ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року Справа № 916/1106/21
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ПрАТ «НЕК «Укренерго» - Горбенко М.С. за довіреністю;

від АТ «ДТЕК Одеські електромережі» - Оляш О.Ю. за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

на рішення Господарського суду Одеської області від 16 вересня 2021 року

у справі №916/1106/21

за позовом Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

до Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі

про стягнення 3271322,02грн.

суддя суду першої інстанції:Л.В. Степанова

час і місце ухвалення рішення: 16.09.2021р., 13:25год, м.Одеса, Господарський суд Одеської області, зала судових засідань №14

повне рішення складене 20.09.2021р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 16.11.2021р. та 30.11.2021р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 21.12.2021р. згідно ст.ст.233,240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

22.04.2021р. Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія Укренерго звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі про стягнення 3271322,02грн., з яких 1498398,90грн. пені, 1550805,28грн. штрафу, 133965,63грн. 3% річних, 88152,21грн. інфляційних втрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання Акціонерним товариством ДТЕК Одеські електромережі умов укладеного між сторонами договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0522-02041 від 18.06.2019р. в частині оплати наданих ПрАТ НЕК Укренерго послуг з передачі електричної енергії.

За твердженням позивача, відповідачем за договором не були оплачені на умовах передплати планові платежі за липень 2019 року, а саме - 2 плановий платіж на суму 5333189,47грн., 3 плановий платіж на суму 881112,96грн., 4 плановий платіж на суму 881112,96грн., 5 плановий платіж на суму 881112,96грн.

Позивач зазначає, що оскільки за умовами договору оплата здійснюється на умовах передоплати, а за наслідком завершення розрахункового періоду, яким є календарний місяць, остаточний розрахунок проводиться за фактом наданих послуг, на підставі отриманого акту, то сума передоплати за п`ятьма грошовими зобов`язаннями щодо передоплати розрахункового місяця змінюється та перетворюється на одне грошове зобов`язання на фактичну суму наданих послуг, згідно отриманого користувачем акту наданих послуг. Остаточний розрахунок за липень 2019 року на суму 20415950,02грн. (різниця від 25749139,49грн. - сума наданих послуг за актом за липень 2019 за мінусом 5333189,47грн. оплати 02.07.2019р. першого платежу планової вартості за липень 2019) мав бути здійснений відповідачам до 05.08.2019р. - протягом 3 банківських днів з моменту та на підставі отриманого акту приймання-передачі послуги за липень 2019 року. Акт приймання-передачі послуг за липень 2019 року підписано сторонами 31.07.2019р. без зауважень, що підтверджує дату його отримання. Натомість вартість послуг за актом за липень 2019 року на суму 20415950,02грн. відповідачем сплачена лише 10.10.2019р., що підтверджується призначенням платежу та довідкою АТ Державний ощадний банк України від 17.03.2021р. за №16/2- 10/1301 про надходження коштів.

Також відповідачем було не доплачено на суму 1738411,15 грн. 2 плановий платіж на умовах передплати за серпень 2019 року. За фактом отриманих послуг за серпень 2019 року за актом від 31.0.2019р. на суму 20868166,52грн., отриманого відповідачем 18.09.2019р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, відповідачем різницю в сумі 2839500,60грн. сплачено 10.10.2019р. з простроченням платежу у 16 днів.

Як вказує позивач, за прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 18.06.2019р. №00522- 02041 позивачем нараховано відповідачу пеню в сумі 1498398,90грн., штраф в сумі 1550805,28грн., 3% річних за користування коштами в сумі 133965,63грн. та інфляційні втрати в сумі 88152,21грн.

Також позивачем вказано, що з урахуванням введення на території України 12.03.2020р. карантину, встановлена ст..258 ЦК України позовна давність до вимог про стягнення неустойки продовжена на строк дії карантину.

08.06.2021р. від АТ ДТЕК Одеські електромережі надійшов відзив на позов, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову, вказуючи на його необґрунтованість.

Зокрема відповідач вказує, що позивачем не взято до уваги істотні обставини, що мали місце у спірний період, а саме постановою НКРЕКП №1905 від 12.12.2018р. ДП Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО (правонаступником якої є позивач), у III кварталі 2019 року було встановлено тариф на передачу електричної енергії у розмірі - 5,740коп./кВт.год (або 57,50 грн./МВт.год) (без ПДВ), однак, постановою НКРЕКП №954 від 07.06.2019р., на II півріччя 2019 року було встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43грн./МВт.год (без врахування ПДВ). Тобто постановою НКРЕКП №954 від 07.06.2019р. тариф на послугу з передачі було збільшено більш ніж в 6 разів. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019р. у справі №640/11330/19 (залишеною без змін постановою Шостого апеляційної адміністративного суду від 21.08.2019р. та постановою Верховного Суду від 20.05.2020р.) було зупинено дію постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019р. тому у позивача були відсутні правові підстави для застосування до відповідача тарифу у розмірі 347,43грн./МВт.год у період липня 2019 року.

Відповідач зазначає, що з вказаними доводами погоджується і сам позивач, це підтверджується рахунками-фактурами №0522-02041 10/07/2019 від 10.07.2019р., №0522-02041 15/07/2019 від 15.07.2019р., №0522-02041 19/07/2019 від 19.07.2019р. Так наприклад, в рахунку №0522-02041 10/07/2019 від 10.07.2019р. зазначено всього до сплати - 881112,96грн. (за тарифом 57,40грн./МВт.год). Також, в тому ж рахунку, зазначено рекомендовано до сплати - 5333189,47грн. (за тарифом 347,43грн./МВт.год). Більш того, позивачем в рахунку зазначено, що ДП НЕК УКРЕНЕРГО виставлятиме рахунки за договорами на послуги з передачі електричної енергії по тарифу, який діяв до 01.07.2019р. Тобто відповідно до постанови НКРЕКП від 12.12.2018р. №1905, якою встановлено єдиний тариф для компаній на III квартал 2019 року -57,40грн./МВт.год. Аналогічно зазначено і в рахунках-фактурах №0522-02041 15/07/2019 від 15.07.2019р. та №0522-02041 19/07/2019 від 19.07.2019р. Cам позивач визнав відсутність правових підстав для застосування до відповідача тарифу у розмірі 347,43грн./МВт.год та лише рекомендував сплачувати за таким тарифом. Позивачем до матеріалів справи надано п`ять рахунків-фактур за липень 2019 року, з яких вбачається, що в кожному періоді плановий обсяг споживання становить - 12792МВт.год. Тариф у липні 2019 р. було визначено на рівні - 57,40грн./МВт.год (без врахування ПДВ). Таким чином, загальна сума, яку мав сплатити відповідач у липні 2019 р. складає (12792МВт.год * 57,40грн./МВт.год) + 20 %) * 5 = 4405564,80грн. Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується позивачем відповідачем 02.07.2019р. було сплачено 5333189,47грн. Таким чином станом на початок розрахункового місяця серпня 2019 року у відповідача не тільки була відсутня заборгованість перед позивачем за липень 2019 року, а й існувала переплата у розмірі 927624,67грн. (5333189,47грн. - 4405564,80грн.), яку позивач безпідставно не врахував.

Відповідач листом №110/31/03-4084 від 08.08.2019р. повідомив, що Товариство компенсує різницю між тарифом, що визначений постановою від 07.06.2019р. №954, за результатами врахування Регулятором в тарифах Товариства відповідних сум витрат. Наразі джерела для оплати таких послуг відсутні. Також у зазначеному листі відповідач просив не застосовувати штрафні санкції відповідно до договору про надання послуг з передачі електричної енергії. Листом №13/04-191/2 від 05.09.2019р. відповідач повідомив позивача про те, що відповідач звернувся до Регулятора з метою перегляду тарифу в частині включення до його структури коштів необхідних для сплати позивачу послуг з передачі по новим тарифам. У вказаному листі відповідач також зазначив, що перегляд тарифу має відбутися у жовтні місяці 2019 року.

Відповідач зазначає, що 10 жовтня 2019 року сплатив 23255450,63грн. тим самим компенсував у повному обсязі різницю тарифів у спірний період. Відповідачем вживалися всі можливі заходи не тільки щодо своєчасної оплати відповідно до діючих у спірний період тарифів, а й щодо компенсації різниці між тарифами для забезпечення виконання функцій, покладених на позивача, що свідчить про добросовісне, належне та своєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань, вжиття всіх необхідних заходів для врегулювання відносин з позивачем, з урахуванням ситуації, що склалася на ринку електричної енергії у спірний період.

Відповідач звертає увагу суду, що позивачем не доведено неналежне виконання договірних зобов`язань відповідачем, не доведено належними та допустимим доказами наявність будь яких збитків спричинених діями відповідача. Позивачем залишено поза увагою ситуацію, що склалась на ринку електричної енергії у спірний період, зокрема ситуацію з веденням та зупиненням дії тарифів, проігноровано постанову НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), відповідно до п.п. 1,3 якої на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) та протягом 30 днів з дня його відміни оператору системи передачі надано настанову та дозволено не застосовувати до Операторів систем розподілу (відповідачу) заходи, передбачені пунктами 5.7 та 7.4 Типового договору про надання послуг з передачі електричної енергії, що є додатком 6 до Кодексу системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018р. №309 (або пунктами, аналогічними за змістом в укладених сторонами договорах) (в даному випадку це п. 6.7 договору, на який посилається позивач в обґрунтування своїх вимог). Така позиція Регулятора свідчить про існування виключних обставин, у спірний період, а також є додатковим підтвердженням відсутності у позивача правових підстав для нарахування штрафних санкцій до відповідача.

Відповідач додатково заявляє про застосування строку позовної давності щодо вимог позивача про стягнення пені. Що ж до посилань позивача на продовження строків позовної давності на період дії карантину, то вони є необґрунтованими та непослідовними, оскільки з одного боку позивач просить продовжити строки у зв`язку з карантином, а з іншого боку ігнорує прямі настанови Регулятора щодо ненарахування штрафних санкцій відповідачу у зв`язку з тим же карантином.

17.06.2021р. від ПрАТ НЕК Укренерго надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що відповідач не віднесений до переліку осіб, щодо яких дія постанов №№ 954, 955 зупинена, і після 31.07.2019р. зобов`язаний оплачувати послуги за липень за тарифами, визначеним зазначеними постановами НКРЕКП.

Щодо ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019р., якою зупинено дію постанов НКРЕКП від 07.06.2019р. №№954,955 позивач вказує, що зупинення дії нормативно-правового акта, як один із видів забезпечення позову, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін за договором, а лише як один із способів судового захисту тимчасово зупиняє їх реалізацію та не є підставою для звільнення сторін від виконання встановленого законом обов`язку після припинення таких заходів, у тому числі шляхом їх зміни. Ухвала Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019р. не скасовувала чинність постанов НКРЕКП від 07.06.2019р. №№954,955 та не змінювала обсягу прав та обов`язків сторін за договором, а лише тимчасово забороняла застосування передбачених цими актами заходів. У зв`язку постановленням Окружним адміністративним судом м. Києва ухвали від 01.08.2019р. заборону застосування тарифів НЕК Укренерго, встановлених постановами НКРЕКП від 07.06.2019р. №№954,955 у відношенні до користувачів системи припинено, окрім АТ Нікопольський завод феросплавів, АТ Запорізький завод феросплавів, АТ Покровський гірничо-збагачувальний комбінат, АТ Марганецький гірничо- збагачувальний комбінат та АТ Дніпроазот. При цьому, заходи забезпечення припиняються не з дати постановлення ухвали про заміну заходу на інший та набрання нею чинності, а з дати їх застосування судом, тобто з 27.06.2019р. За таких умов НЕК Укренерго правомірно нарахувала вартість послуг з передачі електричної енергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління за липень 2019 року (розрахунковий період) виходячи з тарифів, встановлених постановами НКРЕКП від 07.06.2019р. №№ 954,955.

Як вважає позивач, у випадку невиконання договірних зобов`язань НЕК Укренерго, як оператор системи передачі, залишає за собою право застосувати штрафні санкції, встановлені пунктом 6.7 договору, а також вжити заходи, передбачені пунктом 8.4 договору.

Щодо прострочення оплати за отримані послуги позивач зазначає, що п. 6.6 договору встановлено, що у разі виникнення розбіжностей за отриманим від ОСП за попередній розрахунковий місяць актом приймання-передачі послуги, Користувач має право оскаржити зазначену в акті приймання-передачі послуги вартість послуги шляхом направлення ОСП повідомлення протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта. Процедура оскарження не звільняє Користувача від платіжного зобов`язання у встановлений договором термін. За актом від 31.07.2019р. приймання-передачі послуги за липень 2019 року сторони підписами засвідчили, що позивач надав, а відповідач прийняв послугу з передачі електричної енергії в обсязі 61760,977МВт/год. за вартістю 25749139,49грн. з ПДВ за ставкою тарифу 347,43грн. В пункті 1.2 зазначено, що підписанням цього акту сторони підтверджують факт належного надання ОСП послуги Користувачу, відповідно до умов договору. Також в пункті 1.3 акту сторони зазначили, що Користувач не має претензій до ОСП стосовно наданої послуги. За актом від 31.08.2019р. приймання-передачі послуги за серпень 2019 року сторони підписами засвідчили, що позивач надав, а відповідав прийняв послугу з передачі електричної енергії в обсязі 55712,625МВтгод. на суму 20868166,52грн. з ПДВ за ставкою тарифу 312,14грн./МВт.год. В пункті 1.2 зазначено, що підписанням цього акту сторони підтверджують факт належного надання ОСП послуги Користувачу, відповідно до умов договору. Також в пункті 1.3 акту сторони зазначили, що Користувач не має претензій до ОСП стосовно наданої послуги. Акти відповідачем підписано без зауважень, процедуру оскарження у порядку встановленому п. 6.6. договору не ініційовано. Отже, посилання відповідача у відзиві на необхідності застосування позивачем тарифу за липень 2019 року на рівні 57,40грн./МВт.год не відповідає підписаній відповідачем первинній документації щодо прийняття послуги з передачі електричної енергії. При цьому виставлені позивачем рахунки за 3-5 планові платежі за липень 2019 року за заниженим тарифом 57,4грн./МВт.год., у зв`язку із тимчасовою дією ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва про забезпечення позову від 27.06.2019р. по справі №640/11330/19, відповідачем навіть не були оплачені. За фактом отриманої послуги з передачі електричної енергії за липень 2019 року відповідач розрахувався 10.10.2019р. з простроченням у 65 днів.

29.06.2021р. відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач вказує, що твердження позивача що відповідача не віднесено до переліку осіб щодо для яких зупинена дія постанов №№954,955 і після 31.07.2019р є необґрунтованими та позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявність правових підстав для застосування до відповідача у період липня 2019 року тарифу встановленого постановою №954, оскільки у період з 27.06.2019р. по 01.08.2019р. дію вказаної постанови було зупинено, а з 01.08.2019р. остання взагалі втратила чинність.

Щодо посилань позивача на акти приймання-передачі послуг від 31.07.2019р. та що підписання акту приймання-передачі послуги свідчить про згоду відповідача, щодо застосування у липні 2019 р. тарифу на рівні 347,43грн./МВт.год (без врахування ПДВ). То акт приймання-передачі послуг перш за все є документом який підтверджує обсяг послуги з передачі електричної енергії, про що прямо вказано в п.п. 1.2, 1.3 акту. Що ж до вартості такого обсягу, то він визначений п. 5.1 договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0522-02041 від 18.06.2019р., згідно якого планова та фактична вартість послуги (грн.) за цим договором визначається шляхом множення планового та фактичного обсягу (МВт.год) за розрахунковий період на тариф на послугу, затверджений Регулятором (грн/МВт.год.). Отже, договором сторонами було узгоджено, що фактичний обсяг вказаний в акті має бути помножений на тариф затверджений Регулятором. А оскільки в спірний період липня 2019 року діяв тариф 57,50грн./МВт.год то і визначення вартості повинно було проводитись з застосуванням саме цього тарифу.

09.07.2021р. від позивача надійшли пояснення на заперечення відповідача, в яких позивач зазначає, що відповідно до п. 6.4 укладеного договору у разі зміни Регулятором тарифу на послугу з передачі електричної енергії ОСП здійснює розрахунок належної до сплати вартості послуги за новим тарифом, починаючи з дня набрання чинності рішенням Регулятора про заміну тарифу. Правомірність застосування тарифу на рівні 347,43грн./МВт (без урахування ПДВ) за постановою Регулятора від 07.06.2019р. за №954 також визнавалась і самим відповідачем шляхом підписання 31.07.2019р. акту приймання-передачі послуги за липень 2019 року, яким сторони підписами засвідчили, що позивач надав, а відповідав прийняв послугу з передачі електричної енергії в обсязі 61760,977МВт/год. за вартістю 25749139,49грн. з ПДВ за ставкою тарифу 347,43грн./МВт. та здійсненою 10.10.2019р. оплатою з простроченням за актом за липень 2019 року на суму 20415950,02грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.09.2021р. у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго до відповідача Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі про стягнення 3271322,02грн. відмовлено.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст..ст. ст. 15, 16, 258, 267, 626, 627 Цивільного кодексу України, п. 8 ч. 1 ст. 4, п ст. 33 Закону України Про ринок електричної енергії та вмотивоване наступним:

-постановою НКРЕКП №1905 від 12.12.2018р. позивачу у III кварталі 2019 року було встановлено тариф на передачу у розмірі - 5,740коп./кВт.год (або 57,50 грн./МВт.год) (без ПДВ). Однак, постановою НКРЕКП №954 від 07.06.2019р., на II півріччя 2019 року було встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43грн./МВт.год (без врахування ПДВ). Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019р. по справі №640/11330/19 (залишеною без змін постановою Шостого апеляційної адміністративного суду від 21.08.2019р. та постановою Верховного Суду від 20.05.2020р.) було зупинено дію постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019р. Таким чином у позивача були відсутні правові підстави для застосування до відповідача тарифу у розмірі 347,43грн./МВт.год у період липня 2019 року.

-позивач рекомендував сплачувати за тарифом відповідно до постанови НКРЕКП від 12.12.2018р. №1905, якою встановлено єдиний тариф для компаній на III квартал 2019 року -57,40грн./МВт.год. Відповідачем 02.07.2019р. було сплачено 5333189,47грн. Таким чином станом на початок розрахункового місяця серпня 2019 року у відповідача не тільки була відсутня заборгованість перед позивачем за липень 2019 року, а й існувала переплата у розмірі 927624,67грн. (5333189,47грн. - 4405564,80грн.).

- 10 жовтня 2019 року позивач сплатив 23255450,63грн. тим самим компенсував у повному обсязі різницю тарифів у спірний період.

-відповідачем вживались всі можливі заходи не тільки щодо своєчасної оплати відповідно до діючих у спірний період тарифів, а й щодо компенсації різниці між тарифами для забезпечення виконання функцій, покладених на позивача, що свідчить про добросовісне, належне та своєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань, вжиття всіх необхідних заходів для врегулювання відносин з позивачем, з урахуванням ситуації, що склалася на ринку електричної енергії у спірний період

-позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявність правових підстав для застосування до відповідача у період липня 2019 року тарифу встановленого постановою №954, оскільки у період з 27.06.2019р. по 01.08.2019р. дію вказаної постанови було зупинено, а з 01.08.2019р. остання втратила чинність.

-станом на день розгляду справи позивачем не надано належних доказів на підтвердження та обґрунтування позовних вимог, у зв`язку із чим суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

-враховуючи, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог у зв`язку з необґрунтованістю, суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про застосування строку позовної давності до позовних вимог про стягнення пені.

11.10.2021р до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго на рішення від 16.09.2021р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

-суд першої інстанції прийшов до неправильних висновків, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 р. у справі №640/11330/19 було зупинено дію постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019 р. та у позивача були відсутні правові підстави для застосування до відповідача тарифу у розмірі 347,43 грн./МВт.год у період з липня 2019 року». Ухвала суду про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якою зупинено дію нормативно-правового акта, не скасовує його чинність, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє застосування передбачених цим актом заходів до вирішення спору по суті. А якщо суд за наслідками розгляду справи визнав нормативно-правовий акт незаконним і це судове рішення набрало законної сили, положення зазначеного нормативно-правового акта не підлягають застосуванню. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.06.2020р. у справі №910/11730/19. Відповідне судове рішення про визнання Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 за № 954 незаконною наразі відсутнє, у зв`язку з чим підстав для незастосування такої постанови не вбачається. Крім того, дію вказаної постанови з 01.08.2019 зупинено лише щодо визначеного кола суб`єктів, до яких відповідача не включено.

-правомірність застосування тарифу на рівні 347,43 грн./МВт (без урахування ПДВ) за постановою Регулятора від 07.06.19 за №954 визнавалась і самим відповідачем шляхом підписання 31.07.19 акту приймання-передачі послуги за липень 2019 року, за яким позивач надав, а відповідав прийняв послугу з передачі електричної енергії в обсязі 61760,977 МВт*год. за вартістю 25749139,49 грн. з ПДВ за ставкою тарифу 347,43 грн./МВт. та здійсненою 10.10.19 оплатою з простроченням за актом за липень 2019 року на суму 20415 950,02 грн.

-на теперішній час постанова НКРЕКП № 954 є діючою, ухвала ОАСК про забезпечення позову з 01.08.19 стосовно відповідача втратила дію, послуга відповідачу надана позивачем у липні 2019 року, що підтверджується підписаним Сторонами актом від 31.07.19 із встановленим тарифом на рівні 347,43 грн./МВт, зобов`язання у відповідача щодо оплати послуги за актом за липень 2019 року, виходячи з дати його підписання, сплинули 05.08.19. За фактом отриманої послуги за актом за липень 2019 року є правомірним застосування тарифу на рівні 347,43 грн./МВт за послуги з передачі електричної енергії згідно з Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 року № 954, які були чинні до 01.08.2019 року.

-визначені постановою НКРЕКП №1411 від 12.07.2019 тарифи на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,14 грн./МВт підлягають застосуванню лише з 01.08.2019 за послугу, надану у серпні 2019, та зворотної сили така постанова не має, у зв`язку з чим відсутні підстави для її застосування до спірних правовідносин, які стосуються липня 2019 року. Враховуючи припинення заходу забезпечення позову станом на початок наступного періоду за розрахунковим періодом, тобто станом на 01 серпня 2019 року, положення Постанови НКРЕКП № 954, з відповідним тарифом за липень 2019 року, були для відповідача чинними.

-питання врегулювання вартості послуг з передачі електричної енергії, наданих відповідачу у липні 2019 року та застосування Постанови НКРЕКП №954 були розглянуті Верховним Судом у Постанові від 10.06.2020 по справі № 910/11730/19;

-твердження суду першої інстанції, що у позивача були відсутні правові підстави для застосування до відповідача тарифу у розмірі 347,43 грн./МВт.год у період липня 2019 року говорять про те, що суд безпідставно вийшов за межі своїх повноважень та доказів сторін, а також з власної ініціативи, самостійно розтлумачив спірні правовідносини, обставини їх виникнення та неправильно застосував норми законодавства, повністю проіrнорувавши приписи статті 193 ГК України, де зазначається, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

- всупереч діючим нормам законодавства, суд першої інстанції в своєму рішенні стверджував, що у разі зміни заходу забезпечення позову, та беручи до уваги той факт, що в подальшому Постанова №954 була визнана такою, що втратила чинність з 01.08.2019 на підставі прийнятої Постанови НКРЕКП від 12.07.2019 №1411, то дані обставини автоматично звільняють відповідача від наслідків неналежного виконання ним умов Договору щодо оплати обсягів поставленої електричної енергії за липень 2019 року. Позиція суду суперечить як нормам матеріального права так і умовам діючого Договору, укладеного між сторонами, а саме розділам 5 та 6 Договору, а тому рішенням Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 по справі №916/1106/21 підлягає скасуванню, як таке, що винесене з порушеннями норм матеріального права.

- в мотивувальній частині оскаржуваного рішення відсутнє будь-яке посилання суду щодо підстав відмови у позові про стягнення з відповідача заявлених штрафних санкцій та компенсаційних втрат за прострочення оплат за серпень 2019. Суд фактично в цій частині позов не розглядав, відповідні обставини не встановлював, докази не досліджував та без будь-якого мотивування відмовив у його задоволенні.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.10.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1106/21; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПрАТ НЕК Укренерго на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021р. у справі №916/1106/21 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Одеської області. 20.10.2021р. матеріали справи №916/1106/21 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.10.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго на рішення Господарського суду Одеської області від 16 вересня 2021 року у справі №916/1106/21; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 10.11.2021р.; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 10.11.2021р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; призначено справу №916/1106/21 до розгляду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи

10.11.2021р. від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначаючи про правильність висновків господарського суду вказує, окрім доводів зазначених у відзиві та позов та запереченнях на відповідь на відзив наступне:

-твердження апелянта відносно того, що «всупереч нормам діючого законодавства, суд першої інстанції в своєму рішенні стверджував, що у разі зміни заходу забезпечення позову, та беручи до уваги той факт, що в подальшому Постанова № 954 була визнана такою, що втратила чинність 01.08.2019 на підставі прийнятої Постанови від 12.07.2019 № 1411, то дані обставини автоматично звільняють Відповідача від наслідків неналежного виконання ним умов Договору щодо оплати обсягів поставленої електричної енергії за липень 2019 року» є виключно особистим трактуванням судового рішення з боку апелянта, яке не знаходить свого підтвердження у тексті рішення господарського суду Одеської області від 15.09.2021 року. Судом першої інстанції було надано оцінку тому, що з боку АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» зобов`язання було виконано належним чином та у повному обсязі;

-АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» критично ставиться до посилань апелянта на постанову Верховного Суду від 10.06.2020 р. по справі № 910/11730/19 з огляду на її нерелевантність. З вказаного рішення вбачається, що ПрАТ «НЕК Укренерго» виставлено позивачу (АТ «Харківобленерго») рахунок від 31.07.2019 із застосуванням нескасованих на той час тарифів згідно з постановами НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 та № 955. Однак в межах даної справи предмет спору є відмінним з огляду на те, що ПрАТ «НЕК Укренерго» в своїх рахунках самостійно зазначив тариф встановлений постановою НКРЕКП № 1905 від 12.12.2018 року (57,50 грн./МВт.год) (без ПДВ), а не постановою № 954 (як у справі № 910/11730/19).АТ ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» своєчасно та в повному обсязі було сплачено вартість послуги з передачі електричної енергії за тарифом встановленим постановою № 1905. Тариф передбачений постановою № 954 (347,43 грн./МВт.год), ПрАТ «НЕК Укренерго» зазначив лише як рекомендований, що останнім не заперечується;

-суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що відповідачем вживались всі можливі заходи не тільки щодо своєчасної оплати відповідно до діючих у спірний період тарифів, а й щодо компенсації різниці між тарифами для забезпечення виконання функцій, покладених на позивача, що свідчить про добросовісне, належне та своєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань, вжиття всіх необхідних заходів для врегулювання відносин з позивачем, з урахуванням ситуації, що склалася на ринку електричної енергії у спірний період;

-враховуючи, що позивачем було подано до суду розрахунок заборгованості без врахування вказаної переплати, а також те, що під час розгляду справи позивачем не здійснено коригування вказаного розрахунку, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку щодо відмови у задоволені позовних вимог за період серпня 2019 року, з огляду на їх недоведеність.

15.11.2021р. відповідач подав суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просив поновити йому строк на подання доказів та залучити до матеріалів справи лист ПрАТ «НЕК УКРЕНЕРГО» №01/50466 від 09.11.2011р. з додатком до нього та рахунок-фактуру №0522-02041/26/10/2021П від 26.10.2021р.

Протокольною ухвалою від 16.11.2021р. (занесена до протоколу судового засідання) поновлено строк відповідачу на подання клопотання про залучення доказів, оскільки представником відповідача доведено наявність поважних причин неможливості подання такого клопотання в строк, встановлений судом, та залучено додаткові докази до матеріалів справи.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ПрАТ «НЕК УКРЕНЕРГО» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 18.06.2019р. АТ «Одесаобленерго» (користувач) та ПрАТ «НЕК «Укренерго» (ОСП) укладено договір про надання послуг з передачі електричної енергії №00522-02041 (із змінами та доповненнями внесеними додатковими угодами №1 від 18.06.2019р. та №2 від 29.09.2020р.), відповідно до п.1.1 якого ОСП зобов`язався надавати послугу з передачі електричної енергії відповідно до умов цього договору, а користувач зобов`язався здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п.5.1 Договору планова та фактична вартість послуги за цим договором визначається шляхом множення планового та фактичного обсягу (МВт год) за розрахунковий період на тариф на послугу, затверджений регулятором. На вартість послуги нараховується податок на додану вартість відповідно до законодавства України.

Згідно п.6.1 Договору розрахунковим періодом (розрахунковим місяцем) за цим договором є 1 календарний місяць.

Пунктом 6.2 договору передбачено, що Користувач здійснює поетапну попередню оплату планової вартості послуги ОСП таким чином: 1 платіж - до 17:00 другого банківського дня розрахункового місяця у розмірі не менше 1/5 від планової вартості послуги, визначеної згідно з розділом 5 цього договору. Подальша оплата може здійснюватися щоденно або шляхом сплати 1/5 від планової вартості послуг, яка визначена згідно з розділом 5, у кожен з наступних періодів: 2. платіж - з 06 до 10 числа розрахункового місяця; 3 платіж - з 11 до 15 числа розрахункового місяця; 4 платіж - з 16 до 20 числа розрахункового місяця; 5 платіж - з 21 до 25 числа розрахункового місяця. При цьому розмір оплати у вказані періоди повинен бути не меншим планової вартості послуг, яка визначена згідно з розділом 5, на 5 днів наперед.

Згідно п. 6.5 договору Користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з моменту та на підставі отримання акту приймання-передачі послуги, який ОСП надає Користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим. Оплата послуги здійснюється на підставі рахунків, наданих Виконавцем або самостійно сформованих в електронному вигляді за допомогою Системи управління ринком, з використанням електронно-цифрового підпису тієї особи, яка уповноважена підписувати документи в електронному вигляді, у порядку, визначеному законодавством.

Пунктом 6.6 договору встановлено, що у разі виникнення розбіжностей за отриманим від ОСП за попередній розрахунковий місяць актом приймання-передачі послуги, Користувач має право оскаржити зазначену в акті приймання-передачі послуги вартість послуги шляхом направлення ОСП повідомлення протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта. Процедура оскарження не звільняє Користувача від платіжного зобов`язання у встановлений договором термін. Якщо користувач не надає ОСП повідомлення з обґрунтуванням розбіжностей протягом 5 робочих днів з дати отримання акту приймання-передачі послуги, то вважається, що цей акт прийнято без розбіжностей.

Відповідно до п. 6.7 договору у випадку порушення Користувачем термінів розрахунку ОСП має право нарахувати пеню у розмірі 0,1% (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня) від суми простроченого платежу за кожен день прострочення. Пеня нараховується до повного виконання Користувачем своїх зобов`язань. За прострочення зазначеного терміну понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від суми простроченого платежу.

Згідно з пп. 1 п. 7.1, пп. 3 п. 9.3 договору ОСП має право отримувати від Користувача своєчасну оплату послуг; Користувач зобов`язаний здійснювати вчасно та у повному обсязі оплату за Послугу на умовах, визначених цим договором.

Як вказує позивач, відповідачем допущено прострочення оплати наданих послуг НЕК Укренерго з передачі електричної енергії за договором, зокрема відповідачем не були оплачені на умовах передплати планові платежі за липень 2019 року, а саме - 2 плановий платіж на суму 5333189,47грн., 3 плановий платіж на суму 881112,96грн., 4 плановий платіж на суму 881112,96грн., 5 плановий платіж на суму 881112,96грн.

31.07.2019р. сторонами підписано Акт приймання-передачі послуги за липень 2019 року , відповідно до якого фактичний обсяг МВт*год становить 61760,977, ставка тарифу, грн../МВт*год 347,43, вартість, грн.. без ПДВ 21457616,24, ПДВ 4291523,25, загальна сума з ПДВ, грн.. 25749139,49грн.

За актом від 31.08.2019р. приймання-передачі послуги за серпень 2019 року позивач надав, а відповідав прийняв послугу з передачі електричної енергії в обсязі 55712,625МВтгод. на суму 20868166,52грн. з ПДВ за ставкою тарифу 312,14грн./МВт.год.

В пункті 1.2 Актів зазначено, що підписанням цього акту сторони підтверджують факт належного надання ОСП послуги Користувачу, відповідно до умов договору.

В пункті 1.3 Актів сторони зазначили, що Користувач не має претензій до ОСП стосовно наданої послуги, вказаної в п.1.1 Актів.

Позивачем надано рахунки-фактури №0522-02041 19/07/2019 від 19.07.2019р., відповідно якого за липень до сплати 881112,96 грн. (з ПДВ), ставка тарифу 57,40, рекомендовано до сплати 5333189,47грн., ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041 15/07/2019 від 15.07.2019р., відповідно до якого до сплати за липень 2019р. 881112,96грн., ставка тарифу 57,40грн./МВт*год, рекомендовано до сплати 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041 10/07/2019 від 10.07.2019р., відповідно до якого до сплати за липень 2019р. 881112,96грн., ставка тарифу 57,40грн./МВт*год, рекомендовано до сплати 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/05/07/2019 від 05.07.2019р. відповідно якого до сплати 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/30/06/2019 від 30.06.2019р. відповідно якого до сплати 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/05/08/2019 від 05.08.2019р. відповідно якого до сплати 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/09/08/2019 від 09.08.2019р. відповідно якого до сплати 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/15/08/2019 від 15.08.2019р. відповідно якого до сплати 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/20/08/2019 від 20.08.2019р. відповідно якого до сплати 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/26/07/2019 від 26.07.2019р. відповідно якого до сплати 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год.,

Звертаючись до господарського суду з позовом, позивач вказував, що відповідачем було допущено прострочення виконання грошового зобов`язання за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 18.06.2019р. №00522- 02041, зокрема послуги за актом за липень 2019 року на суму 20415950,02грн. відповідачем сплачено лише 10.10.2019р., не доплачено 1738411,15 грн., 2 плановий платіж на умовах передплати за серпень 2019 року., за серпень 2019 року за актом від 31.0.2019р. на суму 20868166,52грн., різницю в сумі 2839500,60грн. сплачено 10.10.2019р. з простроченням платежу у 16 днів, у зв`язку із чим позивачем нараховано відповідачу пеню в сумі 1498398,90грн., штраф в сумі 1550805,28грн., 3% річних за користування коштами в сумі 133965,63грн. та інфляційні втрати в сумі 88152,21грн., що разом становить ціну позову 3271322,02грн.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду наступного.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 33 Закону України Про ринок електроенергії оператор системи передачі має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги з передачі електричної енергії

Відповідно до ч. 5 ст. 33 Закону України Про ринок електричної енергії; оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативне технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаютьс Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

Судом встановлено, що постановою НКРЕКП №1905 від 12.12.2018р. позивачу у III кварталі 2019 року було встановлено тариф на передачу у розмірі - 5,740коп./кВт.год (або 57,50 грн./МВт.год) (без ПДВ).

Постановою НКРЕКП №954 від 07.06.2019р., на II півріччя 2019 року було встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43грн./МВт.год (без врахування ПДВ).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019р. у справі №640/11330/19 (залишеною без змін постановою Шостого апеляційної адміністративного суду від 21.08.2019р. та постановою Верховного Суду від 20.05.2020р.) на задоволення заяви про забезпечення позову було зупинено дію постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019р.

У подальшому ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.08.2019 у справі №640/12695/19 вказаний захід забезпечення позову було змінено шляхом зупинення дії цієї постанови відносно визначеного кола осіб, до яких не включено сторін у цій справі, зокрема, відповідача.

Зупинення дії постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 тривало до 01.08.2019, до заміни заходу забезпечення позову щодо визначення певного кола споживачів, проведеної ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.08.2019 у справі №640/11330/19. Зокрема, дію постанови № 954 було зупинено лише для АТ "Нікопольський завод феросплавів", АТ "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат", АТ "Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат", АТ "Дніпроазот". У подальшому постановою НКРЕКП від 12.07.2019 №1411 (набула чинності 01.08.2019) постанову НКРЕКП від 07.06.2019 №954 визнано такою, що втратила чинність, тобто до 01.08.2019р. дія постанови була зупинена і для відповідача.

Отже, дію постанови до 01.08.2019 зупинено щодо всіх учасників ринку електричної енергії, а з 01.08.2019 зупинено лише щодо вищевказаних суб`єктів.

Згідно п. 3 постанови НКРЕКП №1411 від 12.07.2019р., визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 07.06.2019р. №954 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП НЕК УКРЕНЕРГО на II півріччя 2019 року.

Згідно п. 4 постанови НКРЕКП №1411 від 12.07.2019р., остання набирає чинності з 01.08.2019р.

Як вбачається з наданих позивачем рахунків-фактури: за рахунком №0522-02041 19/07/2019 від 19.07.2019р. за липень до сплати 881112,96 грн. (з ПДВ), ставка тарифу 57,40, рекомендовано до сплати 5333189,47грн., ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041 15/07/2019 від 15.07.2019р., відповідно до якого до сплати за липень 2019р. 881112,96грн., ставка тарифу 57,40грн./МВт*год, рекомендовано до сплати 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041 10/07/2019 від 10.07.2019р., відповідно до якого до сплати за липень 2019р. 881112,96грн., ставка тарифу 57,40грн./МВт*год, рекомендовано до сплати 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/05/07/2019 від 05.07.2019р. відповідно якого до сплати за липень 2019р. 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/30/06/2019 від 30.06.2019р. відповідно якого до сплати за липень 2019р. 5333189,47грн. (з ПДВ), ставка тарифу 347,43 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/05/08/2019 від 05.08.2019р. відповідно якого до сплати за серпень 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/09/08/2019 від 09.08.2019р. відповідно якого до сплати за серпень 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/15/08/2019 від 15.08.2019р. відповідно якого до сплати за серпень 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/20/08/2019 від 20.08.2019р. відповідно якого до сплати за серпень 2019р. 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год., рахунок №0522-02041/26/07/2019 від 26.07.2019р. відповідно якого до сплати за серпень 3953415,41грн. (з ПДВ), ставка тарифу 312,14 грн./МВт*год.,

Тобто в рахунках №0522-02041 19/07/2019 від 19.07.2019р., №0522-02041 15/07/2019 від 15.07.2019р., №0522-02041 10/07/2019 від 10.07.2019р. позивачем був використаний тариф, встановлений постановою НКРЕКП від 12.12.2018р. №1905, якою встановлено єдиний тариф для компаній на III квартал 2019 року -57,40грн./МВт.год.

У вказаних рахунках позивачем також вказано, що через тимчасове припинення у судовому порядку дії постанов НКРЕКП від 07.06.2019р. №954 та №955 в липні 2019р. ДП «НЕК «Укренерго» виставлятиме рахунки за договорами на послуги з передачі електричної енергії по тарифу, який діяв до 1 липня 2019 року .

Тобто, фактично позивач сам вказав на відсутність підстав для застосування тарифу 347,43 rрн./МВт.год у липні 2019 року та лише рекомендував його до сплати.

Таким чином, позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявність підстав для застосування до відповідача у період липня 2019 року тарифу встановленого постановою №954, оскільки у період з 27.06.2019р. по 01.08.2019р. дію вказаної постанови було зупинено, а з 01.08.2019р. остання втратила чинність.

За наведеного, є вірним висновок господарського суду про те, що у позивача були відсутні правові підстави для застосування до відповідача тарифу у розмірі 347,43грн./МВт.год у у липні 2019 року.

Пунктом 6.2 договору передбачено, що Користувач здійснює поетапну попередню оплату планової вартості послуги ОСП таким чином: 1 платіж - до 17:00 другого банківського дня розрахункового місяця у розмірі не менше 1/5 від планової вартості послуги, визначеної згідно з розділом 5 цього договору. Подальша оплата може здійснюватися щоденно або шляхом сплати 1/5 від планової вартості послуг, яка визначена згідно з розділом 5, у кожен з наступних періодів: 2. платіж - з 06 до 10 числа розрахункового місяця; 3 платіж - з 11 до 15 числа розрахункового місяця; 4 платіж - з 16 до 20 числа розрахункового місяця; 5 платіж - з 21 до 25 числа розрахункового місяця. При цьому розмір оплати у вказані періоди повинен бути не меншим планової вартості послуг, яка визначена згідно з розділом 5, на 5 днів наперед.

Згідно виставлених позивачем рахунків, виходячи з планового обсягу електричної енергії та діючого тарифу, загальна сума, яку мав сплатити відповідач у липні 2019 р. складає 4405564,80грн. (12792МВт.год * 57,40грн./МВт.год + 20 %) * 5 ), як то вірно вказав господарський суд.

Матеріалами справи підтверджується, що 02.07.2019 року відповідачем сплачено на користь позивача 5333189,47грн. з призначенням платежу: за послуги передачі електричної енергії за липень 2019р. зг.дог. №0522-02041 від 18.06.019р., у т.ч. ПДВ 888864,91грн., тобто сплачено на початку періоду повну суму.

Отже, як вірно вказав місцевий господарський суд, станом на початок розрахункового місяця серпня 2019 року у відповідача не тільки була відсутня заборгованість перед позивачем за липень 2019 року, а й існувала переплата у розмірі 927624,67грн. (5333189,47грн. - 4405564,80грн.).

Враховуючи відсутність порушення відповідачем строків оплати послуг з передачі електричної енергії за договором №0522-02041 за липень 2019 року, відповідно відсутні і підстави для нарахування пені, відсотків річних та інфляційних за вказаний період.

Вказана переплата позивачем не була врахована при здійсненні розрахунків штрафних санкцій за серпень 2019 року, що вбачається із доданого до позову розрахунку.

В серпні 2019р. відповідачем було сплачено на користь ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» за платіжним дорученням №10181198 від 02.08.2019р. 3 953 415,41грн. з призначенням платежу за послуги передачі електричної енергії за серпень 2019р. зг. Дог. №0522-02041 від 18.06.2019р., у т.ч. ПДВ, за платіжним дорученням №10182636 від 09.08.2019р. 2 215 004,26грн. з призначенням платежу за послуги передачі ел/ен за серпень 2019р. зг. Дог. №0522-02041 від 18.06.2019р., у т.ч. ПДВ, за платіжним дорученням №10183241 від 15.08.2019р. 3953415,41грн. з призначенням платежу за послуги передачі ел/ен за серпень 2019р. зг. Дог. №0522-02041 від 18.06.2019р., у т.ч. ПДВ, за платіжним дорученням №10183689 від 20.08.2019р. 3953415,41грн. з призначенням платежу за послуги передачі електричної енергії за серпень 2019р. зг. Дог. №0522-02041 від 18.06.2019р., у т.ч. ПДВ, за платіжним дорученням №10184438 від 23.08.2019р. 3953415,41 грн. з призначенням платежу за послуги передачі електричної енергії за серпень 2019р. зг. Дог. №0522-02041 від 18.06.2019р., у т.ч. ПДВ.

Матеріалами справи підтверджується та встановлено господарським судом, що листом №110/31/03-4084 від 08.08.2019р. відповідач повідомив позивача, що компенсує різницю між тарифом, що визначений постановою від 07.06.2019р. №954, за результатами врахування Регулятором в тарифах Товариства відповідних сум витрат. Наразі джерела для оплати таких послуг відсутні. Відповідач просив не застосовувати штрафні санкції відповідно до договору про надання послуг з передачі електричної енергії.

Листом №13/04-191/2 від 05.09.2019р. відповідач повідомив позивача про те, що він звернувся до Регулятора з метою перегляду тарифу в частині включення до його структури коштів необхідних для сплати позивачу послуг з передачі по новим тарифам. У вказаному листі відповідач також зазначив, що перегляд тарифу має відбутися у жовтні місяці 2019 року.

10 жовтня 2019 року позивач сплатив 23255450,63грн. тим самим компенсував у повному обсязі різницю тарифів у спірний період, що правильно встановлено судом першої інстанції.

З приводу посилання скаржника на акт приймання-передачі послуги за липень, колегія суддів зазначає, що вказана в акті сума не відповідає сумі за виставленими рахунками, оскільки в акті вказано суму рекомендованих платежів, обрахованих виходячи з ставки 347,43 грн. МВт*год, тоді, як встановлено вище, вказана ставка у липні не мала застосовуватися для обрахунку вартості переданої електричної енергії. Щодо акту приймання-передачі послуги за серпень, колегія суддів вказує, що у згаданому акті не враховано переплати за липень 2019 року.

Аргументи скаржника про неврахування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права "в контексті співвідношення зупинення дії та скасування постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954" колегія суддів вважає неспроможними слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже зупинення дії постанови тривало до 01.08.2019р., після чого постанова втратила чинність.

У постанові Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/11730/19 міститься такий висновок: "Вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якими зупинено дію нормативно-правового акта, не скасовують його чинність, не змінюють обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняють застосування передбачених цим актом заходів до вирішення спору по суті. А якщо суд за наслідками розгляду справи визнав нормативно-правовий акт незаконним і це судове рішення набрало законної сили, положення зазначеного нормативно-правового акта не підлягають застосуванню".

Наразі у справі №640/11330/19 відсутнє рішення по суті спору, а з 01.08.2019р. Постанова №954 втратила чинність.

Крім наведеного колегія суддів звертає увагу також на таке.

Пунктом 4.1. Договору передбачено використання планових та фактичних обсягів Послуги для розрахунків за даним Договором. Плановий обсяг Послуги визначається на основі наданих Користувачем і погоджених ОСП повідомлень щодо планового обсягу передачі електричної енергії на розрахунковий місяць.

При цьому визначення фактичного обсягу Послуги у розрахунковому місяці здійснюється на підставі даних щодо погодинних обсягів передачі електроенергії по точках комерційного обліку, які зареєстровані за відповідним Користувачем (додаток 2). З цією метою використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку та ЕІС Користувача.

В той же час, позивачем не надано належних, допустимих та вірогідних доказів, які б підтверджували погодження планових обсягів послуги з яких розраховувався розмір поетапної передоплати.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Приписами ст. 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Згідно ст. 3 вищезазначеного Закону України, розмір пені, передбачений статтею 1, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується.

Згідно п. 6.5 договору Користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з моменту та на підставі отримання акту приймання-передачі послуги, який ОСП надає Користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим. Оплата послуги здійснюється на підставі рахунків, наданих Виконавцем або самостійно сформованих в електронному вигляді за допомогою Системи управління ринком, з використанням електронно-цифрового підпису тієї особи, яка уповноважена підписувати документи в електронному вигляді, у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п. 6.7 договору у випадку порушення Користувачем термінів розрахунку ОСП має право нарахувати пеню у розмірі 0,1% (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня) від суми простроченого платежу за кожен день прострочення. Пеня нараховується до повного виконання Користувачем своїх зобов`язань. За прострочення зазначеного терміну понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від суми простроченого платежу.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що передбачена п.6.7 Договору відповідальність за неоплату послуги з передачі електричної енергії у вигляді 7% штрафу та пені , може наставати лише за сукупності двох умов: наявність простроченої оплати після отримання акту приймання-передачі, і термін такого прострочення має становити більше 30 календарних дні, а не за неповне внесення планових платежів..

Тобто, за змістом наведених пунктів договору пеня та штраф нараховуються за прострочення оплати наданої послуги, а не за порушення строків внесення поетапної планової вартості послуги відповідно до пункту 6.2 договору як то вказує позивач.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів зазначає, що до надання однією із сторін правочину послуги (передачі товару, виконання робіт) внесена іншою стороною сума попередньої оплати за такі послуги (товар, роботу) не є грошовим зобов`язанням, за несвоєчасне виконання якого нараховуються 3% річних та інфляційні втрати на підставі статті 625 ЦК України, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, платежами у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані, до яких положення частини 2 зазначеної статті ЦК не застосовуються.

Подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19.

За таких обставин у позивача були відсутні підстави нараховувати пеню та інфляційні за несвоєчасне виконання відповідачем обов`язку з попередньої оплати послуги в серпні 2019 року.

З огляду викладеного, доводи апеляційної скарги ПрАТ «НЕК «Укренерго» як окремо, так і у своїй сукупності не спростовують правильність висновку господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову, підставою для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення слугувати не спроможні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення від 16.09.2021р. слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ПрАТ «НЕК «Укренерго» без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника згідно ч.1 ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПрАТ «НЕК «Укренерго» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 16.09.2021р. у справі №916/1106/21 залишити без змін.

Витрати зі плати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ПрАТ «НЕК «Укренерго»

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Повна постанова складена 30 грудня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко