РІШЕННЯ

30 листопада 2021 року м. ТернопільСправа № 921/384/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

за участі секретаря судового засідання Десятник О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області (вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, Тернопільської області, 46001)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. М.Грушевського,8, м. Тернопіль, 46021)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР (вул. Шептицького, 4, м. Тернопіль, Тернопільської області, 46008)

про стягнення 117 594,42 грн. збитків, завданих державному бюджету.

За участі:

представника позивача: Хоміцького Артура Ігоровича, дов.№08-04/1361 від 17.06.2021р.

представників третьої особи - Заболотного Юрія Олексійовича, довіреність №131313-18/8021-2021 від 15.11.2021р.; Мартинович Світлани Богданівни, довіреність №131313-18/7345-2020 від 31.12.2020р.;

представників відповідача: Сталенного Юрія Михайловича, ордер серія ВО №1020653 від 15.07.2021р.; ТзОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" - Гаврилюка Володимира Феліксовича, дов. №б/н від 28.10.2021р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Ухвалою суду від 14.06.2021р. позовну заяву 08-04/1271 від 08.06.2021р.залишено без руху, а ухвалою суду від 26.06.2021р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 15.07.2021р., сторонам запропоновано подати заяви по суті ( відзив на позов, відповідь на відзив, заперечення на відповідь). Сторони повідомлені про дату та час судового засідання.

Відповідач надав відзив на позов №285 від 09.07.2021р. (вх. №5772 від 12.07.2021р.), , а позивач відповідь на відзив №08-04/1629 від 14.07.2021р. (вх.№5841 від 14.07.2021р.), з доказами направлення таких сторонам.

Ухвалою суду від 15.07.2021р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та постановлено ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 10.09.2021р. Учасники справи повідомлені про дату і час судового засідання.

Третя особа подала пояснення №б/н від 26.07.2021р. ( вх. №6198 від 27.07.2021р.) з доказами направлення сторонам у справі.

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив № 353 від 08.12.2021р. ( вх. №7412 від 09.09.2021р.), із доказами направлення 09.09.2021р. учасникам справи.

У судовому засіданні 10.09.2021р., враховуючи подані третьою особою пояснення щодо позову, заперечення на відповідь на відзив, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 29.09.2021р. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

Відповідач подав додаткові письмові пояснення №370 від 27.09.2021р. ( вх. №7907 від 27.09.2021р.), з доказами вручення учасникам справи.

У судовому засіданні 29.09.2021р. постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено розгляд справи по суті на 19.10.2021р., яку занесено у протокол судового засідання. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

У судовому засіданні 19.10.2021р. відкрито розгляд справи по суті, заслухано вступне слово учасників справи та на стадії дослідження письмових доказів, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 02.11.2021р. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

У судовому засіданні 02.11.2021р., розглянувши заву відповідача про долучення доказів №425 від 02.11.2021р., яка прийнята судом до розгляду, для надання можливості учасникам справи ознайомитися з такими, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 12.11.2021р. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

У судовому засіданні 12.11.2021р., постановлено ухвалу про оголошення перерви до 22.11.2021р., а в судовому засіданні 22.11.2021р., враховуючи клопотання третьої особи, про неможливість забезпечити участь представника, який мав надати пояснення щодо предмету спору, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 30.11.2021р., які занесено у протоколи судових засідань. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

Позивач, його представник підтримав позовні вимоги, в обґрунтування яких посилається на наступне: - відповідачем, на виконання умов Договору № 1П від 21.04.2020р., виконано роботи на об`єкті ДК021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь ( Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманове ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000 - км 283 + 300 (окремими ділянками), що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2020 року, жовтень 2020 року та грудень 2020 року, які прийняті позивачем без зауважень щодо відповідності таких умовах Договору; - позивачем оплачена вартість виконаних робіт за зазначеними актами в сумі 24 405 239,00 грн. ; - за результатами перевірки об`єкта закупівлі проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складено акт в якому, зокрема, встановлено та зафіксовано завищення норм списання матеріалів при установленні опор на загальну суму 117 594,42 грн. в актах за липень, жовтень та грудень 2020 року; - Управлінням Держаудитслужби направлена позивачу вимога про відшкодування завданих державному бюджету збитків в сумі 117 954,42 грн., на підставі якої позивач звернувся до відповідача з вимогою усунути виявлені перевіркою фінансові порушення шляхом перерахування коштів у зазначеній сумі; - відповідачем дана сума не повернута, що стало підставою для звернення з позовом. Представник позивача, заперечив проти пояснення представника третьої особи в судовому засіданні 30.11.2021р. щодо того, що відповідач мав можливість відступити від визначених проектно-кошторисною документацією норм використання матеріалів при здійсненні виконання робіт з установлення опор, оскільки такі дії не узгоджувалися би з умовами Договору та не були б прийняті позивачем.

Третя особа на стороні позивача, її представники на предмет встановлених у процесі перевірки порушень зазначили, що звірянням відповідності нормативних витрат матеріальних ресурсів нормативам, передбаченими ресурсно-елементними кошторисними нормами встановлено, що в актах форми КБ-2в за липень 2020 року, жовтень 2020 року та грудень 2020 року, при виконанні робіт із встановлення у пробурений котлован проміжних вільностоячих одностоякових одноланцюгових опор об`ємом до 2 м3 ( шифр позиції нормативу Е 33-9-1) завищено списання сумішей бетонних, що є порушенням п. 1.1.1 ДСТУ Б.Д. 2.2.-33:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи, Лінії електропередачі ( Збірник 33), затвердженого наказом Міненергобуду від 28.12.2012р. №667. Проведеним перерахунком встановлено, що сума зайво включених витрат у зазначені акти , внаслідок завищення норм списання з урахуванням ПДВ, склала 117 594,42грн. Представник третьої особи, який здійснював розрахунок завищення витрат, в судовому засіданні 30.11.2021р. пояснив, що витрати в актах виконаних робіт, які відповідають договору та проектно-кошторисній документацій, є завищеними по відношенню до витрат встановлених будівельними нормами. Вважає, що відповідач мав можливість відступити від встановлених у договорі норм витрат передбачених умовами договору та проектно-кошторисною документацією та самостійно встановити витрати при здійсненні виконання робіт з установлення опор відповідно до будівельних норм. При цьому, представник не обґрунтував свої пояснення, якими нормами законодавства мав керуватися відповідач при здійснені такого розрахунку.

Відповідач, його представники заперечують проти позовних вимог, посилаючись на те, що застосування суміші бетонної для укріплення опор в кількості 0,3 м3 на один стояк обґрунтовано Робочим проектом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманово ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000- км 283 + 300 (окремими ділянками)», який виконаний спеціалізованим Приватним науково-виробничим підприємством «ОВІН» та отримав позитиву експертну оцінку Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська міжрегіональна будівельна експертиза». Згідно проектних рішень обсяги робіт, кількість та вартість матеріалу включена в тверду договірну ціну затверджену Службою автомобільних доріг у Тернопільській області. Роботи виконані в повному обсязі, відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації та узгодженої договірної ціни та оплачені замовником. Звернув увагу суду, що зміни до умов договору та проектно-кошторисної документації не вносилися і такі надавалися Держаудитслужбі на підтвердження обґрунтувань здійснення витрат по використаних матеріалах при виконанні робіт по влаштуванню опор. При цьому зазначив, що матеріалами перевірки ( дефектними актами) не встановлено відступлення відповідача від умов договору та проектно-кошторисної документації в частині використаних матеріалів. Заперечив проти доводів представника третьої особи, щодо його можливості самостійно здійснити розрахунок таких витрат, оскільки такі дії свідчили б про беззаперечне порушення умов договору та проектно-кошторисної документації та були б підставою для відмови позивача прийняти виконані роботи з цієї причини. Просить в позові відмовити.

Суд вважає за необхідне зазначити, що розгляд даної справи здійснювався із врахуванням строків карантину, запровадженого в Україні через спалах гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (з подальшими змінами і доповненнями) з 12.03.2020р. по 22.05.2020р. на всій території України встановлено карантин, який в подальшому постановами Кабінету Міністрів України від 20.05.2020р. №392, від 22.07.2020 р. № 641, від 13.10.2020 р. №956, від 09.12.2020р. № 1236, від 17.02.2021 р. № 104, від 16.06.2021р. №611, від 11.08.2021р. №855, від 22.09.2021р. № 981 до 31грудня 2021 року.

Враховуючи продовжені п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України процесуальні строки розгляду судових справ під час дії карантину, права учасників справи, подавати заяви/клопотання про продовження процесуальних строків на подання ними своїх пояснень, заперечень, доказів, тощо, на час дії карантину, судом надано таке право сторонам під час розгляду справи.

Згідно з приписами ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників учасників справи, встановив:

- між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» (далі Виконавець) 21.04.2020р. укладено Договір №1П (далі Договір), відповідно до умов якого:

- Виконавець зобов`язується власними силами і засобами в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог кошторисної документації, будівельних норм та правил, ДСТУ то СОУ надати послуги на об`єкті ДК021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь ( Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманове ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000- км 283 + 300 (окремими ділянками)), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити надані послуги (п. 1.1 Договору);

- склад та обсяги послуг (робіт), що є предметом Договору, визначаються на підставі кошторисної документації та договірної ціни ( Додаток № 1 до Договору ) ( п. 1.2 Договору);

- ціна Договору дорівнює ціні пропозиції Учасника переможця торгів і становить 478 451 895,00 грн., у тому числі ПДВ. Договірна ціна є невід`ємною частиною Договору та наводиться у Додатку №1 до Договору. Ціна даного Договору є твердою ( п. 3.1 Договору з врахуванням Додаткової угоди від 21.12.2020р. №3);

- фінансування послуг ( робіт) здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (п. 4.2 Договору);

- розрахунки Замовником проводяться тільки за фактично надані послуги ( виконані роботи) у термін протягом 30-ти календарних днів з моменту підписання представлених Виконавцем актів виконаних робіт ( Форма КБ-2в) та довідки (Форма КБ-3) складених у відповідності з положенням чинних стандартів з ціноутворення, які складаються Виконавцем і подаються для підписання Замовнику. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за надані послуги ( виконані роботи). Представник Замовника перевіряє надання послуг ( виконання робіт) згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань ( п. 4.3 Договору);

- у випадку виявлення невідповідності послуг (робіт), пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну наданих послуг ( виконаних робіт), Замовник має право за участі виконавця скоригувати суму, що підлягає оплаті ( п. 4.6 Договору);

- Виконавець надає послуги (виконує роботи) у відповідності з затвердженою документацію, будівельними нормами і правилами та графіками надання послуг (виконання робіт) ( п. 5.2 Договору);

- Виконавець зобов`язаний виконувати роботу у відповідності з вимогами кошторисної документації, будівельних норм і правил, календарного графіку надання послуг ( виконання робіт) та чинного законодавства України ( п. 6.4.1 Договору);

- Замовник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у кошторисній документації та договорі, і не можуть бути усунені виконавцем, замовником третьою особою ( п. 6.1.7 Договору);

- Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 21 грудня 2020р., а в частині розрахунків до повного виконання сторонами усіх зобов`язань за даним договором (п. 18.1 Договору).

Згідно Додатку до Договору «Договірна ціна Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманово ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000- км 283 + 300 (окремими ділянками)», договірна ціна визначена згідно ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 та становить 478 451 895,00 грн.

Відповідач, на виконання умов Договору виконав, зокрема, у липні, жовтні та грудні 2020 року підрядні роботи на загальну суму 24 405 239,00 грн., що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт від 04.08.2020р., від 16.10.2020р. та від 22.12.2020р. (форми КБ-2в) та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 04.08.2020р., від 16.10.2020р. та від 22.12.2020р. (форми КБ-3), які підписані представниками сторонами без будь-яких зауважень та заперечень.

За результатами здійсненої Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області перевірки закупівлі UA -2020-02-21-00227-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманово ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000- км 283 + 300 (окремими ділянками)», яка оформлена Актом від 22.04.2021р. №005-21/4, встановлено завищення ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» у актах за липень, жовтень та грудень 2020 року вартості виконаних робіт на загальну суму 117 594,42 грн. при встановленні у пробурений котлован проміжних вільностоячих одностоякових одноланцюгових об`ємом до 2 м3 ( шифр позиції нормативу Е 33-9-1). За висновком акту завищення списання сумішей бетонних є порушенням п. 1.1.1 ДСТУ Б.Д. 2.2.-33:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи, Лінії електропередачі ( Збірник 33), затвердженого наказом Міненергобуду від 28.12.2012 №667.

За наслідками перевірки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби направило Службі автомобільних доріг вимогу №131905-14/1740-2011 від 27.04.2021р. про забезпечення відшкодування збитків у сумі 117 595, 42 грн. завданих державному бюджету в частині завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Техно-Буд- Центр».

Служба автомобільних доріг , враховуючи вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби, надіслала ТОВ ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР вимогу № 08-05/961 від 07.05.2021р. про відшкодування збитків у сумі 117 594,42 грн.

ТОВ ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР за результатами розгляду вимоги надало відповідь (№215 від 18.05.2021р.) у якій не погодилося із висновками Управління щодо допущеного порушення зазначивши, що останнім не взято до уваги письмові заперечення з доданими доказами на спростування висновків викладених у акті перевірки.

Невідшкодування відповідачем збитків у сумі 117 594,42 грн., встановлених актом перевірки, стало підставою для звернення позивача до суду.

Суд, на підставі ст. 86, 237 ГПК України, оцінивши подані учасниками справи докази, наведені в процесі розгляду справи представниками учасників справи доводи в обґрунтування заявлених вимог та заперечень, прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення.

При цьому, суд виходив із наступного:

- договірні відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГК України), Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України №668 від 01.08.2005р. (в редакції постанови №1390 від 28.12.2011р.), які є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (далі Загальні умови) та державними будівельними нормами та стандартами.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, ч. 1 ст. 318 ГК України, п.п.4, 47 Загальних умов, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника виконати та здати у встановлений договором підряду строк роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, провести експертизу цієї документації, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, п. п. 91, 96 Загальних умов, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними.

При визначенні вартості виконаних робіт і проведення взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів" Акт приймання виконаних будівельних робіт" ( форма №КБ-2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" ( форма №КБ-3) ( п.6.4.2 Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ БД.1.1-1:2013 затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житловокомунального господарства України від 05.07.2013 року №293).

Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення.

Пунктами 99, 100 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Відповідно до ст.844 ЦК України, п.п.6.3.1,6.3.2.2,3.15,3.17 ДСТУ БД.1.1-1:2013 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджується між замовником і підрядником та обумовлена договором підряду, використовується при проведені взаєморозрахунків. Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва, та коригування (уточнення) такого можливе у окремих випадках за згодою сторін у порядку передбаченому договором підряду, зокрема, якщо замовник змінив в процесі будівництва проектні рішення, що призводять до зміни обсягів робіт та вартісних показників.

Згідно ч. ч. 1-4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, однак, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Норми цієї статті ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків. При цьому, встановлення недоліків не завжди є можливим при звичайному способі прийняття виконаних робіт. Складність полягає в тому, що за своєю природою недоліки можуть бути як явними, так і прихованими, що в останньому випадку зумовлює неможливість встановити факт недоліків при звичайному способі прийняття виконаних робіт (правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 07.05.2018р. у справі №912/3308/16, від 15.04.2021р. № 910/4517/14 та від 27.05.2021р. у справі №927/482/16).

Згідно ст. 854 ЦК України, п. 98 Загальних умов, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Положення ч. ч. 2-3 ст. 881, ч. 1 ст. 883, ч. 2 ст. 884 ЦК України, п. п. 79, 106 Загальних умов передбачають порядок контролю замовником та відповідальність підрядника за недоліки збудованого об`єкта (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків.

Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку якості будівельних робіт (п. 103, 104 Загальних умов).

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) та які підрядник зобов`язаний усунути в порядку, визначеному актом про їх усунення. Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику та у разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки (п. п. 107, 108 Загальних умов).

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, то сторони зобов`язані докладати зусиль до вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень, а для усунення розбіжностей за якими не досягнуто згоди, сторони можуть залучати професійних експертів, або на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу (п. п. 109, 113 Загальних умов).

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Дана норма Закону кореспондується зі ст. 224 ГК України, згідно якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності згідно ст. 623 ЦК України.

З огляду на положення ст. 22 ЦК України та ст. 224 ГК України, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 25.02.2020р. у справі №908/581/19. та від 25.03.2021р. у справі №910/4608/20).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Матеріалами справи підтверджено:

- за результатами процедури закупівлі між сторонами укладено 21.04.2020 року Договір №1П з Додатковими угодами до нього;

- відповідач, на виконання умов Договору та відповідно до проектно-кошторисної документації, виконав у липні, жовтні та грудні 2020 року підрядні роботи на об`єкті ДК021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь ( Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманово ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000- км 283 + 300 (окремими ділянками) на загальну суму 24 405 239,00 грн., що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт від 04.08.2020р., від 16.10.2020р. та від 22.12.2020р. та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 04.08.2020р., від 16.10.2020р. та від 22.12.2020р., які підписані представниками сторонами без будь-яких зауважень та заперечень та оплачені позивачем.

Суд, у процесі розгляду справи не встановив підстав для стягнення збитків, зокрема, з підстав зазначених у акті перевірки №05-21/4 від 22.04.2021р., яким встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 117 594,42 грн., на які посилається позивач в обґрунтування позовних вимог, та які судом відхиляються як такі, що спростовуються матеріалами справи.

Так, виконані відповідачем підрядні роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення за державні кошти не можуть виконуватися у інший спосіб ніж через процедуру закупівлі робіт згідно Закону України Про здійснення державних закупівель від 01.06.2010р. (в редакції чинній на час укладення договору та виконання робіт) та у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до Актів виконаних робіт, для влаштування стояків (опор) використано суміші бетонні готові важкі М 250: - по Акту виконаних робіт за липень 2020р. встановлено 125 стояків СК-120-6 та використано 37,5 м 3 суміші, із розрахунку на один стояк 0,30м 3 (37,5 м 3 : 125 = 0,30м 3), що відповідає Проектно-кошторисної документації стор. 41 №299, стор. 41 №303, Локальний кошторис стор. 19 №291, стор №19 №295; - по Акту виконаних робіт за жовтень 2020р. встановлено 216 стояків СК-120-6 та використано 65,1 м 3 суміші, із розрахунку на один стояк 0,30м 3 (65,1м 3 : 216 = 0,30м 3), що відповідає Проектно-кошторисній документації стор. 45 №323, стор. 45 №328, Локальний кошторис стор. 22 №349, стор. №22 №354; - по Акту виконаних робіт за грудень 2020р. встановлено 71 стояк СК-120-6 та використано 21,3 м 3 суміші, із розрахунку на один стояк 0,30м 3 (21,3 м 3 : 71 = 0,30м 3), що відповідає Проектно-кошторисній документації стор. 6 №52, стор. 6 №55, Локальний кошторис стор. 25 №400, стор. №25 №403. Актом перевірки не встановлено невідповідності кількості фактично використаного матеріалу Проектно-кошторисній документації.

За висновком експертизи Товариства з обмеженою відповідальністю Українська міжрегіональна будівельна експертиза» від 05.10.2020р. кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом складена згідно з вимогами ДСТУ Б Д.1.1.-1-2013 « Правила визначення вартості будівництва». Судом не здобуто доказів про внесення змін до Проектно-кошторисної документації , до умов Договору в частині кількості матеріалів необхідних для виконання підрядних робіт з влаштування стояків .

Сторони передбачили тверду договірну ціну згідно кошторисної вартості, яка передбачає саме таку кількість використання суміші для монтування одного стояка, і у інший спосіб, ніж через зміну кошторисної вартості у порядку визначеному вищезазначеним законодавством та за погодженням сторін, таку змінити не можна, у противному випадку відповідач відступив би від проектно-кошторисної документації та порушив умови договору.

Оскільки зміни в умови Договору №1П щодо зменшення об`єму виконання позивачем робіт, зокрема, і в частині використання кількості матеріалу необхідного для установлення стояків (опор) із сумішей бетонних готових важких М250 та передбачених у проектно-кошторисній документації не вносилися, що сторонами та Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області не заперечується, актом перевірки не встановлено невідповідності між кількістю фактично використаного матеріалу та списаного згідно актів виконаних робіт, шляхом складання дефектного акту, експертизи , а тому доводи останньої щодо неправомірного включення відповідачем у Акти приймання виконаних будівельних робіт від 04.08.2020р., від 16.10.2020р. та від 22.12.2020р. та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 04.08.2020р., від 16.10.2020р. та від 22.12.2020р. завищеного об`єму суміші на один стояк, враховуючи розміри котловану, не знайшли свого підтвердження.

Матеріалами справи засвідчено факт належного виконання відповідачем зобов`язань за Договором та у відповідності до Робочого проекту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманове ( на Брест) Ковель-Чернівці-Тереблече ( на Бухарест) км 247+000- км 283 + 300 (окремими ділянками)».

Суд, відхиляє доводи Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області щодо підстав встановленого порушення, оскільки акт не містить доказів на підтвердження невідповідності обсягів фактично виконаних відповідачем робіт проектно - кошторисній документації, що включені у спірні акти, яка була об`єктом дослідження контролюючого органу, а пояснення представника, що здійснював розрахунок збитків, що відповідач самостійно мав розрахувати норму витрат суміші на один стояк відповідно до ДСТУ Б.Д. 2.2.-33:2012 незалежно від встановленої норми Проектно-кошторисної документації та умовами Договору, не узгоджується із законодавством, що регулює визначення кошторисної вартості виконання робіт.

Приймаючи до уваги викладене та враховуючи, що позивачем не доведено складу господарського правопорушення, необхідного для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як стягнення збитків, оскільки сторони погодили всі істотні умови Договору №1П від 21.04.2020р., зокрема ціну і об`єми робіт, і позивач прийняв виконані роботи без будь-яких зауважень щодо їх обсягу, вартості та якості та повністю оплатив, а тому позовні вимоги позивача про стягнення збитків в розмірі 117 594,42 грн., на підставі акту перевірки є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне рішення складено 20 грудня 2021р.

Суддя М.С. Стадник