.1 а.с. 25-46).

Для участі у процедурі закупівлі подано 2 тендерні пропозиції, а саме: Комунальне підприємство «СЛУЖБА ЄДИНОГО ЗАМОВНИКА КОСТЯНТИНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» (ЄРДПОУ 33980739) з пропозицією 2014707,24 грн. з ПДВ; ПП «АКВАЛАЙТ» (ЄРДПОУ 38571171) з пропозицією 2005647,92 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 28.09.2020 ПП «АКВАЛАЙТ» з пропозицією 2005647,92 грн. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Пропублічні закупівлі» (т.1 а.с. 47).

Згідно Протоколу тендерного комітету КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради від 29.09.2020 № 26, тендерна пропозиція учасника торгів ПП «АКВАЛАЙТ» за закупівлею «Благоустрій території на перехресті вул.Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція» (коригування) 1 черга згідно предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва відповідає вимогам до предмету закупівлі, визначеним у тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.1 а.с. 70).

12.10.2020 між Комунальним підприємством Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради (Замовник) та Приватним підприємством Аквалайт (Підрядник) на підставі рішення тендерного комітету, викладеного у протоколі №26 від 29.09.2020, укладено договір №7 на виконання робіт «Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м.Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга, за кодом ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва».

За твердженням прокурора рішення тендерного комітету, викладене у протоколі тендерного комітету КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради від 29.09.2020 № 26 та укладений за його наслідками договір №7 від 12.10.2020 не відповідають вимогам законодавства, та підлягають визнанню недійсними, оскільки по-перше, рішення тендерного комітету, викладене у протоколі тендерного комітету та договір укладено без рішення тендерного комітету про визнання певного учасника переможцем; по-друге, тендерна пропозиція ПП «Аквалайт» не відповідає вимогам тендерної документації.

Зважаючи на статус сторін та характер правовідносин, останні згідно ст.ст. 1-3 Господарського кодексу України регламентуються, насамперед, главою 61 Цивільного кодексу України, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 15.08.2020) передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Враховуючи що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200000,00 грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі п.1 ч.1 ст.2 Закону.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Сутність спору полягає у визнанні недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020 на суму 2005647,92 грн., у зв`язку невідповідністю тендерної пропозиції Приватного підприємства «Аквалайт» тендерній документації, та порушенням складання тендерної документації рішення, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 і договір №7 від 12.10.2020 укладені до прийняття рішення тендерного комітету про визнання певного учасника переможцем.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, оскільки спірне рішення Відповідача 2 було прийнято з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та тенденції документації.

Суд вважає доведеним аргумент прокурора, що тендерна пропозиція ПП «Аквалайт» не відповідає вимогам тендерної документації (ТД), а саме:

За змістом ч.1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч. 2 вказаної статті Закону, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Пунктом 1 додатку 1 тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям передбаченим ст. 16 Закону, Замовник установив вимогу про надання довідки, за формою, зазначеною у додатку 6 тендерної документації, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання копій свідоцтв про реєстрації будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та або копії інших документі, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів що посвідчують право користування: оренди, (лізингу), суборенди, позички, та ін.

Прокурор наголошує, що ПП «Аквалайт» у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 «На загальнобудівельні роботи» та № 2-1-3 «На освітлення» у пунктах 4 та 23 відповідно, якими передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.).

Враховуючи зміст та характер робіт, що є предметом тендерної закупівлі («Благоустрій території на перехресті вул.Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція»), наявність зазначеної техніки є суттєвою умовою для виконання робіт.

При цьому, до тендерної пропозиції відповідач 1 надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 16.09.2020 № 61/71, серед яких не значиться інформація про наявність у власності / оренді, або залучені на інших договірних засадах бульдозера потужністю 59 кВт (180 к.с.) для виконання визначених технічним завданням робіт (т.1 а.с. 69).

Таким чином, суд погоджується з висновками прокурора, що за відсутності відомостей про наявність у власності / оренді, або залучені на інших договірних засадах бульдозера потужністю 59 кВт 180 к.с., вимоги пункту 1 додатку 1 тендерної документації щодо документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям передбаченим ст. 16 Закону, дотримані не були.

Спростовуючи аргументи прокурора Відповідач 2 у відзиві зазначив, що Відповідач 1 здійснив заміну в локальних кошторисах №2-1-1 «На загальнобудівельні роботи» та №2-1-3 «На освітлення» у пунктах 4 та 23 відповідно, бульдозера 59 кВт (80 к.с) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 мЗ, а також в кошторисі №2-1-1 «На загальнобудівельні роботи» у пункті 51 автогрейдера середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 мЗ, тобто, останній підтвердив наявність у нього відповідної матеріально-технічної бази, що необхідна для виконання відповідних робіт за договором, у зв`язку із чим підстави відхилення її пропозиції з цих підстав були відсутні.

Проте, пояснення Відповідача 2 судом не приймаються, оскілки внесені зміни в локальний кошторис були внесені вже після укладання Договору, а не на етапі оцінки тендерної пропозиції.

У пункті 3 додатку 1 тендерної документації та згідно ст. 16 Закону Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного (их) договору (ів) (в якості підрядника або субпідрядника) за предметом закупівлі укладеного у період 2018-2020 років. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний договір, із зазначенням контрагента (назви, адреси по договору, телефону), дати укладення договору, предмета договору, суми договору. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції надає, зокрема, копію такого договору.

ПП «Аквалайт» у складі своєї тендерної пропозиції в підтвердження виконання аналогічного договору надав:

- довідку від 09.09.2020 №61/3.3 про досвід виконання аналогічного договору за предметом: «Реконструкція будівель для створення соціального центру у форматі «Прозорий соціальний офіс» за адресою: м. Бахмут, вул. Перемоги, 53. Коригування», яка не містить інформації щодо дати укладення договору та його суми;

- копію договору від 10.10.2019 № 35 за предметом: «Капітальний ремонт покрівлі, утеплення фасадів, системи опалення, заміна вікон і вхідних дверей будівлі управління соціального захисту населення Костянтинівської міської ради по вул. Громова, 14, м. Костянтинівка», що не відповідає предмету договору вказаному учасником ПП «Аквалайт» у довідці від 09.09.2020 № 61/3.3.

Проте підрядні роботи за наведеним відповідачем 1 договором не е аналогічними із роботами, за предметом закупівлі «Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга», з чого слідує, що тендерна пропозиція відповідача 1 не відповідає вимогами п.3 Додатку 1 тендерної документації.

Таким чином, суд вважає доведеним аргумент прокурора, що під час прийняття рішення тендерного комітету Відповідачем 2 було порушено умови п.3 Додатку Тендерної документації та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Відповідачем 1 не надано належного підтвердження виконання аналогічного договору.

Також, суд вважає обґрунтованим аргумент прокурора, що замовником було невірно визначено предмет закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника, що обмежило доступ інших можливих учасників до публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, для прийняття тендерної пропозиції ПП «Аквалайт», Замовником було визначено предмет закупівлі «Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга» Код згідно з Єдиним закупівельним словником визначено як ДК 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами І завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва», проте, з аналізу робіт визначених тендерною документацією, і зазначений предмет закупівлі, відповідно до Єдиного закупівельного словника, відноситься до ДК 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» до складу якого входить «благоустрій територій», а не до ДК45200000-9, що обмежило доступ інших учасників.

Згідно ч.1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частинами 2-4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, невірне зазначення Замовником коду закупівлі обмежило коло потенційних учасників тендеру, що є порушенням ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-09-08-002453-b, управлінням Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.11.2020 № 1098, про встановлення факту наявності порушень, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням №200/11191/20-а Донецького окружного адміністративного суду від 08.02.2021 відмовлено у задоволені позову КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватного підприємства «Аквалайт», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-08-002453-b.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08.02.2021 у справі № 200/11191/20-а залишено без змін.

Відповідно до ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Враховуючи вищевикладене, обставини пов`язані із встановленим фактом наявності порушень за результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-09-08-002453-b управлінням Держаудитслужби, не доводяться знову, оскільки вже встановлені рішенням суду в господарській справі між тими ж сторонами під час розгляду даної справи.

Аналіз положень Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить, що закупівля за державні кошти, в порядку здійснення публічних закупівель, є правочином та належить до договорів купівлі-продажу.

Отже, укладені за результатами публічної закупівлі договір про закупівлю є правочином, який, відповідно до ст. 215 ЦК України може бути визнаний недійсним у судовому порядку, у зв`язку з недодержанням сторонами в момент вчинення його вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

Так, згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 41 вказаного Закону забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.

За обставинами спору проведення закупівлі № UА-2020-09-08-002453-b відбулось з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», про що судом зазначено вище, у зв`язку з чим рішення тендерного комітету відповідача 2, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020, підлягає визнанню недійсним.

Суд відхиляє аргументи прокурора, що рішення тендерного комітету, викладене у протоколі тендерного комітету та договір укладено без рішення тендерного комітету Приватного підприємства «Аквалайт» певного учасника переможцем.

Прокурор зазначає, що обирати переможця мав тендерний комітет КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради шляхом прийняття відповідного рішення, оформленого протоколом, проте, в порушення вимог ч.15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», без визнання Учасника переможцем рішенням тендерного комітету, викладеним у протоколі №26 від 29.09.2020 ПП «Аквалайт» запропоновано укласти договір.

Відповідно до абз. 1,3 пп. 1 п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі», до 01.01.2022 Замовник може утворювати тендерний комітет для організації та проведення процедур закупівель. Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника.

Згідно з абз. 11 пп. 1 п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі», тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/ пропозиції Замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Прокурор вказує, що матеріали справи не містять відповідного рішення тендерного комітету оформленого протоколом про визнання учасника - ПП «Аквалайт» переможцем.

Проте, рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 по своїй суті містить оцінку пропозиції всіх учасників, і визначає переможцем Відповідача-1. Відсутність конкретної фрази про визначення Відповідача-1 переможцем, хоча і є порушенням юридичної техніки, не спростовує суті рішення, викладеного в протоколі №26 від 29.09.2020.

Також, прокурор зазначає, що ПП «Аквалайт» у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальний кошторис № 2-1-1 «На загальнобудівельні роботи» у пункті 51 якого передбачив роботи з улаштування вирівнюючи шарів основи із піску автогрейдером.

При цьому, у наданій довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, учасник ПП «Аквалайт» не зазначив інформації про наявність автогрейдера.

ПП «Аквалайт» до тендерної пропозиції надав договір оренди транспортних засобів (спецтехніка) від 22.06.2020 №22/06/20, укладений з ТОВ «МОСТБУДІНВЕСТ», в якому міститься інформація про оренду автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122.

Проте, у тендерній пропозиції учасника ПП «Аквалайт» відсутні копії свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122 та або копії інших документі, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації.

Разом з цим, суд вважає такі висновки прокурора необґрунтованими, оскільки підпункт 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації передбачає можливість залучення для виконання робіт механізмів, будівельного обладнання, транспортних засобів, які не є власністю учасника, а перебувають у його користуванні, і в такому випадку, достатнім є доданий до тендерної документації договір що посвідчує право користування, та копії свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122 не потребується.

Оскільки суд встановив відсутність правових підстав для укладення та виконання оспорюваного правочину через недійсність рішення Відповідача 2 оформленого протоколом №26 від 29.09.2020, задоволенню підлягає й похідна вимога про визнання недійсним договору №7 від 12.10.2020 укладений між комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради та ПП «Аквалайт» на виконання робіт «Благоустрій території на перехресті вул Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області Реконструкція (коригування) 1 черга» на загальну суму 2 005 647, 92 грн.

Відповідно до ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Факт виконання Договору сторонами не впливає на його недійсність.

За таких обставин, позов задовольняється повністю.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на Відповідачів.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 165, 247, 252, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги в.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області, м.Костянтинівка, Донецька область, в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м.Київ, до відповідача 1 Приватного підприємства Аквалайт, м.Бахмут, Донецька область, відповідача 2 Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради, м.Костянтинівка, Донецька область, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020 на суму 2005647,92 грн. задовольнити.

Визнати недійсними рішення тендерного комітету Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020.

Визнати недійсним договір №7 від 12.10.2020 укладений між комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради та Приватним підприємством «Аквалайт» на виконання робіт «Благоустрій території на перехресті вул.. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області Реконструкція (коригування) 1 черга» на загальну суму 2 005 647, 92 грн.

Стягнути з Комунального підприємства Костянтинівської міської ради (; 85113, Донецька область, м.Костянтинівка, вул. 6-го Вересня, б. 40-А) на користь Донецької обласної прокуратури (реквізити: Донецька обласна прокуратура, ідентифікаційний код юридичної особи 25707002; юридична адреса: вул. Університетська, 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA 0016251, Держказначейська служба України, МФО - 820172, отримувач - Донецька обласна прокуратура) кошти, витрачені на сплату судового збору у сумі 2270,00 грн.

Стягнути з Приватного підприємства «Аквалайт» (; 84502, Донецька область, м. Бахмут, вул. Перемоги, б. 22) на користь Донецької обласної прокуратури (реквізити: Донецька обласна прокуратура, ідентифікаційний код юридичної особи 25707002; юридична адреса: вул. Університетська, 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA 0016251, Держказначейська служба України, МФО - 820172, отримувач - Донецька обласна прокуратура) кошти, витрачені на сплату судового збору у сумі 2270,00 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 14.12.2021 складено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 24.12.2021.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по даній справі http://dn.arbitr.gov.ua.

Суддя К.С. Харакоз