ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2021 року м.Дніпро Справа № 904/3526/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Мусієнко А.О. прокурор, посвідчення № 058503 від 07.12.2020 р.;

від позивача: Фролов В.В. представник, довіреність № 05/0838 від 01.09.2021 р.;

від відповідача: Іщенко В.Г. адвокат, ордер серія ДП № 1710/000014 від 21.04.2021 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 (повний текст складено та підписано 18.02.2021, суддя Бондарєв Е.М.) у справі №904/3526/20

за позовом Заступника прокурора Запорізької області м. Запоріжжя в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації м.Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" м. Дніпро

про стягнення 3 580 615,99 грн. заборгованості за договором про закупівлю робіт за державні кошти, 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Запорізької області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №05/1-1790вих20 від 26.06.2020 в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" заборгованості на загальну суму 8 500 444,31 грн., з яких:

- 3 580 615,99 грн. заборгованість за договором №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти;

- 4 779 456,33 грн. неустойка за період з 25.10.2019 по 22.06.2020 за неповернення попередньої оплати (авансу);

- 61 951,78 грн. інфляційні втрати з листопада 2019 року по травень 2020 року;

- 78 420,21 грн. 3% річних за період з 25.10.2019 по 22.06.2020.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем не виконано умови пункту 4.6 договору №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти (далі договір), укладеного між відповідачем та Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі Департамент), щодо своєчасного повернення 3 580 615,99 грн невикористаного авансу у строк, визначений договором.

За твердженням прокурора, термін для використання відповідачем (генпідрядником за договором) авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплинув 25.10.2019. Однак, у грудні 2019 року до Департаменту від відповідача надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суми 885 193,09 грн та 17 657,38 грн. Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року від 31.01.2020 сума невикористаного авансу складала 3 580 615,99 грн.

У подальшому, згідно з додатковою угодою від 26.12.19 № 8 до договору, у зв`язку з неспроможністю відповідача, як генпідрядника, виконувати зобов`язання за договором сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою. Поряд з тим на порушення умов пункту 4.6 договору від 07.06.2018 №07/06-Х та пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, отриманий ТОВ "Рубікон-Моноліт" від Департаменту аванс у встановлені строки, а саме 25.10.2019, не використано, акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в не надано, аванс не повернуто, а договір розірвано за згодою сторін.

Таким чином, за твердженням прокурора, термін прострочення виконання зобов`язань відповідача щодо повернення невикористаної суми авансу у розмірі 4 483 466,46 грн складає 99 днів (з 25.10.2019 по 31.01.2020), у зв`язку з чим відповідач повинен сплатити Департаменту неустойку у розмірі 2 219 315,90 грн (0,5% від суми невикористаного авансу). У той же час у період з 01.02.2020 по 22.06.2020 загальна сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн, а прострочення виконання зобов`язань відповідача щодо повернення невикористаної суми авансу складає 143 дні, у зв`язку з чим відповідач повинен сплатити Департаменту неустойку в розмірі 2 560 140,43 грн (0,5% від суми невикористаного авансу).

Також прокурор вказував на наявність обов`язку відповідача сплатити інфляційні втрати та 3% річних за весь час прострочення.

До суду 02.12.2020 надійшла заява Заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про збільшення позовних вимог оскільки станом на 19.11.2020 загальна сума неповернутого авансу залишилась 3 580 615,99 грн., та відповідачем затримано повернення авансу ще додатково на 150 днів (тобто з 23.06.2020 по 19.11.2020). Таким чином, у зв`язку з порушенням строків повернення невикористаних см авансу, прокурор просить стягнути з відповідача заборгованості на загальну суму 11 254 786,12 грн., з яких:

- 3 580 615,99 грн. заборгованість за договором №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти;

- 7 464 918,32 грн. неустойка за період з 25.10.2019 по 19.11.2020 за неповернення попередньої оплати (авансу);

- 86 807,63 грн. інфляційні втрати з листопада 2019 року по жовтень 2020 року;

- 122 444,18 грн. 3% річних за період з 25.10.2019 по 19.11.2020.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 позов задоволено частково. Закрито провадження у справі в частині суми 3 580 615,99 грн. у зв`язку з відсутністю предмета спору. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Запорізької обласної прокуратури 115 112,55 грн. судового збору.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення неустойки, ухвалити нове рішення яким у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- на виконання п.4.2 договору, Відповідач листом від 17.12.2019 року вих. № ст.-246 надав Замовнику акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 902 850 ,47 грн.

Прокурором в позові зазначено, що в грудні 2019 року до Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року. Факт отримання актів приймання виконаних будівельних робіт в грудні 2019 року також визнається прокуратурою та Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у відповідях на відзив.

Таким чином, оскільки Департаментом не було надано відмови від їх підписання, період нарахування неустойки на суму невикористаного авансу 4 483 466,46 грн. закінчується 24.12.2019 року, а не 31.01.2020 року.

- пеня в сумі 7 464 918,32 грн. розрахована Позивачем без врахування положень Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, про що відповідачем було зазначено у відзиві та надано відповідний розрахунок.

У відзиві на апеляційну скаргу Запорізька обласна прокуратура зазначає, що:

- підписи директора ТОВ "Рубікон-Моноліт" Зубенко Ю.В. та директора Департаменту Яроша В.О. на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020 свідчать, що акти виконаних робіт №№ 15 та 16 за грудень 2019 року узгоджені та прийняті 31.01.2020.

Генпідрядник підтвердив передбаченими Договором документами часткове відпрацювання авансу саме 31.01.2020.

- при укладені Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони дійшли згоди щодо розміру штрафних санкцій у разі невиконання Відповідачем умов Договору, тому її застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору.

- місцевим господарським судом повною мірою враховано, що сторони, укладаючи договір, погодили усі його істотні умови, в тому числі ціну, порядок розрахунків тощо. Відповідач прийнявши на себе зобов`язання за договором погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань.

Застосування судом неустойки в іншому розмірі, ніж це передбачено умовами п. 7.4 договору, фактично призвело б до змін умов договору від 07.06.2018 № 07/06-Х в інтересах відповідача, що суперечило б вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції станом на 27.01.2018) та унеможливило б досягнення мети, визначеної зазначеним Законом.

- господарський суд дійшов до правомірного висновку про відсутність підстав для застосування приписів статей 233 ГК України і статті 551 ЦК України щодо зменшення розміру неустойки.

- в обґрунтування клопотання про зменшення розміру неустойки ТОВ "Рубікон-Моноліт" не навело жодних виняткових випадків, а також не надало жодних доказів, які б обґрунтовували наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, за яких можливе зменшення неустойки.

- термін для використання чи повернення Відповідачем авансу у повному обсязі сплив у жовтні 2019 року. Остаточне повернення невідпрацьованої суми авансу відбулось лише у грудні 2020 року та тільки після звернення Запорізької обласної прокуратури до суду з позовом по даній справі.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 (колегія суддів: Дармін М.О. (головуючий, доповідач), судді Березкіна О.В., Антонік С.Г.) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 у частині задоволення позовних вимог про стягнення 7 464 918,32 грн неустойки за неповернення попередньої оплати змінено, викладено абзаци третій, четвертий резолютивної частини рішення в такій редакції: "Стягнути з ТОВ "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту 358 615,99 грн неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн інфляційних втрат та 122 444,18 грн 3% річних; стягнути з ТОВ "Рубікон-Моноліт" на користь прокуратури 8 518,32 грн судового збору. В задоволені решти позовних вимог відмовити".

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.07.2021 касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 у справі № 904/3526/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що висновок суду апеляційної інстанції про змішаний характер зазначеного договору є таким, що зроблений з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права, зокрема статті 875 та частини першої статті 879 ЦК України, а також про те, що суд помилково застосував положення статті 712 ЦК України та, відповідно, і частини другої статті 693 ЦК України.

Колегія суддів зазначила, що неправильно визначена судом апеляційної інстанції правова природа спірних правовідносин і призвела до фактично неправильного вирішення спору по суті позовних вимог.

Зауважила, що, виходячи із встановлених судами обставин, до предмета доказування у даному спорі входять обставини щодо порушення відповідачем обов`язку своєчасного повернення суми невикористаного авансу та, відповідно, встановлення обставин щодо фактичної суми такого невикористаного авансу, і після встановлення таких обставин, відповідно, має бути визначена сума на яку замовник має право нарахувати неустойку.

В той же час, суд апеляційної інстанції, по-перше - застосував норми матеріального права, які не підлягають застосуванню; по-друге - обмежившись лише висновками про арифметичну правильність визначених прокурором періодів та суми нарахувань неустойки, заявленої до стягнення, виходячи з обставин, встановлених у мотивувальній частині постанови, залишив поза увагою необхідність з`ясування обставин щодо строків такого нарахування. Водночас, для повного і всебічного розгляду спору по суті заявлених позовних вимог важливим є встановлення та аналіз сукупного зв`язку зазначених вище обставин, а їх відсутність не дає змоги розглянути спір у відповідності до вимог законодавства та встановити наявність підстав для задоволення чи відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2021 для розгляду справи №904/3526/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Мороз В.Ф, Вечірко І.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.08.2021, після скасування постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.07.2021 у цій справі постанови Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 та передачі справи передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду; справу №904/3526/20 прийнято вищевказаним складом суду; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 18.10.2021.

18.10.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3526/20 у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Вечірка І.О., Мороза В.Ф.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2021, справу №904/3526/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В., якою справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 18.10.2021 оголошено перерву до 22.11.2021.

В судовому засіданні 22.11.2021 оголошено перерву до 13.12.2021.

В судовому засіданні 13.12.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - позивач, замовник, Департамент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (далі - відповідач, генпідрядником) 07.06.2018 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х (далі - договір) відповідно до пунктів 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язався прийняти від генпідрядника і оплатити роботи, що передбачені п.1.2 договору.

Види робіт: "Будівництво басейна у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради. Наукове містечко, 59, м. Запоріжжя". ДК 021:2015:45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів (п.1.2 договору).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 69017, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, Наукове містечко, 59 (п. 1.3 договору).

Строком дії договору до грудня 2020 року (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 26.12.2019 № 8).

Згідно з п.3.1 договору, з урахуванням додаткової угоди №7 від 17.07.2019, ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 70 817,77356 тис. грн., у тому числі (будівельні роботи - 53 084,95979 тис. грн., вартість обладнання - 17 732,81377 тис.грн.), у тому числі ПДВ 20% - 11 802,96226 тис.грн., у тому числі на 2019 рік - 25 748,400 тис.грн. (будівельні роботи - 14 944,88820 тис.грн., вартість обладнання - 10 803,51180 тис.грн.).

Відповідно до пункту 4.6 розділу 4 Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 07.02.2019 №6) замовник може надати генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

Відповідно до п. 4.8 договору від 07.06.2018 №07/06-Х фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок обласного та державного бюджетів.

На виконання умов договору від 07.06.2018 №07/06-Х Генпідрядником всього виконано робіт (у тому числі вартість обладнання) на суму 15 013 644,29 грн., зокрема:

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 1, 2, 3 за жовтень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 01.11.2018 №№ 32, 58 на загальну суму 3 355 567,39 грн.;

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 4, 5, 6, 7 за грудень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 26.12.2018 №№ 54, 102 на загальну суму 714 285,87 грн.;

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 за липень 2019 року, які оплачені Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 1 на суму 462 135,79 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 06.07.2018 №№ 8, 15 від 17.10.2018 № 28 на загальну суму 3 739 751,52 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 17.10.2018 №№ 47, 48 на загальну суму 3 189 550,45 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 08.02.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 08.02.2019 № 1 на суму 2 047 279,80 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 17.07.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 3 на суму 602 223 грн.;

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16 за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47 грн, які враховані Департаментом, як підтвердження використання авансу, перерахованого платіжним дорученням від 17.07.2019 №2.

Також на виконання умов договору від 07.06.2018 № 07/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача № 0005 відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 4 483 466,46 грн., що підтверджується платіжним дорученням з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату від 17.07.2019 № 2.

Термін для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням сплинув 25.10.2019.

У грудні 2019 року до Департаменту надійшли, як зазначено вище, акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн. та 17 657,38 грн. Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року від 31.01.2020 сума невикористаного авансу складала 3 580 615,99 грн.

У зв`язку з непідтвердженням Генпідрядником використання авансу у встановлені строки шляхом надання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та не повернення такого авансу на рахунки Замовника, позивачем на адресу Генпідрядника листом від 29.01.2020 №05/0188 направлено на розгляд Акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2020. Вказаний акт Генпідряднику вручено поштою особисто 14.02.2020, що підтверджується роздруківкою трекінгу відправлень з Укрпошти. станом на 22.06.2020 Генпідрядником не повернуто Департаменту один примірник підписаного і завіреного Акту звіряння взаємних розрахунків.

У подальшому відповідачем повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн., що підтверджується виписками по рахунку від 26.11.2020, від 07.12.2020 та від 08.12.2020. Таким чином, Генпідрядником повернутий Департаменту невикористаний аванс в сумі 3 580 615,99 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Таким чином, в частині вимоги про стягнення 3 580 615,99 грн. провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Сума невикористаного авансу станом на 19.11.2020 складала 3 580 615,99 грн.

Відповідно додаткової угоди від 26.12.2019 №8 до договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою. Пунктом 4 додаткової угоди від 26.12.2019 №8 передбачено, що розірвання договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

Також, п. 7.4 договору від 07.06.2018 №07/06-Х передбачено, що крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Положенням п. 7.12 договору від 07.06.2018 №07/06-Х передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання припиняється через 3 роки від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, у порушення умов п. 4.6 договору, п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, ТОВ "Рубікон-Моноліт" порушено строки використання/повернення, отриманого від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації авансу у встановлені строки, а саме 25.10.2019.

За період з 25.10.2019 по 31.01.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 4 483 466,46 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 99 дні. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу позивачем нараховано неустойку в розмірі 2 219 315,90 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 4 483 466,46 грн. за 99 дні прострочення). За період з 01.02.2020 по 19.11.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 293 дні. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу позивачем нараховано неустойку в розмірі 5 245 602,42 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 3 580 615,99 грн. за 293 дні прострочення). Сума неустойки складає 7 464 918,32 грн.

Також, позивачем нарахована сума 3% річних від простроченої суми (4 483 466,46 грн.) за період прострочення з 26.10.2019 по 31.01.2020 складає 36 450,69 грн. За період з 01.02.2020 по 19.11.2020 позивачем нарахована сума 3% річних від простроченої суми (3 580 615,99) складає 85 993,49 грн. Сума 3% річних складає 122 444,18 грн.

Позивачем нарахована сума інфляційних втрат від простроченої суми (4 483 466,46 грн.) за період прострочення з листопада 2019 року по січень 2020 складає 4 465, 51 грн. За період з лютого 2020 року по жовтень 2020 року позивачем нарахована сума інфляційних втрат від простроченої суми (3 580 615,99) складає 82 342,12 грн. Сума інфляційних втрат складає 86 807,63 грн.

Частково задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що факт порушення відповідачем своїх зобов`язань щодо повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу є доведеним, а тому наявні правові підстави щодо стягнення неустойки, передбаченої пунктом 7.4 договору; 3% річних та інфляційних втрат за неповернення попередньої оплати (авансу). За висновком суду першої інстанції, наданий позивачем розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат є правильним та відповідає вимогам Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГПК України) та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню в повному обсязі.

Суд першої інстанції також встановив, що виписками по рахунку від 26.11.2020, від 07.12.2020 та від 08.12.2020 підтверджуються обставини повернення відповідачем суми невикористаного авансу у розмірі 3 580 615,99 грн і дійшов висновку про відсутність предмета спору в цій частині та закрив провадження в частині вимог про стягнення 3 580 615,99 грн.

Відмовляючи відповідачу у задоволенні клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій, суд першої інстанцій вказував на недоведеність відповідачем того, що порушення зобов`язань за договором сталось випадково та з незалежних від нього причин, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що такий випадок є винятковим.

Колегія суддів лише частково погоджується з таким рішенням суду першої інстанції з наступних мотивів.

Щодо правомочності звернення прокурора з позовною заявою.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Східного офісу Держаудитслужби, як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.

Ст. 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Ч. 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до вимог пункту 7 частини 5 статті 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне, і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Частиною 3 статтею 47 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до положення про Департамент капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації, затвердженого розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 13.04.2020 № 152, Департамент виконує функції замовника з будівництва, реконструкції, ремонту об`єктів житлово-комунального і соціального призначення на території Запорізької області. Відповідно до своїх повноважень Департамент забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів.

Департамент розпоряджається коштами, передбаченими кошторисом на будівництво на виконання основних завдань та функцій замовника. Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного Казначейства, печатку, власні бланки.

Отже, органом, уповноваженим державною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, є Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Порушення інтересів держави в даному випадку полягає в тому, що внаслідок порушення ТОВ "Рубікон-Моноліт" умов договору не досягнуто суспільної мети процедури закупівлі, умови договору порушено. Своєчасне неповернення невикористаних та невідпрацьованих ТОВ "Рубікон-Моноліт" бюджетних коштів, отриманих від Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в якості попередньої оплати (авансу) за договором від 07.06.2018 № 07/06-Х, затримало виконання запланованих робіт на соціально-важливому об`єкті, що порушує економічні інтереси держави та потребує їх захисту шляхом звернення прокурора до суду з позовом.

Судом враховано, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

Листом від 05.06.2020 № 05101/08-46 Запорізької обласної державної адміністрації повідомлено обласну прокуратуру про обставини порушення ТОВ "Рубікон-Моноліт" термінів використання/повернення авансу за договором від 07.06.2018 № 07/06-Х. Крім того, зазначено, що Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації заходи до стягнення штрафних санкцій в судовому порядку з ТОВ "Рубікон-Моноліт" не вжито у зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір.

На вимогу Запорізької обласної прокуратури Департаментом листом від 20.11.2020 №06/1594 уточнено період прострочення та розрахунок штрафних санкцій за вищевказаним договором. Департамент звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ТОВ "Рубікон-Моноліт" про стягнення грошової заборгованості в розмірі 4 483 466,46 грн.(аванс). Ухвалою господарського суду від 28.12.2019 провадження у справі №904/5855/19 позовну заяву Департаменту до ТОВ "Рубікон-Моноліт" про стягнення заборгованості повернуто без розгляду у зв`язку з несплатою судового збору.

Таким чином, Департаментом капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації понад 5 місяців належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою надходження коштів до бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень.

З огляду на зазначене, враховуючи, що органами уповноваженими державою на здійснення відповідних функцій в спірних правовідносинах, не забезпечено належного захисту інтересів держави, прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, діючи в межах своєї компетенції, передбаченої ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивача.

Отже, у даній справі прокурор підтвердив підстави для представництва.

Щодо суті спірних відносин апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

З огляду на характер робіт, які Відповідач, як Генпідрядник, зобов`язався виконати за умовами укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х, які є будівельними, зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пунктом 2-1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на не бюджетні рахунки відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначеними договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.

Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, передбачав, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6. договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме: в строк до 25.10.2019 не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

З огляду на викладене для Відповідача з 25.10.2019 почався період прострочення повернення авансу в сумі 4 483 466,46 грн., перерахованого платіжним дорученням від 17.07.2019 № 2.

Матеріалами справи встановлено, що частину цього авансу Відповідач закрив актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16 за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47 грн, а залишок у розмірі 3 580 615,99 грн. - повернув Департаменту 26.11.2020, 07.12.2020 та 08.12.2020.

Колегія суддів констатує, що акти будівельних робіт №№ 15, 16 за грудень 2019 року підписані замовником без будь-яких заперечень, однак без зазначення дати підписання.

Тому, визначаючи дату прийняття будівельних робіт за вищенаведеними актами №№ 15, 16 за грудень 2019 року, колегія суддів виходить з наступного.

17.12.2019р. на адресу т.в.о. Директора Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації Гофаров А.Ф. за підписом Директора ТОВ "Рубікон-Моноліт" було спрямовано листа № СТ-246 наступного змісту: "Надаємо Вам акт виконаних робіт по об`єкту: "Будівництво басейну у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради, Наукове містечко, 59 м.Запоріжжя.

Цей лист цього ж дня 17.12.2019 отримано замовником, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції № 2347/19 (т.2 .а.с 6).

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заявами по суті справи, відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Як вбачається зі змісту позовної заяви:

"Однак, у грудні 2019 року до Департаменту надійшли, як зазначено вище, акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн та 17 657,38 грн. (т.1 а.с. 4).

Відповідно до відзиву на позовну заяву :

"Умовами укладеного договору (п. 4.2) встановлено, що підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для перевірки та підписання замовнику за 7 днів до завершення звітного періоду Замовник зобов`язаний перевірити та підписати подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 7 днів з дня одержання.

На виконання вищеозначених умов договору, Відповідач листом від 17.12.2019 року вих. № СТ.-246 (копія додається) надав Замовнику акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47 грн. (про що також зазначається Позивачем у тексті позовної заяви). Отже, оскільки Замовником не було надано відмови від їх підписання, період нарахування неустойки на суму невикористаного авансу 4 483 466,46 грн. закінчується 24.12.2019 року (т.2 а.с. 3).

Відповідно до відповіді Запорізької обласної прокуратури на відзив:

"У грудні 2019 року до Департаменту надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, які підтвердили часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн та 17 657,38 грн" (т.2 а.с. 21)

Відповідно до відповіді Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації :

"2. Щодо посилання Відповідача на лист від 17.12.2019 № СТ-246.

Вважаємо, що зазначений лист не може підтверджувати надходження 17.12.2019 до Департаменту від ТОВ "Рубікон - Моноліт" актів приймання виконаних будівельних робіт на суму 902 850,47 грн., оскільки з вищезазначеного листа не вбачається:

- за який саме період надаються акти виконаних робіт;

- не зазначена сума виконаних робіт;

- у листі відсутні додатки;

Крім того, у листі Генпідрядником зазначено, що надається тільки один акт виконаних робіт по об`єкту.

Проте, Генпідрядником у кінці грудня 2019 року без супровідного листа до Департаменту надані на перевірку не підписані акти приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16 (далі - акти №№ 15 та 16), які в подальшому підтвердили часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 (акт № 15) грн. та 17 657,38 грн. (акт № 16)…

… У зв`язку з наявністю зауважень до актів №№ 15 та 16 їх узгодження тривало до кінця січня 2020 року.

Та лише 31.01.2020 були остаточно узгоджені та прийняті акти №№.15 та 16 за грудень 2019 року, про що свідчать підписи директора генпідрядної організації Зубенко Ю.В. та директора Департаменту Яроша В.О. на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020. (т.2 а.с. 41-42).

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

З урахуванням відсутності доказів на підтвердження доводів Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в частині надання відповідачем у кінці грудня 2019 року без супровідного листа до Департаменту на перевірку не підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16 та "наявності зауважень до актів №№ 15 та 16", відсутності наведення причин відмови від підписання Департаментом актів №№ 15 та 16 протягом 7 днів з дня їх одержання, колегія суддів вважає встановленим, що супровідним листом СТ 246 від 17.12.2019р. (т.2 .а.с 6) відповідачем було спрямовано Департаменту капітального будівництва саме примірники Акту № 15 (т.1 а.с. 178-185) та Акту № 16 (т.1 а.с. 186-189).

Доводи Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації : лист СТ 246 від 17.12.2019р. (т.2 .а.с 6) не може підтверджувати надходження 17.12.2019 до Департаменту від ТОВ "Рубікон - Моноліт" актів приймання виконаних будівельних робіт на суму 902 850,47 грн., оскільки з вищезазначеного листа не вбачається:

- за який саме період надаються акти виконаних робіт;

- не зазначена сума виконаних робіт;

- у листі відсутні додатки,

відхиляються колегією суддів з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України:

1. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

2. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що докази, надані відповідачем на підтвердження його правової позиції щодо передачі ним на підписання Актів № 15,№16 супровідним листом СТ 246 від 17.12.2019р. (т.2 а.с. 6) є більш вірогідними ніж відсутність доказів з боку прокурора на підтвердження його правової позиції щодо повернення Актів №15, №16 Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації

З урахуванням ненадання прокурором доказів на підтвердження інших дат отримання Департаментом листа СТ 246 від 17.12.2019р. за примірниками Актів №№ 15,16, колегія суддів визнає, що вони були отримані адресатом саме 17.12.2019.

З урахуванням положень пункту 4.2 Договору та, враховуючи відсутність в Актах № 15 (т.1 а.с. 178-185) та № 16 (т.1 а.с. 186-189) дат в графах напроти підписантів з боку Замовника Яроша В.О. та Генпідрядника Зубенка Ю.В., колегія суддів вважає встановленим датою підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт є саме 24.12.2019.

Таким чином у період з 25.10.2019 по 24.12.2019 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 4 483 466,46 грн.

У період з 25.12.2019 по 19.11.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн.

Слід зазначити, що аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17).

Згідно зі ст. ст. 509, 526 ЦК України, які кореспондуються зі ст. ст. 173, 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст, ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Одним із видів забезпечення виконання зобов`язань відповідно ст. 546 ЦК України та ст. 199 ГК України, є неустойка (штраф, пеня), розмір якої визначається відповідно до умов договору, що не суперечать чинному законодавству України.

Пункт 3 ст. 549 ЦК України визначає, що пенею є неустойка, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом статей 524, 533-535, 625 ЦК України грошовим зобов`язанням є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов`язання сплатити гроші на користь Іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі № 758/1303/15-ц, від 16.05.2018 у справі № 686/21962/15-ц, від 22.09.2020 у справі № 918/631/19.

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Пунктом 4 статті 231 ГК України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.4 Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони погодили, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

Також, п. 7.4 Договору передбачено, що крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Наслідки прострочення грошового зобов`язання, коли боржник повинен сплатити грошові кошти, але неправомірно не сплачує їх, врегульовані законодавством. У цьому разі відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Нарахування на суму боргу інфляційних втрат та трьох процентів річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. Подібні висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 року у справах №703/2718/16-ц та № 646/14523/15-ц, від 18.03.2020 у справі № 902/417/18.

Положеннями ст. ст. 627, 628, 629 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В той же час, згідно статті 3, 4 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань або за затримку грошових надходжень на рахунок клієнта банку - одержувача грошових коштів, яку нараховано та не сплачено на день набрання чинності цим Законом, за згодою сторін може бути перерахована за період дії терміну позовної давності, але розмір її не повинен перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалась пеня. Сума зменшення розміру пені відноситься на результати фінансово-господарської діяльності одержувача грошових коштів, а щодо державних установ та організацій, що фінансуються за рахунок бюджету, - на зменшення їх фінансування.

Колегія суддів констатує, що встановлена 7.4 Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х неустойка в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу перевищує подвійну облікову ставку Національного банку України у період прострочення, тому в силу Закону розмір неустойки за порушення грошового зобов`язання має бути обмежений подвійною обліковою ставкою НБУ.

За розрахунком колегії суддів розрахунок суми неустойки, 3% річних та інфляції за неповернення попередньої оплати має бути наступним.

Період простроченняСума грошового зобов`язанняНеустойка (подвійна облікова ставка НБУ), грн.Інфляційні втрати, грн. 3 % річних, грн.
1З 25.10.2019 по 24.12.2019 4 483 466,46226 384,35 4 492,43 22 478,75
2З 25.12.2019 по 19.11.2020 3 580 615,99 536 284,02 145 223,59 97 151,85
3всього 762 668,37 140 731,16 119 630,60

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що пеня в сумі 7 464 918,32 грн. розрахована Позивачем без врахування положень Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань.

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог, то стягненню з Відповідача підлягають не 140 731,16 грн. інфляційних втрат, розрахованих колегією суддів, а 86 807,63 грн. інфляційних втрат заявлених прокурором у позовній заяві.

Частина 3 статті 551 Цивільного кодексу України передбачає можливість зменшення за рішенням суду розмір неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов`язання, якщо розміру неустойки значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, тому він, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав, за яких можливе її зменшення.

Одночасно, в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку.

Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні; інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання; незначності прострочення виконання; наслідків порушення зобов`язання; невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання; негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Подібний за змістом висновок щодо застосування норм права, а саме статті 551 ЦК України та 233 ГК України, неодноразово послідовно викладався Верховним Судом у постановах, зокрема, але не виключно, від 26.07.2018 у справі №924/1089/17, від 12.12.2018 у справі №921/110/18, від 14.01.2019 у справі №925/287/18, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 27.03.2019 у справі №912/1703/18, від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 03.06.2019 у справі №914/1517/18, від 23.10.2019 у справі №917/101/19, від 06.11.2019 у справі №917/1638/18, від 17.12.2019 у справі №916/545/19, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 14.01.2020 у справі №911/873/19, від 10.02.2020 у справі №910/1175/19, від 19.02.2020 у справі №910/1303/19, від 26.02.2020 у справі №925/605/18, від 17.03.2020 №925/597/19, від 18.06.2020 у справі №904/3491/19.

В чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку.

Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому, під винятковістю слід розуміти такі обставини, які дозволяють суду при обов`язковому застосуванні штрафних санкцій, передбачених договором або законом, їх зменшити, а не в будь-якому випадку, в разі подання стороною у справі клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.

Також слід зауважити, що штрафні санкції за своєю природою є засобами стимулювання боржника належним чином виконати свій обов`язок, а не покласти на нього додатковий, тому слід розуміти, що передбачені законом санкції будуть застосовані в разі порушення зобов`язань, а їх зменшення скоріше є виключенням.

Судова колегія звертає увагу, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду. Господарський суд, оцінює надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності та на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 у справі №904/4685/18).

Господарським кодексом України закріплено право сторін на власний розсуд формулювати умову договору про штрафні санкції (з дотриманням правил ч. 1 ст. 231 ГК України), їх розмір, спосіб обчислення, підстави застосування, співвідношення із збитками.

Відповідачем заявлено клопотання про зменшення належних до стягнення штрафних санкцій на 90%, яке вмотивоване тим, що вимога про стягнення збитків не заявлялася, їх розмір не доведений, підстави стверджувати, що простроченням Відповідача Позивачу завдає збитки відсутні.

Окремі умови Договору несправедливі та порушують принцип розумності та добросовісності і як наслідок призвело до нарахування надмірного розміру штрафних санкцій.

Відповідач здійснює господарську діяльність в сфері будівництва та виконує роботи на чисельних об`єктах будівництва за державними контрактами, що в свою чергу потребує обігових коштів як-то на розрахунки із залученням субпідрядними підприємствами, оплату вартості матеріалів та обладнання, виплату заробітної платні, сплату податків та інше, в зв`язку із чим негативний вплив на господарську діяльність підприємства спричинило поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19 і запровадження на початку 2020 року Кабінетом Міністрів України карантинних обмежень.

Судом встановлено, що на час звернення прокурора з позовом з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог розмір загальний неустойки, нарахованої за період з 25.10.2019 по 19.11.2020 на суму неповернутого авансу (3 580 615,99) становив 762 668,37 грн, тобто 21,29 % від суми неповернутого вчасно авансу.

Вирішуючи питання щодо можливості визначення даного випадку як виняткового, колегією суддів враховується, що сторони мають різне джерело фінансування і тому не можуть порівнюватися за критерієм майнового стану.

Колегією суддів враховується належне виконання відповідачем своїх зобов`язань з вчасного придбання товарно-матеріальних цінностей за авансовими платежами, які перераховувалися йому протягом 2018-2019років та виконання робіт у 2018 році.

Крім цього, колегією суддів враховується, що розірванню договору 26.12.2019 в зв`язку "з неспроможністю Генпідрядника в подальшому виконувати зобов`язання на умовах, визначених положеннями Договору" (т.1 а.с. 50) передували суперечливі дії з боку відповідальних осіб Департаменту, в частині перевірки та підписання поданих Відповідачем документів, що підтверджують виконання робіт або надання обґрунтованих причин відмови від їх прийняття протягом 7 днів з дня одержання (пункт 4.2 Договору).

При цьому, як встановлено колегією суддів вище, будь-яких доказів на підтвердження виявлення Департаментом допущених відповідачем у роботі відступів від умов договору суду не надано.

Як встановлено вище, під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідачем повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн., що і зумовило закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених статтею 3 ЦК України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин.

Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.

Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою.

Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18.

Згідно з Рішенням Конституційного суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013, вимога про нарахування та сплату неустойки за договором, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 509 та ч. 1, 2 ст. 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.

Конституційний суд України зазначає, що захист від зловживань має базуватись на положеннях законодавства, зокрема ч.3 ст. 551 Кодексу, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду. При цьому, визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду.

Реалізуючи свої дискреційні повноваження суд у відповідному рішенні визначає конкретні обставини справи, які мають юридичне значення, з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що окрім неустойки за неповернення попередньої оплати з відповідача підлягають стягненню на користь позивача 140 731,16 грн. інфляційних втрат та 119 630,60 грн. 3% річних.

З урахуванням фактичних обставин даної справи колегія суддів доходить висновку, що умови укладеного договору в частині застосування штрафних санкцій містять вагомий дисбаланс між розміром штрафних санкцій (21,29 % від суми невчасно повернутої попередньої оплати), з огляду на відсутність негативних наслідків, спричинених позивачу простроченням з повернення авансу, сплаченого на придбання матеріалів.

Встановлення такого значного розміру штрафних санкцій, не сумісне з принципом розумності, справедливості, та носить не компенсаційний характер, а є додатковим надходженням для позивача.

До аналогічного правового висновку доходить і Верховний Суд в своїй постанові від 16.03.2020р. у справі № 922/266/20.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про наявність законних підстав для зменшення розміру стягнення з відповідача неустойки на 50% від належної до стягнення суми, а відтак вважає за можливе зменшити неустойку на 50% з 762 668,37 грн. до 381 334,18 грн.

Оскільки колегія суддів лише частково задовольнила клопотання Відповідача, який просив зменшити розмір неустойки до 10 %, та зменшила розмір заявлених штрафних санкцій лише на 50%, то цим забезпечила дотримання балансу інтересів обох сторін.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, приходить висновку, що доводи апеляційної скарги про не з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню в частині стягнення з відповідача неустойки (пені), інфляційних втрат та відсотків річних і зміні у частині судового збору.

Слід прийняти нове рішення у справі, яким Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації м. Запоріжжя 381 334,18 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 119 630,60 грн. 3% річних.

Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам (в даному випадку позовні вимоги задоволені в наступній пропорції: на користь позивача 40,90 %, на користь відповідача 59,10%).

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі № 904/3526/20 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі № 904/3526/20 скасувати в частині стягнення з відповідача неустойки (пені), інфляційних втрат та відсотків річних і змінити у частині судового збору.

В цій частині ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги Заступника прокурора Запорізької області м. Запоріжжя в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації м. Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" м. Дніпро про стягнення 3 580 615,99 грн. заборгованості за договором про закупівлю робіт за державні кошти, 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" м. Дніпро на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації м. Запоріжжя 381 334,18 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 140 731,16 грн. інфляційних втрат та 119 630,60 грн. 3% річних.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) 69048,12 грн. судового збору.

В решті рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі № 904/3526/20 залишити без змін.

Стягнути з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації м. Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) 99 264,75 грн витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 23.12.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Кощеєв