ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2021 р. № 910/508/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Коротун О.М.

при секретарі Дерій В.В.

за участю представників зазначених в протоколі від 02.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 (повний текст рішення складено та підписано 26.07.2021)

у справі № 910/508/21 (суддя Марченко О.В.) за позовом Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 03.11.2020 №680-р

ВСТАНОВИВ:

Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С; далі - Нордіск-1) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ; далі - Нордіск-2) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1 - 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 03.11.2020 №680-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/121-18/296-16 (далі - рішення №680-р) в частині, що стосується Нордіск-1 та Нордіск-2.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №680-р в частині, що стосується позивачів, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення, АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнав встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; висновки АМК у рішенні №680-р не відповідають обставинам справи №143-26.13/121-18/296-16; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 позовні вимоги Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) та Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх, 8050 Швейцарія) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання частково недійсним рішення від 03.11.2020 №680-р задоволено повністю, визнано недійсними пункти 1 - 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/121-18/296-16 в частині, що стосується Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) та Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх, 8050 Швейцарія), стягнуто з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880 Данія) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. судового збору, стягнуто з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Тургауерштрасе 36/38, Цюріх, 8050 Швейцарія) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Антимонопольний комітет України звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) та Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, а також невірно застосовано норми та процесуального та матеріального права які мають значення для справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №680-р, відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/121-18/296-16 та є обґрунтованими; АМК надано належну оцінку обставинам справи №143-26.13/121-18/296-16 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №680-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 та призначено справу до розгляду на 07.10.2021.

23.09.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 без змін. Також, позивач зазначив, що оскаржуване рішення АМК складене без збору та аналізу первісних доказів щодо фактичних обставин справи, що не відповідає вимогам законодавства стосовно розгляду АМК справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, з посиланням на відповідні докази.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченко Б.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці з 04.10.2021 по 08.10.2021, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2021, для розгляду справи № 910/508/21 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 прийнято справу № 910/508/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі 910/508/21 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді Сулім В.В., Коротун О.М.

03.11.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 оголошено перерву у розгляді справи № 910/508/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 до 18.11.2021р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2021 виправлено описку в пункті 1 резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 у справі № 910/508/21.

01.12.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли письмові дебати.

Представник відповідача у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі 910/508/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача у поясненнях, наданих у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Нормою ч. 1 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Водночас, норма ч. 2 наведеної статті передбачає, що до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

03.11.2020 Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення № 680-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема:

- визнано дії Нордіск-1 і групи Медфарком щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №455/11-U, від 16.05.2011 №460/11-U, від 03.01.2012 №466/12-U, від 03.01.2012 №468/12-U, від 03.01.2013 №473/13-U, від 03.01.2013 №475/13-U, від 19.03.2014 №490/14-U, від 19.03.2014 №489/14-U, від 20.04.2015 №499/15-U, від 20.04.2015 №502/15-U, від 20.08.2015 №б/н, від 23.09.2015 №б/н, від 04.2016 №2016UA52163I, від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS, від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS/V, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.1 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);

- визнано дії Нордіск-2 і групи Медфарком стосовно укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №456/11-U, від 16.05.2011 №461/11-U, від 03.01.2012 №467/12-U, від 03.01.2012 №469/12-U, від 03.01.2013 №474/13-U, від 03.01.2013 №476/13-U, від 03.01.2014 №484/14-U, від 03.01.2014 №485/14-U, від 04.08.2015 №б/н, від 01.05.2016 №2016UA52163AG, від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.2 пункту 1.1 резолютивної частини рішення №680-р);

- визнано дії Нордіск-1 і товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека "31" (далі - ТОВ "Аптека "31") щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №453/11-U, від 03.01.2012 №464/12-U, від 03.01.2013 №479/13-U, від 19.03.2014 №492/14-U, від 20.04.2015 №501/15-U, від 20.04.2015 №504/15-U, від 20.08.2015 №б/н, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.3 пункту 1.1 резолютивної частини рішення №680-р);

- визнано дії Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "31" стосовно укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 №454/11-U, від 03.01.2012 №465/12-U, від 03.01.2013 №480/13-U, від 03.01.2014 №487/14-U, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.4 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);

- визнано дії Нордіск-2 і приватного акціонерного товариства "Ганза" (далі - ПрАТ "Ганза") щодо укладення угод про дистрибуцію від 01.02.2011 №457/11-U, від 21.06.2012 №472/12-U, від 26.03.2013 №481/13-U, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.5 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);

- визнано дії Нордіск-2 і товариства з обмеженою відповідальністю "Фармадіс" (далі - ТОВ "Фармадіс") стосовно укладення угод про дистрибуцію від 12.05.2014 №488/14-U, від 02.11.2015 №б/н, від 01.05.2016 №2016UA52496AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);

- визнано дії Нордіск-1 і товариства з обмеженою відповідальністю "Медфарм" (далі - ТОВ "Медфарм") щодо укладення угод про дистрибуцію від 01.05.2016 №2016UA52551I, від 01.05.2016 №2016UA52551V, від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS, від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS/V, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (підпункт 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 100 289 309 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.1 пунктом 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.1 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.2 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 12 559 227 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.3 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.4 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.4 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.5 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.5 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.6 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.6 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 5 532 141 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення №680-р (підпункт 2.7 пункту 2 резолютивної частини рішення №680-р).

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, підлягає визнанню недійсним, оскільки відповідачем не було встановлено більшості із обов`язкових елементів здійсненої ним кваліфікації порушення, а отже не доведено, що узгоджені дії за участю позивача та дистриб`юторів є антиконкурентними, тобто призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у вигляді економічно необгрунтованого підвищення цін.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Як передбачено ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

У відповідності до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з п. 32 вказаних Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 01/422-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/296-16 про порушення компаніями групи Ново Нордіск і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 23.11.2018 № 01/277-р залучено до участі у справі № 143-26.13/296-16, як співвідповідача, ТОВ "БаДМ-Б".

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 23.11.2018 № 01/278-р розпочато розгляд справи про порушення компанією "Ново Нордіск А/С", компанією "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" і ТОВ "Медфарм" законодавства про захист економічної конкуренції № 143-26.13/121-18/296-16 та об`єднано зі справою № 143-26.13/296-16.

Рішенням №680-р встановлено таке.

Нордіск-2 зареєстрована за адресою: Тургауверштрасе, 36/38, СН-8050, м. Цюрих, Швейцарія.

Відповідно до Статуту предметом діяльності Нордіск-2 є торгівля, представництво і виробництво фармацевтичних та хімічних препаратів, а також товарів для діагностичних та терапевтичних цілей; дослідження і розробка продукції, терапевтичних методів, методів представлення, головним чином у хімічній фармацевтичній, діагностичній та терапевтичній сферах; розробка, придбання, передача і використання патентів та інших прав інтелектуальної власності, а також видача ліцензій у хімічній, фармацевтичній, діагностичній та терапевтичній сферах. Нордіск-2 має право здійснювати фінансові операції всіх видів, у тому числі для товариств концерну "Ново Нордіск", включаючи фінансування та надання кредитів і гарантій товариствам концерну на платній чи безоплатній основі. Нордіск-2 може придбавати нерухомість у будь-якій формі, керувати нею чи відчужувати її, а також здійснювати всі торгові операції, прямо чи опосередковано пов`язані з корпоративною метою.

В Україні відсутнє представництво Нордіск-2. При цьому Нордіск-2 повідомила, що реєстрація лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які постачав Нордіск-2 в Україну, здійснював Нордіск-1, як правовласник, через представництво Нордіск-1. Крім того, відомості, що стосуються фармаконагляду щодо лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які постачав Нордіск-2 в Україну, акумулює представництво Нордіск-1.

Згідно з реєстраційними документами Нордіск-2 є дочірньою компанією Нордіск-1 із часткою у статутному капіталі 100%.

Отже, Нордіск-1 і Нордіск-2 пов`язані між собою відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - компанії групи Ново Нордіск).

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що "...проте завищення цін" та його необґрунтованість" Комітет досліджує не в економічному аспекті конкуренції, як зростання цін порівняно з тим рівнем, який би існував за відсутності обмеження конкуренції, до якого, на його думку, призвели Угоди, а виключно в аспекті державного регулювання цін - як фактичне перевищення встановленої законодавством 10% надбавки відносно ціни, яка може бути розрахована з урахуванням наданих знижок. Такий підхід Комітету до доказування економічної необґрунтованості ціни не ґрунтується на положеннях частини другої статті 8 Закону і в цілому не відповідає цілям правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції...".

Колегія суддів вважає, що наведений висновок суду першої інстанції прийнятий із неправильним застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, що є порушенням норм матеріального права, виходячи із наступного.

Комітет кваліфікував дії групи Ново Нордіск за пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Рішенням Комітету встановлено, що впродовж 2011 - 2017 років між компаніями групи Ново Нордіск та групою Медфарком, групою "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" були укладені та діяли угоди про дистрибуцію, умови яких у сукупності та взаємопов`язаної передбачали:

надання знижок у вигляді кредит-ноти, що призвело до існування номінальних та реальних цін, які, однак, не були зареєстровані/задекларовані компаніями групи Ново Нордіск у встановленому законодавством України порядку, та до необгрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва компаній групи Ново Нордіск для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державних і місцевих бюджетів та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів і що призвело до обмеження конкуренції;

встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року, що свідчать про можливість впливу компанії "Ново Нордіск А/С" на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, також дозволили групі Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "31" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів із компанією "Ново Нордіск А/С", що призвело до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції;

вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну, яке здійснювалося в індивідуальному порядку, впродовж 2011 - 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, спрямовано на забезпечення компаній групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у майбутніх періодах;

надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць дозволяють здійснювати контроль за: недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України, що суттєво перевищував компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні, та дозволяло покривати свої витрати за надання знижок дистриб`юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх по виставлених дебетних нотах;

подальшим ціноутворенням дистриб`юторів під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, при цьому, надаючи дистриб`юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, свідчить про те, що компанії групи Ново Нордіск вживали відповідних заходів та були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України і не могли не усвідомлювати наслідки узгоджених дій.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції") (далі - Закон).

Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка суб`єктів господарювання.

Частиною першою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, є встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Відповідно до статті 8 Закону: положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на:

використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників;

придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів;

придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;

формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії:

призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;

обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання;

призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Положення частини першої статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо незастосування до узгоджених дій, на які встановлюються певні обмеження, статті 6 цього Закону не виконуються.

Дозволяються і не потребують отримання дозволу органів Комітету вертикальні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які відповідають положенням Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів. Зокрема, є дозволеними вертикальні узгоджені дії, якщо частка кожного з їх учасників (як постачальника, так і покупця) на відповідному ринку контрактного товару не перевищує 30% (пункт 1 частини першої розділу 2 Типових вимог). Більшість товарів є унікальними і складовими окремого ринку, тобто учасники таких угод підпадають під дію Типових вимог.

Наведене свідчить про наявність вертикальних угод, учасниками яких є суб`єкти господарювання, які функціонують на різних рівнях виробничої діяльності, зокрема відносини між виробником або імпортером з однієї сторони та дистриб`ютором такого товару з іншої, які домовляються про ціни або інші показники реалізації товарів, робіт чи послуг.

Такі узгодженні дії не обмежують конкуренції між сторонами, які укладали таку угоду (виробник або імпорт та дистриб`ютор або продавець діють на різних рівнях реалізації) проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання які знаходяться поза умовами таких угод.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України)

Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Таким чином, аналіз наведених норм свідчить, що сторони правовідносини керуються змістом правочину, його умовами, які встановлюють, змінюють або припиняють права та обов`язків їх учасників та покладають на сторони обов`язок щодо їх виконання.

Так, Комітетом бралося до уваги, що на формування цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель та до аптек впливало законодавство, яке регулювало порядок ціноутворення на лікарські засоби шляхом встановлення граничних торговельно-збутових надбавок до зареєстрованої/задекларованої зміни оптово-відпускних цін Виробником або уповноваженою ним особою та співпраця за угодами про дистрибуцію, у 2011 - 2017 роках призвела до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, а отже Товариство і компанії групи Ново Нордіск діяли з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вищезазначені суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Детальний аналіз умов надання компаніями групи Ново Нордіск їх дистриб`юторам знижок, а також вплив таких знижок на конкурентне середовище та на рівень цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск в Україні наведено у пунктах 291 - 369, 495 - 559 Рішення.

Угодами (договорами) були передбачені механізми фактичного зменшення договірних цін на лікарські засоби шляхом надання знижок у вигляді кредит-нот та матеріалами справи підтверджено, що таке зменшення мало місце. За умови прозорого формування ціни договору (угоди) та добросовісного виконання положень нормативно-правових актів, чинних на території України протягом 2011 - 2017 років, фактичне зменшення ціни в договорі між виробником та дистриб`ютором повинно зменшити кінцеву ціну реалізації препаратів, яка не має перевищувати дозволеного законодавством України розміру торговельної надбавки.

За результатами аналізу угод про дистрибуцію, чинних у 2011 - 2017 роках, Комітетом було встановлено наявність умови про надання знижок, тобто була домовленість сторін договору про виконання сторонами певних зобов`язань.

Комітет розглядає кредит-ноту не з точки зору правомірності її застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами, а як інструмент непрозорого ціноутворення під час імпорту лікарських засобів Ново Нордіск в Україну, застосування якого в договірних відносинах між компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами (групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", НрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс" і ТОВ "Медфарм) призвели до необгрунтованого завищення цін на зазначені лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних/публічних закупівель та в аптечний сегмент.

Законодавство про захист економічної конкуренції визначає конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Цінова конкуренція є найпомітнішою та найважливішою формою конкуренції, яка потребує захисту. У зв`язку із чим термін "встановлення цін" повинен тлумачитися дуже широко. Будь-які узгоджені дії між суб`єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими суб`єктами господарювання не було концентрації, підпадають під дію пункту 1 частини 2 статті 6 Закону. До сфери його застосування потрапляють не лише горизонтальні узгоджені дії щодо встановлення цін, до яких вдаються реальні та/або потенційні конкуренти, а й вертикальні домовленості між суб`єктами господарювання, які діють на різних рівнях економічного процесу, такі, наприклад, як умови договорів про дистрибуцію товару, спрямовані на встановлення єдиного рівня цін перепродажу. Узгодження не обов`язково має стосуватися власне самої ціни. Воно може стосуватися лише таких компонентів ціноутворення, як знижки.

Якщо виробник доводить до відома своїх конкурентів істотні елементи своєї політики цін, наприклад, прейскурант, застосовувані ним пільги і комерційні умови, їх рівень і дату їх зміни, спеціальні винятки, що забезпечуються окремим споживачам, це вважається таким, що суперечить антимонопольному законодавству (рішення Європейської комісії № 74/292/ЕЭС, Саsе № ІV/400. - Agreements between manufacturers of glass cotainers IFTRA. OJ L 160/. 17.06.1974).

Домовленості про знижки можуть використовувати для того, щоб усунути цінову конкуренцію, будучи одним із способів непрямого фіксування цін на певному взаємовигідному рівні, на чому було звернуто увагу у коментарі до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на основі порівняльного аналізу з правилами Європейського Союзу.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що всі кредит-ноти були прив`язані до угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами на постачання лікарських засобів, про які йдеться в Рішенні, а отже, не були виплатою доходу за продаж інших товарів, робіт чи послуг.

Механізм надання компаніями групи Ново Нордіск знижок дистриб`юторам у вигляді кредит-нот був непрозорим як для суб`єктів господарювання, які не перебували у договірних відносинах з компаніями групи Ново Нордіск та придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у групи Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", з метою подальшої реалізації таких лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель і до аптек (Нацперелік), так і для закладів охорони здоров`я і пацієнтів, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за завищеними цінами.

У пунктах 297 - 299 Рішення наведено кредит-ноти, які підтверджують, що надання компаніями групи Ново Нордіск знижок здійснювалося іноді навіть через рік вже після того, як лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск були реалізовані кінцевим споживачам.

Фіксування рівня цін компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами за допомогою фактично прихованих знижок визначило діапазон цін (до 10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України.

Враховуючи надані компаніями групи Ново Нордіск знижки, ціновий діапазон, у якому конкурували їх дистриб`ютори із суб`єктами господарювання, які не мали договірних відносин із компаніями групи Ново Нордіск, під час реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки (Нацперелік) і через процедури державних/публічних закупівель, є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" знижок.

У постанові Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 910/23961/16 зазначено, що "механізм надання додаткової ретрознижки дозволяв позивачу не враховувати її при визначенні ціни, за якою лікарські засоби реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необгрунтованого підвищення цін на них".

Висновки Верховного Суду викладені у постанові від 03.03.2020 у справі 910/13306/18, відповідно до яких "...вартість ліків ... залежить виключно від договірних відносин між виробником "Ф.Хоффман Ля Рош" та ТОВ "Рош Україна" (прим. - імпортер), а також наявності державного регулювання цін на ліки...".

Наведеними правовими позиціями Верховного Суду, з урахуванням встановлених у даній справі обставин, спростовується висновок суду першої інстанції, що "... відповідність цін на інсуліни групи Ново Нордіск рівню рівноважних ринкових цін та високий рівень залежності (індекс кореляції 0,99) цін на інсуліни Ново Нордіск від ринкових цін на інсуліни.."., оскільки економічне необґрунтоване завищення цін було встановлено Комітетом іншим шляхом, а саме шляхом аналізу умов договору стосовно механізму надання знижок, які не враховуються суб`єктами господарювання під час встановлення пін.

При цьому, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги встановленні Рішенням Комітету обставини, що механізм компенсації доходів і збитків існував у договірних відносинах, як у період стабільності української гривні до долара США (в 2011 - 2013 роках), так і в період, девальвації української гривні до долара США (в 2014 - 2017 роках). Механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць є системою взаєморозрахунків, яка передбачає компенсацію як дистриб`юторам (кредит-нота), так і компаніям групи Ново Нордіск (дебет-нота), з урахуванням передбачених договірними відносинами стандартного і порогового курсів української гривні до долара США, які є значно вищими, ніж курс НБУ, відповідно до якого здійснюється оприбуткування лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і розрахунок курсової різниці у бухгалтерському обліку.

У своїх поясненнях компанії групи Ново Нордіск повідомили (листи від 27.04.2017 № 27/04/2017 і від 27.04.2017 № 27-1/04/2017) стосовно того, чому знижки, які компанії групи Ново Нордіск надають своїм дистриб`юторам, не відображаються відразу в ціні на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск шляхом зниження таких цін відразу в інвойсах, компанії групи Ново Нордіск повідомили: "...Звертаємо увагу, що компенсаторний механізм також передбачає перерахунок знижки в сторону зменшення у разі зміцнення курсу гривні з метою недопущення додаткових прибутків дистриб`юторів. Внесення знижки відразу до інвойсу унеможливило б функціонування такого компенсаторного механізму...".

Наведене свідчить, що компанії групи Ново Нордіск здійснювали контроль за рівнем прибутковості своїх дистриб`юторів, яка залежала, у тому числі від отримання знижок надання яких призводило до встановлення на території України за фіксованих цін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення статті 6 та 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а неврахування знижки є способом підвищення цін до економічно необґрунтованого рівня, що відповідає правовому висновку Верховного Суду у справі № 910/23961/16.

Щодо настання негативних наслідків від вчиненого компаніями групи Ново Нордіск порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вже зазначалось вище, домовленості про знижки можуть використовувати для того, щоб усунути цінову конкуренцію, будучи одним із способів непрямого фіксування цін на певному взаємовигідному рівні".

Умови співпраці компаній групи Ново Нордіск та дистриб`юторів призвели до необгрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Протягом 2011 - 2017 років лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які імпортувалися на територію України, реалізувалися на території України за цінами, які були на 13 - 59 відсотків завищеними, порівняно з тими цінами, які б існували у разі врахування дистриб`юторами знижок від компаній групи Ново Нордіск в подальшому ціноутворенні. При цьому саме виходячи з розмірів номінальної, а не реальної ціни розраховувалася ціна подальшого продажу лікарських засобів в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель.

Як видно з 10 таблиці Рішення, реальна торговельна надбавка (враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів дистриб`юторами виробництва групи Ново Нордіск та фактичні ціни реалізації такими дистриб`юторами через процедури державних / публічних закупівель і до аптечних закладів) групи Медфарком, групи БаДМ, ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" у більшості випадків (за деякими винятками, зазначеними в таблиці 10), значно перевищувала граничний рівень постачальницько-збутової надбавки (понад 10 відсотків), а іноді становила 82% (п. 503 Рішення).

У додатку 8 до Рішення наведено реальні торговельні надбавки дистриб`юторів під час реалізації лікарських засобів в аптеки (Нацперелік) і через процедури державних / публічних закупівель у 2011 - 2017 роках щодо кожного з лікарських засобів Ново Нордіск.

Вплив знижок, наданих у вигляді кредит-ноти компаніями групи Ново Нордіск групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", у 2011 - 2017 роках на розмір торговельної надбавки наведено на рисунках 1 - 7 в додатку 9 до Рішення.

У результаті таких узгоджених дій між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами відбулося фіксування певного єдиного для всіх дистриб`юторів рівня цін на ринках лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що у подальшому призвело до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що реалізуються на території України в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.

Фіксація рівня цін компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами та не внесення змін виробником (його представником) до зареєстрованої номінальної оптово-відпускної ціни, у свою чергу, визначила за допомогою прихованих знижок завищений діапазон цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України, та всупереч законодавству збільшила фінансові витрати пацієнтів, закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державного і місцевих бюджетів.

Ціновий діапазон, у якому конкурували дистриб`ютори під час реалізації лікарських засобів в аптеки і через процедури державних закупівель, знаходився між номінальною ціною і максимально можливою ціною без урахування знижок (до 10%) на лікарські засоби групи Ново Нордіск, є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання знижок.

Зазначене підтверджується табличним матеріалом, наведеним у додатку 10 до Рішення.

Як вбачається з таблиць 1, 2, 3, 4 додатка 10 до Рішення дистриб`ютори компаній групи Ново Нордіск, не конкуруючи активно між собою, мають значно вищий дохід (понад розмір граничної постачальницько-збутової надбавки - 10%) від реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель порівняно з іншими дистриб`юторами, які не були контрагентами компаній групи Ново Нордіск, зокрема ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ "СП "Оптіма-Фарм, Лтд.".

Відповідно до таблиці 1 додатка 10 до Рішення, дохід групи Медфарком (31,87 - 33,45 відсотка) і дохід ТОВ "БаДМ" (35,59 відсотка) від реалізації лікарського засобу АКТРАПІД НМ через процедури державних/публічних закупівель був на порядок вищим за дохід ПрАТ "Ганза" (0,17-18,18 відсотка) від реалізації зазначеного лікарського засобу АКТРАПІД НМ через процедури державних/публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією "Ново Нордіск А/С".

Як вбачається з таблиці 2 додатка 10 до Рішення, дохід групи Медфарком (5,03 - 31,42 відсотка) від реалізації лікарського засобу АКТРАПІД НМ через процедури державних / публічних закупівель був на порядок вищим за дохід товариства з обмеженою відповідальністю "Вента.ЛТД" (далі - ТОВ "Вента.ЛТД") ("-1,62" -7,08 відсотка) від реалізації зазначеного лікарського засобу через процедури державних/публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією "Ново Нордіск А/С".

Аналіз таблиці 3 додатка 10 до Рішення свідчить, що дохід групи Медфарком (31,56, відсотка) від реалізації лікарського засобу ПРОТАФАН НМ через процедури державних/публічних закупівель був на порядок вищим за дохід ТОВ "Вента.ЛТД" (3,60 відсотка) від реалізації зазначеного лікарського засобу через процедури державних / публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією "Ново Нордіск А/С".

Відповідно до таблиці 4 додатка 10 до Рішення, дохід групи Медфарком (у 2012 році - 42,45 - 45,78 відсотка, у 2015 році - 41,75 - 56,59 відсотка) від реалізації лікарського засобу АКТРАПІД НМ через процедури державних / публічних закупівель був на порядок вищим за дохід спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" (у 2012 році - 0,25 відсотка, у 2015 році - "-43,45" - "-10,54" відсотка) від реалізації зазначеного лікарського засобу Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією "Ново Нордіск А/С".

Аналіз додатку 10 Рішення свідчить, що знижки, які надавали компанії групи Ново Нордіск у вигляді кредит-ноти, не транслювалися дистриб`юторами взагалі або у незначних обсягах далі по ланцюгу, зокрема дистриб`юторам, які не мають прямих контрактів з компаніями групи Ново Нордіск, тобто не зменшували ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, з якими дистриб`ютори брали участь у процедурах державних/публічних закупівель, відтак були механізмом забезпечення завищеного рівня цін і високої дохідності дистриб`юторів компаній групи Ново Нордіск.

Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників, а в довготривалій перспективі - до обмеження конкуренції, що підтверджується, зокрема, наступним.

Протягом усього періоду 2011 - 2017 років із компаніями групи Ново Нордіск безпосередньо співпрацювали тільки ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "БаДМ".

З 2014 року ПрАТ "Ганза", яке впродовж 2011 - 2013 років співпрацювало з компанією "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ", припинило співпрацю із зазначеною компанією.

У 2014 році компанія "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" уклала угоду про дистрибуцію з ТОВ "Фармадіс", а з 2017 року і компанія "Ново Нордіск А/С". Незважаючи на наявність угод про дистрибуцію на 2017 рік, ТОВ "Фармадіс" не придбавало лікарських засобів у компаній групи Ново Нордіск, а придбавало їх у ТОВ "БаДМ".

З 2016 року ТОВ "Аптека "31", яке впродовж 2011 - 2015 років придбавало лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у значних обсягах, припинило співпрацю з компаніями групи Ново Нордіск.

З 2016 року компанії групи Ново Нордіск співпрацюють із ТОВ "Медфарм".

При цьому, компанія "Ново Нордіск А/С" не погодилася співпрацювати з такими великими широко-асортиментними фармдистриб`юторами, що здійснюють реалізацію лікарських засобів у значних обсягах як до аптечних закладів, так і через процедури державних/публічних закупівель, як ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД".

У 2016-2017 роках, коли в Україні відбувалося запровадження реімбурсації вартості інсулінів пацієнтам через аптечні заклади, ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" звернулися до компанії "Ново Нордіск А/С" з приводу укладення прямих контрактів.

ТОВ "Вента.ЛТД" зазначило, що "обрало компанію Novo Nordiks A/S для забезпечення асортиментом імпортного інсуліну фармацевтичного ринку України за конкурентними цінами".

ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" відповідними листами повідомили до Комітету, що на питання щодо того, чи вистачає їм тих обсягів, які вони придбають у своїх контрагентів, ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" повідомили, що не вистачає.

Також зазначене, на думку ТОВ "Вента.ЛТД", пов`язано з тим, що товариство є вторинним дистриб`ютором під час реалізації лікарських засобів Ново Нордіск.

Як вже зазначалося у Рішенні, відбір торгових партнерів компаніями Ново Нордіск повинен ґрунтуватися на результатах проведеного ними юридичного аудиту, що являє собою оцінку компаніями групи Ново Нордіск здатності торгового партнера виконувати зобов`язання за укладеним договором, а також виконувати вимоги ділової етики Компанії і місцевих законних вимог перед укладанням договору поставки.

Відмова і тривале затягування компанією "Ново Нордіск А/С" щодо укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ "Вента.ЛТД" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" протягом досліджуваного періоду підтверджують намір компанії "Ново Нордіск А/С" створити бар`єри доступу для інших суб`єктів господарювання до ринків, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, та обмежити конкуренцію на таких ринках на користь власних дистриб`юторів, що дозволило Відповідачам у справі Комітету протягом періоду дослідження працювати за запровадженим в угодах непрозорим механізмам ціноутворення і завищувати ціни реалізації на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

З урахуванням викладеного, узгоджені дії, вчинені відповідачами у справі Комітету, шляхом укладення та реалізації угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск із групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", умови яких у сукупності та взаємопов`язаності призвели до продажу лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за завищеними цінами через процедури державних/публічних закупівель та до аптек, зокрема через надання знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у вигляді кредит-нот без реєстрації/декларування зменшених оптово-роздрібних цін, встановлення рекомендованих максимальних цін, вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що забезпечувало можливість подальшої комерційної реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць, який був спрямований на збільшення доходів виробників та контролю за діями дистриб`юторів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Щодо дослідження Комітетом системи надання знижок у вигляді кредит-нот як однієї із складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд першої інстанції зазначив, що "...твердження Комітету стосовно того, що позивачі були зобов`язані декларувати "фактичні" ціни (тобто ціни, які враховують знижки) є помилковим. Законодавство не вимагає такої декларації або будь-якого коригування початкової заявленої ціни імпорту. Процедура, встановлена законодавством для декларування цін та встановлення граничної надбавки, не обмежує право імпортера або виробника надавати покупцю знижку до заявленої ціни і не зобов`язує покупця застосовувати націнку обмеження рівня до "фактичної" ціни (що є фактором знижок) на відміну від заявленої ціни...".

Разом з цим, за результатами аналізу угод про дистрибуцію, чинних у 2011 - 2017 роках, Комітетом було встановлено наявність умови про надання знижок, тобто була домовленість сторін договору про виконання обома сторонами певних зобов`язань.

Як вже зазначалось вище, Комітет розглядає кредит-ноту не з точки зору правомірності її застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами, а як інструмент непрозорого ціноутворення під час імпорту лікарських засобів Ново Нордіск в Україну, застосування якого в договірних відносинах між компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами призвели до необґрунтованого завищення цін на зазначені лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних/публічних закупівель та в аптечний сегмент.

Узгоджені дії між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), що стосуються надання знижок у вигляді кредит-ноти, передбачають встановлення обопільної згоди як компаній групи Ново Нордіск, так і дистриб`юторів щодо запровадження на ринках лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україні механізмів ціноутворення, які дозволяють зафіксувати певний рівень цін у вигляді зареєстрованих / задекларованих змін до оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які входять до відповідних переліків та підпадають під державне регулювання цін, що у подальшому призводить до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек.

Механізм надання компаніями групи Ново Нордіск знижок дистриб`юторам у вигляді кредит-нот був непрозорим як для суб`єктів господарювання, які не перебували у договірних відносинах з компаніями групи Ново Нордіск та придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у групи Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", з метою подальшої реалізації таких лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель і до аптек (Нацперелік), так і для закладів охорони здоров`я і пацієнтів, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за завищеними цінами.

У пунктах 297 - 299 Рішення як приклади наведено кредит-ноти, які підтверджують, що надання компаніями групи Ново Нордіск знижок здійснювалося іноді навіть через рік вже після того, як лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск були реалізовані кінцевим споживачам.

Всі кредит-ноти були прив`язані до угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами на постачання лікарських засобів, про які йдеться в цьому Рішенні, а отже, не були виплатою доходу за продаж інших товарів, робіт чи послуг.

Разом з цим, у результаті узгоджених дій між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами відбулося фіксування певного єдиного для всіх дистриб`юторів рівня цін на ринках лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що у подальшому призвело до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що реалізуються на території України, оскільки призвело до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.

Фіксування рівня цін компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами за допомогою фактично прихованих знижок визначило діапазон цін (до 10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України.

Враховуючи надані компаніями групи Ново Нордіск знижки, ціновий діапазон, у якому конкурували їх дистриб`ютори із суб`єктами господарювання, які не мали договірних відносин із компаніями групи Ново Нордіск, під час реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки (Нацперелік) і через процедури державних/публічних закупівель, є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ГОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" знижок.

При цьому, безпідставні висновки місцевого суду що "...аналіз цін на інсуліни, вироблені групою Ново Нордіск, свідчить про відсутність підстав вважати ціни завищеними, оскільки вони були нижчими, ніж у референтних країнах...", оскільки Комітет неодноразово запитував інформацію про ціни на лікарські засоби компанії групи Ново Нордіск в референтних країнах.

Компанії групи Ново Нордіск листом від 14.11.2018 № 14-11/2018 (вх. від 14.11.2018 № 8-01/1186-кі) повідомили, що "...Порівняння цін є умовним, оскільки розміри цін на ринках відповідних країн залежать від різних чинників, зокрема:

- можливість реімбурсації вартості лікарських засобів Ново Нордіск державою;

- необхідність пенетрації того чи іншого лікарського засобу Ново Нордіск на ринок;

- необхідність забезпечення доступності на ринку препаратів з низькими обсягами реалізації;

- різний валютний курс при декларуванні/реєстрації цін в реєстрі оптово- відпускних цін;

- конкурентна ситуація на ринку стосовно лікарських засобів "Ново Нордіск".

Тому, Ново Нордіск враховує зазначені обставини при формуванні ціни у контрактах із дистриб`юторами задля підтримання конкурентоспроможності лікарських засобів Ново Нордіск на відповідному ринку...".

Також компанії групи Ново Нордіск листом від 07.09.2020 № 07/09/2020 (вх. від 07.09.2020 № 8-01/11403) повідомили, що "...Різниця в цінах в різних юрисдикція це нормальне явище, пов`язане із різними ринковими умовами (наприклад співвідношення попиту та пропозиції), більшою закритістю ринків інсуліну у зв`язку із значною роллю публічних закупівель, різними ризиками в юридичних юрисдикціях...".

При цьому, не можуть бути прийняті висновки надані ДП "Укрпромзовнішекспертиза" які базуються на аналізі "ринку інсуліну України", що суперечить до визначення товарних меж ринку у цій справі та спростовується у тому числі пунктом 582 Рішення Комітету.

Наведеним спростовуються доводи компаній групи Ново Нордіск, з якими погодився суд першої інстанції про те, що основною метою застосування знижок було підтримання рівня маржі дистриб`юторів, за якого вони були б зацікавлені здійснювати подальшу реалізацію лікарських засобів, а також про необхідність врахування цін в референтних країнах.

Щодо безкоштовного постачання компаніями групи Ново Нордіск лікарських засобів, як однієї із складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що "...Комітет не довів у рішенні № 680-р, що пожертви інсулінів (іменовані АМК як "безкоштовне постачання"), які переважно мали місце у 2015 році, обмежили конкуренцію. У рішенні № 680-р вказано про те, що такі пожертви (просто) дозволили збільшити обсяг продажу інсулінів позивачами у наступному 2016 році. При цьому, таке твердження АМК є необгрунтованим, пожертви, що надавалися позивачами, переслідували некомерційну мету та жодним чином не впливали та не могли впливати на стан конкуренції чи положення позивачів на ринку...".

Комітетом встановлено, що дії позивачів щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну в 2011 - 2017 роках направлені на забезпечення попиту на власну продукцію, а не доказом обмеження конкуренції, а такі обставини в свою чергу є складовою єдиного порушення яке призвело до необґрунтованого завищення цін на такі лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних / публічних закупівель та в аптечний сегмент. Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну в 2011 - 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію між компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами, аналіз положень яких наведено у пунктах 386-394 Рішення.

В таблиці 6 Рішення наведено загальні показники обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.

Як видно з таблиці 6, у 2011-2017 роках безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск інсулінів дистриб`юторам здійснювалося в найбільших обсягах порівняно з іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск.

У додатках 3 і 4 до Рішення наведено відомості щодо обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на територію України впродовж 2011 - 2017 років у розрізі дистриб`юторів та торговельних назв відповідно.

Як свідчать відомості, наведені в додатку 3 до Рішення, впродовж 2011 - 2017 років компанії групи Ново Нордіск безкоштовно поставили лікарські засоби у таких обсягах: група Медфарком - 73 044 упаковок, або 86,60 відсотка, ТОВ "Аптека "31" - 8 385 упаковок, або 9,94 відсотка, ТОВ "БаДМ" - 2 909 упаковок, або 3,45 відсотка, ТОВ "Медфарм" - 10 упаковок, або 0,01 відсотка.

Разом з цим, аналіз відомостей, наведений у таблиці 6 Рішення, додатків 3 і 4 до Рішення свідчить, що у 2015 році компанії групи Ново Нордіск здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у найбільших обсягах за період 2011 - 2017 років - 53 264 упаковки або 63,14 відсотка від загального обсягу безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.

У 2015 році компанії групи Ново Нордіск здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів Ново Нордіск у найбільших обсягах за період 2011-2017 років - 63%. При цьому частка інсулінів під час безкоштовного постачання дистриб`юторам у 2015 році становила 99,43% від загального обсягу безкоштовно поставлених лікарських засобів Ново Нордіск, з яких 85% через ПрАТ "Медфарком-Центр".

При цьому, у таблиці 8 Рішення наведено обсяги реалізації (в упаковках) дистриб`юторами інсулінів через процедури державних/ публічних закупівель у 2011-2017 роках.

Як свідчить аналіз відомостей з таблиці 8 Рішення, обсяги реалізації (в упаковках) дистриб`юторами інсулінів через процедури державних закупівель у 2015 році не зазнали різкого зменшення порівняно з 2014, і навіть 2013 роком.

Більш того, обсяги реалізації інсулінів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель у 2015 році зросли порівняно з обсягами реалізації таких інсулінів у 2011 році на 51 022 упаковок у натуральному виразі або на 13,71% у відсотковому виразі, що свідчить про стрімке зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск у 2015 році не було спричинене девальвацією української гривні та скороченням обсягів реалізації інсулінів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель у 2015 році, як про це зазначає Позивач.

Як вбачається з матеріалів справи, впродовж 2011 - 2015 років відбувалося скорочення обсягів імпорту інсулінів виробництва групи Ново Нордіск в Україну.

У додатку 5 Рішення наведено порівняльний аналіз обсягів реалізації компаніями групи Ново Нордіск та безкоштовного постачання інсулінів власного виробництва дистриб`юторам у 2011 - 2017 роках по кожному інсуліну окремо.

У 2015 році зменшення обсягів імпорту порівняно з 2011 роком становило від 13% до 46% залежно від інсуліну Ново Нордіск.

Відповідно до Додатку 5 Рішення безкоштовне постачання інсулінів у значних обсягах у 2015 році забезпечило зростання обсягів комерційної реалізації інсулінів групи Ново Нордіск у наступних періодах.

Так, зміни обсягів реалізації інсулінів у 2016 та 2017 роках порівняно з попереднім роком (2015 і 2016 роками відповідно) наведено в таблиці 7 (відсоткове співвідношення):

При цьому жодного зростання обсягів безкоштовного постачання факторів згортання крові виробництва групи Ново Нордіск, які були на порядок дорожчими від інсулінів (у 2015 році ціна імпорту на найдорожчий у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсулін Левемір Флекспен становила 66,88 дол. США/упак., ціна імпорту факторів згортання крові коливалася від 1 680 до 4 292 дол. США/упак. залежно від дозування), не відбувалося, незважаючи на проблеми в державних закупівлях у цілому.

Гормон росту Нордітропін Норділет, ціна імпорту якого була значно вищою (310 дол. США/упак.) порівняно з найдорожчим у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсуліном Левемір Флекспен (66,88 дол. США/упак.), взагалі не постачався безкоштовно на територію України.

Як зазначено у пункті 406 Рішення зазначене зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів відбувалося в тому числі на фоні активного обговорення на рівні Кабінету Міністрів України, МОЗ України разом з виробниками інсулінів та іншими учасниками ринків інсулінів питань переходу до принципово нової для України моделі забезпечення пацієнтів інсулінами, яка фактично розпочалася з 01.04.2016.

Впродовж 2015 року постановами Кабінету Міністрів України від 26.06.2015 № 443 та від 23.12.2015 № 1144 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2014 р. № 73", якими, зокрема, було передбачено наступне:

- затвердити положення про реєстр пацієнтів, що потребують інсулінотерапії, та ввести в дію у встановлені строки;

- скласти та оприлюднити у встановлені строки реєстр референтних цін на препарати інсуліну.

Результатом безкоштовного постачання компанією "Ново Нордіск А/С" інсулінів у значних обсягах в 2015 році стало зростання обсягів імпорту інсулінів у 2016 - 2017 роках більше ніж на 400 тис. упаковок (детальний аналіз наведено в додатку 5 Рішення).

При цьому у 2016 році компанія "Ново Нордіск А/С" різко скоротила обсяги безкоштовного постачання інсулінів порівняно з 2015 роком на 66,3 - 95,6 відсотка. При цьому обсяги комерційної реалізації зросли.

З матеріалів вбачається, що у грудні 2018 року Комітет надіслав закладам і установам охорони здоров`я України, яким здійснювалося безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, вимоги щодо надання відповідної інформації стосовно безкоштовного постачання таких лікарських засобів в 2011 - 2017 роках.

За інформацією закладів і установ охорони здоров`я України ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України", ДУ "Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського НАМН України", ДУ "Інститут охорони здоров`я дітей та підлітків НАМН України" тощо, вони використовували безкоштовно поставлені інсуліни Ново Нордіск для:

забезпечення пацієнтів із вперше виявленим цукровим діабетом;

лікування дітей із вперше виявленим цукровим діабетом;

для отримання досвіду лікування хворих на цукровий діабет новітніми препаратами;

для переводу пацієнтів з інших інсулінів;

для підбору дози хворим в ендокринологічному відділенні.

Також, деякі заклади повідомили, що ініціаторами безкоштовного постачання інсулінів Ново Нордіск були ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "Аптека "31".

Натомість, матеріалами справи підтверджується, що безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у 2011-2017 роках здійснювалось за відсутності загальнодоступної інформації про можливість безкоштовного отримання таких лікарських засобів як хворим на цукровий діабет, так і закладам охорони здоров`я, періоду тривалості безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, переліку суб`єктів господарювання.

Крім того, ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України" повідомила, що кожний препарат інсуліну має свої відмінності. Переведення пацієнта з одного препарату інсуліну на інший не може здійснюватися на основі тільки того факту, що вони мають однакову міжнародну непатентовану назву і тривалість дії. Переведення пацієнта з одного виду інсуліну на інший може бути небезпечно для його здоров`я і може спровокувати синтез антитіл, що іноді проявляється у вигляді явної алергічної реакції, а частіше зменшує ефективність та передбачуваність цукрознижувального ефекту. Саме тому заміна одного біологічного лікарського засобу на інший не повинна відбуватися без чіткої аргументації. Інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально. Заміну одного препарату інсуліну на інший можна вважати виправданою, якщо на певному препараті не вдається досягти цільових показників глюкози в крові.

Тобто, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком Антимонопольного комітету України про те, що узгоджені дії між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами щодо вибіркового (в індивідуального порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну впродовж 2011-2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компанії групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторам гарантований стабільний попит на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у майбутніх періодах.

Щодо дослідження Комітетом системи надання звітності як однієї із складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що "...Комітетом не доведено у рішенні №680-р обмеження конкуренції внаслідок одержання позивачами звітів від дистриб`юторів. Натомість Комітету вказав лише на те, що це забезпечило обізнаність позивачів про подальший рух товару та про наслідки недекларування ними "реальних цін" (з урахуванням знижок) на лікарські засоби групи Ново Нордіск...".

Північний апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції не враховано, що надані дистриб`юторами звіти є не окремим складом порушення, а складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, тому обмеження конкуренції внаслідок звітування не потребує окремого встановлення негативних наслідків для конкуренції.

Угоди про дистрибуцію, чинні впродовж 2011 - 2017 років між компанією групи Ново Нордіск і дистриб`юторами, крім системи відповідних стимулів щодо надання знижок у вигляді кредит-ноти, а також безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, містять положення, що передбачали систему контролю за виконанням дистриб`юторами положень угод про дистрибуцію та забезпечили обізнаність компаній групи Ново Нордіск стосовно умов реалізації лікарських засобів.

Угоди про дистрибуцію передбачають систему контролю за виконанням дистриб`юторами положень угод про дистрибуцію, яка забезпечила обізнаність компаніям групи Ново Нордіск стосовно умов реалізації їх лікарських засобів:

- відомості щодо подальшого розповсюдження Продукції;

- ринкових умов на Території;

- прогноз закупівель на наступний квартал;

- про всі випадки несумлінної конкуренції;

- комерційних пропозицій національним і міжнародним організаціям;

- відомості про свій бізнес і структуру, безпосередніх акціонерів/власників;

- аудиторська перевірка;

- щорічна сертифікація.

Також дистриб`ютори погодилися принаймні раз на рік надавати компаніям групи Ново Нордіск сертифікати, наведені в додатках до зазначених угод. Відповідно до додатків до зазначених угод "форма щорічної сертифікації" є комплексним юридичним аудитом, який щорічно проводиться "зовнішнім представником категорії А" компаній групи Ново Нордіск.

Відповідно до положень розділу II "Торгові партнери" комерційної політики компаній групи Ново Нордіск юридичний аудит - це оцінка здатності торгового партнера виконувати зобов`язання за укладеним договором, а також виконувати вимоги ділової етики компаній групи Ново Нордіск і місцевих законних вимог перед укладанням договору дистрибуції.

Юридичний аудит повинен проводитися шляхом збору, оцінки інформації та документів торгового партнера, перелік яких наведено у комерційній політиці.

За умови наявності обґрунтованої підстави для висновку про те, що торговий партнер має фактичні фінансові труднощі або у випадку наявності розбіжностей у наданій ним інформації, компанії групи Ново Нордіск під час аналізу документів залишають за собою право запитувати інші додаткові документи для оцінки відповідності торгового партнера встановленим критеріям.

Недотримання будь-якого зі встановлених та повідомлених критеріїв є підставою для мотивованої відмови компаніями групи Ново Нордіск в установленні договірних відносин з потенційним торговим партнером або у продовженні співпраці чи припинення договірних відносин з наявним торговим партнером.

Відповідно до положень комерційної політики юридичний аудит дистриб`юторів, які вже стали торговими партнерами компаній групи Ново Нордіск, проводиться кожні 3 роки. У разі значних змін структури ринку або ринкових умов (макроекономічних, політичних), або інших об`єктивних обставин, які можуть потребувати перегляду умов співпраці з дистриб`юторами та/або залучення нових торгових партнерів, компанії групи Ново Нордіск можуть прийняти рішення щодо проведення позачергового юридичного аудиту.

Незадовільна дисципліна виконання договору або невідповідність дистриб`ютора встановленим критеріям щодо правоздатності та фінансової спроможності, доступності інфраструктури, необхідної для належного виконання договірних зобов`язань, відсутність підтвердження гудвілу дистриб`ютора та недотримання принципів ділової етики компаній групи Ново Нордіск можуть стати підставою для відмови у продовженні строку дії договору дистрибуції.

Листами від 28.04.2017 № 8-143/268-кі і від 28.04.2017 № 8-143/- кі компанії групи Ново Нордіск зазначили, що здійснювали збір інформації для аналізу ефективності дистрибуції, рівня потреби споживачів у тих чи інших лікарських засобах, що, у свою чергу, допомагає зорієнтувати діяльність компаній групи Ново Нордіск на такі потреби споживачів та вчасно реагувати на вимоги ринку.

Наявність у компаній групи Ново Нордіск необхідної інформації щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск свідчить про те, що компанії групи Ново Нордіск були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію між компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами. Компанії групи Ново Нордіск були повністю обізнані щодо ціноутворення дистриб`юторів та усвідомлювали наслідки незадекларованості реальних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Щодо затягування компанією "Ново Нордіск А/С" укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ "Вента.ЛТД" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" протягом досліджуваного періоду.

Суд першої інстанції зазначив, що "...Комітет також зазначив у рішенні № 680-р. що неукладення позивачами договорів з дистриб`юторами ТОВ "Вента.ЛТД" (з другої половини 2016 року) та СП ТОВ "Оптіма-Фарм,ЛТД" (з грудня 2017 року) обмежило конкуренцію. Проте наведений висновок Комітету базується на припущеннях, аніж на суттєвих дослідженнях і, взяті разом, не встановлюють та не доводять обмеження конкуренції...".

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Під час застосування статті 6 та 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин.

Як встановлено у Рішенні, відбір торгових партнерів компаніями Ново Нордіск повинен ґрунтуватися на результатах проведеного ними юридичного аудиту, що являє собою оцінку компаніями групи Ново Нордіск здатності торгового партнера виконувати зобов`язання за укладеним договором, а також виконувати вимоги ділової етики Компанії і місцевих законних вимог перед укладанням договору поставки.

У 2016 - 2017 роках, коли в Україні відбувалося запровадження реімбурсації вартості інсулінів пацієнтам через аптечні заклади, ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма- Фарм, ЛТД" звернулися до компанії "Ново Нордіск А/С" з приводу укладення прямих контрактів. При цьому ТОВ "Вента.ЛТД" зазначило, що обрало компанію "Ново Нордіск А/С" для забезпечення асортиментом імпортного інсуліну фармацевтичного ринку України за конкурентними цінами".

Компанія "Ново Нордіск А/С" не погодилася співпрацювати з такими великими широкоасортиментними фармдистриб`юторами, що здійснюють реалізацію лікарських засобів у значних обсягах як до аптечних закладів, так і через процедури державних/публічних закупівель, як ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД".

ТОВ "ВентаЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" повідомили до Комітету, що їм не вистачає тих обсягів, які вони придбають у своїх контрагентів (прямих дистриб`юторів позивачів). На думку ТОВ "Вента.ЛТД", пов`язано з тим, що товариство є вторинним дистриб`ютором під час реалізації лікарських засобів Ново Нордіск.

При цьому, отримані дистриб`юторами знижки, в більшості випадків, не транслювалися далі по ланцюгу, тобто, не зменшували ціни лікарських засобів, з якими такі дистриб`ютори брали участь у торгах, відтак були механізмом забезпечення завищення цін.

Наведене свідчить, що групи Ново Нордіск не завжди суворо дотримуються положень власної Комерційної політики щодо відповідності потенційного торгового партнера встановленим та повідомленим критеріям.

Як вже зазначалось, відмова і тривале затягування компанією "Ново Нордіск А/С" щодо укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ "Вента.ЛТД" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" протягом досліджуваного періоду підтверджують намір компанії "Ново Нордіск А/С" створити бар`єри доступу для інших суб`єктів господарювання до ринків, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, та обмежити конкуренцію на таких ринках на користь власних дистриб`юторів (виключно за рахунок договірних умов, а не їх власних досягнень), що дозволило первісним дистриб`юторів протягом періоду дослідження працювати за запровадженим в угодах непрозорим механізмам ціноутворення і завищувати ціни реалізації на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск. П

Щодо механізму компенсації доходів і збитків від курсових різниць у договірних взаємовідносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами.

Суд першої інстанції зазначив, що "...Умови Угод щодо компенсації курсової різниці не надають позивачам контролю над дистриб`ютором, наявні лише взаємні зобов`язання щодо виконання такої умови Угоди, які забезпечують її виконання. В такому сенсі "контроль" не обмежує дистриб`юторів у встановленні цін чи інших умов перепродажу, а також не надає позивачам будь-яких прав чи виникнення інших обставин, які дозволяли б накладати будь-які обмеження на конкурентну поведінку дистриб`юторів чи іншим чином здійснювати контроль його господарської діяльності.

Твердження Комітету про перевищення суми компенсації на користь позивачів не має жодного відношення до обмеження конкуренції. Більше того, такі висновки Комітету не відповідають обставинам антимонопольної...".

У постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 у справі №910/10212/19 зазначено, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Застосований Верховним Судом сполучник "зокрема" за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів" може свідчити, що оцінка доказів у сукупності стосується антиконкурентних узгоджених дій як порушення передбаченого статтею 6 Закону в цілому безвідносно до конкретної кваліфікації, у тому числі до вертикальних узгоджених дій.

Водночас, Північний апеляційний господарський суду зазначає, що висновки суду першої інстанції не враховують, що механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць є не окремим складом порушення, а складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У зв`язку із чим, негативні наслідки для конкуренції від таких дій не потребують окремого встановлення та доведення, крім тих обставин, що за своїм характером об`єктивно впливали на формування цін га/або отримання знижок.

Детальний опис механізму компенсації доходів і збитків детально наведено в абзацах 447 - 478 Рішення.

Аналіз угод про дистрибуцію між компаніями групи Ново Нордіск і групи Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" в 2011 - 2017 роках, свідчить про те, що механізм компенсації доходів і збитків існував у договірних відносинах, як у період стабільності української гривні до долара США (в 2011 - 2013 роках), так і в період девальвації української гривні до долара США (в 2014 - 2017 роках).

Механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць у договірних взаємовідносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами є не просто інструментом компенсації компаніями групи Ново Нордіск курсових різниць дистриб`юторам, а системою взаєморозрахунків, яка передбачає компенсацію як дистриб`юторам (кредит-нота), так і компаніям групи Ново Нордіск (дебет-нота), з урахуванням передбачених договірними відносинами стандартного і порогового курсів української гривні до долара США, які є значно вищими, ніж курс НБУ, відповідно до якого здійснюється оприбуткування лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і розрахунок курсової різниці у бухгалтерському обліку.

У таблиці 9 Рішення наведено відомості щодо виплат, здійснених компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами, з урахуванням механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць в 2011 - 2017 роках.

Нарахування здійснені компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами відповідно до механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць у вигляді 2017 років.

Як свідчить інформація таблиці 9 Рішення, загальна сума нарахувань у вигляді кредит-ноти на користь компанії "Ново Нордіск А/С" перевищувала нарахування у вигляді дебет-ноги на користь дистриб`юторів більше ніж вдвічі, що залишено судом першої інстанції поза увагою, а спростування таких обставин носить декларативний характер без належного обґрунтування.

Разом із цим компанія "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" взагалі не здійснювала нарахувань у вигляді кредит-ноти на користь дистриб`юторів, у той час як нарахування у вигляді дебет-ноти на свою користь здійснено у розмірі 92 561,95 дол. США.

Упродовж 2011 - 2017 років розмір такої компенсації компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам на підставі кредит-ноти був у 2,18 рази нижче ніж розмір такої компенсації дистриб`юторами компаніям групи Ново Нордіск на підставі дебет-ноти.

Листами від 27.04.2017 № 27/04/2017 і від 27.04.2017 № 27-1/04/2017 компанії групи Ново Нордіск повідомили, що "...З метою забезпечення стабільної цінової пропозиції без індексації ціни відносно курсових коливань (що практично неможливо в більшості випадків) та стабільного забезпечення пацієнтів препаратами інсуліну компанії "Ново Нордіск" було впроваджено компенсаторні механізми, які включені в знижку відповідно до умов контракту і, які прив 'язані до фактичного курсу конвертації на момент оплати. Звертаємо увагу, що компенсаторний механізм також передбачає перерахунок знижки в сторону зменшення у разі зміцнення курсу гривні з метою недопущення додаткових прибутків дистриб`юторів. Внесення знижки відразу до інвойсу унеможливило б функціонування такого компенсаторного механізму. Відсутність компенсаторного механізму щодо коливання валют призвело б до накопичення у дистриб`юторів компанії "Ново Нордіск" значної дебіторської заборгованості та, як наслідок, зупинення поставок...". Крім того, щодо політики компаній групи Ново Нордіск під час надання різних розмірів знижок різним дистриб`юторам було зазначено, що "... Різниця в розмірах знижок обумовлена різними обсягами реалізації продукції перерахунком знижок відповідно до умов контракту в залежності від фактичного валютного курсу конвертації...".

Листом від 14.11.2018 № 14/11/2018 компанії групи Ново Нордіск повідомили, що "...Враховуючи те, що дистриб`ютори Компанії "Ново Нордіск" постачають продукцію в національній валюті України та після затвердження тендерних пропозицій фіксують ціну на тривалий період часу (аж до 10 місяців), Компаніями було запроваджено компенсаторні механізми, які включені в знижку відповідно до умов контракту і які прив`язані до фактичного курсу конвертації на момент оплати...".

Листом від 30.10.2019 № 30/10/2018 компанії групи Ново Нордіск повідомили, що "...У випадку Компаній, через значні коливання курсу валют, починаючи з 2015 року, в угодах з дистриб`юторами механізм компенсації валютних ризиків став необхідним для стабілізації фінансового становища Компаній, рівномірного розподілу ризиків з дистриб`юторами. При чому, використання механізмів компенсації настання ризиків є звичайною міжнародною практикою, яка була зважено та помірковано імплементована Компаніями в Україні та стала однією із запорук того, що пацієнти отримували ліки вчасно та у необхідних розмірах...".

При цьому листами від 15.06.2018 № 15/06/2018 і від 15.06.2018 № 15-01/06/2018 на питання щодо того, чи застосовують компанії групи Ново Нордіск та суб`єкти господарювання, пов`язані з ними відносинами контролю, механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць в угодах про дистрибуцію із суб`єктами господарювання - резидентами референтної для України країни, компанії групи Ново Нордіск повідомили, що не застосовують, оскільки валютою договорів у референтних країнах є місцева валюта, а розрахунки за договорами здійснюються в місцевій валюті. Отже, ризиків, пов`язаних із коливаннями валютних курсів, не існує. Єдиним винятком є Республіка Молдова, де валютою договорів є долар США.

У дослідженні "Економічне дослідження українського ринку окремих видів медпрепаратів (інсулінів) в 2011-2017 рр." ДП "Укрпромзовнішекспертиза", наданого компаніями групи Ново Нордіск листом від 30.10.2019 № 30/10/2018, зазначено:

"В період з 2011 року по 2013 рік незважаючи на прогнози та очікування фактичний курс національної валюти зачитався постійним або взагалі знижувався, тому на користь дистриб 'юторів у цей час жодних нарахувань не було здійснено.

У період з 2014 по 2016 рр., через значні валютні коливання, були здійснені кредитні нарахування на користь дистриб`юторів, при цьому з серпня 2015 року окрім стандартного курсу функціонував і пороговий.

Листом від 31.07.2017 № 582 ТОВ "БаДМ" зазначило, що підхід компаній групи Ново Нордіск щодо компенсації доходів та збитків від курсових різниць не влаштовує ТОВ "БаДМ", оскільки компенсація такої різниці призводить до додаткових витрат ТОВ "БаДМ". Відповідні звернення ТОВ "БаДМ" до компаній групи Ново Нордіск щодо зниження курсу української гривні до долара США (в тому числі й до рівня курсу НБУ, але не обмежуючись), зазначеного в угодах про дистрибуцію, мали місце. Однак копії таких звернень ТОВ "БаДМ" не надало Комітету.

Отже, компанії групи Ново Нордіск разом із дистриб`юторами запровадили такий механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, в якому визначалися "стандартний" і "пороговий" курси, на основі яких обчислювали компенсацію ризику втрат від коливань валюти. За інформацією групи Ново Нордіск, це дозволило компаніям групи Ново Нордіск здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України.

Компанії групи Ново Нордіск мали змогу контролювати дистриб`юторів, однак надавали дистриб`юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Компанії групи Ново Нордіск, отримуючи компенсацію від дистриб`юторів через коливання курсу валют (долар США до гривні) протягом 2011-2017 років, покривали свої витрати за надання знижок дистриб`юторам, шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх по виставлених дебетних нотах.

За умовами Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 р. № 240 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 січня 2017 р. № 43), для декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним в установленому порядку особа (заявник) подає до МОЗ України відповідні документи, затверджені таким порядком.

Однак власники реєстраційного посвідчення, якими є компанії групи Ново Нордіск (чи уповноваженою ними особою), не реєстрували/не декларували зміни оптово-роздрібної ціни після надання ними знижок дистриб`юторам, тому така поведінка давала компаніям групи Ново Нордіск можливість отримати вищу суму компенсації від дистриб`юторів, у тому числі при застосуванні механізму "стандартного" і "порогового" курсу валют у договорах.

Наведені обставини не були враховані судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення.

Щодо встановлення рекомендованих максимальних цін на окремі види інсулінів Групи Ново Нордіск, як однієї із складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Господарський суд міста Києва зазначив, що "...рекомендовані максимальні ціни стосуються виключно дистриб`юторів першого рівня, і навіть для них є лише рекомендованими. Відсутні та АМК не доведено існування будь-яких умов, зобов`язань тощо, які б дозволяли позивачам впливати на цінову поведінку суб`єктів господарювання на наступних ланках ланцюга поставки...".

19.03.2014 між МОЗ України та суб`єктами господарювання - виробниками препаратів інсуліну, уповноваженими представниками іноземних виробників препаратів інсуліну, в тому числі компанією "Ново Нордіск А/С", було укладено Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), зокрема щодо постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням граничних надбавок.

На виконання зазначеного Меморандуму компанія "Ново Нордіск А/С" разом з групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "31" домовилися про встановлення максимальних рекомендованих цін лише на сучасні інсуліни НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® ЗО ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® пд час реалізації групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "31" таких лікарських засобів через процедури державних закупівель та а також вищі розміри знижок на такі інсуліни у травні 2014 року - квітні 2015 року.

Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угоди 28, Угоди 29, Угоди 30, Угоди 31 компанія "Ново Нордіск А/С" і дистриб`ютори ПрАТ "Медфарком-Цєнтр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "31" домовилися про таке.

Так, у разі реалізації сучасного інсуліну НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 відсоток, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 відсотків.

У разі реалізації сучасного інсуліну НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 відсоток, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 відсотків.

У разі реалізації сучасного інсуліну Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874.14 грн дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32 відсотки, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16 відсотків.

Як вбачається з матеріалів справи, компанія "Ново Нордіск А/С" пропонувала групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31" рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен®, порушуючи положення власної Комерційної політики.

Відповідно до положень комерційної політики компанії групи Ново Нордіск можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватимуться для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.

Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.

Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи Ново Нордіск щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.

Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.

Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн, НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн, Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн було сформовано компанією "Ново Нордіск А/С" з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.

Разом із цим, наказом МОЗ України від 19.05.2014 № 339 було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: НовоРапід® ФлексПен® - 621,11 грн, НовоМікс® 30 ФлексПен® - 621,11 грн, Левемір® ФлексПен® - 995,80 грн.

Тобто, рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® могли застосовуватися групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31" у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як компанією "Ново Нордіск А/С" були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не "відповідали чинному ціновому регулюванню".

В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи Ново Нордіск (групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31") під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з компанією "Ново Нордіск А/С".

У таблиці 4 і таблиці 5 Рішення наведено показники реалізації лікарських засобів Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен® через процедури державних закупівель у травні 2014 року - квітні 2015 року групою Медфарком і ТОВ "БаДМ".

Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014 максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) становили НовоРапід® ФлексПен® - 683,22 грн, НовоМікс® 30 ФлексПен® - 683,22 грн, Левемір® ФлексПен® - 1095,38 грн та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до Угоди 28, Угоди 29, Угоди 30, Угоди 31 НовоРапід® ФлексПен® - на 19,89 відсотка, НовоМікс® 30 ФлексПен® - на 19,89 відсотка, Левемір® ФлексПен® - на 25,31 відсотка.

Незважаючи на зобов`язання компанії "Ново Нордіск А/С" відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 "гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок", а також, враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи Ново Нордіск закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, компанія "Ново Нордіск А/С" домовилася з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Медфарком", ГІрАТ "Медфарком- Центр" і ТОВ "Аптека "31" щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни Левемір Флекспен, Новомікс 30 Флекспен, Новорапід Флекспен, які є найдорожчими у портфелі компанії "Ново Нордіск А/С", що залишено поза увагою суду першої інстанції та спростовує висновки, викладені в оскаржуваному рішенні.

Отже, такі узгоджені дії між компанією "Ново Нордіск А/С" і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "31" щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® ЗО ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 р.р. свідчать про можливість впливу компанії "Ново Нордіск А/С" на ціни продажу зазначених лікарських засобів, в тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "31" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів із компанією "Ново Нордіск А/С", тому узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Щодо правильності визначення товарних меж досліджуваних Комітетом ринків лікарських засобів.

Досліджуючи товарні межі ринку суд першої інстанції зазначив, що "...здійснене АМК визначення меж ринку, яке не грунтується на методології конкурентного законодавства для визначення відповідного ринку, а натомість використовує в якості відправної точки медичні критерії біоеквівалентності/біоподібності, призводить до суперечливого та хибного результату...".

Проте такі висновки місцевого суду не враховують досліджених Комітетом факторів та обставин, які свідчать про невзаємозамінність лікарських засобів групи "Ново Нордіск".

Відповідно до пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика) товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Компанії групи Ново Нордіск є одними з провідних постачальників лікарських засобів, призначених для лікування хвороб, які на сьогодні є невиліковними та потребують довічної замісної терапії при цукровому діабеті, патології затримки росту та гемофілії.

Переважна більшість лікарських засобів компаній групи Ново Нордіск за своїм походженням належить до біологічних лікарських засобів.

Впродовж 2011 - 2017 років на території України здійснювалася оптова реалізація лікарських засобів Ново Нордіск за 18-ма торговими назвами, які призначені для лікування:

1. цукрового діабету (14 торгових назв):

1.1.цукрового діабету І типу інсуліни людські та їх аналоги: (Актрапід® НМ, Актрапід® НМ Пенфіл®, Протафан ® НМ, Протафан ® НМ Гіенфіл®, Мікстард ® 30 НМ, Мікстард® 30 НМ Гіенфіл, НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен®, Тресіба Флекстач).

1.2.цукрового діабету II типу (Новонорм® 1 мг, НовоНорм® 2 мг, Віктоза ®).

1.3.тяжких гіпоглікемічних реакцій, які можуть виникати у хворих на інсулінозалежний цукровий діабет (ГлюкаГен ® ГіпоКіт).

2. затримки росту (1 торгова назва) - гормон росту Нордітропін ® Норділет.

3. гемофілії (3 торгові назви) - фактори згортання крові НовоСевен 2 мг, НовоСевен 2,4 мг і НовоСевен 5 мг.

Біологічні лікарські засоби відрізняються від хімічно синтезованих лікарських засобів характеристикою молекули (розмір, структура, стабільність, структурно-функціональні взаємини), виробничим процесом та його впливом на якість та безпеку біологічних лікарських засобів. Якість біологічних лікарських засобів визначається вибраною технологією та процесом виробництва. Незначні зміни у виробничому процесі можуть мати значний вплив на якість біологічного лікарського засобу, тому розробка виробничого процесу має першочергове значення для біологічних лікарських засобів.

Суттєві відмінності між оригінальними хімічними і оригінальними біологічними лікарськими засобами пояснюють відмінності між генериками та біосимілярами.

Відповідно до Порядку експертизи подібний біологічний лікарський засіб (біосиміляр) - біологічний лікарський засіб, подібний щодо якості, ефективності та безпеки до зареєстрованого референтного біологічного засобу, період патентного захисту якого закінчився. Подібність якості, ефективності і безпеки такого лікарського засобу до референтного біологічного засобу повинна бути доведена відповідними порівняльними дослідженнями з якості, порівняльними доклінічними та клінічними дослідженнями.

Порядком експертизи встановлено, що взаємозамінний лікарський засіб - генеричний лікарський засіб, який є еквівалентним до референтного препарату і може замінювати його в медичній практиці.

Дуже важливо розуміти, що біологічні генерики не існують по суті. Два абсолютно однакові за складом біологічні лікарські засоби, які виробляють різні виробники, можуть суттєво відрізнятися за профілем ефективності та безпеки.

Саме із цієї причини у своїх керівництвах Європейське агентство з лікарських засобів СНМР/437/04 "Guideline on Similar Biological Medicinal Products Containing Biotechnology-Derived Proteins as Active Substance - Quality Issues" вказує на необхідність чітко ідентифікувати біологічний лікарський засіб, отриманий конкретним пацієнтом, при проведенні моніторингу фармаконагляду, тобто, використання назви активної речовини з метою фармаконагляду в цьому випадку не прийнятне.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби", лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

Згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2011 р. № 723, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.12.2011 р. за № 1420/20158 (далі - ліцензійні умови): реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг); дистрибуція - будь-яка діяльність, пов`язана із закупівлею, зберіганням, поставками, транспортуванням та імпортом/експортом лікарських засобів, за винятком їх продажу безпосередньо громадянам для їх особистого споживання; оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб`єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів; роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров`я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. № 955 було затверджено Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів) та порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

З 1 вересня 2017 року лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, установленому Міністерством охорони здоров`я.

Отже, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване.

У процесі збуту лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь такі суб`єкти, зокрема: (а) виробники лікарських засобів та їх представництва; (б) представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; (в) оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; (г) суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; (д) заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; (е) споживачі лікарських засобів (фізичні особи); а також органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України.

Отже, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності.

З метою з`ясування питань, пов`язаних із взаємозамінністю інсулінів, факторів згортання крові та гормону росту, в тому числі виробництва компаній групи Ново Нордіск, Комітетом було направлено вимоги до провідних наукових, консультативних установ, що спеціалізуються на лікуванні цукрового діабету, затримки росту та гемофілії а саме: ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка Національної академії медичних наук України", ДУ "Інститут патології крові та трансфузійної медицини НАМН України".

ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка Національної академії медичних наук України" повідомила наступне:

- Інсуліни різних виробників - є умовно еквівалентними;

- Інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально;

- Переведення пацієнта на інший інсулін може бути небезпечним для здоров`я;

- Актрапід НМ, Актрапід НМ Пенфіл, Протафан НМ, Протафан НМ Пенфіл, Мікстард 30 НМ, Мікстард 30 НМ Пенфіл мають доведену високу ступінь стабільності порівняно з інсулінами інших виробників;

- НовоМікс 30 ФлексПен, НовоРапід ФлексПен, Левемір ФлексПен не мають аналогів в Україні;

- Лікарський засіб Тресіба ФлексТач виробництва групи компаній Ново Нордіск, що містить інсулін Деглюдек, вироблено за оригінальною технологією і таким чином йому немає аналогів в Україні.

- Нордітропін Норділет не має аналогів в Україні і не є замінним з будь-якими лікарськими засобами.

Щодо взаємозамінності інсулінів, ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України" повідомила, що кожний препарат інсуліну має свої відмінності. Переведення пацієнта з одного препарату інсуліну на інший не може здійснюватися на основі тільки того факту, що вони мають однакову міжнародну непатентовану назву і тривалість дії. Переведення пацієнта з одного виду інсуліну на інший може бути небезпечно для його здоров`я і може спровокувати синтез антитіл, що іноді проявляється у вигляді явної алергічної реакції, а частіше зменшує ефективність та передбачуваність цукрознижувального ефекту. Саме тому заміна одного біологічного лікарського засобу на інший не повинна відбуватися без чіткої аргументації. Інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально. Заміну одного препарату інсуліну на інший можна вважати виправданою, якщо на певному препараті не вдається досягти цільових показників глюкози в крові.

ДУ "Інститут патології крові та трансфузійної медицини НАМН України" повідомила, що Новосевен - єдиний оригінальний препарат рекомбінантного активованого фактора VII для лікування кровотеч при гемофілії А. Інші лікарські засоби з таким механізмом дії відсутні, тому заміни йому немає.

Враховуючи висновки провідних установ щодо унікальності та невзаємозамінності відповідних лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, положення інструкцій препаратів та нормативне регулювання стосовно призначення та переведення на інші препарати, положення Методики - ці лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у відповідні періоди утворювали окремі товарні ринки.

У 2011 - 2017 роках визначення потреби хворих на цукровий діабет препаратами інсулінів замовниками (закладами й установами охорони здоров`я) з метою закупівлі через процедури державних/публічних закупівель здійснювалося на підставі наказу МОЗ України від 23.03.2011 № 160 "Про забезпечення хворих на цукровий діабет лікарськими засобами та виробами медичного призначення", згідно з яким перегляд схеми лікування хворого, який отримує лікування аналогами інсуліну, при відсутності позитивної динаміки стану глікемічного контролю через 6 місяців з моменту призначення аналогів інсуліну з подальшим призначенням генно-інженерних препаратів інсуліну, призначення аналогів інсуліну вперше виявленим хворим на цукровий діабет, а також розгляд питання про заміну препаратів інсуліну одного виробника на препарати інсуліну іншого виробника при декомпенсації хворого на комісії з питань надання медичної допомоги хворим на цукровий діабет територіального органу охорони здоров`я.

Методика визначення потреби хворих на цукровий діабет у лікарських засобах та виробах медичного призначення встановлює механізм визначення потреби хворих на цукровий діабет у лікарських засобах та виробах медичного призначення. При призначенні кожному окремому хворому на цукровий діабет лікарських засобів та виробів медичного призначення слід обов`язково враховувати медичні показання (рівень глікованого гемоглобіну та мікроальбумінурії, наявність та ступінь важкості ускладнень, частота госпіталізації хворого, наявність супутньої патології, індивідуальна переносимість та ефективність лікарських засобів). Препаратом вибору для лікування дорослих, хворих на цукровий діабет, є препарати генно-інженерного інсуліну у флаконах. При формуванні потреби хворих на цукровий діабет у лікарських засобах та виробах медичного призначення слід проводити ретельний аналіз руху хворих на цукровий діабет (кількість уперше виявлених хворих, кількість хворих на цукровий діабет II типу, яким призначено препарати інсуліну, кількість хворих, які отримують препарати інсуліну (за виробниками та формами випуску), кількість вибулих хворих, у тому числі померлих).

Згідно з пунктом 1.9 Правил виписування рецептів, чинних з 29.11.2013, назва лікарського засобу, а саме: міжнародна непатентована назва, торговельна назва у випадках, визначених цим пунктом, назва формоутворюючих та корегуючих речовин, склад лікарського засобу, лікарська форма, звернення лікаря до фармацевтичного працівника про виготовлення та видачу лікарських засобів пишуться латинською мовою.

Торговельна назва зазначається, якщо лікарський засіб не має міжнародної непатентованої назви, належить до лікарських засобів біологічного походження, подібних біологічних лікарських засобів (біосимілярів), відпускається на пільгових умовах чи безоплатно, підлягає предметно-кількісному обліку.

В Інструкціях для медичного застосування інсулінів виробництва групи Ново Нордіск, затверджених Міністерством охорони здоров`я України, розділ "Особливості застосування", у частині переведення з інших інсулінів зазначено, що відповідно до Інструкцій для застосування лікарських засобів переведення хворого на інший тип або вид інсуліну відбувається під суворим медичним контролем.

Враховуючи викладене, посилання позивачів на те, що експертами встановлено відсутність значущого зв`язку між показниками безоплатного постачання та продаж дистриб`юторам та про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між постачанням лікарських засобів в порядку благодійної допомоги та обсягами реалізації таких лікарських засобів в подальшому, спростовується матеріалами справи та, зокрема, інструкціями для медичного застосування інсулінів, які передбачають переведення хворого на інший тип або вид інсуліну під суворим медичним контролем, що значно ускладнює хворому такий перехід.

Отже, набір лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які реалізувалися в Україні протягом 2011-2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Також Комітет у Рішенні оцінив вплив дистриб`юторських угод на реалізацію лікарських засобів Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель та до аптек. У 2011-2017 роках під час закупівлі лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель учасники таких процедур керувалися Переліком лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету", а під час реалізації до аптек Національним переліком лікарських засобів і виробів медичного призначення.

Лікарські засоби виробництва компаній групи Ново Нордіск призначаються виключно лікарем, у рецепті зазначається торговельна назва, споживачем (як того передбачає Методика) є пацієнт. Закупівлі здійснює обласна державна адміністрація і лікувально-профілактичний заклад не для власного споживання, а для задоволення потреби у лікування конкретних пацієнтів. Обласна державна адміністрація і лікувально-профілактичний заклад є фактично у процесі державних закупівель/ публічних закупівель "посередником", який організовує забезпечення пацієнтів необхідним їм лікуванням, виходячи з їх потреб, які визначені лікарем.

Варто зазначити про необґрунтованість врахування судом першої інстанції висновків ДП "Укрпромзовнішекспертиза", які базуються на аналізі "ринку інсуліну України". В свою чергу зазначене суперечить підходам Комітету до визначення товарних меж ринку у цій справі. Комітет у Рішенні встановив, що набір лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які реалізувалися в Україні протягом 2011-2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та зі споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів. Враховуючи висновки провідних уповноважених установ щодо унікальності та невзаємозамінності відповідних лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у відповідні періоди утворювали окремі товарні ринки.

Відтак, приймаючи Рішення Комітету правильно визначив товарні межі досліджуваного ринку, а обставини покладені в основу висновків Комітету безпідставно були залишені поза увагою суду першої інстанції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.12.2021р. у справі № 910/5033/21.

Щодо безпідставного врахування судом першої інстанції висновків експертів наданих групою Ново Нордіск.

Позивачами поданий висновком від 22.03.2021 № 2203-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, складеним Міжнародною експертно-правовою групою, на вирішення якого було поставлено такі питання:

"1. Чи підтверджується матеріалами справи № 143-26.13/121-18/296-16 (далі - Справа) економічно необґрунтоване завищення цін на лікарські засоби виробництва Ново Нордіск згідно з Рішенням Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 № 680-р у цій справі?

2. Чи підтверджується матеріалами справи економічна необґрунтованість оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва Ново Нордіск відповідно до державних регульованих цін?

3. Чи підтверджується матеріалами справи економічна необґрунтованість рівня знижок для дистриб`юторів ТОВ "МЕДФАРМКОМ", ПрАТ "МЕДФАРМКОМ-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "БаДМ-Б", ТОВ "Аптека " 31", ПрАТ "ГАНЗА", ТОВ "ФАРМАДІС" і ТОВ "МЕДФАРМ" при перепродажу лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2011-2017 роках?

3. Чи підтверджується матеріалами справи зростання обсягів продажу лікарських засобів виробництва Ново Нордіск у 2016 - 2017 роках завдяки безоплатному (безкоштовному) постачанню лікарських засобів виробництва Ново Нордіск медичним установам?

4. Який вплив має застосування Ново Нордіск А/С та Ново Нордіск Хелс Кеа АГ знижок, компенсації курсових різниць та інших виплат шляхом застосування кредит-нот згідно з умовами угод у 2011 - 2017 роках на умови конкуренції?

5. Чи підтверджуються матеріалами справи товарні межі ринків лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск згідно з Рішенням Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р?".

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до статті 124 Конституції України делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Завдання судочинства визначене у статті 129 Конституції України, статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та статті 2 ГПК України полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади закріплений у статті 6 Конституції України заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності. Суд, не втручаючись у дискрецію Комітету з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення органу Комітету через призму/критерії, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо.

Саме таким чином, суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Група Ново Нордіск надала висновок Міжнародної експертно-правової групи № 2203-21 від 22.03.2021 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, безпосередньо в якому вказано, що "...питання поставлені на експертне дослідження, не відповідають орієнтовному переліку вирішуваних питань, наведених Інструкцією про порядок призначення та проведення судових експертних та експертних досліджень...".

В порушення наведеного фахівці у галузі економіки та оцінки Міжнародної експертно-правовою групи привласнили функції суду та надали оцінку Рішенню Комітету незважаючи на те, що постановлені їм на вирішення питання за своїм характером не відносяться до будь-яких видів економічної експертизи передбачених підпунктом 1.2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз га експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5.

Відповідно до статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (частини 1-2 статті 98 ГПК України).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про судову експертизу", незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах від 12.12.2011 № 3505/5, судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Виходячи з положень пункту 2.3 розділу II Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція № 53/5), експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Так пунктами 1, 2, 11 частини першої статті 7 України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

Відтак, у експертному висновку досліджується питання права, які не можуть ставитись на вирішення експертам, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів Комітету, що суперечить статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України, статті 98 ГПК України та Інструкції № 53/5, тому він є недопустимим доказом відповідно до статті 77 ГПК України.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами ГПК України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ст. 6, 8 і13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19 від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що судом першої інстанції помилково не враховано наведені висновки Верховного Суду та оцінено кожний доказ окремо, не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, та їх взаємозв`язку.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що хоча надання знижки та безоплатне (безкоштовне) постачання само по собі є позитивними для суспільства, водночас, в даній справі, проаналізувавши обставини даної справи в їх сукупності, виходячи із принципу розумності, колегія суддів вважає, що вжиття зазначених термінів насправді мало на меті вчинення саме тих дій, які встановлені в спірному рішенні, тому рішення Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р, поза сумнівом, є обгрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовані обставини справи, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивачів.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 244, 267-270, 273, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2021 у справі № 910/508/21 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

3. Стягнути з Novo Nordisk A/S (Ново Нордіск А/С) (Ново Алле Багсверд, 2880, Данія) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; ) 3 405,00 грн (три тисячі чотириста п`ять гривень) судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Стягнути з Novo Nordisk Health Care AG (Ново Нордіск Хелс Кеа АГ) (Теургауерштрасе, 36/38, Цюріх, 8050, Швейцарія) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; ) 3 405,00 грн (три тисячі чотириста п`ять гривень) судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6. Справу № 910/508/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст.ст. 287-291 ГПК України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.01.2022.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

О.М. Коротун