ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року Справа № 906/283/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Мельник О.В. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Шилан О.С.

за участю представників сторін:

позивача - адв. Чорномаз А.В.

відповідача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду Житомирської області від 03.08.2021 р.,

ухвалене у м.Житомирі, повний текст складено 11.08.2021 р.

у справі № 906/283/21 (суддя Соловей О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

про стягнення 18645657,21 грн.

В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.08.2021 р. у справі № 906/283/21 задоволено частково позов ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ". Відповідно до рішення підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 8868000 грн. незакритого виконанням авансу, 2782365,37 грн. відсотків за користування чужими коштами, 4081485,20 грн. пені, 1967814,98 грн. штрафу, 265494,98 грн. судового збору. Відмовлено в задоволенні позову в частині стягнення 463353,94 грн. пені, 482638,22 грн. штрафу.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні позову і прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Скаржник вважає, що Господарський суд Житомирської області, ухвалюючи оскаржуване рішення та відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 463353 94 грн. пені та 482638,22 грн. штрафу, не повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, не врахував умови договору та додаткової угоди і неправильно застосував норми матеріального права.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги про стягнення 463353,94 грн. пені та 482638,22 грн. штрафу, оскільки дійшов висновку, що додатковою угодою № 1 до договору сторони змінили умови договору щодо терміну виконання робіт з розроблення проекту та встановили строк виконання робіт до 30.04.2019 р., а також змінили графік виконання робіт по об`єкту «Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС».

Скаржник доводить, що суд не врахував, що відповідач, підписавши додаткову угоду № 1 до договору, за умовами п.5 зазначеної додаткової угоди добровільно взяв на себе обов`язок зі сплати пені і штрафу за порушення, які мали місце до дати укладення цієї додаткової угоди (19.04.2019 р.), тому умова п.5 додаткової угоди № 1 до договору є обов`язковою до виконання сторонами договору.

Доводить, що суд не врахував норми ч.3 ст.631 ЦК України, яка не застосовувалася сторонами договору при укладенні додаткової угоди № 1 до договору, та норма якої єдина могла звільнити відповідача від відповідальності за правопорушення, вчинені до дати укладення додаткової угоди № 1 до договору. У відповідності до ч.3 ст.631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Сторони договору не поширювали дію додаткової угоду № 1 до договору на правовідносини, які виникли та фактично склалися до моменту її укладення.

Відтак, позивач вважає стягнення пені і штрафу за період до дати укладення додаткової угоди № 1 до договору законним і обґрунтованим способом захисту порушеного права відповідно до ч.2 ст.20 ГК України.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" відзиву на апеляційну скаргу не подав.

ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" подало суду письмові пояснення, де додатково зазначає про помилковість твердження суду першої інстанції, що право стягнення пені настає після спливу погодженого сторонами строку. Постановляючи оскаржуване рішення суду, суд першої інстанції, відхилив твердження позивача про те, що у відповідності до п.5 додаткової угоди № 1 до договору, укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, оскільки підписавши вказану додаткову угоду, сторони дійшли остаточної згоди, що умови договору підлягають виконанню виключно у вказаний термін. Не взяв до уваги суд і той факт, що сторони договору не поширювали дію додаткової угоди № 1 до договору відповідно до ч.3 ст.631 ЦК України на правовідносини, які виникли та фактично склалися до дати її підписання (19.04.2019 р.).

Зазначає, що внесення змін у завдання на проектування не привело до збільшення обсягів проектних робіт, а лише конкретизувало умови виконання робіт для кожної підстанції, і виконувалось на підставі виконаних відповідачем інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних робіт (вперше надані на розгляд 03.04.2019 р. листом № 03/04/19-10), уточняло для відповідача вимоги до огорожі в особливих умовах кожної підстанції.

Можливість конкретизації (коригування) завдання на проектування передбачена абз.1 п.5.2. договору і є правом замовника згідно цього пункту. Початкове завдання на проектування містило загальні вимоги, які повністю дозволяли виконання проектних робіт, описували конкретні вимоги до об`єкту проектування, передбачали дотримання відповідачем вимог нормативних документів України, зокрема у п.14.1. Завданням на проектування за предметом закупівлі (Додаток 1 до Договору) вказано: «Проектно-кошторисну документацію виконати згідно діючих норм ДБН, ДСТУ...»; зміна до завдання на проектування була результатом звернення відповідача листом № 13/03/19-02 від 13.03.2019 р. та мала на меті сприяти відповідачу у виконанні проектних робіт. Зміною до завдання на проектування була також вилучена норма, що регламентувала виконання проектних робіт з врахуванням вимог п.п.7, 9, 12 переліку відомостей, що становлять службову інформацію в Міненерговугілля України, що мало спростити відповідачу пошук субпідрядної проектної організації.

На думку позивача/скаржника відповідно до ст.ст.76, 77 ГПК України єдиними допустимими та належними доказами наявного порушення договору в період до дати укладення додаткової угоди № 1є сам договір, додаткова угода № 1 до договору та факт відсутності будь-яких актів приймання-передачі виконаних робіт по договору.

Пояснює, що в ході розгляду Північним апеляційним господарським судом справи № 910/1754/20 встановлено відсутність будь-яких доказів навіть подачі на підпис замовнику вищезазначених актів, про що суд зазначив в мотивувальній частині постанови від 17.02.2021 р.

Вважає, що відсутність чи наявність претензій чи вимог позивача іншого правового характеру до відповідача в період до дати укладення додаткової угоди № 1 до договору, то не є саме по собі доказом наявності чи відсутності порушення.

Доводить, що судовими рішеннями у справі № 910/1754/20 підтверджено правомірність розірвання замовником договору у зв`язку з істотним порушенням умов договору. Вказує, що судом встановлено, що істотне порушення ТОВ «ВІЗИН РІЧ» строків виконання робіт, в тому числі проміжних строків, визначених додатковою угодою № 1 до договору, строків виконання робіт за період між спливом первинних строків визначених договором та датою укладення зазначеної вище додаткової угоди. Стверджує, що порушення відповідачем договору є встановленим і таким, що не потребує доведення, а позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

В судовому засіданні представник ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" підтримав доводи апеляційної скарги та пояснив, що не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову і просить прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Матеріалами справи підтверджено, що Північно-західний апеляційний господарський суд своєчасно, в установленому порядку направляв відповідачу ТОВ «ВІЗИН РІЧ» ухвали про порушення апеляційного провадження та про відкладення розгляду справи. Ухвали суду, направлені за адресою: місто Житомир, вул. Радонова, буд.5, кв.31 рекомендованим листом з повідомленням, були повернуті поштою на адресу апеляційного господарського суду з відміткою адресат відсутній за вказаною адресою /а.с. 72-77 у т.4/. Колегією суддів встановлено, що зазначена адреса відповідача ТОВ «ВІЗИН РІЧ» підтверджена матеріалами справи, зокрема, зазначена у відзиві на позовну заяву /а.с.236-238 у т.2/ та підтверджена відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім того, суд направляв поштову кореспонденцію відповідачу ТОВ «ВІЗИН РІЧ» рекомендованим листом з повідомленням за іншою адресою, наявною у справі - яка зазначена у договорі № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 р./а.с.209 у т.1/: м. Полтава, вул. Половка, буд.64 оф.2. Вказане поштове відправлення було повернуто на адресу апеляційного господарського суду з відміткою адресат відсутній /а.с. 68-70 у т.4/. Відомості про інші адреси відповідача суду не повідомлені.

Колегія суддів у зв`язку з цим зазначає, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або фізичних осіб -учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу відповідно до норм ст..120 ГПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що адреса відповідача перевірена судами першої і апеляційної інстанції і підтверджена за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відсутність сторони за адресою чи незабезпечення одержання за такою адресою кореспонденції створює саме для учасника справи негативні наслідки, які він зобов`язаний передбачити та самостійно вжити заходи щодо їх ненастання. За наведених обставин примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції або повернуті органами зв`язку з позначками "адресат відсутній", "закінчення терміну зберігання" тощо з урахуванням конкретних обставин справи є належними доказами виконання судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.9 ГПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом. Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що сторони зобов`язані виявляти належну зацікавленість у розгляді справи, що узгоджується з позицією, викладеною у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", та вищенаведеними нормами Господарського процесуального кодексу України. Суд зазначає, що сторони у справі є зацікавленими особами і враховуючи принцип диспозитивності, зокрема, відповідач не позбавлений можливості вільно користуватись своїми процесуальними правами та отримувати інформацію, пов`язану із розглядом справи, що оприлюднюється відповідно до вимог Закону України Про доступ до судових рішень та є у вільному доступі.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення відповідача/скаржника про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В даному випадку позивачем оскаржується рішення Господарського суду Житомирської області в частині відмови у задоволенні позову про стягнення 463353,94 грн. пені та 482638,22 грн. штрафу і скаржник просить ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

11.10.2018 р. Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго"/замовник, правонаступником якого є позивач Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"/підрядник укладений договір № 08-4/2635-18, за умовами якого (п.1.1) підрядник зобов`язаний виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв.№ 020044, Інв.№ 020480, Інв.№ 020119, Інв.№ 020125, Інв. № 020190, Інв. № 020212, Інв. № 020098, Інв.020161, Інв.№ 020030, Інв.№ 020172 (далі також роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язаний здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах договору /а.с.189-209 у т.1/.

Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи).

При цьому:

а) обсяг проектних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого замовником та погодженого підрядником завдання на проектування (додаток до договору) з дотриманням інших вимог договору;

результат проектних робіт за договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проектна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;

проектна документація передається підрядником разом із оригінальним примірником письмового звіту експертної організації, наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук (далі - експертний звіт).

Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проектної документації (відповідно до завдання на проектування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проектної документації, в тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проектних рішень підрядника (якісні проектні роботи) та дотримання підрядником строку, встановленого згідно з договором;

б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні відповідати затвердженій, в установленому порядку проектній документації, іншим умовам договору.

Відповідно до п.1.2 договору підрядник здійснює реконструкцію у наступні терміни:

- розроблення проекту до 20.12.2018 р.;

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 р. згідно з запланованим графіком на виконання робіт (далі - графік), що є додатком 3 до договору та невід`ємною частиною договору.

Пунктом 2.2 договору визначено, що ціна до договору становить 44340000,00 грн. з ПДВ.

Умовами п.3.2. договору сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1 договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника (п.3.2.1.1 договору).

Відповідно до п.3.2.1.2 договору розмір авансу становить:

- не більше 20% від вартості проектних робіт;

- не більше 20% від вартості будівельних робіт.

Аванси сплачуються підряднику протягом 25 банківських днів з дати надання ним (після набрання договором чинності) рахунку-фактури на авансований платіж та за умови надання підрядником на паперовому носії оригіналу банківської гарантії забезпечення авансового платежу, сума за якою повинна дорівнювати сумі авансового платежу (п. 3.2.1.3 договору).

Згідно п.3.2.1.4 остаточна оплата за проектні роботи здійснюється протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником акту про належно виконані проектні роботи.

Подальша оплата будівельних робіт - протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (за примірною формою № КБ-2в) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3), якщо на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми. При цьому остаточна оплата за проектні роботи, подальша оплата за будівельні роботи здійснюється в порядку, визначеному в цьому підпункті, а також за оригіналами рахунків-фактур, наданими підрядником після підписання замовником зазначених в цьому підпункті актів та з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог ст. 201 Податкового кодексу України.

Згідно із п.4.2 договору замовник зобов`язаний прийняти належно виконані проектні роботи та затвердити проектну документацію.

Відповідно до п.4.2 договору замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3 договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання виконаних будівельних робіт (етапу таких робіт за визначений звітний період).

Згідно із п.5.3 договору підрядник зобов`язаний, зокрема, здійснювати у ході виконання проектних робіт необхідні погодження з замовником, а після отримання експертного звіту - передати замовнику на затвердження проектну документацію; усувати недоліки (невідповідності, неточності тощо), допущені ним при виконанні проектних робіт, у визначеному замовником та (або) іншими особами або органами порядку, при цьому всі затрати покладаються на підрядника без компенсації їх замовником.

Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання експертного звіту, та встановленого згідно з договором строку їх виконання (п. 5.4 договору). Згідно з п. 5.4 договору визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання експертного звіту, та встановленого згідно з договором строку їх виконання.

Пунктом 5.5 договору передбачено, що прийняття-передача належно виконаних підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами акту про належно виконані проекти роботи, який оформляється за формою згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013, якщо на момент складання такого акту не будуть застосовуватися інші форми та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів. Підрядник зобов`язаний разом з цим актом надати належним чином оформлені документи - акт приймання-передачі оформленої проектної документації, проектну документацію, підтверджуючі документи щодо інших витрат згідно з умовами договору, інші документи, що повинні додаватись до проектної документації згідно з чинним законодавством України тощо.

Замовник перевіряє надану підрядником документацію на предмет її повноти, якості оформлення (відповідності договору вимогам чинного законодавства України щодо виконання проектних робіт) і протягом 10 робочих днів приймає проектну документацію що засвідчує підписанням наданого підрядником акту про належно виконані проектні роботи, один примірник якого повертає підряднику, або протягом цього ж періоду направляє підряднику оформлену у вигляді документ про недоліки, відмову від писання цього акту із встановленням строків усунення недоліків.

Згідно із п.5.8 договору якщо підрядник у визначені порядку та терміни не усуває недоліки неналежно виконаних проектних робіт, замовник вправі відмовитись від прийняття результату проектних робіт, не здійснювати остаточну оплату, вправі вимагати від підрядника повернення авансованого платежу, сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків, розірвання договору або вчинити інші дії згідно з чинним законодавством України, зокрема прийняти проектні роботи в тій частині, до яких відсутні зауваження.

Згідно із п.16.1 договору, останній набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020 р., а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядником до повного виконання.

Договір підписаний та скріплений печатками сторін.

Також сторони погодили завдання на проектування за предметом закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв.№ 020044, Інв. № 020480, Інв. № 020119, Інв. № 020125, Інв. № 020190, Інв. № 020212, Інв. № 020098, Інв.№ 020161, Інв.№ 020030, Інв. № 020172 /а.с.210-234 у т.1/.

На виконання умов договору позивачем було перераховано на рахунок відповідача аванс у загальному розмірі 8868000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 37 від 30.11.2018 р. на суму 8699023,38 грн. та платіжним дорученням № 38 від 30.11.2018 р. на суму 168976,62 грн. /а.с.175-176 у т.1/

19.04.2019 р. Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 р., якою внесли зміни до договору щодо терміну розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019 р., а виконання робіт по проекту до 20.12.2019 р. /а.с.86 у т.1/.

У зв`язку з невиконанням станом на 20.12.2019 р. підрядником проектно-вишукувальних робіт та будівельних робіт, замовник, скориставшись своїм правом згідно п.15.2 договору, направив на адресу підрядника повідомлення № 01/1094 від 11.01.2020 р. про розірвання договору з 13.01.2020 р. та вимогу № 01/1093 від 11.01.2020 р. про повернення авансу у розмірі 8868000 грн. протягом трьох банківських днів з дня отримання цієї вимоги. Вказане повідомлення отримано позивачем 16.01.2020 р. /а.с.177-188 у т.1/.

Враховуючи, що відповідач в добровільному порядку коштів не повернув, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" заборгованості, яка виникла на підставі договору № 08-4/2635-18 від 11.10.18, з яких: 8868000,00 грн. сплаченого авансу, 2782365,37 грн. 14% річних, 4544839,14 грн. пені та 2450452,70 грн. штрафу.

Господарським судом Житомирської області відповідно до оскаржуваного рішення позов задоволено частково, ухвалено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 8868000 грн. незакритого виконанням авансу, 2782365,37 грн. відсотків за користування чужими коштами, 4081485,20 грн. пені, 1967814,98 грн. штрафу, 265494,98 грн. судового збору.

Судом першої інстанції відмовлено позивачу ДП "НЕК "Укренерго" у стягненні пені в сумі 463353,94 грн., обрахованої за прострочення строку виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної документації за договором №08-4/2635-18, за період з 21.12.2018 р. по 18.04.2019 р.; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" за період з 01.02.2019 р. по 18.04.2019 р.; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" за період з 01.03.2019 р. по 18.04.2019 р.

Також відмовлено у стягненні штрафу 482638,22 грн. за прострочення виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної документації за договором № 08-4/2635-18 з 21.12.2018 р.; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" з 01.02.2019 р.; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" з 01.03.2019 р. по 18.04.2019 р.

Рішення оскаржується в цій частині.

Колегія суддів з рішенням суду першої інстанції погоджується, враховуючи наступне.

Колегією суддів встановлено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 р., який за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору підряду та договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт.

Згідно з ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 887 ЦК України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.888 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Згідно зі ст.890 ЦК України підрядник зобов`язаний: виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Вище зазначено, що за умовами п.1.2 договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 р. сторони погодили, що відповідач здійснює розроблення проекту до 20.12.2018 р.

Матеріалами справи підтверджено, що підрядник/відповідач приступив до виконання робіт, і в період з 11.10.2018 р. по 19.04.2019 р. підрядником виконувались проектні роботи, тоді як замовником змінювались завдання на проектування та між сторонами договору велась переписка щодо нових термінів виконання.

Так, листом від 13.03.2019 р. № 13/03/19-02 відповідач у зв`язку погодженням та затвердженням змін до завдання на проектування Державним підприємством "НЕК "Укренерго" повідомляє про необхідність виконання додаткових робіт при проектуванні на підставі змін до завдань на проектування та просить продовжити термін виконання проектних робіт до 30.04.2019 р. /а.с.145 у т.3/.

Листом від 20.03.2019 р. № 20/03/19-02 підрядник ТОВ "Візин Річ" у зв`язку із погодженням та затвердженням змін до завдання на проектування просить ДП "НЕК "Укренерго" надати технічні умови підключення автоматичних воріт до існуючих мереж електропостачання /а.с.147 у т.3/. Замовник ДП "НЕК "Укренерго" листом № 01/11026 від 28.03.2019 р. у відповідь на лист № 20/03/19-02 від 20.03.2019 р. повідомила ТОВ "Візин Річ", що на підключення обладнання на підстанціях Укренерго до власних мереж достатньою умовою є погодження проектних рішень технічними службами замовника /а.с.151 у т.3/.

Листами № 03/04/19-10 від 03.04.2019 р. та № 11/04/19-10 від 11.04.2019 р. ТОВ "Візин Річ" надсилає на адресу замовника для погодження та надання зауважень документи по проведенню проектних робіт та просить їх розглянути в найкоротші терміни /а.с.153-156 у т.3/.

19.04.2019 р. сторони уклали додаткову угоду №1 від до договору № 08-4/2635-18 /а.с.86 у т.1/. У абз. 3 преамбули додаткової угоди сторони зазначили, що додаткову угоду укладено відповідно до листів від 14.03.2019 р. № 14/03/19-05, від 13.03.2019 р. № 13/03-19-02, від 05.03.2019 р. № 02-75 щодо узгодження та внесення змін до проектної документації.

Згідно із п.1 додаткової угоди, п.1.2 договору викладено в наступній редакції: підрядник здійснює реконструкцію:

- розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019 р.;

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 р. згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт (далі-графік), що є додатком 3 до договору та невід`ємною частиною договору.

Згідно з п.2 додаткової угоди, сторони погодили викласти додаток №1, №3 до договору в редакції даної додаткової угоди.

Так, додатком №3 до договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 р. сторони затвердили наступний графік виконання робіт по об`єкту "Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Західної ЕС", з урахуванням вимог ч.3, 5 ст.254 ЦК України:

- ПС 220кВ "Розділ" - до 31.07.2019 р.;

- ПС 220кВ "Стрий" - до 02.09.2019 р.;

- ПС 330кВ "Грабів" до 31.10.2019 р.;

- ПС 330кВ "Львів західна" - до 01.07.2019 р.;

- ПС 330кВ "Львів південна" - до 02.09.2019 р.;

- ПС 330кВ "Нововолинськ" - до 02.12.2019 р.;

- ПС 330кВ "Радивилів" - до 30.09.2019 р.;

- ПС 330кВ "Яворів" - до 01.07.2019 р.;

- ПС 330кВ "Мукачеве" - до 20.12.2019 р.;

- ПС 750кВ "Західноукраїнська" - до 20.12.2020 р. /а.с.174 у т.1/

Пунктом 4 додаткової угоди сторони погодили, що інші умови договору не змінюються.

За умовами п.5 додаткової угоди укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє протягом строку дії договору (п.7 додаткової угоди).

Отже, умови договору підлягають виконанню в новій редакції у строки, визначені у додатковій угоді № 1, тому вимога позивача про застосування відповідальності за прострочення виконання зобов`язань у попередньо погоджені сторонами строки є безпідставною.

Позивач посилаючись на умови п.5 додаткової угоди доводить, що відповідач, підписавши додаткову угоду № 1 до договору, за умовами п.5 зазначеної додаткової угоди добровільно взяв на себе обов`язок зі сплати пені і штрафу за порушення, які мали місце до дати укладення цієї додаткової угоди (19.04.2019 р.), тому умова п.5 додаткової угоди № 1 до договору є обов`язковою до виконання сторонами договору.

Колегія суддів вважає, що такі необґрунтовані доводи є одностороннім тлумаченням умов додаткової угоди позивачем і враховує, що в п.5 додаткової угоди чітко не визначено про конкретне порушення зобов`язання, зокрема, - не зафіксовано жодним чином факт порушення строків виконання з вини підрядника.

Враховано при цьому, що додаткову угоду № 1 укладено внаслідок узгодження та внесення змін до проектної документації відповідно до листів від 14.03.2019 р. № 14/03/19-05, від 13.03.2019 р. № 13/03-19-02, від 05.03.2019 р. № 02-75, про що зазначено в абз. 3 додаткової угоди.

За таких обставин у суду відсутні підстави для тлумачення п.5 додаткової угоди № 1 як підстави для відповідальності підрядника за прострочення на умовах первинного зобов`язання.

Також безпідставним є посилання позивача на ч.3 ст.631 ЦК України, відповідно до якої сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Колегія суддів відзначає, що наведена норма стосується правовідносин, які не були врегульовані договором, тоді як у даному випадку має місце зміна умов договору.

Беручи до уваги нову редакцію умов договору щодо строків розроблення проекту з реконструкції зовнішньої огорожі підстанцій Західної ЕС (кінцевий термін виконання робіт змінено - з « 20.12.2018 р.» на « 30.04.2019р.») та строків будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ «Розділ» (строк виконання робіт змінено з « 21.12.2018 р. - 31.01.2019 р.» на « 01.06.2019 р.-31.07.2019 р.») та будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ «Стрий» (строк виконання робіт змінено з « 01.01.2019 р. - 28.02.2019 р.» на « 01.07.2019 р.-31.08.2019 р.») /а.с.174 у т.1, а.с.89 у т.2/, у колегії суддів відсутні підстави для стягнення з відповідача 463353,94 грн. пені, 482638,22 грн. штрафу за порушення зобов`язання у період з 11.10.2018 р. по 19.04.2019 р.

Щодо посилання позивача/скаржника, що судовими рішеннями у справі № 910/1754/20 встановлено порушення ТОВ «ВІЗИН РІЧ» строків виконання робіт, в тому числі первинних строків, визначених договором до укладення додаткової угоди № 1, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові Верховного Суду від 11.12.2019 р. по справі № 320/4938/17 зазначено, що не потребують доказування обставини, встановлені рішення суду, тобто ті обставини, щодо яких мав місце спір і які були предметом судового розгляду. Не має преюдиційного значення оцінка судом конкретних обставин справи, які сторонами не оспорювалися, мотиви судового рішення, правова кваліфікація спірних відносин. Преюдиційне значення можуть мати ті факти, щодо наявності або відсутності яких виник спір, і які, зокрема зазначені у резолютивній частині рішення.

Разом з тим, у справі № 910/1754/20 обставини наявності підстав для стягнення з відповідача 463353,94 грн. пені, 482638,22 грн. штрафу за порушення зобов`язання у період з 11.10.2018 р. по 19.04.2019 р. не встановлювалась.

Обгрунтовуючи позовні вимоги у справі № 910/1754/20, ТОВ «ВІЗИН РІЧ» стверджувало про порушення умов договору, ухилення відповідача від виконання своїх зобов`язань за договором, що в свою чергу призвело до неможливості позивачем виконувати свої обов`язки за договором. У зв`язку із чим позивач ТОВ «ВІЗИН РІЧ» просив суд: зобов`язати відповідача ДП "НЕК "Укренерго" виконати умови договору: прийняти належно виконані проектні роботи та затвердити проектну документацію, визнати дійсним договір № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 р. та зобов`язати укласти додаткову угоду, якою продовжити до 31.12.2020 р. дію договору.

При цьому у постанові Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 р. зазначено, що оскільки договір підряду з 13.01.2020 р. є розірваним, то вимога позивача про внесення змін в нечиний договір є неможливою, оскільки, згідно ч. 2 ст. 653 Цивільного кодексу України, зобов`язання за цим договором припинилося з обставин наведених вище.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти виконані проектні роботи (підписати акт приймання-передачі), то Північний апеляційний господарський суд вказав, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту порушеного права.

За таких обставин відсутні підстави для висновку про встановлення преюдиційних обставин у справі № 910/1754/20 щодо наявності підстав для стягнення з відповідача 463353,94 грн. пені, 482638,22 грн. штрафу за порушення строків виконання зобов`язання у період з 11.10.2018 р. по 19.04.2019 р., як це доводить позивач у даній справі.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 03.08.2021 р. у справі № 906/283/21 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Поряд з цим, 04.11.2021 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшло клопотання про повернення сплаченої суми судового збору.

В обґрунтування поданого клопотання заявник зазначає, що за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 03.08.2021 р. по справі № 906/283/21 Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" сплачено судовий збір у розмірі 419527,29 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2011 від 17.09.2021 р., в той час як мало бути сплачено 21284,82 грн., тобто - має місце сплата судового збору у більшому розмірі.

Розглянувши вказане клопотання та дослідивши матеріали справи № 906/283/21, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення клопотання про повернення судового збору.

Як вбачається з матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 03.08.2021 р. по справі № 906/283/21 Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" сплачено судовий збір у розмірі 419527,29 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2011 від 17.09.2021 р., який зараховано до спеціального фонду державного бюджету України /а.с. 33 у т.4/.

Частиною 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється законом. Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначено Законом України "Про судовий збір".

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду,- у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно підпункту 1 пункту 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру становить 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно з підпунктом 4 пункту 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду встановлюється у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Як встановлено нормами ч. 4 ст. 6 Закону України "Про судовий збір", якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), то судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум).

Отже, судовий збір, який підлягав сплаті за подання даної апеляційної скарги на рішення суду, виходячи з розміру оспорюваної суми 945992,16 грн., становить 21284,82 грн. грн. (945992,16 х 1,5% х 150 %).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

У випадках, встановлених пунктом 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір", судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною 1 цієї статті, - повністю (частина 2 статті 7 Закону України "Про судовий збір").

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що клопотання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" підлягає задоволенню, а судовий збір поверненню заявнику в розмірі переплаченої суми - 398242,47 грн. (419527,29 - 21284,82).

Відповідно до абз. 8 п. 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №787 від 03.09.2013 р., копія судового рішення, засвідчена належним чином, подається платником до відповідного головного управління Казначейства разом з його заявою про повернення коштів з бюджету та оригіналом або копією документа на переказ або паперовою копією електронного розрахункового документа, які підтверджують перерахування коштів до бюджету.

Враховуючи, що оригінал документа на переказ знаходиться в матеріалах судової справи, заявнику направляється його належним чином засвідчена копія.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 21284,82 грн. покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 03.08.2021 р. у справі № 906/283/21 залишити без змін.

Повернути Приватному акціонерному товариству «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, місто Київ, вул. Симона Петлюри, будинок 25, ) з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 398242,47 грн. (триста дев`яносто вісім тисяч двісті сорок дві гривні 47 коп.), сплачений відповідно до платіжного доручення № 2011 від 17.09.2021 р., оригінал якого знаходиться в матеріалах справи № 906/283/21.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 906/283/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 10 січня 2022 року

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Петухов М.Г.