ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року

м. Київ

Справа № 917/393/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Волковицька Н. О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В.,

секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,

розглянувши касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни

на рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 (суддя Ціленко В. А.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021(Пелипенко Н. М. - головуючий, судді Гребенюк Н. В., Істоміна О. А.) у справі

за позовом фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

про визнання недійсним протоколу,

(У судове засідання з`явилися представники: позивача - Бідюк Я. В., відповідача - Ковтун Ю. І.),

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст і підстави позовних вимог

1.1. У березні 2021 року фізична особа-підприємець Тодорюк Тетяна Миколаївна (далі - ФОП Тодорюк Т. М.) звернулася до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (далі - АТ "Полтаваобленерго") про визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення від 07.05.2020 № 00002775 не містить посилання, яким чином встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів; Особа, яка підписала акт, а саме ОСОБА_1. не має жодного відношення до ФОП Тодорюк Т. М., тому не є належним представником споживача. Згідно з актом про порушення № 00002775, перевірявся лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006470, а у якості доказу вилучено лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006770. Ні акт про порушення від 07.05.2020 № 00002775у, ні висновок експерта № 9586, не підтверджують фактичне використання споживачами пристрою випромінювання електромагнітних полів. Засідання комісії проведено за відсутності ФОП Тодорюк Т. М., з порушеннями строків розгляду акта про порушення від 07.05.2020 № 00002775.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

2.1. Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, 29.12.2018 ФОП Тодорюк Т. М. підписано заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з 01.01.2019, що є приєднанням до публічного договору.

07.05.2020 фахівцями служби енергоаудиту Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" здійснено перевірку дотримання Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) на належному позивачу об`єкті Бар "12 стільців" за адресою: проспект Героїв Дніпра, 75 в м. Горішні Плавні та виявлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, підключений до мережі 220 В. Провід з відгалуженнями від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АР3.0000.011 № 10006470.

Відповідно до акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2021 № 0000277 зміст правопорушення полягає у тому, що дії споживача призвели до зміни показів лічильника засобів вимірювальної техніки та недообліку електричної енергії. Встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалася. Пристрій випромінювання електромагнітних полів підключений до мережі 220В. Провід з відгалуження від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АРЗ.0000.0.11 № 10006470. Відсутній номерний індикатор впливу магнітного поля, який встановлено на корпусі лічильника електричної енергії.

Як зазначено у висновку експерта Незалежного інституту судових експертиз від 03.11.2020 № 9586 пристрій в полімерному корпусі чорного кольору, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 17 року випуску є пристроєм випромінювання електромагнітних полів з робочою частотою вихідного сигналу в межах 540,0 - 540,4МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності. При підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. №17 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Відповідно до заяви свідка, представника АТ "Полтаваобленерго", начальника

служби технічного аудиту Лебідь С. Г., який разом з провідним інженером технічного аудиту Палішко С. В., провідним інженером служби технічного аудиту Шкурою М. В., інженером служби технічного аудиту Калюжкою В.О. зазначає про таке: "Одна із працівниць ресторану надала їй телефон ОСОБА_1 , яка у ресторані відповідає за електрогосподарство, і має ключ від шафи обліку електроенергії. По телефону було повідомлено ОСОБА_1 про надання доступу до шафи обліку для проведення перевірки. Все це підтверджується відеозйомкою, яка здійснювалася представниками АТ "Полтаваобленерго", та зазначено в Акті про порушення ПРРЕЕ. Через деякий час до приміщення ресторану зайшла відповідальна за електрогосподарство - ОСОБА_1 , яка на прохання надати документи на підтвердження повноважень відповідно до положень ПРРЕЕ, не надала документи у зв`язку з їх відсутністю.

У заяві свідка - представника АТ "Полтаваобленерго" начальника служби технічного аудиту Лебідь С. Г. зазначено, що Редько О. Л., який обіймає посаду заступника начальника Комсомольської філії АТ "Полтаваобленерго", вказав, що ОСОБА_1 з 2012 року є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т. М., яка подавала звіти про споживання електричної енергії, була присутня під час здійснення технічних перевірок засобів обліку електричної енергії, надавала доступ працівникам АТ "Полтаваобленерго" для здійснення контрольного огляду лічильника, що підтверджується відео, на якому сама ОСОБА_1. підтверджує, що вона кожний місяць знімає покази лічильника.

Відповідно до наказів ФОП Тодорюк Т. М. від 25.10.2012 № 3, від 07.08.2013 № 1 та від 03.01.2019 № 2 ОСОБА_1. є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т. М. з правом ведення оперативних переговорів з АТ "Полтаваобленерго".

Витягом з журналу перевірки знань з електробезпеки, наданим ФОП Тодорюк Т. М. АТ "Полтаваобленерго" до наказу ФОП Тодорюк від 25.10.2012 № 3 "Про призначення ОСОБА_1. відповідальною за електрогосподарство", також підтверджується, що ОСОБА_1. пройшла 24.10.2012 перевірку для працівників IV групи електробезпеки та є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т. М., що засвідчено підписами голови комісії з перевірки цих знань Тодорюк Т. М. та членів комісії: представника Держенергонагляду у Полтавській області - інспектора Шербіна В. Ф. та представника Держгірпромнагляду у Полтавській області - провідного інспектора Гринюк В. А.

05.01.2021 акт про порушення споживачем ПРРЕЕ розглянуто на засіданні комісії Комсомольської філії АТ "Полтаваобленерго" та ухвалено рішення про стягнення з ФОП Тодорюк Т. М. за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 1 034 064,08 грн необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн реактивної електричної енергії.

3. Короткий зміст судових рішень у справі

3.1. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі № 917/393/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів аргументовано тим, що факт порушення споживачем ПРРЕЕ доведений належними доказами, які позивачем не спростовані, тому підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021 по розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ, донарахування Фізичній особі-підприємцю Тодорюк Тетяни Миколаївни в порядку п 8.4.10 ПРРЕЕ за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 1 034 064,08 грн необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн реактивної електричної енергії відсутні.

ОСОБА_1. мала доступ до шафи обліку з електроустаткуванням ФОП Тодорюк Т. М. та відповідно до наказів самого позивача по справі визначена відповідальною особою за електрогосподарство, узгоджувала свої дії щодо допуску представників АТ "Полтаваобленерго" із ФОП Тодорюк Т. М., була особисто присутня при здійсненні обстеження електроустановки на об`єкті, на звернення до працівників ресторану щодо виклику власника або особи відповідальної за електрогосподарство, викликали саме її. Тобто, у розумінні пп. 8.2.5 ПРРЕЕ ОСОБА_1. була особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання цього акта про порушення. ОСОБА_1. пояснення та зауваження до цього акта не вносила, погодилася з його змістом, та підписала цей акт без зауважень.

Як убачається з пункту 5 акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775, представниками АТ "Полтаваобленерго" для обчислення сумарної максимальної потужності згідно з абз. 1 пп. 8.4.10. ПРРЕЕ було запропоновано надати паспортні дані всіх струмоприймачів, наявних у ФОП Тодорюк Т. М., чого зроблено не було, тому сумарна максимальна потужність обчислювалася за договірною, що кореспондується з п. 8.4 ПРРЕЕ.

Оскільки відповідно до акта про порушення ПРРЕЕ представник споживача ОСОБА_1. отримала акт про порушення із зазначенням дати розгляду акта комісією 07.05.2020, то є безпідставними посилання позивача на абз. 6 п. 8.2.6 ПРРЕЕ, який передбачає надсилання оператором споживачеві рекомендованим листом повідомлення про місце, час та дату проведення засідання комісії у разі відмови споживача або його представника підписати акт та не дозволяє проводити засідання такої комісії до закінчення 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. Матеріали справи свідчать про те, що споживача було повідомлено про місце і час засідання комісії відповідно до норми, викладеної у абз. 5 п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

Наданий на експертизу пристрій випромінювання електромагнітних полів, вилучений під час перевірки 07.05.2020 у барі "12 стільців" у полімерному корпусі чорного кольору, був упакований встановленим порядком у сейф-пакет № А 00024305 (відео № 6) і наданий на експертизу, при підключенні до джерела змінного струму здійснював високочастотний вплив саме на лічильник електричної енергії, який знаходився у цьому ресторані NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 10006470 та був упакований у сейф пакет № В00045490, а саме повне блокування обліку електроенергії у цього лічильника на протязі всього періоду впливу, що підтверджується висновком цієї експертизи.

У зв`язку із цим вбачається явне втручання позивача у засіб вимірювальної техніки та про відсутність, у зв`язку з цим, підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії АТ "Полтаваобленерго" від 05.01.2021.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. ФОП Тодорюк Т. М. звернулася до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставами касаційного оскарження, з урахуванням заяви про усунення недоліків, є пункти 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Обґрунтовуючи підставу оскарження, передбачену пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, заявник вважає, що судами не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20 щодо застосування пункту 8.2.5 ПРРЕЕ. Суди проігнорували той факт, що акт про порушення може бути підписаний іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт споживача за умови посвідчення цієї особи. Однак представники відповідача під час складання акта не перевірили документи особи, яка представилася як ОСОБА_1. Вказане підтверджується і поясненнями свідків, які зазначили, що ОСОБА_1. не надала документів для посвідчення особи з огляду на їх відсутність. Попри зазначене, суди проігнорували відповідні доводи позивача.

На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України скаржник стверджує, що відсутній висновок стосовно застосування підпункту 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ щодо визначення випадків, коли при розрахунку необлікованої електричної енергії можна застосовувати дозволену потужність для точки комерційного обліку, що зазначена в договорі з оператором системи. Суди попередніх інстанцій повністю проігнорували доводи позивача щодо невірності розрахунку необлікованої електричної енергії. Позовна заява та апеляційна скарги були аргументовані тим, що акт про порушення не містить даних, зазначених у підпунктах 1, 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а тому їх не можна порівняти з договірною потужністю.

Визначення обсягу потужності на підставі підпункту 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ можливе лише внаслідок ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних, не допуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів. Як зазначено у розділі 5 акта про порушення, паспортні дані всіх струмоприймачів не надано споживачем. Однак акт не містить інформації щодо не допуску представників оператора системи на територію позивача чи відмови від вимірювання струму навантаження при підключення всіх струмоприймачів.

За таких обставин, відсутні підстави для застосування при розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії дозволеної потужності, визначеної у договору у розмірі 75 кВт.

Заявник також зауважує, що у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.07.2021 роз`яснено, що оператор системи не має права на підставі акта про порушення здійснювати нарахування споживачам плати за перетікання реактивної електричної енергії. У свою чергу, апеляційний господарський суд не розглянув клопотання від 04.08.2021 про долучення вказаного листа до матеріалів справи.

4.2. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує на безпідставність доводів скаржника, зазначає, що суди попередніх інстанції вірно врахували наявність повноважень у ОСОБА_1. на підписання акта про порушення. Водночас нарахування обсягу необлікованої електричної енергії здійснювалося на підставі договірної потужності, оскільки представником позивача не надано усіх паспортних даних струмоприймачів та не забезпечено підключення усіх наявних струмоприймачів.

5. Позиція Верховного Суду

5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.3. Предметом позовних вимог є визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021.

5.4. Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України заявник посилається на неврахування судами висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20 про таке.

Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, тощо.

Частиною 3 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПРРЕЕ) врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Вказаний пункт 8.2.5 ПРРЕЕ визначає як випадки, за наявності яких оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до ПРРЕЕ, а саме, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, так і місце оформлення відповідно акта про порушення, а саме, на місці виявлення порушення.

Також зазначеним пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У підпункті 2 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Тобто, вказаним підпунктом визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи, у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями складення акта про порушення.

Також ПРРЕЕ містять визначення споживача. Так, відповідно до підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У підпункті 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Із зазначеного убачається те, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач.

Враховуючи приписи підпункту 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

У підпункті 34 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

У юридичній практиці посвідченням особи розуміється вчинення дій щодо встановлення особи.

У частині 3 статті 43 Закону України "Про нотаріат" визначено, що встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи.

Із наведеного вище убачається те, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати в акті про порушення на підставі якого документу відбулося встановлення особи.

5.5. Посилаючись на зазначений правовий висновок Верховного Суду, скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки тому факту, що представники оператора системи надали можливість підписувати акт про порушення ОСОБА_1., але без перевірки документів, які б посвідчували зазначену особу.

Водночас суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку відповідним аргументам позивача вказали на те, що ОСОБА_1. мала доступ до шафи обліку з електроустаткуванням ФОП Тодорюк Т. М. та відповідно до наказів самого позивача по справі визначена відповідальною особою за електрогосподарство, узгоджувала свої дії щодо допуску представників АТ "Полтаваобленерго" із ФОП Тодорюк Т. М., була особисто присутня при здійсненні обстеження електроустановки на об`єкті, на звернення до працівників ресторану щодо виклику власника або особи відповідальної за електрогосподарство, викликали саме її. Тобто, у розумінні п. 8.2.5 ПРРЕЕ ОСОБА_1. була особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання цього акта про порушення. ОСОБА_1. пояснення та зауваження до цього акта не вносила, погодилася з його змістом, та підписала цей акт без зауважень.

Колегія суддів вважає, що фактично судами було досліджено питання щодо дотримання пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та обсягу повноважень ОСОБА_1. як іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки. У випадку встановлення, що вказана особа особисто була присутня при здійсненні обстеження електроустановки на об`єкті, мала доступ до приміщень позивача, а також з урахуванням наказів щодо визначення її як відповідальної особи за електрогосподарство, відсутні підстави вважати, що судами не було досліджено правомірність акта про порушення у контексті вимог пункту 8.2.5 ПРРЕЕ. У зв`язку із цим, відсутні підстави стверджувати, що суди першої і апеляційної інстанцій не взяли до уваги висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20.

5.6. Стосовно підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України заявник стверджує про відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування підпункту 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у подібних відносинах.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 914/385/20, прийнятій після подання касаційної скарги, викладено висновок, що відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у пп. 1-5 п. 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб = Р х tдоб х Кв, де P - потужність (кВт); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Пункт 8.4.10 ПРРЕЕ визначає три можливі способи визначення потужності:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи № 914/385/20, Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 вказав на те, що скаржник не спростував у порядку, передбаченому ГПК України, того, що ВАТ "Укравтобуспром" не надав представникам оператора доступ до струмоприймачів. Оскільки застосування першого та другого способів визначення потужності передбачає існування паспортних даних таких струмоприймачів, показів відповідної вимірювальної техніки, отриманих за результатами повірки струмоприймачів тощо, у справі, що розглядається, застосування таких способів не вбачається за можливе.

Таким чином, у зазначеній постанові вказано на особливості визначення потужності, відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Водночас оскільки у справі № 914/385/20 судами встановлено, що ВАТ "Укравтобуспром" взагалі не надав представникам оператора доступ до струмоприймачів, то і застосування способів визначення потужності, передбачених підпунктами 1 та 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, було неможливим.

Водночас у справі № 917/393/21 суди попередніх інстанцій, досліджуючи питання обсягу споживання електричної енергії та потужності, виходили з того, що з пункту 5 акта про порушення Правил від 07.05.2020 № 00002775 вбачається, що представниками АТ "Полтаваобленерго" для обчислення сумарної максимальної потужності згідно з абз. 1 пп. 8.4.10. Правил було запропоновано надати паспортні дані всіх струмоприймачів, наявних у ФОП Тодорюк Т. М., чого зроблено не було, тому сумарна максимальна потужність, обчислювалася за договірною, що кореспондується з пунктом 8.4.10 Правил ПРРЕЕ.

Однак колегія суддів звертає увагу, що для застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме договірного її розміру, необхідним є дослідження та встановлення не лише ненадання паспортних даних паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, але й обставин, які виключають можливість застосування способу визначення потужності, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Потужність, відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність. Саме неможливість визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Як слідує із мотивів, якими керувалися суди попередніх інстанцій щодо застосування пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, ними було досліджено зміст акта про порушення у контексті надання паспортних даних струмоприймачів, тобто неможливості застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 1. Водночас поза увагою залишилась необхідність дослідження та надання оцінки і іншим обставинам, які надають можливість застосовувати договірну потужність.

Таким чином, оскільки у пункті 8.4.10 ПРРЕЕ розмежовано три різні способи визначення потужності і за умови, що відповідач визначив можливим застосовувати договірну потужність, важливим є у контексті відповідних доводів позивача визначити чи містить відповідний акт обставини, які не надавали можливість застосування двох інших способі визначення потужності.

Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій не надали повної та всебічної оцінки як доводам позивача щодо помилковості встановлення відповідачем способу визначення потужності, так і доказів, зокрема акта про порушення, в частині незастосування способу, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Тобто важливим є дослідити чи було та яким чином встановлено відповідачем факт неможливості визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, внаслідок чого він обраховував відповідну потужність з огляду на встановлений у договорі показник.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236- 238, 282 ГПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів), з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскільки зазначеного суди не здійснили, фактично не дослідили у повному обсязі докази, які наявні в матеріалах справи, Верховний Суд зважаючи на приписи статті 300 ГПК України позбавлений можливості самостійно надавати оцінку відповідним доказам.

5.7. Крім того, скаржник зазначає, що апеляційний господарський суд не розглянув клопотання від 04.08.2021 про долучення листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.07.2021 до матеріалів справи. Як слідує із матеріалів справи, позивачем після подання апеляційної скарги було направлено до суду вказане клопотання. У судових засіданнях, які відбулися 12.08.2021 та 09.09.2021 представниками позивача наголошувалося на поданні вказаного клопотання та необхідності долучити відповідний лист до матеріалів справи. Водночас як вбачається із матеріалів справи та постанови Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/31, вказане клопотання фактично судом не розглянуто, як і спростовано чи враховано під час ухвалення зазначений лист від 21.07.2021. Колегія суддів зауважує, що вказане клопотання підлягає розгляду під час нового розгляду справи.

5.8. За таких обставин, зважаючи на те, що доводи скаржника щодо допущення порушень судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права частково підтвердилися, а суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, у тому числі на які посилається заявник, оскаржені рішення необхідно скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд

6.1. Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

6.2. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1-3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

6.3. Під час нового розгляду справи слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити всі обставини справи, необхідні для правильного вирішення спору, та залежно від встановленого прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

7. Розподіл судових витрат

7.1. З огляду на висновок Верховного Суду про часткове задоволення касаційної скарги та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, підлягають розподілу за результатами розгляду спору.

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини 1 статті 308, статтями 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/21 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Н. О. Волковицька

Судді С. К. Могил

О. В. Случ