ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"22" грудня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2289/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Петрова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Акціонерного товариства "Укртелеком" (01601, місто Київ, бульвар Тараса Шевченка, буд.18) в особі Одеської філії Акціонерного товариства "Укртелеком" (65023, Одеська обл., місто Одеса, вул. Коблевська, буд. 39)

до відповідача: Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області (65045, Одеська обл., місто Одеса, вул. Єврейська, будинок 43)

про визнання договору укладеним та стягнення 36 994,71 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Турчин О.О., ордер;

від відповідача- Пулькевич О.В., самопредставництво;

Історія справи.

1. Короткий зміст позовних вимог.

02.08.2021 Акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Одеської філії Акціонерного товариства "Укртелеком" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області в якій просить суд:

-визнати договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (в редакції, що було надіслано Одеською філією Акціонерного товариства "Укртелеком" двома цінними листами: разом із супровідним листом від 28.12.2020 вих.№460-ВИХ-ОD-51S000-2020, трек номер Укрпошти 422 (отримане відповідачем 04.01.2021 за вх.№8) та разом із супровідним листом від 15.01.2021 вих. №8-ВИХ-ОD-51S000-2020, трек номер Укрпошти 280 (отримане відповідачем 22.01.2021 за вх.№67) (усі екземпляри договорів в тотожній редакції) на адресу Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області), між АТ "Укртелеком" та Управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області укладеним на період з 01.01.2016 - 31.12.2016 згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013 року № 861 та зареєстрованих у Міністерстві Юстиції України 06.02.2014 за № 230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів;

-стягнути з Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь Акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Акціонерного товариства "Укртелеком" заборгованість у вигляді несплаченої плати за користування ККЕ за період з січня 2016 року по грудень 2016 року у сумі 36 994,71 грн;

-стягнути з Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь Акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Акціонерного товариства "Укртелеком" судовий збір у розмірі 4 540 грн.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 30.08.2021 відкрито провадження у справі №916/2289/21, прийнято справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на "22" вересня 2021 р. о 12:00.

Вказаною ухвалою судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

20.09.2021р. до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання у зв`язку із терміновим відрядженням представника та відзив на позовну заяву (т.1 а.с.152-160).

22.09.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи №916/2289/21 та зробити з неї фотокопії необхідних матеріалів (т.1 а.с.173).

В судове засідання 22.09.2021 з`явився представник позивача, який проти відкладення підготовчого засідання не заперечував.

Судом було визнано поважною причину неявки відповідача у зв`язку з чим протокольною ухвалою задоволено клопотання відповідача та відкладено підготовче засідання на 20.10.2021 о 12:45.

Судом також було встановлено сторонам строки на подання відповіді на відзив - до 05.10.2021, для подання заперечень - до 18.10.2021.

04.10.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив (т.1 а.с.174-180).

18.10.2021 до суду від відповідача надійшли заперечення (а.с.185-187), в яких відповідач просив закрити провадження у справі №916/2289/21, оскільки позивач у 2019 вже звертався до Господарського суду Одеської області з аналогічними вимогами (справа №916/3495/19).

Відповідач вважає, що провадження у справі №916/2289/21 підлягає закриттю з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.231 ГПК України.

В судове засідання 20.10.2021 з`явилися представник позивача та представник відповідача.

В судовому засіданні суд з`ясовував в чому різниця між даним позовом та позовом, що розглядався в рамках справи №916/3495/19, та запропонував позивачу з цього приводу надати письмові пояснення.

Протокольною ухвалою від 20.10.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву у підготовчому засіданні до 01.11.2021 о 12:15.

27.10.2021 до суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо того, що спір між сторонами у справах №916/3495/19 та №916/2289/21 виник з різних предметів та підстав, і позовні вимоги не мають тотожності, так як дані спори виникли з інших матеріально-правових вимог та обставин, що обґрунтовують звернення до суду (т.2 а.с.1-12).

Протокольною ухвалою від 01.11.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 01.12.2021 о 11:00.

В судовому засіданні 01.12.2021 суд вислухав вступні слова учасників справи та протокольною ухвалою оголосив перерву при розгляді справи по суті до 13.12.2021 о 16:00.

Суд в судовому засіданні 13.12.2021 дослідив докази у справі та оголосив перерву при розгляді справи по суті до 22.12.2021 о 15:30.

Суд в судовому засіданні 22.12.2021 вислухав заключні слова учасників справи та після виходу з нарадчої кімнати оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи позивача.

Між ПАТ «Укртелеком», в особі Одеської філії ПАТ «Укртелеком», та Управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області був укладений договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» від «04» березня 2014 року № 114-42 (т.1 а.с.18-24).

Згідно умов цього Договору та Правил надання в користування кабельної каналізації затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 23.08.2012 № 428 (у редакції рішення НКРЗІ від 12.07.2016 № 359 (надалі - Правила), відповідач здійснив дії передбачені договором та Правилами, зокрема встановив у кабельній каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» власні кабелі.

У відповідності до умов Договору Позивач надав відповідачу в користування канали кабельної каналізації електрозв`язку (далі за текстом - «ККЕ») на ділянках згідно з додатком № 1/1 до Договору.

Договір було укладено на період з « 01» січня 2014 по « 31» грудня 2014 включно.

В подальшому, додатковими угодами до договору сторони продовжували дію договору до 31.12.2015року.

У період з 01.01.2016 до 31.12.2016 відповідач продовжував безперервно користуватись ККЕ позивача без укладання додаткових угод або переукладення договору.

Протягом 2015-2021 років позивач неодноразово з листами звертався до відповідача з вимогою укласти договір на користування ККЕ за період з 01.01.2016 по 31.12.2016, однак відповідні звернення позивача (з доданими екземплярами договорів) залишились без задоволення.

03.02.2021 від відповідача надійшов лист №40/06-177, яким зазначено, що отримано всі листи (лист від 15.01.2021 року №8-BHX-OD51S000-2020, лист від 28.12.2020 №460-ВИХ OD51S000-2020), з додатками. Відповідач в черговий раз відмовив у задоволенні вимог АТ «Укртелеком», викладених в листах, щодо укладення договору на 2016 рік, посилаючись на Наказ № 432 від 01.09.2014 року Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та обмежене бюджетне фінансування і відсутність коштів, також відмовив у сплаті 36 994,71 гри. за користування ККЕ на протязі 2016 року. Договори у 4 екземплярах листом №40/06-177 повернуті позивачу.

Позивач зазначив, що у період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року відповідач користувався каналами ККЕ ПАТ «Укртелеком» безпідставно та надалі уклав новий договір на тих самих умовах, що й договір, укладений у 2014 році, а саме: договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» від 04.09.2018 року (період дії договору з 01.01.2018 по 31.12.2018 рік.

Позивач вважає, що після закінчення строку дії договору у 2015 році, а саме 31.12.2015 відповідач був зобов`язаний самостійно здійснити демонтаж кабелів з ККЕ позивача. Отже, відповідач у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 без жодних правових підстав користувався каналами ККЕ ПАТ «Укртелеком», відмовляючись при цьому врегулювати наявні правовідносини сторін шляхом укладення відповідного договору.

Таким чином, доказом використання каналів ККЕ ПАТ «Укртелеком» є відповідні Акти звіряння за період з січня 2016 по грудень 2016, підписані уповноваженими представниками сторін, що підтверджують факт користування відповідачем ККЕ позивача у період з січня 2016 по грудень 2016 року.

Загальна заборгованість відповідача за користування кабельною каналізацією електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», згідно розрахунку заборгованості, за період з січня 2016 по грудень 2016 складає 36 994,71 грн.

3.2. Доводи відповідача.

Між позивачем та відповідачем був укладений договір№ 114-42 від 04.03.2014 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, строк дії якого закінчився ще 31 грудня 2015 року, та взяті за яким зобов`язання відповідач виконав в повному обсязі, що підтверджується доводами позивача, вказаними в позовній заяві.

Відповідно до абзацу 7 пункту 1 розділу II Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 23.08.2012 № 428, за зверненням замовника постачальник повинен надати документи, які підтверджують право власності або володіння ККЕ.

Відповідач своїми листами від 03.02.2016 № 40/06-135, від 06.04.2016 -№ 40/06-308, від 30.08.2016 40/06-639, від 15.11.2017 № 45/06-923 стосовно укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку повідомляв про те, що для укладення договору на 2016 позивачеві необхідно надати документи, які підтверджують право власності (володіння) на кабельну каналізацію електрозв`язку.

Однак, жодного документу на підтвердження АТ Укртелеком, в особі Одеської філії АТ Укртелеком, права власності (володіння) чи перебування на балансі кабельної каналізації електрозв`язку відповідачеві надано не було, а отже і не було правових підстав для укладення договору у 2016 році.

Відповідач зазначив, що у 2014 році позивач, який по суті є монополістом на ринку послуг з надання кабельної лінії електрозв`язку, надавав відповідачу на підтвердження володіння кабельної каналізації електрозв`язку повний пакет документів для укладання договору від 04.03.2014 № 114-42 але не було надано правовстановлюючих документів чи документів, які б підтвердили факт перебування на балансі позивача, а тому підтвердили б правомірність надання послуг використання ККЕ саме позивачем. Тому, договірні відносини не могли бути врегульованими між позивачем та відповідачем в 2016 році, зокрема на підставі договору № 114-42 від 04.03.2014.

Щодо посилання позивача на укладений новий договір про надання в користування кабельної каналізації на тих самих умовах у 2018-2020 роках, слід зазначити, що позивачем було надіслано Довідку обліку ділянок ККЕ, які перебувають на балансі ПАТ «Укртелеком» та інвентарні картки обліку основних засобів, які підтверджують факт перебування ККЕ на балансі ОФ АТ «Укртелеком» (що не було надано у 2016 році).

Крім того, згідно пункту 10.1 Договору № 114-42 від 04.03.2014, дія його обмежена в часі, та збігла 31.12.2015, отже позивач мав повне право вирішити питання укладення договору у судовому порядку згідно частини першої статті 649 Цивільного кодексу України.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, а позивачем не спростовано факту відсутності між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ Укртелеком дійсного на 2016 рік, що неодноразово підтверджено і самим позивачем у надісланих на адресу Відповідача листах, у зв`язку з чим підстав для стягнення заявлених сум також немає.

Крім того, відповідач просив закрити провадження у справі №916/2289/21 на підставі ст.231 ГПК України, оскільки позивач у 2019 вже звертався до Господарського суду Одеської області з аналогічними вимогами (справа №916/3495/19).

У відзиві на позов (т.1 а.с.154-160) та в подальшому у судових засіданнях, зокрема 1.11.2021р., відповідач просив застосувати наслідки спливу строку позовної давності.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

04.03.2014р. між ПАТ Укртелеком (Укртелеком) та Управлінням (Замовник) було укладено договір №114-42 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ „Укртелеком, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови надання у користування ККЕ Укртелекому. Код Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-61.10.1, КЕКС 2240 2240, КПИВ 6641010 (п. 2.1.) (т.1 а.с. 18-24).

Відповідно до п. 2.2 договору №114-42 від 04.03.2014 Укртелеком відповідно до умов цього договору надає Замовнику в користування ККЕ, що передбачає виконання комплексу організаційно-технічних заходів та надання таких послуг: бронювання місця в ККЕ Укртелекому; погодження робочого проекту; технічний нагляд за роботою Замовника в ККЕ Укртелекому; надання місця в каналі ККЕ Укртелекому; використання ККЕ Укртелекому.

Згідно з п. 2.3 договору №114-42 від 04.03.2014 Замовник зобов`язується оплачувати послуги відповідно до умов цього договору, додатків до нього та додаткових угод.

Пунктом 10.1 договору №114-42 від 04.03.2014р. сторони погодили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2014 року, а його умови відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.01.2014 року.

В подальшому сторонами укладались додаткові угоди до договору № 114-42 від 04.03.2014 №1, №2 від 22.12.2014, №3 від 12.05.2015 щодо порядку здійснення розрахунків за рахунок бюджетних коштів, зміни банківських реквізитів, продовження строку дії договору до 31.12.2015 (т.1 а.с.29-34).

Листом від 22.12.2015р. (т.1 а.с.35) позивач направляв для підписання проект договору про надання в користування кабельної каналізації на 2016 рік.

Листом №40/06-135 від 03.02.2016 Управлінням з метою пролонгації договору надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку було повідомлено ПАТ Укртелеком про необхідність надання документів, які підтверджують виникнення права власності на кабельну каналізацію електрозв`язку (т.1 а.с.36-37).

Листом №40/06-308 від 06.04.2016 Управлінням було повідомлено ПАТ Укртелеком, що у випадку відсутності у останнього документів, які підтверджують виникнення права власності на кабельну каналізацію електрозв`язку, договори оренди державного майна необхідно укладати за 1 грн (т.1 а.с.38).

Листом №40/06-639 від 30.08.2016р. Управлінням було повідомлено ПАТ Укртелеком про відсутність підстав для нарахування Управлінню плати за користування кабельною каналізацією електрозв`язку, у зв`язку з відсутністю укладеного між сторонами договору (т.1 а.с.39-40).

Листом №1088-вих-80D731-80D922-2017 від 14.04.2017 року позивачем направлено заяву для врегулювання спору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації, щодо укладення договорів (т.1 а.с.41-46).

Листом №01-3425/123 від 18.05.2017р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації було направлено на адресу Управління та ПАТ Укртелеком рекомендації щодо досудового врегулювання спору про укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (т.1 а.с.47-50).

Листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р. ПАТ Укртелеком було повторно надано Управлінню проекти договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку на 2016р. та на 2017р.

Листом №40/06-923 від 15.11.2017р. Управлінням у відповідь на вказаний лист було повідомлено, що проекти договорів Управління не отримувало. При цьому, останнім також було повідомлено, що з метою пролонгації договорів необхідно надати копії документів, що підтверджують право власності ПАТ Укртелеком на кабельну каналізацію електрозв`язку (т.1 а.с.53-55).

04.09.2018р. між ПАТ Укртелеком (Укртелеком) та Управлінням (Замовник) було укладено договір №47/51Е000-1296/18 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ „Укртелеком, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови надання у користування ККЕ Укртелекому. Код Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-61.10.1, КЕКС 2240 2240, КПИВ 6641010 (п. 2.1.) (т.1 а.с.83-90).

Відповідно до п. 11.1 договору набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, а його умови відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.01.2018 року.

Позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог у межах даного спору було надано суду проект договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку за 2016 з розрахунком плати за користування ККЕ (т.1 а.с.60-65, 69-70).

Відповідно до п.4.1 договору ціна договору складається із сумарної вартості послуг пеедбачених цим договором і визначається відповідними додатками до цього договору. Вартість послуг за цим договором визначається на підставі Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікації, затверджених рішенням НКРЗІ від 29.11.2012 №620, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 17.12.2021 за №2093/22405. Граничні тарифи застосовуються для здійснення розрахунків за цим договором з дня набрання ними чинності або внесення до них змін.

Згідно з п.10.1 договору цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2016. Умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, яки виникли з 1 січня 2016.

Між сторонами було проведено звірки наявності кабелів у ККЕ (довжина діаметру вартості розміщення тощо), складені та підписані акти звірення обсягів кабельної каналізації електрозвязку ПАТ «Укртелеком», які використовував відповідач за період з січня 2016 по грудень 2016 (т.1 а.с.78-81).

В листі від 15.01.2021 №8-ВИХ-ОD-51S000-2020 позивач просив відповідача підписати та надіслати на адресу позивача підписані екземпляри, а також сплатити заборгованість згідно рахунків звіряння обсягів ККЕ, які використовувало Управління Держспецзв`язку протягом січня-листопада 2016, загальною сумою 36 994, 71 грн (т.1 а.с.71).

Відповідач листом від 03.02.2021 № 40/06-177 надав відповідь позивачу, в якому вказано, що в кошторисі Управління на 2021 відсутні бюджетні асигнування на укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ОФ ПАТ «Укртелеком» на 2016, а тому в Управлінні відсутні підстави для укладення договору за 2016 у 2021. На підставі чого повернуто надіслані позивачем екземпляри договорів та додатків без розгляду (т.1 а.с.75-76).

Судом також встановлено, позивач у 2019 звертався до Господарського суду Одеської області з наступними вимогами (справа №916/3495/19):

- визнати укладеним договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку в редакції, що була надіслана на адресу Управління листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., між ПАТ „Укртелеком та Управлінням на період з 01.01.2016р. по 31.12.2016р. згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013р. за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів;

- визнати укладеним договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку в редакції, що була надіслана на адресу Управління листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., між ПАТ „Укртелеком та Управлінням на період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р. згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013р. за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів ;

- стягнути з Управління на користь ПАТ „Укртелеком заборгованість у сумі 73 964,67 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.06.2020 позов задоволено частково. Визнано укладеним договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (в редакції, що була надіслана на адресу Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р.) між публічним акціонерним товариством „Укртелеком в особі Одеської філії публічного акціонерного товариства „Укртелеком та Управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р. згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013р. за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організації, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого зв`язку. Стягнуто з Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області на користь публічного акціонерного товариства „Укртелеком в особі Одеської філії публічного акціонерного товариства „Укртелеком заборгованість у розмірі 36 969,96 грн., судовий збір у розмірі 2 881,18 грн. В решті позову відмовлено.

Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду Одеської області від 12.11.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 було залишено без змін.

Як вбачається зі змісту вказаних судових рішень, рішенням господарського суду Одеської області від 11.02.2019р. у справі №916/2700/18, залишеним без змін судом апеляційної інстанції, було відмовлено у задоволенні позовних вимог ПАТ „Укртелеком до Управління про стягнення заборгованості у розмірі 73 964,67 грн. за користування кабельною каналізацією електрозв`язку за період з 01.01.2016р. по 31.12.2017р. з тих мотивів, що строк дії договору №114-42 про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку від 04.03.2014р., з урахуванням додаткової угоди № 3 до нього, сплив 31.12.2015 року. Закінчення строку дії договору №114-42 від 04.03.2014р., а також відсутність укладеного між сторонами договору на період з 01.01.2016р. по 31.12.2017р. і стало підставою для відмови у задоволенні заявлених ПАТ „Укртелеком до Управління позовних вимог.

Судом під час дослідження доказів було досліджено та залучено до матеріалів справи редакцію договору про надання в користування ККЕ на 2016р. (т.2 а.с.21-27).

Судом встановлено, що у проектах договору на 2016 рік, які надсилалися позивачем відповідачеві для підписання разом із супровідним листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., містяться наступні умови, а саме: п. 4.13. Загальна сума договору на 2017 рік складає 39335,88 грн., у т.ч. ПДВ 6555,98 грн.; п. 10.1. Цей договір набирає чинності з 01.01.2017 року та діє до 31.12.2017 року.

5. Позиція суду.

5.1 Щодо підстав для закриття провадження у справі.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Згідно з положеннями пункту 2 частини першої статті 175 цього ж Кодексу суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Таким чином, для закриття провадження у справі на підставі пункту 3 частини першої статті 231 ГПК України необхідна наявність одночасно трьох однакових складових - рішення у справі, що набрало законної сили, повинно бути ухвалене щодо тих самих сторін, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Позовом є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову як вимоги про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Приймаючи до уваги, що предметом позову є укладення договору в іншій редакції ( в частині пункту 10.1 договору), що і було підставою для відхилення відповідних вимог у справі №916/3495/19, а стягнення суми є похідною вимогою від визнання укладеним такого договору, суд доходить висновку про неповну тотожність позовів, а отже відсутність підстав для застосування пункту 3 частини першої статті 231 ГПК України.

5.2 Щодо підстав укладення договору.

Відповідно до ч.1 ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності, виконуються на підставі договорів.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За змістом ч.ч. 1, 2, 3, 7 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Згідно з частиною 1 статті 187 ГК України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій, повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов`язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами врегульовано Законом України „Про телекомунікації від 18.11.2003 № 1280-IV, яка застосовується судом у редакції, чинної на час виникнення правовідносин.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телекомунікації власник (володілець) кабельної каналізації електрозв`язку - суб`єкт господарювання, у власності (володінні) якого перебувають уся інфраструктура кабельної каналізації електрозв`язку або окремі її елементи, набуті на належній правовій підставі, призначені для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування; кабельна каналізація електрозв`язку - обладнання та споруди, призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, що включають трубопроводи (канали кабельної каналізації), закладні та оглядові пристрої в колодязях, кабельних шафах, шахтах, колекторах, мостах, естакадах, тунелях, будівлях, а також приміщення для вводу кабелів і розміщення лінійного обладнання; оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України „Про телекомунікації взаємодія операторів телекомунікацій з органами державної влади та органами місцевого самоврядування стосовно отримання ними телекомунікаційних послуг здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства України.

Відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону України „Про телекомунікації оператори телекомунікацій, незалежно від форм власності, в першу чергу надають у користування на договірних засадах ресурси своїх мереж державній системі урядового зв`язку, національній системі конфіденційного зв`язку, органам з надзвичайних ситуацій, безпеки, оборони, Національної поліції, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань у порядку, встановленому ЦОВЗ.

Положеннями ч. 1 ст. 28 Закону України „Про телекомунікації передбачено, що використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України „Про телекомунікації споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: 1) використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності; 2) не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; 3) не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації мереж телекомунікацій, підтримки цілісності та взаємодії мереж телекомунікацій, захисту інформаційної безпеки мереж телекомунікацій, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам; 4) не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам; 5) виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги; 6) виконувати інші обов`язки відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 38 Закону України „Про телекомунікації (в редакції чинній на 31.12.2015р. дату закінчення строку дії договору №114-42 від 04.03.2014р.) оператори телекомунікацій мають право на скорочення переліку або припинення надання телекомунікаційних послуг споживачам, які порушують правила надання і отримання телекомунікаційних послуг, або на відключення кінцевого обладнання споживача, якщо воно не має виданого в установленому законодавством порядку документа про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, у порядку, визначеному цими правилами.

Положеннями ч. 2 ст. 38 Закону України „Про телекомунікації (в редакції чинній на 31.12.2015р. дату закінчення строку дії договору №114-42 від 04.03.2014р.) врегульовано, що відключення кінцевого обладнання підрозділам Міністерства оборони України, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сферах цивільного захисту, пожежної і техногенної безпеки, захисту державного кордону, з`єднувальних ліній служб екстреного виклику здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 2 Порядку відключення кінцевого обладнання спеціальних користувачів та з`єднувальних ліній служб екстреного виклику, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2004 р. N 607 (в редакції чинній 31.12.2015р. дату закінчення строку дії договору №114-42 від 04.03.2014р.) відключення кінцевого обладнання спеціальних користувачів та з`єднувальних ліній служб екстреного виклику (далі - відключення обладнання) здійснюється у разі, коли: на кінцеве обладнання спеціальних користувачів та обладнання, що використовується на з`єднувальних лініях, немає виданого в установленому законодавством порядку документа про підтвердження відповідності нормативним вимогам у сфері телекомунікацій (далі - документ відповідності); кінцеве обладнання застосовується спеціальним користувачем для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки.

Відповідно до вимог частини 7 статті 31 та пункту 1 частини 2 статті 65 Закону України Про телекомунікації, порядок використання кабельної каналізації електрозв`язку особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником. Умовою надання телекомунікаційних послуг є укладання договору між оператором, провайдером телекомунікаційних послуг і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗІ).

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428, договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку повинен відповідати нормам чинного законодавства та містити, зокрема, технічні характеристики (інформацію про кількість, діаметр та довжину кабелю, кількість каналів тощо), умови та строк бронювання місця в кабельній каналізації електрозв`язку, технічного нагляду власником кабельної каналізації електрозв`язку, надання місця в кабельній каналізації електрозв`язку та використання кабельної каналізації електрозв`язку.

Судом встановлено, що між сторонами вже був 04.03.2014 укладений договір № 114-42 про надання в користування цієї кабельної каналізації електрозв`язку позивача, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови користування ККЕ позивача, і цей договір недійсним не визнавався.

Крім того судом установлено, що 16.05.2017 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, було прийнято рішення № 250, яким сторонам у справі надано рекомендації щодо досудового врегулювання спору, а саме рекомендовано, під час визначення ціни договору на надання в користування ККЕ, керуватися Граничними тарифами, Правилами від 23.08.2012 № 428, а також застосовувати Граничні тарифи з коефіцієнтом зменшення 0,2 як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів.

Вищенаведені приписи чинного законодавства дозволяють господарському суду дійти висновку, що укладання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку між ПАТ „Укртелеком та Управлінням є обов`язковим для сторін в силу ст. 11 Закону України „Про телекомунікації.

При цьому, у разі невизнання стороною договору, укладення якого є обов`язком в силу вимог закону, права іншої сторони на укладення такого договору підлягають захисту судом на підставі п. 1 ч.2 ст. 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом обов`язкової дії.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.05.2018р. у справі № 61/341, постановах Верховного Суду від 24.10.2019р. у справі № 46/603, від 07.05.2019р. у справі №914/1002/18, від 20.02.2020р. по справі №910/3270/19.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про наявність підстав для укладення договору у судовому порядку.

5.3. Щодо позовної давності.

Згідно із ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення від 22.10.1996 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства", рішення від 20.09.2011 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"), що застосовується як джерело права при розгляді справ судами згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки і застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ст. ст. 257, 267 ЦК України).

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Вжиті у статті 261 ЦК України терміни "довідався" та "міг довідатися" дають підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме із цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідач, навпаки, має довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше. При цьому аргументи відповідача, що про порушене право позивач міг дізнатися раніше, ніж він стверджує, мають ґрунтуватись не на можливих, а на конкретних обставинах, що підтверджуються наданими у справі належними доказами, за яких суд може однозначно (достеменно) встановити момент, коли особа могла довідатись про порушення його прав.

Суд, зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що про порушення відповідачем права на укладання договору та непогодження з нарахуванням плати за використання ККЕ позивач був обізнаний ще з квітня 2016р. (т.1 а.с.38-39).

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.06.2020р. у справі №916/3495/19, залишеним без змін постановою Південного-західного апеляційного господарського суду, було відмовлено у задоволенні позовних вимог ПАТ „Укртелеком до Управління про визнання укладеним договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку в редакції, що була надіслана на адресу Управління листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., між ПАТ „Укртелеком та Управлінням на період з 01.01.2016р. по 31.12.2016р. згідно із Граничними тарифами на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 30.12.2013р. за №861, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №230/25007, із застосуванням коефіцієнту зменшення 0,2, як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів.

Відмовляючи у позові, суд виходив з того, що «..у проектах договору на 2016 рік, які надсилалися позивачем відповідачеві для підписання разом із супровідним листом №3422-40/2017 від 10.11.2017р., містяться наступні умови, а саме: п. 4.13. Загальна сума договору на 2017 рік складає 39335,88 грн., у т.ч. ПДВ 6555,98 грн.; п. 10.1. Цей договір набирає чинності з 01.01.2017 року та діє до 31.12.2017 року. Належних доказів на підтвердження надсилання позивачем відповідачеві для підписання проекту договору зі строком дії такого договору з 01.01.2016р. по 31.12.2016р. позивачем до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься».

Водночас, звертаючись до суду із позовом у даній справі, змінивши відповідні умови договору та визначивши строк з « 01.01.2016р. по 31.12.2016р.», позивач не дотримався трирічного строку позовної давності.

Твердження позивача щодо дотримання строку позовної давності, викладені у позовній заяві, не приймаються судом до уваги, оскільки ґрунтуються на помилковому тлумаченні правових норм та обставин, що є підставою для переривання строку позовної давності.

Приймаючи до уваги викладене, суд доходить висновку про відсутність поважних причин пропущення позовної давності, якими є обставини, що роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим, у зв`язку з чим вважає за необхідне відмовити у позові в частині укладення договору за наслідком спливу строку позовної давності.

5.4. Щодо стягнення заборгованості.

Приймаючи до уваги, що вимога про стягнення плати за використання ККЕ є фактично похідною, у зв`язку з відмовою у задоволенні заявлених позивачем вимог про визнання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку укладеним на 2016р., а також з урахуванням встановлених у справі №916/3495/19 обставин щодо вирішення справи №916/2700/18, також відсутні й правові підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення 36 994,71 грн. заборгованості відповідно.

5.5. Щодо судових витрат.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача та відшкодуванню, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, не підлягають.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Акціонерного товариства "Укртелеком" до Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області про визнання договору укладеним та стягнення 36 994,71 грн відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 04 січня 2022 р.

Суддя Ю.М. Щавинська