РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.12.2021Справа № 910/7835/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Селівона А.М., при секретарі судового засідання Стеренчук М.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали господарської справи

за позовом Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вул. Феодосіївська, 2, м. Дніпро, 49005

в інтересах держави в особі Міністерства оборони України 03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6

до Акціонерного товариства "РВС Банк" вул.Введенська 29/58, м. Київ, 04071

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ТОВ "Капітал Інвест Строй" 04074, м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4

про стягнення 144 721,77 грн.

Представники сторін:

від позивача: Плаксін М.М.

Від відповідача: не з`явилися;

Від третьої особи не з`явилися;

Прокурор Маліцька Ю.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Дніпровською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України подано позов до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Акціонерного товариства "РВС Банк" про стягнення 144 721,77 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на той факт, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" як генпідрядником порушено взяті на себе зобов`язання за Договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року в частині строків виконання робіт, виконання умов якого було забезпечено виданою відповідачем Банківською гарантією від 14.01.2019 року № 3777-18Г на суму 144 721,77 грн., внаслідок чого наявні підстави для виплати Міністерству оборони України як бенефіціару вказаної суми.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 28.05.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/7835/21 та приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі ч.3 ст. 12 ГПК України вирішено дану справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 08.07.2021 року, а також за ініціативою суду залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй".

Судом доведено до відома, що через канцелярію суду до початку судового засідання 24.06.2021 року від відповідача надійшов відзив б/н від 22.06.2021 року на позову заяву разом з доказами направлення на адресу сторін, в якому АТ «РВС Банк» заперечує проти позовних вимог, посилаючись на виконання принципалом - ТОВ «Капітал Інвест Строй» умов договору підряду №206/2018/206 від 13.07.2018 року та зазначаючи, що завершення робіт у визначені правочином строки було неможливим з огляду на розірвання з боку Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління вказаного договору в односторонньому порядку. Окремо відповідач наголошує на безпідставності посилань прокурора на обставини, встановлені під час розгляду справи № 922/4100/19, а також посилається на Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 14.07.2020 № 14/113СЕ-20, наданий Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром у справі № 910/257/20. Відзив судом долучено до матеріалів справи.

Засобами електронного зв`язку від прокурора 07.07.2021 року на виконання вимог ухвали суду від 28.05.2021 року надійшло клопотання № 5-4-889ВИХ-21 від 06.07.2021 року про долучення доказів, що підтверджують необхідність та підстави здійснення прокурором представництва у суді, та 08.07.2021 року - відповідь № 5-4-911ВИХ-21 на відзив на позовну заяву разом з доказом направлення останнього на електронну адресу відповідача та , в якій прокурор не погоджується з доводами відповідача та наголошує на порушенні останнім строків виконання робіт, що є підставою для застосування штрафних санкцій та свідчить про настання гарантійного випадку, а також зазначає про підтвердження факту невиконання умов договору висновками суду у справі № 922/4100/19. Подані документи долучено судом до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.07.2021 року підготовче засідання відкладено на 04.08.2021 року.

Судом доведено до відома, що до початку судового засідання 30.07.2021 року від відповідача надійшло клопотання б/н від 30.07.2021 року про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення у справі № 910/257/20 за позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі: 1. Міністерства оборони України; 2. Східного територіального квартирно - експлуатаційного управління до ТОВ «Капітал Інвест Строй», а також заява б/н від 30.07.2021 року про залишення позовної заяви прокурора без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав представництва держави в особі Міністерства оборони України та порушених економічних інтересів держави. Документи судом долучено до матеріалів справи.

У підготовчому судовому засіданні 04.08.2021 року протокольною ухвалою оголошено перерву на 02.09.2021 року.

Проте, у зв`язку з перебуванням судді Селівона А.М. у відпустці судове засідання призначене на 02.09.2021 року не відбулось.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 року підготовче засідання призначено на 30.09.2021 року.

До початку судового засідання засобами електронного зв`язку 02.09.2021 року від прокурора надійшли заперечення № 5-4-1433ВИХ-21 від 01.09.2021 року на клопотання відповідача про зупинення провадження у справі та заперечення № 5-4-1434ВИХ-21 від 01.09.2021 року на заяву відповідача про залишення позову без розгляду, які судом долучені до матеріалів справи.

Розглянувши в судовому засіданні 30.09.2021 року клопотання відповідача б/н від 30.07.2021 року про залишення позову без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, суд ухвалив протокольно відмовити в задоволенні клопотання відповідача від 30.07.2021 року про залишення позову без розгляду.

Окрім цього дослідивши в судовому засіданні 30.09.2021 року клопотання відповідача б/н від 30.07.2021 року про зупинення провадження у справі судом встановлено, що останній просить зупинити провадження у справі № 910/7835/21 до набрання законної сили рішення у справі № 910/257/20, в якому 07.09.2021 року Північним апеляційним господарським судом розглянуто апеляційну скаргу Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України у справі № 910/257/20 та оголошено вступну та резолютивну частину постанови суду, яка згідно ст. 284 ЦПК України набирає законної сили в день її прийняття.

Отже, у зв`язку з набранням законної сили постановою Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/257/20 та відсутністю правових підстав, передбачених п.5 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, щодо неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої судової справи, судом протокольно ухвалено про відмову в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі № 910/7835/21.

У судовому засіданні 30.09.2021 року враховуючи те, що судом остаточно з`ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі № 910/7835/21 та початок розгляду справи по суті, з урахуванням ухвали суду від 12.08.2021 року про виправлення помилки, судове засідання призначено на 10.11.2021 року.

Проте, судове засідання, призначене на 10.11.2021 року, не відбулось.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.11.2021 року судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 01.12.2021 року.

Інших доказів на підтвердження своїх вимог та заперечень, а також заяв та клопотань процесуального характеру від прокурора та сторін, окрім наявних в матеріалах справи, на час розгляду справи по суті 01.12.2021 року до суду не надходило.

Заяв, клопотань процесуального характеру та пояснень щодо позову на час розгляду справи по суті третьою особою суду не надано.

Наразі, від третьої особи станом на час винесення рішення до суду не надходило жодних заяв про неможливість подання пояснень щодо суті спору та/або про намір вчинення відповідних дій у відповідності до статті 168 Господарського процесуального кодексу України та/або продовження відповідних процесуальних строків та заперечень щодо розгляду справи по суті.

У судове засідання з розгляду справи по суті 01.12.2021 року з`явились прокурор та уповноважений представник позивача, представники відповідача та третьої особи - не з`явились.

Відповідно до частини 11 статті 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

Станом на час проведення судового засіданні 01.12.2021 року доказів отримання відповідачем та третьої особою ухвали суду від 12.11.2021 року до суду не повернуто.

Судом здійснено запит з офіційного сайту АТ «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштового відправлення № 050 відповідачу, в якому зазначено, що станом на 18.11.2021 року вказане поштове відправлення вручено.

Також судом здійснено запит з офіційного сайту АТ «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштового відправлення № 026 третій особі, в якому зазначено, що станом на 19.11.2021 року поштове відправлення вручено за довіреністю.

Про поважні причини неявки в судове засідання з розгляду справи по муті 01.12.2021 року уповноважених представників відповідача та третьої особи суд не повідомлено.

В свою чергу суд наголошує, що відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно із ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вищевикладене, оскільки АТ «РВС Банк» та ТОВ «Капітал Інвест Строй» не скористалися наданими їм процесуальними правами, зокрема, відповідач та третя особа не забезпечили явку представників в судове засідання з розгляду справи по суті 01.12.2021 року, а також третьою особою не надано будь-яких письмових пояснень та інших доказів, що впливають на вирішення даного спору по суті, враховуючи відсутність клопотань сторін про відкладення розгляду справи по суті та/або неможливості забезпечення участі уповноважених представників сторін в судовому засіданні, суд здійснював розгляд справи 01.12.2021 року виключно за наявними матеріалами та за відсутності представників відповідача та третьої особи.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 01.12.2021 року прокурор та представник позивача підтримали позовні вимоги, викладені в позовній заяві, та просили їх задовольнити.

Відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 01.12.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши в судових засіданнях пояснення прокурора та представників сторін, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено судом за матеріалами справи, 13 червня 2018 року між Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" (банк за договором, відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (третя особа у справі справі, принципал за договором) укладено Договір про надання гарантії № Д-3777-18Г (далі - Договір гарантії), за яким було забезпечене належне виконання принципалом Договору (оголошення UA-2018-04-24-002633-а) на закупівлю: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська область, Військове містечко №2, (шифр 34/17)», укладеного між принципалом - ТОВ «Капітал Інвест Строй» та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням - бенефіціаром.

Розділами 2 - 7 Договору гарантії сторони узгодили забезпечення зобов`язань, порядок виконання умов гарантії, інші права та обов`язки сторін, відповідальність, строк дії договору, порядок його розірвання та зміни тощо.

За умовами п. 1.4 Договору гарантії гарантія вступає в силу з моменту надання та діє по 30.01.2019 року включно.

Сума гарантії складає 144 721,77 грн., цифровий код валюти - 980 (п. 1.2 Договору гарантії).

Згідно з пунктом 6.1 Договору гарантії останній є укладеним з дня його підписання представниками сторін та діє до дня повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором.

Вказаний Договір гарантії підписаний уповноваженими представниками банка - гаранта та принципала і скріплений печатками сторін.

У відповідності до вказаного Договору гарантії 14 червня 2018 року Публічним акціонерним товариством «РВС Банк» (гарант, відповідач у справі), яке діяло на підставі Банківської ліцензії № 277, виданої Національним банком України 24.11.2016 року, видано Банківську гарантію № 3777-18Г, за умовами якої банк зобов`язується сплатити на користь бенефіціара - Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління суму гарантії в розмірі 144 721,77 грн. у випадку невиконання (неналежного) виконання принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за Договором на закупівлю: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська область, Військове містечко №2, (шифр 34/17)» щодо якості робіт та строків.

Гарантія діє по 30.01.2019 року включно.

Окрім цього у зв`язку зі змінами до умов тендеру та вимогами замовника Додатковими договорами № 1 від 11.01.2019 року та № 2 від 02.09.2019 року до Договору гарантії сторонами вносились зміни до останнього, зокрема, в частині строку дії гарантії до 31.01.2020 року включно та умов настання гарантійного випадку в разі якщо «принципал не виконав умови договору».

Зокрема, 14 січня 2019 року Публічним акціонерним товариством «РВС Банк» (гарант, відповідач у справі), яке діяло на підставі Банківської ліцензії № 277, виданої Національним банком України 24.11.2016 року, видано Банківську гарантію № 3777-18Г (далі - Гарантія), яка підписана одноособово представником гаранта - Публічного акціонерного товариства «РВС Банк» та засвідчена печаткою банку.

Відповідно до умов Гарантії Публічне акціонерне товариство «РВС Банк» зобов`язується виплатити Східному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню (правонаступником якого згідно наказу Міністерства оборони України №302 від 31.08.2020 року "Про припинення Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління" визначено Міністерство оборони України) (бенефіціар, позивач у справі) суму, що складає 144 721,77 грн., в якості забезпечення виконання Договору та додаткової угоди на закупівлю: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська область, Військове містечко №2, (шифр 34/17)».

Гарант бере на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару - Східному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню суму, на яку видана гарантія - кошти в сумі 144 721,77 грн. грн., цифровий код валюти - 980, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору та при цьому не сплатив штрафні санкції, встановлені Договором за такі порушення.

Письмова вимога має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена на адресу гаранта: Україна, 04071, м. Київ, вул. Введенська, 29/58.

Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку- гаранту після закінчення строку дії Гарантії.

Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються у разі:

1) сплати бенефіціару суми цієї гарантії;

2) закінчення строку, на який видана гарантія;

3) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією.

Гарантія діє з моменту її надання по 31.01.2020 року включно.

Зміни до умов Гарантії можуть бути внесені лише за письмовою згодою з бенефіціаром до часу закінчення строку дії Гарантії.

Ця Гарантія цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку її дії, незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання по цій Гарантії припиняються із закінченням строку Гарантії.

Також у відповідності до умов Додаткового договору № 2 від 02.09.2019 року до Договору гарантії відповідачем було надіслано бенефіціару повідомлення від 24.09.2019 року про зміну її умов, згідно яких «…гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 144 721,77 грн., цифровий код валюти - 980, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору. Копія повідомлення про зміни наявна в матеріалах справи.

Суд зазначає, що правовідносини між сторонами, що виникли на підставі Договору гарантії, підпадають під правове регулювання норм § 4 глави 49 Цивільного кодексу України та глави 22 Господарського кодексу України, а також Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, Уніфікованих правил міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою 1992 року.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 Цивільного кодексу України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 Цивільного кодексу України).

З наведеного вбачається, що способи забезпечення виконання зобов`язання покликані охороняти інтереси менш захищеної сторони за договором - кредитора шляхом покладення додаткового зобов`язального обтяження на боржника та/або на третю особу. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність, а в ряді випадків до виконання зобов`язання притягуються разом із боржником і треті особи, зокрема, при поруці та гарантії.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Згідно із ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 року (далі - Положення).

Так, у пункті 9 ч. 3 розділу I Положення визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

За змістом положень статей 561, 566 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Відповідно до умов Гарантії № 3777-18Г від 14.01.2019 року гарантія дійсна по 31.01.2020 року (включно).

Таким чином, дослідивши зміст Гарантії, судом встановлено, що відповідач взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару кошти у розмірі 144721,77 грн. у випадку невиконання принципалом умов договору та в разі отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара, складеної відповідно до чинного законодавства України, за підписами уповноважених осіб та скріпленої печаткою бенефіціара.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

При цьому як свідчать матеріали справи, вказана Гарантія була видана відповідачем у забезпечення виконання зобов`язань принципала за Договором, що буде укладений за результатами публічної закупівлі № UA-2018-04-24-002633-а та опублікований на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-04-24-002633-а).

Так, за результатами публічної закупівлі і згідно рішення тендерного комітету замовника (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 01.06.2018 року № 3/96) 14 червня 2018 року між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого є Міністерство оборони України (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (генпідрядник за договором, третя особа у справі) укладено Договір підряду №148/2018/148 (далі - Договір), за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт із будівництва об`єкта: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2» (код 45210000-2 - «Будівництво будівель» відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Розділами 2-11 Договору сторони погодили якість робіт, договірну ціну, порядок здійснення оплати за виконані роботи, виконання робіт, права та обов`язки сторін, їх відповідальність, строк дії договору тощо.

Даний Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2018 року, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами (пункт 10.1 Договору).

Як свідчать матеріали справи, вказаний Договір підписаний представниками постачальника та замовника та скріплений печатками обох сторін.

Окрім цього сторонами були підписані додатки до Договору: Додаток № 1 до Договору підряду є «Договірна ціна на 2018-2019 роки», Додаток № 2 до Договору підряду - «Договірна ціна на 2019 р.», Додаток № 3 до Договору підряду - «Календарний графік виконання робіт на 2018-2019 роки», Додаток № 4 до Договору підряду - «Графік фінансування робіт з будівництва об`єкта на 2018-2019 роки з Державного бюджету України», а також укладено 31.05.2019 року Додаткову угоду № 9 до Договору, якою викладено п.п.3.1, 4.2.2, 1.2, 5.1, 5.1.3 та Додатки №№ 1, 2, 3, 4 в новій редакції.

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

У відповідності до частини 1 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч.ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

Згідно умов п. 3.1 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року), договірна ціна становить 14 472 177,00 грн., у тому числі ПДВ - 2 412 029,50 грн. У тому числі вартість робіт: на 2018 р. складає 3 607 797,04 грн., у т.ч. ПДВ - 601 299,51 грн., що відповідає бюджетним призначенням замовника на 2018 р.; на 2019 року складає 10 864 379,96 грн., у т.ч. ПДВ - 1 810 729,99 грн., що відповідає наявним бюджетним призначенням замовника на 2019 року.

У відповідності до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Генпідрядник зобов`язався у строк по 30.09.2019 року без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (п. 1.2 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року)).

Умовами п. 5.1 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року) термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору та становить по 30.09.2019 року.

Термін завершення виконання етапів: 1 етап: по 09.10.2018 року; 2 етап: по 30.06.2019 року; 3 етап: по 14.08.2019 року; 4 етап: по 31.08.2019 року; 5 етап: по 30.09.2019 року; 6 етап: по 30.09.2019.

З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього Договору.

Згідно з п. 5.1.3 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року) генпідрядник зобов`язаний: розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом 5 календарних днів з дати підписання договору обома сторонами та отримання від замовника проектної документації на об`єкт; забезпечити введення об`єкта в експлуатацію; завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору, але не пізніше ніж 30.09.2019 року, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Відповідно до п. 5.1.5 Договору зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта Замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до Договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно частини 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Умовами п. 4.1.4 Договору сторони погодили, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 року №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 року №1764 за таких умовах:

а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт;

г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;

д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.

У відповідності до п. 4.2.2 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року), фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів загального (спеціального) фонду Державного бюджету України: в 2018 року за бюджетною програмою КПКВ 2101450, КЕКВ 3121 у сумі - 3 607 797,04 грн., у т. ч. ПДВ - 601 299,51 грн.; у 2019 року за бюджетною програмою КПКВ 2101020, КЕКВ 3121 у сумі - 10 864 379,96 грн., у т. ч. ПДВ - 1 810 729,99 грн., що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів.

Платіжним дорученням № 1424 від 02.08.2019 року Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» попередню оплату за Договором у розмірі 900 000,00 грн.

Згідно частини 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу ч. 2 ст. ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно з п. 4.1.1 Договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою" КБ-3.

Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1 Договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 Договору).

Відповідно до п. 4.1.3 Договору документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.

У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат»), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що генпідрядник повідомляється письмово (п.4.1.6. Договору).

Згідно з п. 4.1.7. Договору замовник має право відмовитись від приймання підрядних робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила, стандарти тощо), а також умовам договору.

Проте, як зазначено прокурором в позовній заяві, всупереч вимогам Договору третя особа не виконала взяті на себе зобов`язання щодо своєчасного виконання будівельних робіт згідно умов Договору, а саме положень пунктів 5.1, 5.1.3, 5.1.5, 5.1.6, 5.1.7, 6.3.2 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року) щодо завершення виконання робіт 4-го, 5-го та 6-го етапів в строки, встановлені Договором (в редакції Додаткової угоди № 9 від 31.05.2019 року), у зв`язку з чим замовник звернувся до генпідрядника з попередженням про порушення строків виконання робіт.

Відповідно до частини 2 статті 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Частиною 1 статті 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (частина 3 статті 651 ЦК України).

Відповідно до умов п. 6.2.1.2 Договору сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, якщо Генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1. Договору.

Згідно з п. 11.9 Договору Договір вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 Договору.

Так, з огляду на вищевказані обставини та порушення строків виконання робіт 28.10.2019 року Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління як замовник направило Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» повідомлення №516/Ю/4714 від 28.10.2019 року про розірвання Договору №148/2018/148 від 14.06.2018 року, в якому повідомило про розірвання в односторонньому порядку договору підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 року з 07.11.2019 та вимагало в термін до 05.11.2019 року: передати (актом приймання-передачі) замовнику (представнику замовника) будівельний майданчик з виконаними роботами та матеріальними ресурсами, всю документацію, яка була надана генпідряднику, акти фактично виконаних робіт КБ-2в та КБ-3; повернути невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн.; сплатити штрафні санкції за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань по дату розірвання договору та порушення строків повернення попередньої оплати (її частини).

Також 10.12.2019 року Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було направлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» претензію № 516/Ю/5445 про порушення зобов`язань за Договором, в якій у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за цим договором, вимагало сплатити пеню у розмірі 1 262 488,94 грн., штраф у сумі 732 306,75 грн. та невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн.

Наразі, наведені обставини виконання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» умов Договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року, встановлені Північним апеляційним господарським судом під час розгляду справи № 910/257/20 за позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» про стягнення 2 785 863, 94 грн., у тому числі: 1 994 795, 69 грн. штрафні санкції та 791 068,25 грн. невикористаної попередньої оплати (авансу) за Договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 року, постанова від 07.09.2021 року в якому набрала законної сили та якою позовні вимоги прокурора задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» на користь Східного ТКЕУ штрафні санкції за договором підряду в розмірі 1 994 795,69 грн., невикористану попередню оплату (аванс) в розмірі 791 068,25 грн., а на користь Військової прокуратури Південного регіону України судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 41 787,96 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 62 681,94 грн.

При винесенні постанови у справі № 910/257/20 та скасуванні рішення Господарського суду від 29.03.2021 року про відмову в задоволенні позову суд апеляційної інстанції виходив з доведеності факту порушення з боку генпідрядника ТОВ «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за Договором в частині недотримання строків виконання робіт по кожному з передбачених умовами останнього етапів, а також факту розірвання Договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року в односторонньому порядку з боку замовника з 07.11.2019 року та, відповідно, наявності обов`язку з повернення решти авансу, невикористаного на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та не підтвердженого прийнятими замовником роботами, у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з генпідрядника (принципала) суми невикористаної попередньої оплати (авансу) в розмірі 791 068,25 грн. та застосування до ТОВ «Капітал Інвест Строй» штрафних санкцій згідно п. 7.4 Договору в сумі 1 994 795,69 грн.

Окрім цього рішенням Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 року, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19, відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тексол», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - Східне ТКЕУ, про стягнення з ТОВ «Тексол» як поручителя збитків внаслідок відмови Східного ТКЕУ від договорів підряду, в тому числі спірного Договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року, та в задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ «Тексол» до ТОВ «Капітал Інвест Строй», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом - ПАТ «РВС Банк», про визнання недійсними правочинів щодо одностороннього розірвання договорів, включаючи спірний Договір, зокрема, оформленого листом Східного територіального квартирно - експлуатаційного управління від 28.10.2019 року № 516/Ю/4714.

Зокрема, відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог суди у справі № 922/4100/19 встановили, що ТОВ «Капітал Інвест Строй» не виконало свої зобов`язання за договором підряду щодо звітування про використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт, а також факт порушення генпідрядником строків виконання будівельних робіт за відповідними етапами виконання робіт, передбаченими договором підряду, у зв`язку з чим дійшли висновку правомірність розірвання договору, в тому числі спірного Договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року, замовником в односторонньому порядку у відповідності до п.п.6.2.1.2 Договору, ст. 651, ч. 2 ст. 849 ЦК України.

Суд зазначає, що одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-8/1427 від 18.11.2003 року "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини").

Європейський суд з прав людини також вказує, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (BRUMARESCU v. ROMANIA, № 28342/95 від 28 жовтня 1999 року, § 61). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (LUPENI GREEK CATHOLIC PARISH AND OTHERS v. ROMANIA, № 76943/11 від 29 листопада 2016 року, § 123). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (S.W. v. THE UNITED KINGDOM, № 20166/92 від 22 листопада 1995 року, § 36).

Даний принцип тісно пов`язаний з приписами ч. 4 ст. 75 ГПК України, якою передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачі, відповідачі, треті особи, тощо.

Обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, є юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Наведений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 922/2391/16.

Таким чином, фактичні обставини виконання умов Договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року та його розірвання як такі, що в силу імперативних вимог статті 75 Господарського процесуального кодексу України мають преюдиціальне значення для даної справи, встановлені постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 року у справі № 910/257/20 та рішенням Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 року, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19, які набрали законної сили, зокрема, щодо несвоєчасного (неналежного) виконання генпідрядником - ТОВ «Капітал Інвест Строй» умов укладеного зі Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого є Міністерство оборони України, Договору в частині звітування щодо використання попередньої оплати (авансу), порушення строків виконання будівельних робіт та правомірності розірвання Договору в односторонньому порядку з боку замовника, тобто не підлягають повторному доказуванню та мають обов`язкову силу для вирішення даної справи.

При цьому, те, що однією з підстав для відмови у задоволенні зустрічного позову у справі №922/4100/19 є відсутність порушення прав позивача за зустрічним позовом правочином щодо одностороннього розірвання Договору підряду не спростовує встановлених при розгляді вказаної справи фактів щодо неналежного виконання генпідрядником прийнятих на себе за Договором підряду зобов`язань щодо звітування про використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт, та порушення генпідрядником строків виконання робіт.

Окремо суд звертає увагу, що з огляду на зміст судових рішень у господарській справі № 922/4100/19, під час розгляду вказаної справи судами досліджувались посилання ТОВ «Капітал Інвест Строй» на те, що прострочення виконання робіт генпідрядником відбулося в зв`язку з порушенням замовником своїх зустрічних зобов`язань за договорами підрядів та було встановлено недоведеність таких посилань.

В свою чергу як зазначено в п. 11.5 Договору сторони погодили, що генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за Договором підряду у розмірі одного відсотка від суми договору у формі оригіналу банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639) № 3777-18-Г від 14.06.2018 року строком дії до 30.01.2019 року включно.

При цьому як зазначалось судом вище, у зв`язку з внесенням сторонами змін до Договору гарантії, відповідачем було надано Банківську гарантію № 3777-18Г від 14.01.2019 року строком дії до 31.01.2020 року включно.

Відтак, на підставі здійсненої оцінки наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що оскільки ТОВ "Капітал Строй Інвест" було порушено зобов`язання за Договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року, виконання якого забезпечувалось спірною Гарантією відповідача, Міністерством оборони України як правонаступником Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління набуто право отримання коштів від ПАТ "РВС Банк " як гаранта в розмірі суми Банківської гарантії № 3777-18Г від 14.01.2019 року.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно із ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Як встановлено судом, умовами Гарантії передбачено, що банк повинен виплатити бенефіціару суму гарантії за умови одночасного виконання бенефіціаром усіх умов гарантії, а саме: отримання банком письмової вимоги, яка повинна бути підписана уповноваженими особами та скріплена печаткою, у вимозі має зазначатися про невиконання принципалом умов Договору.

Відповідно до п. 2 Глави 4 розділу II Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

В свою чергу ст. 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою, в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.

Гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, при представленні письмової вимоги платити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним в гарантії (ст. 2 зазначених правил).

За матеріалами справи судом встановлено, що 05.11.2019 року бенефіціар - Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернувся до відповідача з вимогою № 516/Ю/4880 від 05.11.2019 року про виплату грошових коштів в сумі 144 721,77 грн. згідно з Банківською гарантією № 3777-18Г від 14.01.2019 року у зв`язку з порушенням принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй") зобов`язань за Договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року в частині строків виконання робіт, а саме не завершення виконання робіт 4-го, 5-го та 6-го етапів в строки, визначені Договором. Копія зазначеної вимоги за підписом начальника Східного ТКЕУ та скріпленої печаткою бенефіціара до якої додавались копії Банківської гарантії від 14.01.2019 року № 3777-18г та повідомлення від 28.10.2019 року про розірвання Договору, наявна в матеріалах справи.

Факт отримання вказаної вимоги відповідачем не заперечувався та визнаний в поданому відзиві.

З урахуванням вказаних обставин суд дійшов висновку, що Східне територіальне квартирно - експлуатаційне управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України, звернулось до відповідача з вимогою №516/Ю/4880 від 05.11.2019 року в межах строку дії спірної Гарантії, який визначено по 31.01.2020 року включно.

Відповідно до ч. 2 ст. 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Як зазначено в Гарантії, вимоги щодо цієї Гарантії мають бути надіслані банку в письмовій формі, за підписом уповноваженої особи та скріплені печаткою, в межах строку дії гарантії.

Окрім цього, згідно п. 36 Положення банк - гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

За результатами розгляду вказаної вимоги Східного ТКЕУ Приватне акціонерне товариство «РВС Банк» листом № 1433/19-БТ від 15.11.2019 року відмовило бенефіціарові у її задоволенні, посилаючись на відсутність підстав для сплати за Гарантією, оскільки останньою не передбачено обов`язок здійснення виплати на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом зобов`язань за Договором та прострочення строку виконання, а також наявності права вимоги виконання за Гарантією виключно в разі невиконання принципалом зобов`язань з виконання робіт в повному обсязі.

Східне ТКЕУ вдруге звернулося до банку - гаранта з повторною вимогою № 516/Ю/5205 від 26.11.2019 року про перерахування коштів за Гарантією в сумі 144 721,77 грн., яка була отримана відповідачем 02.12.2019 року та у відповідь на яку ТА «РВС Банк» листом № 1526/19БТ від 09.12.2019 року також відмовив у виплаті за Гарантією, посилаючись на те, що принципал продовжує виконувати умови Договору підряду, що свідчить про можливість виконання підрядником своїх зобов`язань хоч і з порушенням строків, та зазначаючи про відсутність підстав для виплати в разі часткового виконання принципалом своїх зобов`язань.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи та зазначено прокурором в позовній заяві, свої зобов`язання щодо своєчасного виконання зобов`язань в частині виплати гарантом грошової суми Гарантії в розмірі 144 721,77 грн. у зв`язку з порушенням принципалом своїх зобов`язань за Договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року, всупереч вимогам цивільного та господарського законодавства, а також умовам Гарантії відповідач не виконав, в результаті чого у останнього утворилась заборгованість у вказаній сумі, з вимогами про стягнення якої в судовому порядку прокурор звернувся з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України.

Водночас, оцінивши доводи сторін та здійснюючи правовий аналіз підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у даній справі суд зазначає, що згідно із пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

За приписами статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 Господарського процесуального кодексу України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Отже, в розумінні приписів наведених норм господарський суд повинен оцінювати правильність визначення прокурором органу, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов`язаних із захистом інтересів держави.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 року № 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі № 806/1000/17).

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року зазначив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес» (п. 54 рішення).

Згідно викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 правової позиції прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

В свою чергу невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Отже, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Окрім цього Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.10.2019 року у справі № 903/19/18 надавши оцінку доводам щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави, а також недостатньої їх обґрунтованості, дійшла висновку, що незалежно від причин неможливості самостійно звернутися до суду вже сам факт не звернення уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах з позовом свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Стаття 17 Конституції України встановлює, що оборона України, захист її суверенітету територіальної цілісності і недоторканності, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, Збройних Сил України, справою всього народу. Прагнучи до мирного співіснування з усіма державами, Україна підтримує свою обороноздатність на рівні оборонної достатності для захисту від агресії.

Згідно з Указом Президента України від 15.12.1999 року № 1572/99 "Про систему центральних органів виконавчої влади" до системи центральної виконавчої влади України входять міністерства, державні комітети (державні служби) та центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом.

Міністерство є головним провідним органом у системі центральних органів виконавчої влади в забезпеченні впровадження державної політики у визначеній сфері діяльності. Центральні органи виконавчої влади можуть мати свої територіальні органи, що утворюються, реорганізуються і ліквідовуються в порядку, встановленому законодавством.

Як визначено статтею 2 Закону України "Про оборону України" оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

Відповідно до вищенаведених вимог законодавства та ст. ст. 74, 75 ГК України Міністерство оборони України утворює, реорганізує та ліквідовує у встановленому порядку підприємства, що належать до сфери його управління, контролює їх діяльність.

Статтею 326 Цивільного кодексу України передбачено, що у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

В поданій суду позовній заяві прокурор зазначив, що пред`явлення даної позовної заяви в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, яке є правонаступником Східного територіального квартирно - експлуатаційного управління, викликане винятково захистом порушених інтересів держави, оскільки предметом спору є стягнення суми Гарантії через неналежне виконання перед бенефіціаром - Міністерством оборони України Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» як генпідрядником зобов`язань, покладених на останнього Договором підряду.

Зокрема, як зазначено прокурором в позовній заяві та запереченнях від 01.09.2021 року на заяву відповідача про залишення позову без розгляду, сторонами, які укладають договори з Міністерством оборони України, у тому числі договори підряду, та які відповідно за результатами процедури закупівлі забезпечуються банківською гарантією, у подальшому не забезпечується належне виконання своїх договірних зобов`язань, що, як наслідок, спричиняє шкоду державі.

Спори, які виникають щодо неефективності використання коштів державного бюджету, порушують економічні інтереси держави, що відповідно до вищенаведених вимог чинного законодавства покладає на прокуратуру України право на представництво інтересів держави в суді.

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначив, що підставою представництва інтересів держави в особі Міністерства оборони України є тривале зволікання вказаного органу, а також Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, правонаступником якого є Міністерство, зі зверненням з позовною заявою до суду щодо захисту інтересів держави, у зв`язку із чим вказане порушення законодавства на даний час залишається не усунутим.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернулась з листом №3-6-3046 вих. 20 від 21.08.2020 року до Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління щодо порушення ТОВ «Капітал Інвест Строй» своїх обов`язків, в тому числі, за спірним Договором, у якому вказано, що прокурором встановлено нездійснення Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Міністерством оборони України захисту інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом подання відповідного позову до суду, у відповідь на який Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням листом від 23.09.2020 року №516/ю/1009 повідомлено Військову прокуратуру Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, що заходи представництва інтересів в суді щодо стягнення суми гарантії з відповідача не вживались через відсутність коштів на оплату судового збору.

До того ж, як свідчать матеріали справи, наказом Міністерства оборони України №302 від 31.08.2020 року "Про припинення Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління" припинено вказану юридичну особу, визначено Міністерство оборони України правонаступником всіх прав та обов`язків Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Поряд із цим, як свідчать матеріали справи, Міністерством оборони України як правонаступником Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління у розумні строки на лист Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України №3-6-3046 вих20 від 21.08.2020 року відповіді не надано та не здійснено захисту інтересів держави шляхом подання відповідного позову до суду.

Наразі, будь-яких доказів вчинення Міністерством оборони України дій щодо здійснення ним захисту інтересів держави, зокрема, щодо проведення відповідної претензійної роботи та/або звернення до суду з позовними вимогами до матеріалів справи не надано.

Таким чином, вищенаведене в сукупності свідчить про те, що Дніпровською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону дотримано розумний строк для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора, а відтак, прокурор дійшов правомірного висновку про бездіяльність Міністерства оборони України щодо захисту інтересів держави та наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у формі звернення до суду з відповідним позовом.

За приписами статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

У відповідності до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 2, 7, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд наголошує, що відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином обов`язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу, а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів визнання недійсними Договору про надання гарантії № Д-3777-18Г від 13.06.2018 року і Додаткових договорів до нього та Банківської гарантії від 14.01.2019 року № 3777-18Г та/або їх окремих положень суду не надано.

Будь-які заперечення щодо умов спірної Гарантії на час її видачі банком з боку сторін відсутні.

Суд зазначає, що в розумінні приписів ст. 560 ЦК України гарантія за своєю правовою природою є самостійним правочином, який не залежить від зобов`язань, встановлених основним договором, на якому вона заснована, тому Гарант жодним чином не пов`язаний таким договором незважаючи на те, що посилання на них міститься у тексті Гарантії.

Так, неустойка і банківська гарантія є різними способами захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання, різними засобами забезпечення виконання господарських зобов`язань. При цьому зазначені способи мають різну правову природу і не є взаємовиключними.

В той же час сплата коштів кредитору гарантом та сплата штрафних санкцій боржником за договором не належать до одного виду відповідальності.

Крім того, у пункті 11.6 Договору зазначено, що забезпечення виконання договору про закупівлю повертається після виконання генпідрядником своїх зобов`язань за Договором стосовно якості і строків виконання робіт, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням, яким цей Договір визнано недійсним.

Забезпечення виконання Договору про закупівлю не повертається у разі, якщо генпідрядник не виконав усі умов Договору стосовно якості робіт і строків згідно положень Договору (п.11.7 Договору).

Таким чином, можливість стягнення з відповідача неустойки за порушення строків виконання будівельних робіт за Договором підряду не ставиться в залежність від реалізації позивачем свого права на звернення стягнення за банківською гарантією, якою забезпечувалось виконання такого Договору. Крім того, положення договору не містять застережень про пріоритетність у застосуванні або можливість взаємного зарахування цих способів забезпечення виконання зобов`язань.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 грудня 2018 року у справі № 908/7/18.

Окрім цього суд зазначає з урахуванням Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що вимога бенефіціара - це лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку- контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Так, як встановлено судом, умовами зазначеної Банківської гарантії передбачено, що відповідач повинен виплатити бенефіціару - Міністерству оборони України, яке є правонаступником Східного ТКЕУ, суму коштів за невиконання принципалом зобов`язань згідно умов Договору перед бенефіціаром, за умови виконання останніх усіх умов гарантії, саме надіслання вимоги з посиланням на цю гарантію, за підписами уповноважених осіб, засвідченої відбитком печатки, із зазначенням, в чому саме полягає невиконання чи неналежне виконання принципалом умов Договору.

Будь - яких інших умов щодо змісту вимоги бенефіціара, окрім наведених, а також щодо її письмової форми, Гарантія не містить.

Тобто з умов Гарантії та норм права слідує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

При цьому, обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, натомість вказує, що до вимоги додаються документи, вказані в гарантії, тобто законодавець залишив на вирішення особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.

Наведене узгоджується з приписами Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, згідно п. 1 гл. 2 р. III якого у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

Відповідно до п. 2 р. І Положення безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гаранту разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Отже, вказане положення також не визначає обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, залишаючи на вирішення особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.

Наразі, як встановлено судом, у спірній Гарантії, окрім наведених вище вимог до змісту вимоги бенефіціара, переліку документів, які мають бути надані гаранту разом з такою вимогою, не зазначено.

Тобто, враховуючи встановлені судом обставини суд зазначає, що вимоги бенефіціара від 05.11.2019 року № 516/Ю/4880 та від 28.10.2019 року № 516/Ю/4714 відповідали як викладеним у Банківській гарантії умовам, так і загальним вимогам нормативних актів, що регулюють правовідносини щодо здійснення гарантій банків як специфічного засобу забезпечення виконання господарських зобов`язань.

В свою чергу суд вважає помилковою позицію відповідача щодо відсутності у нього обов`язку сплатити на користь замовника гарантію з огляду на те, що умовами Гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання, оскільки умовами Гарантії визначено підставою для її виплати - невиконання умов Договору підряду, до якого відноситься також порушення передбаченого умовами останнього строку виконання робіт, проте, ніяким чином не вказано вичерпного переліку порушень господарського зобов`язання, а відтак, порушення строку виконання певних етапів робіт за спірним Договором підряду є самостійною та достатньою підставою для сплати суми гарантії на користь бенефіціара.

За змістом статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з частинами 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Згідно зі статтею 509 ЦК України правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, є зобов`язанням.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.

З огляду на викладене, право на стягнення забезпечення виконання зобов`язання настає з моменту порушення принципалом такого зобов`язання (в даному випадку порушення умов Договору в частині недотримання строків виконання будівельних робіт), факт якого встановлено рішеннями судів у справах № 922/4100/19 та № 910/257/20, які набрали законної сили, тобто гарантійний випадок за наданою відповідачем гарантією є таким, що настав, відповідно, у відповідача виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму в розмірі 144 721,77 грн. відповідно до умов виданої ним Банківської гарантії № 3777-18Г від 14.01.2019 року.

Щодо посилань відповідача на Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 14.07.2020 року № 14/113СЕ-20, наданий Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, згідно якого встановлено затримання строку будівництва за Договором підряду за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, на 65 робочих днів (3 місяці) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт, суд зазначає, що викладені у ньому висновки не спростовують встановлений судами факт прострочення виконання підрядником робіт за Договором підряду, а отже відповідні заперечення судом до уваги не приймаються.

Проте, як зазначено прокурором в позовній заяві та встановлено судом, всупереч досягнутим домовленостям, відповідач не здійснив виплату гарантійного платежу на користь бенефіціара за вимогою останнього при настанні гарантійного випадку, в зв`язку з чим утворилась заборгованість у вказаній сумі.

За приписами частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема, сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію.

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Зокрема, як встановлено вище судом, відповідач в порушення умов Гарантії не здійснив виплату 144 721,77 грн. гарантійної суми у визначені законодавством та Гарантією строки, а отже є таким, що прострочив виконання зобов`язання.

Враховуючи вищевикладене, виходячи з того, що розмір заборгованості відповідача як гаранта з виплати Міністерству оборони України як бенефіціару гарантійної сумі згідно Банківської гарантії від 14.01.2019 року № 3777-18Г відповідає фактичним обставинам та на момент прийняття рішення доказів погашення заборгованості відповідач суду не представив, як і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, суд доходить висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача 144 721,77 грн. гарантії підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22 лютого 2007 року в справі "Красуля проти Росії", від 5 травня 2011 року в справі "Ільяді проти Росії", від 28 жовтня 2010 року в справі "Трофимчук проти України", від 9 грудня 1994 року в справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 1 липня 2003 року в справі "Суомінен проти Фінляндії", від 7 червня 2008 року в справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

При цьому суд наголошує, що усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині рішення, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду та не суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

У відповідності до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вищевикладене, виходячи з того, що позов доведений прокурором, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд доходить висновку, що вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються судом на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та Керуючись ст. ст. 53, 73-80, 86, 123, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути з Акціонерного товариства "РВС БАНК" (04071, місто Київ, вул.Введенська, будинок 29/58, ) на користь Міністерства оборони України (03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ) суму банківської гарантії в розмірі 144 721,77 грн. (сто сорок чотири тисячі сімсот двадцять одну грн. 77 коп.).

3. Стягнути з Акціонерного товариства "РВС БАНК" (04071, місто Київ, вул.Введенська, будинок 29/58, ) на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, Одеська область, вул.Пироговська, буд.11, , банк отримувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, код 820172, р/рахунок UA00082762, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в розмірі 2270,00 грн.(дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).

4. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено та підписано 11 січня 2021 року.

Суддя А.М. Селівон