ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2021 року м.Дніпро Справа № 908/1792/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антоніка С.Г.(доповідач),

суддів Орєшкіної Е.В., Дарміна М.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Фортуна" на рішення Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 ( суддя Горохов І.С., повний текст рішення складено 07.09.2021р.) у справі № 908/1792/21

за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Виробничого структурного підрозділу Бердянського міжрайонного району електричних мереж, 71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 149

до відповідача Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Фортуна", 71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Матвєєва, буд. 3

про стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Виробничого структурного підрозділу Бердянського міжрайонного району електричних мереж до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Фортуна» про стягнення суми боргу за недораховану електроенергію у розмірі 46 577,80 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 у справі № 908/1792/21 позов задоволено.

Вказане рішення обгрунтовано тим, що позивач документально підтвердив наявність правових підстав для стягнення з відповідача вартості за недораховану електроенергію.

Не погодившись з рішенням господарського суду, відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- в даному випадку кваліфікувати ОСББ «Фортуна» який є колективним побутовим споживачем та застосування норм п.8.4.12. Глави 8.4 Розділу VIІI ПРРЕЕ не є доцільним;

- в даному випадку застосуванню при проведені розрахунку недоврахованої електроенергії підлягає п.8.4.13 Глави 8.4 Розділу VIIІ ПРРЕЕ, при цьому час використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 год.;

- посилання суду на наявність індивідуальних договорів між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та співвласниками є недоцільним, оскільки освітлення місць загального користування як побутові потреби, неможливо розділити між співласниками за окремими договорами або включити в існуючи індивідуальні;

- позивачем при розрахунку терміну користування самовільно спожитої електричної енергії взята сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення, між тим позивач не посилається на конкретну норму ПРРЕЕ, тому застосуваний термін 12 місяців самовільно спожитої електроенергії є сумнівним;

- як вбачається з фотофіксації здійснення самовільного підключення, зображене підключення білих дротів, біля засобу комерційного обліку електричної енергії, також до матеріалів справи додано копію акту візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 29.01.2020, тобто при знятті показань з приладу обліку представники позивача мали можливість виявлення самовільного підключення, тому застосування дванадцяти місячного терміну є незаконним;

- розрахунок кількості кіловат, спожитих відповідачем шляхом самовільного підключення у розмірі 18264 кВт.год не відповідає дійсності.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду від 23.10.2020 року ухвалено відкрити апеляційне провадження у даній справі. Ухвалено розглянути апеляційну скаргу у порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами.

Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (ч. 5 ст. 252 ГПК України).

Відповідно до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, виходить з наступного.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 26.10.2015 між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» в особі начальника Бердянського міського району електричних мереж та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку «Фортуна» підписано договір про постачання електричної енергії № 126.

Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за особою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його н місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

13.03.2020 представниками Бердянського міжрайонного району електричних мереж проведено перевірку електроустановки багатоквартирного житлового будинку Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Фортуна» за адресою: м.Бердянськ, вул Халтуріна, 45а.

За результатами перевірки представниками позивача складено акт про порушення № 10002167 від 13.03.2020 за адресою місто Бердянськ вул. Халтуріна 45. В акті зазначено, що під час перевірки виявлено порушення п. 8.4.2.7 ПРРЕЕ самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, що не є власністю ПАТ «Запоріжжяобленерго», з порушенням схеми обліку, а саме: споживач виконав самовільне підключення окремої кімнати (битовки) в підвальному приміщені. Підключення виконане відкритим шляхом, виявлено в ході рейдової перевірки. Відповідно до встановлених вимог під час перевірки було вилучено зразок кабелю який було запаковано та опломбовано пломбою № 29616057, також здійснено фотофіксацію порушення.

Другий екземпляр Актів та схеми електроживлення (додаток № 1 до акту) було вручено представнику споживача відразу після його складання, в акті про порушення представник відповідача зробив запис «зауважень не маю» Єрьоменко В.І.

Листом № 756 від 06.04.2020 відповідача було запрошено на засідання комісії 29.04.2020 з розгляду акту про порушення, що підтверджується копією листа та поштового повідомлення та чека.

На засіданні комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ від 29.04.2020 протоколом № 204 було встановлено, що висновки Акту № 10002167 від 13.03.2020 є правомірними, та прийнято рішення: «виконати розрахунок недоврахованої електроенергії згідно з п. п. 8.4.7 глави 8.4 Постанови НКРЕКП від 18.07.2019.

Представник споживача на засідання комісії з`явився.

Другий примірник протоколу, розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії та рахунку №126 від 29.04.2020, направлено відповідачу супровідним листом № 1030 від 29.04.2020, про що свідчить лист опис та поштове повідомлення.

Розрахунок проведено відповідно за формулою наведеною у п. 8.4.12 глави 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії за період з 13.04.2019 по 12.03.2020.

Обсяг електричної енергії по Акту про порушення №10002167 від 13.03.2020 становить 18 264 кВт.год.

Загальна вартість необлікованої електроенергії по Акту № 10002167 від 13.03.2020 складає 46 577,80 грн.

В судовому порядку рішення, прийняте на підставі акту про порушення не оскаржувалось.

Відповідачем вказана сума заборгованості сплачена не була, що стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; неукладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

За приписами частин 1, 2 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з правовим висновком, наведеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.08.20219 у справі №916/2387/18: "Разом з тим, термін "споживач електричної енергії" необхідно застосовувати в дещо ширшому значенні, зокрема як такий, що поширюється і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання.

Обов`язок споживача оплачувати обсяг спожитої електричної енергії відповідно до частини 3 статті 11 Цивільного кодексу України виникає безпосередньо з актів цивільного законодавства (пп. 2 п. 10.2 Правил користування електричною енергією затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 чинних на момент виникнення спірних правовідносин, ділі - Правила), навіть, якщо такий споживач взагалі використовує електричну енергію без укладення договору на електропостачання (правовий висновок Верховного Суду України у постанові від 06.05.2011 у справі № 15/147/10)."

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 13.11.2018 № 1415 Про видачу ПАТ Запоріжжяобленерго ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом. Згідно з п. 4 ця постанова набирає чинності з дня прийняття, крім пунктів 1 та 2, які набирають чинності з 01.01.2019.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ).

Згідно ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до п.п. 1.1.1, 1.2.1 ПРРЕЕ, ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. На роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

За змістом п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Необлікована електрична енергія обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але неврахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно (п. 1.1.2 ПРРЕЕ).

Відповідно до пунктів 8.2.4 ПРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. (абз. 1, 10 п.8.2.5 ПРЕЕ).

Відповідно до змісту абз. 1, 8, 9 п. 8.2.6 глави 8.2 ПРРЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Згідно з абзацом десятим пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII Правил із змінами, внесеними згідно з Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019, у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до абз. 1 п. 8.4.1 глави 8.4 ПРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Згідно з підпунктом 7 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Згідно з підпунктом 4 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.

Відповідно до п. 8.2.7. глави 8.2 ПРРЕЕ, в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019, кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили, оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

В даному випадку, розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії здійснено у відповідності до п. 7 підпункту 8.4.2 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» за формулою:

Wдоб.с.п. = P c.п. * t вик (кВт.г)

де Р с.п.= 4,158 кВт (потужність, обчислена виходячи з матеріалу та перерізу проводу з положеннями глави 1.3.5 ПУЕ (АВВГ 3x10+1x6 )

Р с.п. = І U cos ф;

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Кількість днів роботи струмоприймачів на тиждень складає 7 днів.

Дпор по Акту про порушення № 10002167 від 13.03.2020 становить 366 днів за період з 13.04.2019 по 12.03.2020.

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення складає 0 днів.

Відповідачем факт безоблікового електричної енергії не спростований, доказів оскарження в судовому порядку рішення оператора системи щодо нарахування 46577,80грн. вартості недоврахованої електричної енергії у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції відстутні.

Доводи скаржника стосовно того, що ОСББ «Фортуна» є колективним побутовим споживачем та застосування норм п.8.4.12. Глави 8.4 Розділу VIІI ПРРЕЕ не є доцільним, до уваги колегією суддів не приймаються.

Згідно з пунктом 47 статті 1 Закону України "Про ринок електроенергії" непобутовим споживачем є фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.

Побутовим споживачем є індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) (пункт 62 статті 1 Закону України "Про ринок електроенергії"; постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1179 від 05.10.2018 "Про затвердження порядку формування ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії").

Положеннями статей 316, 317, 319, 321 Цивільного кодексу України визначено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб; зміст права власності становлять права володіння, користування та розпорядження власником належним йому майном, які власник реалізує на власний розсуд; право власності є непорушним, ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

За змістом частини 2 статті 382 та статті 385 Цивільного кодексу України вбачається, що усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку, у зв`язку з чим для забезпечення експлуатації такого будинку, користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку можуть створити об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (ОСББ).

Аналіз статей 1, 4, 16 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" дозволяє дійти висновку, що основна діяльність ОСББ полягає в здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних послуг та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.

Отже, зазначений Закон визначає ОСББ як юридичну особу, створену власниками для сприяння використання їх власного майна, управління, утримання і використання неподільного та загального майна. Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.09.2018 у справі № 916/782/17.

Договірні відносини на побутове споживання електричної енергії з ОСББ «Фортуна» відсутні, оскільки з мешканцями будинку укладено окремі договори для побутового споживання, облік спожитої електричної енергії та розрахунки по яким здійснюються за окремими засобами обліку (електролічильниками).

На момент встановлення самовільного підключення окремої кімнати (битовки) в підвальному приміщені, з ОСББ «Фортуна» діяв договір № 126 від 26.10.2015 про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною у додатку № 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу». Додатком № 1 до договору № 126 від 26.10.2015 передбачає постачання електричної енергії лише для освітлення під`їздів будинку по Халтуріна, 45а.

Відповідно до п. 3.1.1 п. 3.1 Договору №126 від 26.10.2015 постачальник електричної енергії має право отримувати від споживача плату за поставку електричної енергії за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії (тобто за комерційним тарифом).

Підпунктом 4.2.3 Договору передбачено, що в разі споживання електроенергії поза засобами обліку, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії.

Декларування обсягу спожитої електричної енергії та оплата спожитої енергії здійснюється ОСББ «Фортуна» в порядку встановленому для непобутових споживачі.

Відтак, оскільки відповідач є юридичною особою і останнім не доведено, що він згідно з п.62 ст.1 Закону України "Про ринок електричної енергії" є колективним побутовим споживачем, то позивачем правомірно віднесено відповідача до не побутового споживача, тому здійснене донарахування обсягу недорахованої електричної енергії за п.8.4.12 ПРРЕЕ.

Також безпідставні доводи скаржника про те, що як вбачається з фотофіксації здійснення самовільного підключення, зображене підключення білих дротів, біля засобу комерційного обліку електричної енергії, також до матеріалів справи додано копію акту візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 29.01.2020, тобто при знятті показань з приладу обліку представники позивача мали можливість виявлення самовільного підключення, тому застосування дванадцяти місячного терміну є незаконним.

Так, як встановлено працівниками електропостачальної організації, позаоблікове підключення було здійснено в шафі засобу обліку та підключення квартир мешканців будинку, а не за місцем знаходження лічильника ОСББ, тому при візуальному знятті показів комерційного лічильника відповідача, який знаходиться у підвальному приміщенні будинку, що здійснювалося 29.01.2020, не можливо виявити факт самовільного підключення.

Вказана обставина підтверджується представленою до матеріалів справи схемою електроспоживання, яка є додатком до акту про порушення №10002167 від 13.03.2020.

При цьому, колегія суддів зауважує, що означений вище акт був підписаний представником відповідача без зауважень.

Також є безпідставним твердження відповідача про те, що позивачем при розрахунку терміну користування самовільно спожитої електричної енергії взята сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення, між тим позивач не посилається на конкретну норму ПРРЕЕ, тому застосуваний термін 12 місяців самовільно спожитої електроенергії є сумнівним.

Так, згідно з підпункту 3 пункту 8.4.8. Правил роздрібного ринку електричної енергії кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не г власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії. що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Як було вказано вище, позаоблікове підключення було здійснено не за місцем знаходження лічильника ОСББ, а в шафі засобу обліку та підключення квартир мешканців будинку, про що схематично зазначено на схемі електроживлення споживача, додаток до акт про порушення № 10002167 від 13.03.2020, що унеможливило встановити це підключення при візуальному обліку лічильника представниками позивача 29.01.2020.

Таким чином, розрахунок позаобліково спожитої електричної енергії проведено з урахуванням вимог п. 8.4.12 глави 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії за період з 13.04.2019 по 12.03.2020.

Разом з тим, відповідачем рішення, прийняте на підставі акту про порушення не оскаржувалось.

Також, згідно п. 8.4.7. ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год);

величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год);

кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Таким чином, Правилами визначено спеціальний тариф, який застосовується при розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, що спростовує доводи скаржника про неправомірне застосування позивачем тарифу в розмірі 2.152грн. за 1кВт.год.

Таким чином доводи, наведені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення слід залишити без змін.

Витрати за подання апеляційної скарги покладаються відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Фортуна" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 у справі № 908/1792/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя М.О. Дармін