ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/358/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко,

секретар судового засідання І.М. Станкова,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: І.С. Литовський

від відповідача за первісним позовом: Д.В. Кириленко, адвокат Г.М. Казанцев

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 01.07.2021 (суддя С.В. Нікітенко, м.Херсон, повний текст складено 12.07.2021)

у справі №923/358/21

за первісним позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до Фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни

про стягнення 288159,33 грн.

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни

до Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

про скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

17.03.2021 Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (надалі також АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з Фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни (надалі також - ФОП Кириленко Д.В) вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 288159,33 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на виявлені під час перевірки об`єкта відповідача порушення, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлення високочастотного генератора, фіксація індикатором впливу магнітного поля (виявлено порушення геометрії суспензії індикатору впливу магнітного поля М9193618, встановленого на правій частині кожуху електролічильника № 0305155). Рішенням комісії АТ «Херсонобленерго», оформленим протоколом №11 від 29.01.2021, відповідачу за порушення, що полягало у фіксації індикатором впливу магнітного поля на лічильник, донараховано 288159,33 грн. вартості необлікованої електроенергії, яку відповідачем у добровільному порядку сплачено не було, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

30.03.2021 до Господарського суду Херсонської області від Фізичної особи - підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни надійшов зустрічний позов з вимогами до АТ «Херсонобленерго» про скасування рішення комісії АТ «Херсонобленерго», яке оформлене протоколом № 11 від 29.01.2021 по розгляду акту про порушення № 136135 від 15.12.2020.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що АТ «Херсонобленерго» не надано належних доказів впливу на індикатор магнітного поля «МагнеТ» М9193618, та, як наслідок, втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, що стало підставою для нарахування та стягнення з ФОП Кириленко Д.В. вартості необлікованої електричної енергії.

30.03.2021 до суду першої інстанції від ФОП Кириленко Д.В. надійшло клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, проведення якої просила доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. В обґрунтування клопотання про призначення експертизи ФОП Кириленко Д.В. послалась на необхідність її проведення з метою з`ясування обставин справи щодо встановлення факту спрацювання індикатора магнітного поля «МагнеТ» М9193618, який призвів до змін у роботі засобу вимірювальної техніки.

Ухвалою від 08.06.2021 суд першої інстанції відмовив ФОП Кириленко Д.В. у задоволенні клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи з підстав того, що спрацювання індикаторів (фіксація індикаторами впливу фізичних полів), з урахуванням змісту п.8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, є єдиним видом порушення, для якого не передбачено необхідності доведення факту спрацювання індикатора експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством).

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 01.07.2021 у справі №923/358/21 первісний позов задоволено повністю та стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» 288159,33 грн. вартості необлікованої електричної енергії та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 4322,39 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено у повному обсязі.

Задовольняючи первісний позов суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог. Перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування відповідачу обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №136135, суд дійшов висновку, що вказаний розрахунок позивачем виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних.

Суд відмовив у задоволенні зустрічного позову з підстав того, що оспорюване рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом № 11 від 29.01.2021, відповідає вимогам закону та обґрунтовано покладає на ФОП Кириленко Д.В. обов`язок щодо сплати вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 288159,33 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Фізична особа - підприємець Кириленко Дар`я Володимирівна звернулася із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права, просила рішення Господарського суду Херсонської області від 01.07.2021 у справі №923/358/21 скасувати повністю; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Херсонобленерго» за первісним позовом відмовити повністю; позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни за зустрічним позовом задовольнити у повному обсязі та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Херсонобленерго», яке оформлене протоколом №11 від 29.01.2021 з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії №136135 від 15.12.2020.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- висновок суду першої інстанції про передачу ФОП Кириленко Д.В. на відповідальне зберігання індикатора магнітного поля М9193613, спрацювання якого зафіксовано в акті про порушення, є необґрунтованим, оскільки вказаний індикатор в акті про пломбування та збереження пломби №168570 від 10.12.2015 відсутній, зазначений акт про пломбування не містить жодного визначення слова «індикатор»;

- місцевим господарським судом не застосовано норму п.п. 2.1. п.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562, яка підлягала застосуванню, стосовно того, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування;

- АТ «Херсонобленерго» здійснило перевірку дотримання ФОП Кириленко Д.В. Правил роздрібного ринку електричної енергії за зверненням апелянта для заміни засобу обліку електричної енергії, а не з власної ініціативи;

- порушення у вигляді встановлення високочастотного генератора на засобі вимірювальної техніки, зафіксоване в акті №136135 від 15.12.2020, не підтверджене жодним доказом у справі;

- у зв`язку із внесенням постановою НКРЕКП №1525 від 18.07.2019 змін до Правил роздрібного ринку електричної енергії, якими доповнено розділ І пункту 1.1.2. глави 1.1. Правил визначенням терміну «індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів», з 18.07.2019 спрацювання індикаторів (фіксація індикаторами впливу магнітного або електричних полів), з урахуванням пункту 8.4.4. Правил, не є самостійним видом порушення, для якого не передбачено необхідності доведення факту спрацювання індикатора експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством). Проте при розгляді акту про порушення №1361355 комісією АТ «Херсонобленерго» не взято до уваги, що для притягнення апелянта до відповідальності за спрацювання індикатора магнітного поля має бути встановлено факт змін у роботі лічильника. Натомість доказів впливу, що призвели до змін у роботі засобу вимірювальної техніки скаржника, АТ «Херсонобленерго» не надано, у зв`язку з чим факту порушення апелянтом п.п.4 п.8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії не доведено;

- судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання ФОП Кириленко Д.В. про призначення судової електротехнічної експертизи для з`ясування обставин щодо змін у роботі засобу вимірювальної техніки внаслідок спрацювання індикатору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Кириленко Дар`ї Вікторівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 01.07.2021 у справі №923/358/21 залишено без руху з підстав того, що скаржником не доплачено судовий збір в сумі 3405,00 грн.; встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги, протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз`яснено Фізичній особі підприємцю Кириленко Дар`ї Вікторівні, що якщо не буде усунуто недоліки у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною і повертається скаржнику.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; встановлено учасникам справи строк до 14.09.2021 включно для подання відзиву на апеляційну скаргу; роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

14.09.2021 Акціонерне товариство «Херсонобленерго» на адресу суду апеляційної інстанції засобами поштового зв`язку надіслало відзив на апеляційну скаргу (вх.3207/21/Д2 від 17.09.2021), в якому просило у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги АТ «Херсонобленерго» зазначило, що:

-для підтвердження факту встановлення та передачі споживачу індикаторів визначальним є не наявність в акті про опломбування слова «індикатор», а зазначення унікального семизначного серійного номеру із літерним позначенням індикатора, а тому зазначення в акті про опломбування №168570 від 10.12.2015 унікальних семизначних серійних номерів із літерним позначенням та місця їх встановлення беззаперечно ідентифікують та підтверджують факт передачі споживачу індикаторів;

- фіксація індикатором магнітного поля відповідного виливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором;

- зміст п. 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії виключає необхідність у проведенні експертизи;

- всупереч п.8.4.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії в матеріалах справи відсутні докази своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення Фізичною особою підприємцем Кириленко Д.В. оператора системи про виявлене нею спрацювання індикатора.

Також у відзиві на позов АТ «Херсонобленерго» просило долучити до матеріалів справи експертну оцінку виробника №53-08 від 11.08.2021, відповідно до якої в результаті огляду представлених АТ «Херсонобленерго» фото з індикатором магнітного поля «МагнеТ» №М9193618, експертами GST Lab ТОВ «Андреал» було встановлено: порушення геометрії суспензії у капсулі магнітного індикатору; дана зміна відбувається в умовах впливу магнітним полем 50 мТл.; індикатор магнітного поля «МагнеТ» №М9193618 містить ознаки стороннього фізичного втручання, про що свідчить часткове відклеювання наклейки від поверхні об`єкту пломбування. Неможливість подання вказаного доказу до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від АТ «Херсонобленерго», останнє обґрунтовує тими обставинами, що АТ «Херсонобленерго» звернулось із запитом до ТОВ «Андреал» 22.05.2021 під час розгляду справи в суді першої інстанції. Натомість ТОВ «Андреал» було складено експертну оцінку виробника №53-08 тільки 11.08.2021, тобто більше, ніж через місяць після розгляду справи судом першої інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 справу №923/358/21 призначено до розгляду на 12.10.2021 о 10:00 год.

11.10.2021 на електронну пошту Південно-західного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява (вх.№3207/21/Д4 від 11.10.2021), в якій представник Фізичної особи підприємця Кириленко Д.В. просив:

- відмовити АТ «Херсонобленерго» у долученні до матеріалів справи експертної оцінки виробника №53-08 від 11.08.2021 з посиланням на те, що до закінчення підготовчого провадження у справі №923/358/21 АТ «Херсонобленерго» не повідомило суд та учасників справи про те, що ним 22.05.2021 було зроблено запит до ТОВ «Андреал», за результатами розгляду якого отримало експертну оцінку виробника від 11.08.2021, тобто, фактично АТ «Херсонобленерго» добувалися докази, які не досліджувалися судом перед прийняттям рішення в суді першої інстанції;

- відзив АТ «Херсонобленерго» №65-04/1461 від 14.09.2021 на апеляційну скаргу залишити без розгляду з підстав його подання поза межами строку, встановленого в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2021.

З огляду на перебування головуючого судді Л.В. Поліщук у відпустці з 05.10.2021 по 13.10.2021, а також тимчасову непрацездатність судді-учасника колегії С.В. Таран з 04.10.2021, судове засідання у призначений день та час не відбулось, про що складено довідку.

З 18.10.2021 по 12.11.2021 головуючий суддя Л.В. Поліщук була тимчасово непрацездатною.

У зв`язку з перебуванням суддів Л.О. Будішевської та С.В. Таран з 08.11.2021 по 26.11.2021 у відпустці, за розпорядженням керівника апарату суду №341 від 15.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 923/358/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 для розгляду апеляційної скарги у справі № 923/358/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 справу № 923/358/21 прийнято до провадження у новому складі колегії суддів: головуючий суддя Л.В. Поліщук, судді: О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко; розгляд справи призначено на 20.12.2021 о 14:00 год.

Ухвалою суду від 14.12.2021 задоволено клопотання представника Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Литовського Ігоря Сергійовича та постановлено провести судове засідання, призначене на 22.12.2021 о 14:00 год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

В судовому засіданні апеляційної інстанції, яке відбулось 20.12.2021, протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання АТ «Херсонобленерго» про залучення до матеріалів справи експертної оцінки виробника №53-08 від 11.08.2021 з огляду на наступне.

Статтею 80 Господарського процесуального кодексу України чітко врегульовано порядок і строки подання доказів учасниками справи.

Згідно із частиною другою статті 80 Господарського процесуального кодексу України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Частинами четвертою і п`ятою цієї статті передбачено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з позовною заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.

Частиною третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи (аналогічна правова позиція викладена в постанові КГС ВС від 28.07.2020 у справі № 904/2104/19).

Однак відсутність доказів як таких на момент розгляду спору судом першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність (аналогічна правова позиція викладена у постанові КГС ВС від 28.07.2020 у справі № 904/2104/19).

Крім того, протокольною ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.12.2021 відмовлено у задоволенні клопотання апелянта про залишення без розгляду відзиву АТ «Херсонобленерго» №65-04/1461 від 14.09.2021 на апеляційну скаргу ФОП Кириленко Д.В. з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Статтею 113 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Згідно із статтею 116 Господарського процесуального кодексу України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, строк закінчується в останній день цього місяця.

Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Перебіг строку, закінчення якого пов`язане з подією, яка повинна неминуче настати, закінчується наступного дня після настання події.

Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію тільки в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

В обґрунтування заявленого клопотання представник ФОП Кириленко Д.В. зазначив, що суд апеляційної інстанції встановив обов`язок учаснику справи подати в строк до 14.09.2021 відзив на апеляційну скаргу, а, відтак, враховуючи норми частини шостої статті 116 Господарського процесуального кодексу України, строк для подачі відзиву у даній справі сплив о 24 годині 13.09.2021. А оскільки відзив АТ «Херсонобленерго» відправлено до суду апеляційної інстанції 14.09.2021, останнє втратило право на вчинення відповідної процесуальної дії із закінченням призначеного судом строку, що в силу приписів статті 118 Господарського процесуального кодексу України має наслідком залишення відзиву без розгляду.

Як вже було зазначено вище по тексту цієї постанови, в ухвалі від 30.08.2021 про відкриття апеляційного провадження Південно-західним апеляційним господарським судом встановлено учасникам справи для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 14.09.2021 включно.

Тим самим, з урахуванням положень статті 263 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції встановив строк, протягом якого учасник справи має право надати відзив на апеляційну скаргу - до 14.09.2021, що у такому випадку є крайньою датою надання відзиву.

Прийменник «до» з календарною датою в українській мові вживають на позначення кінцевої календарної дати чинності включно або виконання чого-небудь (постанови Верховного Суду від 08.10.2018 у справі № 927/490/18, від 25.04.2018 у справі № 803/350/17 та у справі № 815/4720/16, від 13.06.2018 у справі № 815/1298/17, від 14.08.2018 у справі №803/1387/17, від 28.08.2018 у справі № 814/4170/15).

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що останнім днем, коли позивач мав право надати відзив на апеляційну скаргу, є 14.09.2021, а не 13.09.2021, як помилково вважає відповідач.

Крім цього, відзив на апеляційну скаргу, що був отриманий судом апеляційної інстанції 17.09.2021, направлений АТ «Херсонобленерго» 14.09.2021 за допомогою засобів поштового зв`язку: відповідне поштове відправлення за штрихкодовим ідентифікатором №980 прийнято від позивача у відділенні зв`язку АТ «Укрпошта» 14.09.2021, про що свідчить штемпель відділення поштового зв`язку на поштовому конверті, в якому відправлений відзив на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду, а також результат пошуку вказаного штрихкодового ідентифікатора на офіційному сайті АТ «Укрпошта».

Колегія суддів зазначає, що норми статті 263 Господарського процесуального кодексу України не встановлюють обов`язку учасника справи подавати відзив на апеляційну скаргу лише шляхом подання вказаного документу безпосередньо до канцелярії суду, а подання відзиву на апеляційну скаргу не є тією процесуальною дією, що може вчинятися лише в суді у межах робочого часу суду, як цього вимагають норми частини шостої статті 116 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, визначений судом апеляційної інстанції в ухвалі від 30.08.2021 термін для подання відзиву на апеляційну скаргу до 14.09.2021 передбачає право учасника справи до цієї дати включно надати вказаний документ до суду, у тому числі шляхом здавання до відділення поштового зв`язку. У зв`язку з цим позивач, здавши 14.09.2021 до відділення поштового зв`язку відзив на апеляційну скаргу у цій справі, не порушив визначений судом апеляційної інстанції в ухвалі від 30.08.2021 процесуальний строк для надання цього документу.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

22.05.2009 між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», його структурним підрозділом ХМЕМ, в подальшому постачальником, і Фізичною особою-підприємцем Кириленко Дар`єю Володимирівною, в подальшому споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії № 3836 (надалі - договір), відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 40,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору; точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку №7 Однолінійна схема».

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не передбачені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1. договору).

Підпунктом 2.2.2. пункту 2.2. договору передбачено, що постачальник зобов`язується постачати споживачу електроенергію як різновид товару:

в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток «Обсяги постачання електричної енергії та потужності»);

згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня потужності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»;

з дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними нормами;

забезпечити отримання споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності 40кВт.

У пункті 2.3. договору споживач зобов`язався:

виконувати умови цього договору (підпункт 2.3.1.);

дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (зазначеної у додатку «Перелік об`єктів споживача») (підпункт 2.3.2.);

оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку «Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації» (підпункт 2.3.3.).

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4. договору).

Сторонами підписані відповідні додатки до договору, у тому числі:

додаток № 4 «Перелік струмоприймачів, встановлених на об`єкті споживача», відповідно до якого на об`єкті ФОП Кириленко Д.В. (кафе-бару, розташованого за адресою: м.Херсон, вул.Бучми/вул.Некрасова) встановлені «Інші струмоприймачі» загальною потужністю 40,0 кВт;

додаток № 6 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», в якому сторони узгодили, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан обслуговування електромереж та установок встановлюється в РУ-04 кВ ТП-662 в місці приєднання живлення кафе-бару; споживач несе відповідальність за: лінію 0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-662 до ВРЩ кафе-бару; прилад обліку, все електрообладнання та всі електромережі кафе-бару (за адресою вул.Бучми/Некрасова);

додаток № 7 «Однолінійна схема», на якій зазначено: точку продажу електроенергії (ТПЕ), точку межі балансової належності (Т1), точку захисту від перенавантаження (Т2), точку встановлення комерційних засобів обліку (Т3), точку узгодженого навантаження (Т4).

30.03.2015 між сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору постачання електричної енергії №3836 від 22.05.2009, якою додаток № 5 «Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії» викладено у новій редакції, в якому значаться: об`єкт споживача кафе-бар за адресою: вул. Бучми б/н /вул. Некрасова б/н., приєднана потужність: 40 кВт, № електролічильників, показники: №20363766, Т1-1.832, Т2-0.000, Т3-0.000, тип електролічильників: Меркурий 230 ART-02RN, місце установки приладів обліку: ВРЩ-0.4кВ, режим роботи споживача: цілодобово, без вихідних, вид тарифу: диференційований, за зонами доби.

В подальшому, 10.12.2015 здійснено заміну електролічильника типу Меркурий 230 ART-02RN №20363766 на електролічильник типу НІК 2303L АРП 1Т №0305155, про що складено акт про заміну приладів обліку і акт про пломбування від 10.12.2015. Відповідно до вказаного акту проведено опломбування системи обліку, у тому числі на кожусі електролічильника встановлено М9193628, М9193616, М9193617, М9193618. У акті зазначено, що встановлення та схема підключення приладів обліку відповідає вимогам ПУЕ, ПБЕЕС та паспортним даним приладів обліку; у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання, фазування правильне, самохід відсутній, ізоляція вторинних кіл трансформаторів струму не пошкоджена, встановлені пломби пошкоджень не мають.

Встановлення М9193628, М9193616, М9193617, М9193618 на кожусі електролічильника NIK 2303L АРП 1Т№0305155 також підтверджується актом технічної перевірки приладів обліку від 10.12.2015 №00166412 та актом про опломбування та збереження пломб від 10.12.2015 №168570.

Актом про опломбування та збереження пломб від 10.12.2015 №168570 відповідальність за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії та пломб покладено на ФОП Кириленко Д.В.

15.12.2020 в ході перевірки працівниками AT «Херсонобленерго» дотримання ФОП Кириленко Д.В. Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ) на об`єкті кафе-бар, розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Бучми б/н, вул. Некрасова б/н, виявлено порушення п.п. 8, п.5.5.5, п.п. 5, п.п. 1 ПРРЕЕ, а саме: «інші дії споживача, які призвели до зміни показників засобів вимірювальної техніки, а саме, з метою безоблікового користування електричною енергією споживач встановив високочастотний генератор, антену якого закріпив на засобі вимірювальної техніки Типу НІК 23034 АРП 1Т, №0305155 І=5 (100) А; держ.пов.2015 ІІІ ПТ. Електроенергія споживається, засоби вимірювальної техніки не враховуються. При навантажені ф «А» = 34,5 А, ф «В» = 36.2А, ф «С» = 23,1А, А=20,6кВТ імпульси 3ВТ відсутні. Лічильник не працює, покази ЗВТ не змінюються». Також зазначено, що «виявлено фіксацію індикатором впливу магнітного поля, а саме, виявлено порушення геометрії субстанції ІМП М9193618, встановленого на правій частині кожуху електролічильника № 0305155».

Вказане порушення було виявлене в присутності споживача - Кириленко Д.В. та зафіксовано 15.12.2020 в акті про порушення № 136135, який був підписаний з боку АТ «Херсонобленерго» двома працівниками, а саме: Чернявським Р.І. (посв. 3818) і Петренком А.В. (посв. 3761), а також споживачем - Кириленко Д.В. При цьому, споживач в акті вказала зауваження наступного змісту: «Приміщення здається в оренду деяким орендарям. Середній графік роботи з 11:00 16:00, сб., нед. вихідний. Корпус лічильника цілий. Пломби без ушкоджень. Магнітна пломба з № М9193618 малюнок неушкоджений, є чорна крапка на захисній оболонці (можливо заводська)».

29.01.2021 відбулось засідання комісії АТ «Херсонобленерго» по розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії №136135 від 15.12.2020 (витяг з протоколу №11 від 29.01.2021).

Засідання комісії проводилося в присутності Кириленко Д.В., яка, в свою чергу, була повідомлена про місце, час і дату засідання комісії у пункті 11 акту про порушення №136135 від 15.12.2020.

За результатами розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії №136135 від 15.12.2020 комісія встановила, що споживачем порушено підпункт 4 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електроенергії: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів, пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Розрахунок по даному виду порушення комісією вирішено провести згідно із пунктом 8.4.10 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 за період з 15.06.2020 по 15.12.2020 (за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення) із застосуванням наступних показників: потужності 40 кВт, тривалості роботи обладнання 24 год. на добу, коефіцієнту використання 0,6, добового споживання 576,00 кВт/год.

На підставі зазначеного, споживачу визначено обсяг необлікованої електричної енергії в розмірі 89917 кВт/год. на суму 288159,33 грн.

Витяг з протоколу засідання комісії № 11 з розрахунком та додатковим рахунком по акту № 136135 на суму 288159,33 грн. вручено особисто ФОП Кириленко Д.В .

У зв`язку із несплатою ФОП Кириленко Д.В. нарахованої АТ «Херсонобленерго» необлікованої електричної енергії в сумі 288159,33 грн., останнє звернулося з відповідним позовом до господарського суду.

Звертаючись із зустрічним позовом, ФОП Кириленко Д.В зазначила, що на дату складання акту про заміну приладів обліку та акту про опломбування від 10.12.2015 та акту про опломбування та збереження пломб №168570 від 10.12.2015 діяли Правила користування електричною енергією, які затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за №417/1442. Згідно із пунктом 3.32. вказаних Правил при пломбуванні оформляється акт про опломбування, в якому мають бути зазначені: місце кожної пломби, сторона, яка її встановила, відповідальна сторона за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Разом з тим, у пункті 1.2. Правил користування електричною енергією відсутнє визначення терміну «індикатор магнітного поля», але інформація щодо індикаторів магнітного поля вказується у пункті 1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656), відповідно до якого енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. У підпункті 8 пункту 2.1. вказаної Методики зазначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження. Проте ні акт про заміну приладів обліку та акт про опломбування від 10.12.2015 №166167, ні акт про опломбування та збереження пломб №168570 від 10.12.2015 не містять інформації стосовно того, що при опломбуванні електролічильника, крім пломб, встановлені та передані на збереження споживачу саме індикатори магнітного поля (у тому числі М9193618), які не спрацьовані.

Також ФОП Кириленко Д.В. зазначила, що відповідно до положень пункту 1.1.2., підпункту 4 пункту 8.4.2., пункту 8.4.3. Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідальність за розкрадання електричної енергії настає за умови встановленого факту змін у роботі лічильника. Факт спрацювання індикатора магнітного поля не є достатнім, тому що потрібно встановити обставини, що призвели до змін у роботі лічильника та розкрадання електричної енергії. Такі зміни у роботі лічильника мають бути підтверджені експертизою, проведеною спеціалізованою організацією. Відтак, на переконання ФОП Кириленко Д.В., спрацювання індикатору М9193618 не свідчить про вплив на прилад обліку НІК 2303L АРП 1Т №0305155.

Крім того, ФОП Кириленко Д.В. звернула увагу на те, що нею 11.12.2020 з її електронної адреси на електронну адресу відповідача за зустрічним позовом було направлено заяву, якою вона повідомила, що 11.12.2020 ФОП Кириленко Д.В. при знятті контрольних показів електроенергії виявлено, що прилад обліку електроенергії некоректно відображає дані, а саме: періодично вимикається табло, показує незрозумілі символи та нулі, у зв`язку з чим просила здійснити заміну електролічильника за адресою: м.Херсон, на розі вул.Некрасова та Бучми, договір №3836. Вказуючи про зазначені обставини, ФОП Кириленко Д.В. послалась на абзац другий пункту 8.4.1. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до якого у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Поряд з цим, ФОП Кириленко Д.В. наголосила на тому, що пунктом 8.4.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником. Дата виробництва індикатора та строк його експлуатації зазначаються в акті про пломбування. 22.03.2021 позивачем за зустрічним позовом було отримано від відповідача відповідь за вих.№42-о16564-12 від 16.03.2021 та копію сертифікату відповідності ДП «ОДЕСАСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ» №ОДС-059-0043 на індикатори магнітного поля «МагнеТ», що виробляються серійно ТОВ «Андреал» у період з 07.12.2011 до 04.12.2016. Але зазначений сертифікат неможливо ідентифікувати саме з індикатором М9193618. Сертифікат не містить реквізитів індикатора, партії індикаторів, дати виготовлення індикатора. Тому, на думку ФОП Кириленко Д.В., встановлена у грудні 2015 року пломба-індикатор М9193618 могла бути виготовлена у 2011 році, строк її експлуатації міг закінчитися у 2017, 2018 або 2019 році, а встановлене порушення має місце тільки у грудні 2020 року, - після закінчення строку експлуатації, а тому не може бути підставою для визначення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Також відповідачем не надано до свого первісного позову документів, які підтверджують придбання ним індикатора М9193618 та/або партії індикаторів.

За наведених обставин ФОП Кириленко Д.В., вважаючи, що АТ «Херсонобленерго» не надано належних доказів впливу на індикатор магнітного поля «МагнеТ» М9193618, та, як наслідок, втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, що стало підставою для нарахування та стягнення з ФОП Кириленко Д.В. вартості необлікованої електричної енергії, просила скасувати рішення комісії АТ «Херсонобленерго», яке оформлене протоколом № 11 від 29.01.2021 по розгляду акту про порушення № 136135 від 15.12.2020.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі - Закон), який набрав чинності 11 червня 2017 року, суб`єкти господарювання, які одночасно проводили діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним Законом (тобто, до 11 грудня 2018 року) здійснити юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника. Ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, видано нові ліцензії на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання. Відповідні рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, передбачають:

1)видачу ліцензії на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідному суб`єкту господарювання, яка набирає чинності з 1 січня 2019 року;

2)анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом відповідного суб`єкта господарювання з 1 січня 2019 року.

На виконання вимог чинного законодавства АТ «Херсонобленерго», як оператор системи розподілу, з 01.01.2019 надає виключно послуги з розподілу електричної енергії (згідно постанови від 20.11.2018 № 1469 «Про видачу АТ «Херсонобленерго» ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом».

Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Відповідно до частин 6, 7 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Нова модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електричної енергії та порядок укладання договорів визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (надалі за текстом - Правила роздрібного ринку електричної енергії) з одночасною втратою чинності з 11.06.2018 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28.

Згідно із пунктом 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

У відповідності до Правил роздрібного ринку електричної енергії для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: 1) про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу; 2) про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).

Відповідно до підпункту 2.1.4. пункту 2.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції від 14.03.2018) договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Пунктом 1.1. Типового договору встановлено , що цей договір укладається шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього договору.

У пункті 1.2. Типового договору передбачено, що умови договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312, та є однаковими для всіх споживачів.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема, повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

З 1 січня 2019 року договірні відносини між сторонами у справі щодо постачання електричної енергії припинили дію, і з цієї ж дати з позивачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до заяви-приєднання від 04.12.2018 до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 3836, споживача Фізичну особу підприємця Кириленко Дар`ю Володимирівну приєднано з 01.01.2019 до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 3836 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом (надалі договір №3836).

Оператором системи розподілу на головній сторінці свого веб-сайту розміщено редакцію договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.3 договору № 3836 оператор системи надає послуги з розподілу електричної енергії, а споживач оплачує за розподіл електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги оператора системи згідно з Додатком 4 «Порядок розрахунків».

Пунктом 6.2. договору № 3836 на споживача покладено обов`язок, зокрема: 1)виконувати умови цього договору; 2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; 3)невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; 5)забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

В свою чергу, пунктом 7.1. договору № 3836 за оператором системи закріплено право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Матеріалами справи підтверджено, що 15.12.2020 в ході проведення працівниками позивача за первісним позовом на об`єкті відповідача дотримання ним Правил роздрібного ринку електричної енергії, виявлено порушення відповідачем зазначених правил, зокрема, спрацював індикатор магнітного поля М9193618, встановлений на правій частині кожуху електролічильника № 0305155. Факт порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії зафіксовано в акті № 136135 від 15.12.2020, який підписаний двома представниками АТ «Херсонобленерго» та особисто споживачем.

Підставою для нарахування ФОП Кириленко Д.В. вартості необлікованої електричної енергії стало порушення підпункту 4 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів, пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

ФОП Кириленко Д.В., заперечуючи проти первісного позову, а також обґрунтовуючи свій зустрічний позов, послалась на те, що їй не було передано на зберігання та під відповідальність саме індикатори магнітного поля (у тому числі М9193618), які не спрацьовані, оскільки ні акт про заміну приладів обліку та акт про опломбування від 10.12.2015 №166167, ні акт про опломбування та збереження пломб №168570 від 10.12.2015 не містять інформації стосовно цього.

Правилами користування електричною енергією, які були чинними на час опломбування та складення вказаних актів від 10.12.2015, регулювались взаємовідносини, які виникали у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширювалася на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 3.3. Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені

Пунктом 2.3.4 глави 2.3. розділу ІІ чинних Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

За змістом підпункту 8 пункту 5.5.5 глави 5.5. розділу V Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Аналогічні приписи містилися у підпункті 26 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією.

У пункті 1.2. Правил користування електричною енергією було відсутнє визначення терміну «індикатор магнітного поля», але інформація щодо індикаторів магнітного поля вказувалась у пункті 1.3. діючої на час складення актів про опломбування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656), відповідно до якого енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

У підпункті 8 пункту 2.1. вказаної Методики було зазначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №311 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії.

Пунктом 5.5.1. Кодексу комерційного обліку електричної енергії передбачено, що на власників (користувачів) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, покладено обов`язок за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Таким чином, виходячи з норм як попереднього, так і діючого законодавства, споживач несе відповідальність за збереження і цілісність пломб та індикаторів впливу (зокрема електричного/магнітного поля) лише в тому випадку, якщо вони встановлювалися та передавалися йому на зберігання згідно із актом пломбування.

Факт встановлення та передачі на зберігання споживачу індикаторів магнітного поля М9193628, М9193616, М9193618, М9193617, встановлених на кожусі електролічильника НІК 2303L АРП 1Т № 0305155, підтверджується актом про опломбування та збереження пломб №168570 від 10.12.2015, актом про заміну приладів обліку від 10.12.2015, актом технічної перевірки № 00166412 від 10.12.2015. Вказані акти підписані ФОП Кириленко Д.В., що підтверджується особистим підписом останньої.

Із специфікації виробника індикатора впливу магнітного поля «МагнеТ» (т.1 а.с. 163) вбачається, що індикатор являє собою наліпку з розміщеним на ній капсулою зі спеціальною магнітною суспензією, яка безповоротно змінює свою форму під дією постійного, змінного та електричного магнітних полів. Індикатор маркується унікальним 7-значним серійним номером із літерним позначенням.

На час пломбування електролічильника НІК 2303L АРП 1Т № 0305155 був чинним пункт 3.32. Правил користування електричною енергією, відповідно до якого при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

25.12.2015 пункт 3.32. Правил користування електричною енергією викладено у наступній редакції «При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку».

В подальшому, 27.07.2019 набув чинності пункт 8.4.3 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, яким унормовано, що факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об`єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними, і пункт 8.4.5 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до якого дата виробництва індикатора та строк його експлуатації зазначаються в акті про пломбування.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, станом на момент встановлення відповідачу індикаторів - 10.12.2015 не були чинними ані зміст пункту 3.32 Правил користування електричною енергією в редакції від 25.12.2015, ані пункти 8.4.3, 8.4.5 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, що вказує на правомірність факту передачі на збереження індикатору магнітного поля М9193618 відповідачу за актом про опломбування №168570 від 10.12.2015. При цьому визначальним є не наявність в акті про опломбування слова «індикатор», а зазначення маркувального унікального 7-значного серійного номеру із літерним позначенням. Наявність у вказаному акті про опломбування маркувального унікального 7-значного серійного номеру із літерним позначенням у вигляді М9193618 та місця його встановлення беззаперечно ідентифікує та підтверджує факт передачі під відповідальність ФОП Кириленко Д.В. вказаного індикатору.

Окрім того, як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, наведені вище норми також спростовують і доводи ФОП Кириленко Д.В. щодо закінчення строку експлуатації індикатора магнітного поля М9193618, оскільки на момент встановлення індикаторів - 10.12.2015 пункт 8.4.5 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії щодо зазначення в акті про опломбування дати виробництва та строку експлуатації індикатора не діяв. Відповідно, на індикатори, встановлені до 27.07.2019, діє альтернативний спосіб визначення строку експлуатації, передбачений пунктом 8.4.5 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років). Натомість шестирічний строк експлуатації для індикатора магнітного поля М9193618 спливає 10.12.2021, оскільки строк експлуатації вказаного індикатора було розпочато саме з 10.12.2015, тобто з моменту зняття захисної плівки та встановлення (наклеювання) даного індикатора на кожух лічильника НІК 2303L АРП 1Т №0305155.

Крім того, є правильним висновок суду першої інстанції про помилковість посилання ФОП Кириленко Д.В. на те, що АТ «Херсонобленерго» до свого первісного позову не надано документів, які б підтверджували придбання останнім індикатора М9193618, оскільки для покладення на споживача відповідальності, встановленої підпунктом 4 пункту 8.4.2 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, не вимагається наявність документів, які підтверджують факт придбання індикатора магнітного поля.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено встановлення на прилад обліку споживача індикатору магнітного поля М9193618 і передачі його на збереження споживачу.

Пунктом 8.2.4 глави 8.2 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно із пунктом 8.4.1. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі в порядку статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України докази своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення Фізичною особою підприємцем Кириленко Д.В. оператора системи про виявлене нею спрацювання індикатора М9193618.

Пунктом 8.4.3. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача.

Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.

Відповідно до підпункту 4 пункту 8.4.2. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Як вбачається з матеріалів справи, актом про порушення №136135 від 15.12.2020 підтверджено фіксацію індикатором магнітного поля М9193618 впливу постійного (змінного) магнітного поля на лічильник НІК 2303L АРП 1Т № 0305155.

Підтвердження встановлення на прилад обліку споживача такого індикатору і передачі його на збереження споживачу та підтвердження фіксації цим індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, і не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив відповідного поля.

Наведеним вище спростовуються доводи ФОП Кириленко Д.В. щодо відсутності доказів впливу, що призвели до змін у роботі засобу вимірювальної техніки скаржника.

Пунктом 8.4.4. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Отже, з огляду на положення пункту 8.4.4. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів) є єдиним видом порушення, для якого не передбачено необхідності доведення факту спрацювання індикатора експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством).

Врахувавши приписи пункту 8.4.4. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, а також приписи статті 99 Господарського процесуального кодексу України щодо призначення експертизи, місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання ФОП Кириленко Д.В. про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, оскільки у суду було достатньо доказів для з`ясування обставин, що мають значення для справи, тоді як судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

За таких обставин, фіксація індикатором впливу магнітного поля на лічильник є порушенням з боку ФОП Кириленко Д.В. підпункту 4 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електроенергії.

Пунктом 8.2.5 глави 8.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції, чинній на момент виявлення порушення) встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до приписів пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції, чинній на момент виявлення порушення), на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Дослідивши акт про порушення № 136135 від 15.12.2020, колегією суддів встановлено, що він складений у відповідності до вимог Пункту 8.2.5 глави 8.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Як слідує з витягу з протоколу № 11 від 29.01.2021 засідання комісії АТ «Херсонобленерго» по розгляду акту про порушення № 136135 від 15.12.2020, розрахунок обсягу та вартості необлікованої енергії було проведено згідно з пунктом 8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, у зв`язку з чим комісією визначено обсяг недоврахованої електричної енергії у розмірі 89917 кВт/год на суму 288159,33 грн.

Суд першої інстанції, перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування відповідачу обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №136135, дійшов висновку, що вказаний розрахунок позивачем за первісним позовом виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних.

Оскільки жодних доводів стосовно неправильності розрахунку обсягу та вартості необлікованої енергії апеляційна скарга не містить, а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги при апеляційному перегляді справи, колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду в апеляційному порядку оскаржуване рішення в частині правомірності та обґрунтованості такого розрахунку не переглядається.

Стосовно тверджень ФОП Кириленко Д.В. про те, що порушення у вигляді встановлення високочастотного генератора на засобі вимірювальної техніки, зафіксоване в акті №136135 від 15.12.2020, не підтверджене жодним доказом у справі, колегія суддів зазначає, що, як вбачається із витягу з протоколу №11 від 29.01.2021 засідання комісії АТ «Херсонобленерго» по розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії №136135 від 15.12.2020, до ФОП Кириленко Д.В. не застосовувалась відповідальність за порушення, що полягало у впливі на лічильник високочастотним генератором.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.

Враховуючи наведене вище, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вказане судове рішення слід залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, 281 284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 01.07.2021 у справі №923/358/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.12.2021.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко