ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року Справа №924/362/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. , суддя Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання - Єфімчук А.І.

за участю представників сторін:

відповідача - Сташук М.О., ордер ХМ №042950 від 29.06.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 р. у справі №924/362/21 (суддя Крамар С.І., повний текст рішення складено 28.07.2021 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг

про стягнення 4 253 817,45 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 р. відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг про стягнення 4 253 817,45 грн..

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в частині стягнення 3 000 227,13 грн. - основного боргу, 192 430,59 грн. - пені, 47 606,59 грн. - 3% річних, 163 585,68 грн. - інфляційних витрат. Закрити провадження по справі в частині стягнення 849 967,46 гривень. Судові витрати покласти на відповідача.

Апелянт вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та незаконним, оскільки воно прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам справи; а також таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що Позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів Відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за спірні періоди (складених, зокрема, на підставі інформації поданої до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4, 9, які наявні в матеріалах справи) виявив наявність у Відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу Відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:

- за серпень 2020 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 152,060 тис.куб.м. (1573821 кВтхгод) всього на загальну суму 626 682,00 грн., з ПДВ;

- за вересень 2020 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 180,2850 тис.куб.м. (1865950 кВтхгод) всього на загальну суму І 153 796,39 грн., з ПДВ;

- за жовтень 2020 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 324,16785 тис.куб.м. (3355137 кВтхгод) всього на загальну суму 2 702 536,66 грн., з ПДВ;

- за листопад 2020 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 305,21539 тис.куб.м. (3158979 кВтхгод) всього на загальну суму 2 314 777,59 грн., з ПДВ.

Відповідно до п. 11.4. Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Позивача на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

На виконання зазначених положень та у відповідності до п. 2.8 Договору Позивачем через інформаційну платформу направлено Відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів № 08-2020- за серпень 2020 року, № 09-2020- за вересень 2020 року, № 10-2020- за жовтень 2020 року, № 11-2020- за листопад 2020 року (файли та реєстри наявні в матеріалах справи).

Пунктом 9.3 Договору встановлено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну 'вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця).

Пунктом 2.5 Договору встановлено, що Відповідач має оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі.

Пунктом 9.3 Договору встановлено, що Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів.

Проте, у строки встановлені п.9.3 Договору Відповідач не оплатив на користь Позивача щодобові негативні небаланси за спірні періоди в загальній сумі 3 850 194,59 гривень, чим порушив умови п. 2.5, 9.3 Договору та п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), а також порушив права та інтереси Позивача як кредитора у спірних правовідносинах.

Апелянт зазначає, що до позовної заяви ним було долучено докази здійснення часткових оплат Відповідачем за Договором (довідка про надходження грошових коштів на поточні рахунки Позивача від Відповідача ), зокрема, з призначенням "Оплата за подобовий небаланс...", та лист про реструктуризацію заборгованості наявні в матеріалах справи)

Зазначені обставини свідчить про визнання Відповідачем заборгованості за врегулювання негативних небалансів перед ТОВ Оператор ГТС України за договором № від 18.12.2019, що не спростовується Відповідачем.

Окрім того, зміст Кодексу ГТС свідчить про те, що Оператор ГТС здійснює балансування всієї газотранспортної системи, а не відносно окремих замовників послуг транспортування природного газу у відповідні газові періоди. Відповідно, і обсяги природного газу для забезпечення збалансованості газотранспортної системи закуповуються Оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування.

Ні норми Кодексу ГТС, ні умови договору транспортування природного газу між Оператором ГТС та ПрАТ "Шепетівкагаз" від 18.12.2020 №, не передбачають обов`язку для Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператором ГТС було забезпечено здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді.

Врегулювання оператором газотранспортної системи небалансів не є видом господарської діяльності, метою якої є отримання прибутку, а є передбаченим законодавством наслідком для замовників послуг транспортування, які, в порушення пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу, не збалансували свої портфоліо відборів та подач протягом газової доби.

Згідно з п.2 розділу XIII Кодексу газотранспортної системи (в редакції чинній на момент звернення з позовом до суду) оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Апелянт зазначає, що в матеріалах справи наявні всі докази, пояснення та посилання на норми Кодексу ГТС що підтверджують обґрунтованість визначення вартості добового небалансу Позивачем, які судом 1-ї інстанції були повністю проігноровані, без надання жодної правової оцінки зазначеним алгоритмам та порядку формування вартості добового небалансу, та не наведено обґрунтованих мотивів на їх спростування.

Факт використання/списання частини природного газу придбаного у AT "HAK "Нафтогаз України" для надання Відповідачу послуг балансування за договором транспортування природного газу підтверджується бухгалтерськими довідками в яких зазначено, що в бухгалтерському обліку ТОВ "Оператор ГТС України" за спірні періоди відображено господарську операції по контрагенту ПрАТ "Шепетівкагаз" згідно договору транспортування природного газу обсяги щодобових небалансів за спірні періоди.

За змістом п. 1, 2 глави 3 розділу IV Кодексу газотранспортної системи (вредакції чинній на момент звернення з позовом до суду) для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування інформаційної платформи.

Згідно з п. 3 глави 3 розділу IV Кодексу газотранспортної системи обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора газотранспортної системи. З метою контролю цілісності і достовірності інформації, яка передається в електронному вигляді, а також підтвердження її авторства під час обміну інформацією оператор газотранспортної системи забезпечує використання електронного цифрового підпису.

Усі операції, що здійснюються через інформаційну платформу, зберігаються з інформацією щодо відповідного користувача інформаційної платформи, часу здійснення операції, електронного-цифрового підпису (ELUT), накладеного на форми (файли), що завантажуються до інформаційної платформи.

Згідно з п.2.8 Договору взаємовідносини між Замовником (яким є Відповідач) та Оператором (яким є Позивач) при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводжені) послуг транспортування за цим Договором здійснюються Сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи (копія повідомлення додається) за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи Замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.

Таким чином, умовами Договору № від 18.12.2019 чітко встановлено, що документообіг, в тому числі обмін актами, рахунками та іншою інформацією між ТОВ "Оператор ГТС України" та ПрАТ "Шепетівкагаз" зокрема, буде здійснюватися через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано те, що пунктом 19.2 договору транспортування природного газу № від 18.12.2019, укладеного між ТОВ "Оператор ГТС України" та ПрАТ "Шепетівкагаз", визначено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених Сторонами випадках направлено електронною поштою.

На виконання імперативних приписів пунктів 17,18 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи (в редакції чинній на момент звернення з позовом до суду) та умов п.п.2.8, 19.1 Договору, Позивачем через інформаційну платформу направлено Відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів та рахунки, що підтверджується реєстром файлів відправлених з Інформаційної платформи ТОВ Оператор ГТС України за реєстр відправлених файлів наявний в матеріалах справи).

Як свідчать довідки ПАТ "AT "Укргазбанк" про надходження грошових коштів від Відповідача по договору транспортування природного газу по договору транспортування природного газу № від 18.12.2019 Відповідача на користь ТОВ "Оператор ГТС України" проводилось зарахування коштів з призначенням платежу "За послугу балансування... ".

Вказана обставина підтверджує додатково факт отримання Відповідачем як актів так і рахунків за спірні газові місяці через інтерфейс користувача інформаційної платформи, що є достатньою правовою підставою вважати щодо обізнаності Відповідача про суму оплати, яку він мав здійснити в межах строків визначених у п.9.3 Договору транспортування природного газу № від 18.12.2019.

Неотримання ж Відповідачем рахунків на оплату в паперовому вигляді через засоби поштового обігу не є відкладальною умовою у розумінні приписів ст.212 ЦК України та не є простроченням кредитора у розумінні ст.614 ЦК України, а тому не звільняє відповідача від обов`язку оплатити вартість негативного щодобового небалансу у строки визначені п.9.3 Договору.

Відповідно, при визначенні Оператором ГТС обсягу та вартості щодобових небалансів за спірні періоди, які були допущені Відповідачем, були дотримані та виконані умов Договору, і положення Кодексу ГТС, в тому числі, відносно належного повідомлення та направлення ПрАТ Шепетівкагаз документів, що підтверджують наявність такого небалансу та вартість щодобових небалансів за спірні періоди для подальшого здійснення оплати, що частково і здійснювалось Відповідачем без жодних заперечень та зауважень.

Враховуючи викладене вище, правові підстави вважати, що на адресу ПрАТ "Шепетівкагаз" рахунку на оплату, акту врегулювання добового небалансу не надходило, як передбачено умовами Договору, і відповідно строк оплати не настав - відсутні.

Апелянт вважає, що місцевим господарським судом при ухвалені оскаржуваного рішення було неправильно тлумачено закон, та при цьому незастосований закон, який підлягав застосуванню, а саме cm. 32,35 Закону України Про ринок природного газу, та положень п. 5 глави 4 розділу IV, п. 7 глави 6 розділу XII, п. 2 глави 3 розділу XII, п. 1 глави 1, п. 2, 6 глави 6розділу XIV, п.п.8 - 12 глави 6розділу XIV, п.19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, п.п. 2.8., 4.1., 7.1., 9.1., 9.2., 9.6., 19.1., 19.2. Договору транспортування природного газу № від 18.12.2019, що є свідченням неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Одночасно скаржник просив поновити пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження. В обґрунтування пропущеного строку скаржник зазначає, що повний текст оскаржуваного рішення ним було отримано 02.08.2021 р., що підтверджується копією першої сторінки рішення, конверту та трекінгом з сайту "Укрпошта".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.09.2021 поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення господарського суду Хмельницької області від 22.07.21р. у справі №924/362/21 та призначено її до розгляду на 20 вересня 2021 р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено на 08 листопада 2021 р. об 11:00 год.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Павлюк І.Ю. та на підставі ч. 10 ст. 32 ГПК України і пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді внесено зміни до складу колегії суддів.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І., суддя Крейбух О.Г.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 колегією суддів у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І., суддя Крейбух О.Г. прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 р. у справі №924/362/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 22.11.2021.

17.11.2021 від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії акту НКРЕКП №525 від 19.10.2021.

В обгрунтування клопотання представник позивача посилається на те, що акт НКРЕКП №525 від 19.10.2021 складений за фактом проведення позапланової перевірки ТОВ "Оператор ГТС України" на предмет дотримання вимог законодавства, зокрема Кодексу ГТС, Типового договору транспортування природного газу та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, в частині визначення розміру плати за небаланси замовників послуг, виходячи із обгрунтованих і реальних витрат Оператора.

Періодом перевірки вказаних питань був увесь 2020 рік, в т.ч. і серпень-листопад 2020, вартість щодобових небалансів за який стягується Оператором з ПАТ "Шепетівкагаз" у даній справі.

Тобто, Регулятором досліджувалась методологія за якою здійснювалось балансування ГТС, а також правомірність та обгрунтованість розрахунку Оператором щодобових небалансів та їх вартості, що є єдиними для всіх учасників ринку природного газу (замовників послуг транспортування, в т.ч. і Відповідача по цій справі).

У відповідності до ч. З ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Вказаний Акт складений лише 19.10.2021, тобто вже після прийняття справи апеляційним судом до провадження та встановлення сторонам строку для подання відповідних процесуальних документів, у зв`язку з чим Позивач об`єктивно раніше не міг надати суду вказаний доказ.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.12.2021.

13.12.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату у зв`язку з тим, що через наявний контакт із хворим на COVID-19 він до 20.12.2021 перебуває на самоізоляції, має підвищену температуру тіла та не може вчинити відповідні процесуальні дії по представництву і захисту інтересів відповідача.

Для відповідача дана справа має виняткове значення і може вплинути як на фінансовий стан так і на ділову репутацію, тому відповідач бажає прийняти участь у розгляді апеляційної скарги

Враховуючи вище викладене, представник відповідача просив продовжити строк розгляду справи та відкласти розгляд апеляційної скарги після 20.12.2021.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено на 23.12.2021.

23.12.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшли письмові пояснення, в яких просить суд при вирішенні даного спору врахувати позицію Верховного Суду відображену у постанові від 17.11.2021 у справі №924/1135/20.

23.12.2021 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату у зв`язку з відсутністю можливості забезпечити участь в судовому засіданні представника.

В обґрунтування клопотання позивач посилається на те, що 20.12.2021 у представника позивача Ракітіна П.С. виявлено погане самопочуття, викликане кашлем, головним болем та значним втомленням, у зв`язку із чим 22.12.2021 Ракітін П.С. здав ПЦР тест на COVID-19 для підтвердження або спростування можливого зараження респіраторною хворобою COVID-19.

Враховуючи відсутність станом на 23.12.2021 результату вищевказаного тесту, для можливості підтвердження або спростування можливого зараження респіраторною хворобою COVID-19 та з метою недопущення ймовірного зараження складу суду, працівників суду та сторін по справі ТОВ Оператор ГТС України повідомляє суд про те що не має можливості забезпечити явку представника Ракітіна П.С. в судове засідання, яке призначене на 23.12.2021 об 12:00 год, в силу наведених обставин.

23.12.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів понесених відповідачем витрат на правову допомогу, а саме Акту прийняття передачі наданих послуг від 20.12.2021 та рахунків на оплату послуг від 31.08.2021, від 22.12.2021.

Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 202 ГПК України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст. 202 ГПК України).

За приписами ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Роль національних судів полягає в організації судових проваджень таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

Подаючи до суду клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, представник позивача жодним чином не обґрунтовує необхідність такого відкладення, з метою вчинення будь-яких процесуальних дій, що потребують особистої його явки в судове засідання. Одночасно, позивач мав достатньо часу для подання до суду всіх необхідних доказів в підтвердження обґрунтованості своїх заперечень.

Отже, враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали вирішення справи без участі позивача та його представника, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення сторін про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась.

Окрім того, позивач не був позбавлений можливості забезпечити участь в судовому засіданні іншого представника.

Відповідно до статей 42, 46 Господарського процесуального кодексу України участь сторони у судовому засіданні є її правом. При цьому, норми вказаної статті зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004р.)

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Враховуючи вище викладене, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка учасника прави не призводить до неможливості вирішення спору по суті, у зв`язку з чим, клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні 23.12..2021 представник Відповідача апеляційну скаргу заперечив просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів заслухавши в судовому засіданні представника Відповідача, розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (Замовник) укладено договір транспортування природного газу № від 18.12.2019 p.

Відповідно до п.2.1 договору Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлю в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Згідно п 2.2. Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник, погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання, послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті. Оператора. Підписанням цього Договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.

Обсяг Послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням Додатка І до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3 договору).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги па умовах, зазначених у Договорі (п. 2.5 договору).

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності, з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу. (п. 2.7 договору).

Згідно п. 2.8 договору взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються Сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог-Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням па створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за-формою, визначеною Кодексом.

Згідно п 3.1 договору Оператор зобов`язався:

- своєчасно надавати Послуги належної якості;

- розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг-балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;

- приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом;

- забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби;

- оприлюднювати інформацію, що стосується прав Замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом;

- виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України;

- повідомляти Замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору;

- здійснити додаткову оплату Замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу; який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором;

- здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Згідно п 3.2 договору Замовник зобов`язався:

- своєчасно та в повному обсязі оплачу вати вартість наданих йому Послуг;

- надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі;

- дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом;

- негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби Оператора;

- вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування;

- не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі;

- повідомляти Оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору;

- забезпечити можливість цілодобового зв`язку Оператора з представниками Замовника, зазначеними в цьому Договорі;

- здійснити, своєчасну та повну оплату, додаткової плати Оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або, плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом.

- реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником;

- здійснити своєчасну та повну Оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором;

- здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату-вартості Добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

У відповідності до п. 9.1 договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.

Згідно п. 9.2 договору у разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу, Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У разі виникнення у Замовника, позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV кодексу.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним надсилає Замрвнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3 договору).

У випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення. За заявою Замовника Оператор може здійснити зарахування плати за добовий небаланс на користь Замовника в якості попередньої оплати за добовий небаланс наступних періодів (п.9.4 договору).

Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього Договору, визначається за даними Оператора (п.9.6 договору).

Врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4 договору).

Згідно п. 13.1 договору, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Згідно п. 13.5 договору у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла, в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Згідно п.19.2, 19.3 договору, будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою. Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

Додатком 3 до даного договору сторонами погоджено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Додатковою угодою № 1 до договору транспортування природного газу від 18 грудня 2019 року №, керуючись постановою НКРЕКП №2497 від З0 вересня 2015 року, сторони домовились внести в Договір транспортування природного газу від 18 грудня 2019 року №, (далі - Договір), зміни і доповнення. Зокрема викладено абзац 1 та абзац 2 пункт 2.7 розділу II Договору в такій редакції:

"2.7. Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби."

Виключено абзац третій пункту 2.7 розділу II Договору.

У новій редакції викладено права та обов`язки Оператора. Зокрема, Оператор зобов`язався:

- своєчасно надавати Послуги належної якості;

- розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;

- приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом;

- забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби;

- оприлюднювати інформацію, що стосується прав Замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом;

- виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України;

повідомляти Замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору;

- здійснити додаткову оплату Замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором;

- здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Додатковою угодою встановлено умови визначення вартості та порядок розрахунків за договірну потужність, умови вирішення спорів.

За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за серпень, вересень, жовтень, листопад 2020 року, позивач виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць року, а саме:

- за серпень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 152,060 тис.куб.м. (1573821 кВтхгод) всього на загальну суму 626 682,00 грн, з ПДВ;

- за вересень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 180,2850 тис.куб.м. (1865950 кВтхгод) всього на загальну суму 1 153 796,39 грн, з ПДВ;

- за жовтень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових

небалансів в розмірі 354,9710 тис.куб.м. (3673950 кВтхгод) всього на загальну суму 2 849 967,46грн, з ПДВ;

- за листопад 2020 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 127,92861 тис.куб.м. (1324061 кВтхгод) всього на загальну суму 1 000 227,13 грн, з ПДВ.

У відповідності до п.2.8 договору, позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів №08-2020- за серпень 2020 року, №09-2020- за вересень 2020 року №10-2020- за жовтень 2020 року, №11-2020- за листопад 2020 року.

08.04.2021р. позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" про стягнення 4 253 817,45 грн., з яких 3 850 194,59 грн. - основного боргу, 192 430,59 грн. - пені, 47 606,59 грн. - 3% річних, 163 585,68 грн. - інфляційних витрат, у зв`язку з невиконанням умов договору транспортування природного газу № від 18.12.2019 р. в частині несплати негативних щодобових небалансів за серпень-листопад 2020р.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької облвсті від 09.04.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/362/21 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької облвсті від 29.04.2021р., занесеною до протоколу судового засідання, було продовжено строк підготовчого провадження та залучено до участі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У судовому засіданні 30.06.2021р. судом постановлено ухвалу, занесену до протоколу судового засідання, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", в обґрунтування позову посилався на те, що на виконання умов Договору між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" транспортування природного газу № від 18.12.2019 p. та Кодексу газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2493, позивач (за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за серпень, вересень, жовтень, листопад 2020 року) виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Вказані негативні щодобові небаланси відповідача виникали внаслідок відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу в зазначений період без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи.

Відповідачем в повному обсязі не виконано свої зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси за серпень-листопад 2020 року на загальну суму 3 850 194,59 грн, чим порушено умови п.п.2.5, 9.3 Договору та п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи України, а також порушено права та інтереси позивача, як кредитора у спірних правовідносинах.

У зв`язку з простроченням виконання відповідачем зобов`язань з оплати щодобових небалансів за серпень-листопад 2020 року позивачем на підставі п.п. 13.1,13.5 Договору, ст.536, ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України, ч.3 ст.198 Господарського кодексу України нараховано відповідачу пеню в розмірі 192 430,59 грн, три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 47 606,59 грн та інфляційні втрати в розмірі 163 585,68 грн.

Розглянувши позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції мотивоане тим, що надані позивачем до позовної заяви докази закупівлі природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України" за переговорною процедурою не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у серпні-листопаді 2020 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів відповідача, як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС.

В матеріалах справи відсутня інформація, за первинними бухгалтерськими даними стосовно фактичної наявності у позивача ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання дисбалансів у серпні-листопаді 2020 року, місяці фактичного вчинення ним балансуючих дій для відповідача та не надано алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування; не обґрунтовано, як позивачем було сформовано ціну продажу та придбання природного газу в серпні-листопаді 2020 року та за яким методом. Подані позивачем докази не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 2 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Матеріали справи свідчать, що 18.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (Замовник) укладено договір транспортування природного газу № від 18.12.2019 p.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС, тут і надалі - в редакції, чинній на момент надання позивачем відповідачу послуг балансування), одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідач у спірних правовідносинах, окрім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (оператор ГРС), яким відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" є суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодекс газотранспортної системи, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

В свою чергу, фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Алокація, згідно з пунктом 5 глави 1 розділу 1 Кодексу, це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці (п. 1 гл. 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції чинній з 28.04.2017р.).

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Пунктом 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Згідно з частиною 1 статті 626, частиною 1 статті 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Статтею 6 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

За змістом статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.

Крім того, частинами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Постанова НКРЕКП) від 30.09.2015р. № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до постанови НКРЕКП №2497 від 30.09.2015р. є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Умовами договору (п.п. 2.4., 5.4, 6.1) сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування). Окремим додатком 3 до цього договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника.

Матеріали справи свідчать що предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за послуги балансування негативних щодобових небалансів обсягів природного газу за період з серпня по листопад 2020 в сумі 4 253 817,45 грн., з яких 3 850 194,59 грн. - основного боргу, 192 430,59 грн. - пені, 47 606,59 грн. - 3% річних, 163 585,68 грн. - інфляційних витрат, у зв`язку з невиконанням умов договору транспортування природного газу № від 18.12.2019 р.

Відповідно до п.2.1 Договору транспортування природного газу № від 18.12.2019 p. Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлю в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах ГТС, на підставі договору, укладеного замовником з оператором ГТС, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послугами транспортування природного газу.

При наданні послуг виконанням вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела. Тому вчинення дій з врегулювання небалансів не є правочином з купівлі-продажу. Згідно Кодексу ГТС, врегулювання небалансів є складовою послуги транспортування природного газу, тобто наданням послуг, а не товаром, а тому, до даних правовідносин не можуть застосовуватись положення купівлі-продажу та поставки.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу", оператор ГТС зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

За змістом ст.35 цього Закону, правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби ГТС з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора ГТС. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Згідно глави 2 розділу XIII Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до п.3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів:

1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами;

2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом;

3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі;

4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора ГТС.

Згідно п.3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор ГТС вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Під час здійснення балансуючих дій оператор ГТС враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Таким чином, з системного аналізу положень законодавства вбачається, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

Однак, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у серпні-листопаді 2020 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у зазначеному періоді, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.

Також, оператор ГТС не надав належних доказів, з яких можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування. Позивачем не подано доказів наявності підстав для вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

За змістом Кодексу ГТС, саме оператор ГТС наділений повноваженнями не допускати виникнення розбалансування газотранспортної системи і має обов`язок вживати передбачених заходів, таких як: надання послуг транспортування газу виключно в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п.1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС); надання послуг транспортування газу виключно з моменту отримання від замовника газу в точці входу (п.7 глави 3 Розділу І); обов`язок оператора ГТС ще на стадії приєднання суміжного газопроводу до його мереж здійснити заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору газу до початку транспортування газу (п.17 глави 2 Розділу IV).

Колегія суддів вважає, що долучені позивачем до матеріалів справи Акт НКРЕКП №525 від 19.10.2021, а також договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення здійснення балансуючих дій від 12.03.2020 №, від 12.03.2020 р. №, від 12.03.2020р. №, від 16.03.2020 р. №, від 16.03.2020 р. №, від 17.03.2020р. №, від 17.03.2020 р. №, від 19.03.2020 р. №, від 19.03.2020р. №, від 19.03.2020 р. №, від 19.03.2020 р. №, від 23.03.2020 р. №, від 23.03.2020 р. №, від 23.03.2020 р. №, від 14.04.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від 30.06.2020 р. №, від. 30.06.2020 р. №, від 01.09.2020 р. №, від 31.08.2020 р. №, від 31.08.2020 р. №, від 31.08.2020 р. №, від 31.08.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №201000031, від 01.10.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 30.09.2020 р. №, від 13.11.2020 р. №, від 30.09.2020 р. № не можуть бути безспірними доказами вчинення балансуючих дій через закупівлю природного газу, оскільки Акт НКРЕКП №525 від 19.10.2021 був складений за результатами проведення планової/позапланової невиїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" вимог законодавства та ліцензійних умов з транспортування природного газу, а вищезазначені договори не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів.

Окрім того, акти приймання-передачі газу за вказаними договорами відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій, але й на інші потреби позивача. З цих актів неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний саме для здійснення балансуючих дій відносно відповідача.

Відповідно до положень п.2 гл.1 розділу XIV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до ГТС та відібраного з ГТС.

Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.3. гд.6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.4 гл.1 І розділу І Кодексу ГТС).

Таким чином, за змістом Кодексу ГТС, оператор ГТС визначає та розраховує добовий небаланс на підставі попередньо зроблених алокацій усіх замовників послуг транспортування, а не алокації окремого визначеного замовника.

Враховуючи вище викладене, при зверненні до суду з даним позовом, позивач повинен був надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно відповідача балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п.3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС.

Однак, надані позивачем до позовної заяви докази закупівлі природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України" за переговорною процедурою не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у серпні-листопаді 2020 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів відповідача, як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС.

Посилання апелянта на те, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів відповідача підтверджуються закупівлею позивачем природного газу у НАК "Нафтогаз України", колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки укладення таких договорів не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових стандартизованих продуктів або отримання послуг балансування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

Пунктом 9.3 Договору визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс.

За умовами договору замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка.

Проте, відповідно до п.19.2 договору, будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою. Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

В матеріалах справи містяться докази направлення позивачем відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за серпень-листопад 2020 року та рахунків на оплату за щодобові небаланси за серпень-листопад 2020 року через інформаційну платформу, відображені на цифровому диску DVD-R та паперових копіях електронних доказів - Реєстрі файлів відправлених з Інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС України" за газовий місяць у період серпень-листопад 2020 року (Акт врегулювання добових небалансів за газовий місяць, Рахунок) (т.1 а.с.118).

Однак, в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу відповідача, вказану в Договорі, актів та рахунків на оплату за серпень-листопад 2020 року.

Таким чином, виходячи з приписів законодавства та положень договору, позивач повинен був надіслати акт врегулювання щодобових небалансів за газові місяці серпень-листопад 2020 року та рахунків на оплату шляхом надіслання їх на адресу відповідача, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що останнім зроблено не було.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що надання послуг засобами електронного зв`язку встановлено п.п.2.8, 19.1 укладеного між сторонами Договору, оскільки за змістом вказаних пунктів передбачено обмін інформацією через інформаційну платформу лише в частині взаємовідносин сторін щодо замовлення, надання, супроводження послуг транспортування природного газу за Договором, однак умовами даного Договору не передбачено підписання акту щодобових небалансів, рахунку електронним цифровим підписом та його подальше надсилання замовнику - відповідачу засобами електронного зв`язку.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на адресу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" рахунки на оплату та оформлені зі сторони позивача акти врегулювання добового небалансу, як передбачено умовами Договору, не направлялись. Зважаючи на вимоги п.9.3 договору, строк оплати згідно зазначених актів є таким, що не настав.

Колегія суддів вважає, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу (підстав для оплати заявлених вимог), необхідно виходити з доказів, які вказують про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, він виставляє рахунки за врегулювання небалансів.

Однак в матеріалах справи відсутня інформація, за первинними бухгалтерськими даними стосовно фактичної наявності у позивача ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання дисбалансів у серпні-листопаді 2020 року, місяці фактичного вчинення ним балансуючих дій для відповідача та не надано алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування; не обґрунтовано, як позивачем було сформовано ціну продажу та придбання природного газу в серпні-листопаді 2020 року та за яким методом.

Подані позивачем докази не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс.

Окрім того з долучених до матеріалів справи доказів неможливо встановити та перевірити, який саме обсяг газу Позивач облікував в газотранспортній системі, який на його думку Відповідач використав за період з серпня по листопад 2020 року без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачам та відповідно який Відповідач має компенсувати позивачу в якості послуг балансування.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність небалансів у газотранспортній системі у заявлені Позивачем періоди, а також докази, які б підтверджували вчинення Позивачем заходів спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи у зв`язку з наявністю в ній небалансів газу.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що направлені Позивачем через інформаційну платформу, акти врегулювання щодобових небалансів за серпень-листопад 2020 року є односторонніми документами та складені без участі Відповідача, а тому такі акти не можуть бути належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Оскільки позивач належними доказами не підтвердив: загрозу цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, вчинення заходів з врегулювання небалансу, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів, факту понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, у нього були відсутні підстави для складання актів та направлення відповідачу через інформаційну платформу рахунків до оплати за врегулювання щодобових небалансів за серпень-листопад 2020 року.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази щодо обміну між сторонами інформацією про вчинення балансуючих дій, а також доказів того, що Відповідачем вчинялися дії, які б свідчили про прийняття ним умов щодо здійснення Позивачем господарської діяльності в режимі добового балансування.

Долучені Позивачем до матеріалів справи копії бухгалтерських довідок від 26.11.2020р., 26.11.2020р., 04.01.2021р. та 04.01.2021р.; копії банківських довідок з АБ "Укргазбанк" №172/4058/2021 від 05.02.2021р., №172/4059/2021 від 05.02.2021р. та №172/4060/2021 від 05.02.2021р. щодо перерахувань з рахунку Відповідача грошових коштів за договорами купівлі-продажу природного газу; інформація щодо ціни та вартості природного газу відповідно до договорів купівлі-продажу природного газу за серпень-листопад 2020 року; копії актів наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) за період серпень-листопад 2020 р.; (т.3 с.138-141); копію листа ПрАТ "Шепетівкагаз" №957 від 06.11.2020 р. у якому відповідач гарантує погашення заборгованості по ВТВ за вересень 2020 року; часткова оплата відповідачем платіжним дорученням №498 від 31.03.2021 року 849967,46 грн. за добовий небаланс за жовтень 2020 року не спростовують висновків суду та не можуть слугувати доказами врегулювання небалансів у заявлених Позивачем розмірах.

Крім того, вартість послуг у актах наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) за період серпень-листопад 2020 р., які підписані з боку відповідача, не співпадають із сумами заявлених позивачем до стягнення вимогами.

Верховний Суд у постанові від 28.07.2021 у справі №924/1041/19 зазначив, що Передбачений Кодексом ГТС порядок оплати послуг з балансування (чотири умови) діє лише у випадку укладення сторонами договору про надання послуг з балансування. Якщо такий договір не є укладеним, як встановлено у даній справі, то позивач - Оператор ГТС має надати суду не лише односторонні акти та розрахунки, але й докази фактичного надання ним послуг з балансування. При цьому наявність у замовника негативного небалансу, підтверджена відповідними доказами, ще не є свідченням надання Оператором ГТС послуг з балансування, адже оператор ГРС мав можливість самостійно врегулювати небаланс (п. 4 гл. 3 розд XIV Кодексу ГТС у редакції 2017 року).

Закон "Про ринок природного газу" передбачає, що правила балансування як частина Кодексу ГТС (у тому числі методологія визначення платежів, пов`язаних з балансуванням), мають бути справедливими, недискримінаційними, обумовленими об`єктивними чинниками та такими, що створюють економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками (п. 7 ч. 3 ст. 4, ст. 35 зазначеного Закону).

Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи, мають бути засновані на ринкових принципах (ст. 35 Закону "Про ринок природного газу").

Суб`єкти ринку природного газу мають діяти відповідно до принципів прозорості та недискримінації (ч. 3 ст. 2 Закону "Про ринок природного газу").

У ч. 2 ст. 35 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із здійсненням балансування.

Враховуючи вище викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у стягненні 3 850 194 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу за серпень-листопад 2020.

Оскільки Позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення 23 850 194 грн. за послуги балансування обсягів природного газу, колегія суддів також вважає, що відсутні правові підстави для нарахування та стягнення з Відповідача 192 430,59 грн. пені, 47 606,59 грн. 3% річних та 163 585,68 грн. інфляційних втрат, у зв`язку з тим, що вище зазначені вимоги є похідними.

Як вбачається з матеріалів справи, до пред`явлення позову та до відкриття провадження у справі відповідачем платіжним дорученням №498 від 31.03.2021 року проведено сплату 849 967,46 грн. за добовий небаланс за жовтень 2020 року згідно договору № від 18.12.2019 року та рахунку №10-2020- від 31.10.2020р.

Однак відповідач не заперечував щодо сплати нарахованих за жовтень 2020 року добового небалансу у розмірі 849 967,46 грн. Водночас, відповідач в першій істанції дотримувався позиції, що правові підстави отримання позивачем коштів за спірний період відсутні, такі підстави були відсутні і до моменту звернення позивача до суду з позовом у даній справі.

В судовому засіданні в суді апеляційної істанції представник відповідача пояснив, що сплата нарахованих за жовтень 2020 року небалансів у розмірі 849 967,46 грн. відбулася на виконання п. 9.6 Договору.

Окрім того, враховуючи, що оператор ГТС є адміністратором інформаційної платформи, оплата відбулася для унеможливлення виключення позивачем із вказаної платформи відповідача. Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної істанції відповідач стверджував, що між сторонами існує спір щодо нарахованих небалансів.

У постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 27.05.2020 у справі №910/5412/19 Верховним Судом було зроблено вказівки та висновки щодо того, яким чином захистити порушене право замовнику послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами Оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування.

Так, Верховний Суд виклав наступні висновки: "Зміст позовних вимог та заперечень на них свідчить, що фактично між сторонами наявний спір щодо розмірів вартості газу, визначених в помісячних актах балансування. Таким чином, інтерес позивача, направлений на встановлення обґрунтованої, на його думку, та такої, що відповідає умовам договору транспортування та вимогам Кодексу ГТС, вартості природного газу, наданого у послугах балансування, підлягає захисту: або шляхом доведення таких чітко визначених та обґрунтованих розмірів при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування; або, в разі позасудової, добровільної, самостійної оплати послуг балансування в розмірі, заявленому протилежною стороною, шляхом пред`явлення власного позову про стягнення суми грошових коштів, які, за його думкою, є надмірно перерахованими на користь іншого суб`єкта господарювання".

Колегія суддів вважає, що факт добровільної оплати односторонньо визначеної позивачем заборгованості за договором, в разі наявності заперечень щодо неї у відповідача, не свідчить про визнання такої заборгованості останнім.

Інші доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, спростовуються вище встановленими обставинами справи та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

В свою чергу, доводи відповідача які містяться у відзиві на апеляційну скаргу підтверджують висновки суду першої інстанції та обставини які встановлено судом апеляційної інстанції при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 р. у справі №924/362/21 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням всіх обставин справи, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Розглянувши клопотання представника Відповідача від 06.09.2021, про стягнення з Позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 50 000 грн. під час розгляду справи №924/362/21 в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 126 ГПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

За змістом абзаців другого, третього частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

В матеріалах справи міститься договір про надання юридичних послуг №924/365/21 від 26.04.2021 року, укладений між ПрАТ "Шепетівкагаз" та Адвокатським Бюро "Сташук і партнери".

Умовами договору про надання правової допомоги від 26.04.2021 року обумовлено обсяг послуг та їх вартість. Так сторони дійшли згоди, що вартість робіт під час розгляду справи № 924/362/21 першою інстанцією встановлюється наступна: вартість участі у одному судовому засіданні першої інстанції незалежно від його тривалості 10 000 грн., вартість 1 години роботи з документами під час підготовки справи до розгляду, збору доказів 2000 грн., вартість 1 години технічної роботи 500 грн., участь у судовому засіданні апеляційної інстанції 20 000 грн. одне судове засідання, участь у судовому засіданні касаційної інстанції 25 000 грн. одне судове засідання.

Обсяг наданих послуг та виконаних робіт та їх вартість підтверджується Актом приймання-передачі наданих послуг від 20.12.2021, рахунками на оплату послуг від31.08.2021, від 22.12.2021 на загальну суму 50 000 грн.

Враховуючи положення ст. ст. 126, 129 ГПК України, а також складність справи, обсяг наданих адвокатом послуг, критерії реальності, обґрунтованості та пропорційності заявлених сторонами витрат до предмету спору, з урахуванням його ціни, а також відмову в задоволенні позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про покладення на позивача витрат відповідача в розмірі 50 000 грн., пов`язаних з правовою допомогою адвоката під час розгляду справи № 924/362/21 в суді апеляційної інстанції.

Керуючисьч. 6 ст. 233, ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 р. у справі № 924/362/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.07.2021 р. у справі №924/362/21 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр., Любомира Гузара, 44., ) на користь Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (30400, Хмельницька область, місто Шепетівка, вул. Економічна, будино 29., ) 50 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

3. Видачу наказу доручити Господарському суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

Справу №924/362/21 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "30" грудня 2021 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Крейбух О.Г.