ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2021 р. Справа№ 910/2053/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Линник А.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 16.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київметробуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 (повний текст складено 13.08.2021)

у справі №910/2053/21 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Акціонерного товариства "Київметробуд"

до Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління механізації"

про визнання незаконним та скасування рішення

В судовому засіданні 16.12.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 у справі №910/2053/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Київметробуд».

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 у справі №910/2053/21, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2021 року Акціонерне товариство «Київметробуд» (АТ «Київметробуд», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київспецтранс» (ПАТ «Київспецтранс», відповідач), у якому заявлені вимоги:

- визнати незаконним та скасувати рішення ПАТ «Київспецтранс» про відхилення тендерної пропозиції АТ «Київметробуд» в межах процедури закупівлі №UA -2020-11-16-006182-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»), оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 16.01.2021;

- визнати незаконним та скасувати рішення ПАТ «Київспецтранс» про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Будівельне управління механізації» в межах процедури закупівлі № UА-2020-11-16- 006182-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»), оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій від 26.01.2021 та повідомленням про намір укласти договір від 26.01.2021;

- зобов`язати ПАТ «Київспецтранс» відмінити процедуру закупівлі № UА-2020-11-16-006182-с по предмету закупівлі з кодом «ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»).

Позов мотивовано тим, що в результаті прийняття відповідачем рішення про відхилення тендерної пропозиції АТ «Київметробуд» замовник порушив передбачений вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» порядок оголошення та проведення процедури торгів з обмеженою участю, а тому прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та визначення переможцем закупівлі ТОВ «Будівельне управління механізації» не відповідає принципу недискримінації учасників публічних закупівель.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 у справі №910/2053/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Київметробуд».

Приймаючи рішення про відмову в позові, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- ПАТ «Київспецтранс» правомірно відхилено тендерну пропозицію АТ «Київметробуд», з огляду на наявність податкового боргу;

- ПАТ «Київспецтранс» не порушено вимоги ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки статут та опис з кодом не відносились до документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю;

- надавши вимогу про усунення невідповідностей ТОВ «Будмонтажсервіс І» замовник не порушив вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципу недискримінації, оскільки виявлені недоліки стосувалися документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме, встановленими у Додатку 2 до Тендерної документації;

- позивачем не доведено належними, допустимими і вірогідними доказами наявність у Тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації ознак дискримінації учасників під час кваліфікаційного відбору та розгляді тендерних пропозицій;

- оскільки відповідачем було правомірно прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, то позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення ПАТ «Київспецтранс» про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Будівельне управління механізації» в межах процедури закупівлі №UА-2020-11-16- 006182-с, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій від 26.01.2021 та повідомленням про намір укласти договір від 26.01.2021 також не підлягає задоволенню, з огляду на те, що позивачем не доведено, що його пропозиція була б найбільш економічно вигідна.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 02.09.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

В апеляційній скарзі позивач не погоджується із рішенням суду першої інстанції, вважає що рішення у цій справі не відповідає вимогам чинного законодавства України, не є законним, обґрунтованим та таким, що ухвалене на підставі повного та всебічного з`ясування всіх обставин, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 37 Закону, оскільки в ньому не зазначено всі кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону, а також мінімальні допустимі значення за кожним установленим кваліфікаційним критерієм;

- в порушення вимог пункту 3 та пункту 7 частини 6 ст. 38 Закону, протокол розгляду тендерних пропозицій UA -2020-11-16-006182-с від 16.01.2021 не відповідає за своєю назвою вимогам законодавства, а також не містить інформації про всі кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону;

- дані обставини мають важливе значення для вирішення даної справи, оскільки вищеописані порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» зумовили неправомірність даної закупівлі як на стадії оприлюднення оголошення, так і на стадії опублікування результатів кваліфікаційного відбору учасників, які оскаржуються позивачем;

- замовник незаконно відхилив пропозицію АТ «Київметробуд», коли скористався непередбаченими законом та тендерною документацією шляхами перевірки наявності у АТ «Київметробуд» заборгованості зі сплати податків і використав податковий сервіс, який не опублікований у переліку відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, та який публікується Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в якості Уповноваженого органу, який оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним;

- системний аналіз положень ст. 17 Закону дає можливість дійти виноску про те, що інформація про наявність або відсутність в учасника закупівлі заборгованості зі сплати податків та зборів (обов`язкових платежів) може бути документально перевірена та підтверджена виключно після визначення переможця процедури закупівлі, оскільки документи про підтвердження наявності або відсутності підстав, передбачених пунктом 13 частини 1 ст. 17 Закону може подати лише переможець (а не учасник) процедури закупівлі у спосіб, визначений замовником у тендерній документації; і це положення Закону є імперативним;

- зі сторони позивача, з формальної точки зору, дотримано вимоги тендерної документації та надано у складі тендерної пропозиції опис з кодом доступу та копію статуту товариства; помилкове надання опису з кодом доступу до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про невідповідність інформації у даному документі вимогам тендерної документації; наявність даної обставини в контексті положень ч. 16 ст. 29 Закону не позбавляла обов`язку замовника поінформувати позивача про наявність невідповідностей у інформації та документах, які містяться у тендерній пропозиції та надати АТ «Київметробуд» у порядку та строк, визначений вимогами ч. 16 ст. 29 Закону можливість змінити склад тендерної пропозиції та усунути невідповідності, шляхом дозавантаження належного опису з кодом доступу до примірника статуту АТ «Київметробуд» до тендерної пропозиції;

- у тендерній пропозиції ТОВ «Будмонтажсервіс 1» наявні суттєві невідповідності інформації та документів, які надані у складі тендерної документації; деякі документи, які вимагалися замовником взагалі не були подані (баланс, звіт про фінансові результати та руху грошових коштів), однак замовник оприлюднив повідомлення в порядку ч. 16 ст. 29 Закону, адресоване даному учаснику з вимогою про усунення невідповідності у інформації та документах, які містяться у складі тендерної пропозиції;

- на відміну від ТОВ «Будмонтажсервіс 1», позивачем (АТ «Київметробуд») було дотримано формальні вимоги тендерної документації і надано у складі тендерної пропозиції опис з кодом доступу, однак який не надавав доступу до статуту АТ «Київметробуд»;

- замовник, з незрозумілих причин, проігнорував виконання покладеного на нього обов`язку, передбаченого ч. 16 ст. 29 Закону та не оприлюднив повідомлення, в порядку ч. 16 ст. 29 Закону, адресоване позивачу з вимогою про усунення невідповідності у інформації та документах, які містяться у складі тендерної пропозиції;

- існують достатні та аргументовані підстави стверджувати про застосування замовником дискримінаційного, упередженого та необ`єктивного підходу під час кваліфікаційного відбору та розгляду тендерних пропозицій позивача та іншого учасника процедури закупівлі - ТОВ «Будмонтажсервіс 1» на користь останнього, що спричинило порушення зі сторони відповідача принципу добросовісної конкуренції, неупередженої та об`єктивної оцінки тендерної пропозиції учасників.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 апеляційну скаргу позивача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі №910/2053/21 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 28.10.2021.

Ухвалою від 28.10.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено.

18.11.2021 розгляд справи №910/2053/21 не відбувся, апеляційну скаргу у справі призначено до розгляду ухвалою від 24.11.2021.

До справи під час апеляційного провадження відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 06.10.2021), у якому заперечуються доводи апелянта.

Явка представників сторін

Позивачем у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, оскаржуване рішення позивач просив скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої в судове засідання апеляційної інстанції 16.12.2021 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника третьої особи обов`язковою в судове засідання не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

16.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua ПАТ «Київспецтранс» (далі - замовник) опублікувало оголошення про проведення закупівлі робіт за процедурою відкритих торгів, публікацією англійською мовою, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11 16-006182-с на закупівлю робіт: «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000- «Будівельні роботи та поточний ремонт»), код класифікатора предмета закупівлі: ДК 021:2015- 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт CPV: 45000000-7.

16.01.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua, замовник опублікував протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2020-11-16-006182-с, у якому було зазначено про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників, а також рішення про відхилень тендерних пропозицій інших учасників.

За результатами розгляду тендерних пропозицій, замовником прийнято рішення про допущення до аукціону наступних учасників: ТОВ «Будівельне управління механізації» та ТОВ «Промінь Буд Сервіс».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій підтверджено, що пропозиція АТ «Київметробуд» була відхилена на підставі п.1 ч.1 статі 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-11-16-006182-с від 22.01.2021 ТОВ «Будівельне управління механізації» визначено переможцем процедури закупівлі робіт UA-2020-11-1 006182-с «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи поточний ремонт»)

В подальшому, 26.01.2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу замовник опублікував повідомлення про намір укласти договір із переможцем - ТОВ «Будівельне управління механізації».

Враховуючи приписи ч. 2, 4 ст. 16, ч. 1 ст. 20, ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», та виходячи з матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що 16.11.2020 ПАТ «Київспецтранс» було здійснено публікацію оголошення про проведення відкритих торгів.

Посилаючись на положення п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону, суд першої інстанції встановив, що відповідно до п.1.1 Розділу 3 Тендерної документації позивача достовірність інформації, що надається у складі тендерної пропозиції згідно з вимогами тендерної документації та додатками до неї, підтверджується документами та інформацією, наданими у складі тендерної пропозиції як на вимогу замовника, так і наданими додатково на розсуд учасника, відкритою інформацією, оприлюдненою на сайтах виробників/офіційних дилерів/дистриб`юторів, інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/ або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах/судових реєстрах, доступ до яких є вільним, або інформацією/публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель.

Перевірка інформації про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг засвідчила борг в АТ «Київметробуд», зокрема було зазначено, що станом на 14.01.2021 платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника.

Крім того, відповідачем до матеріалів справи додано листи Державної податкової служби України № 7589/6/99-00-13-02-06 від 05.04.2021 та №6/26-15-13-03-10, з яких вбачається, що станом на 14.01.2021 та 16.01.2021 у АТ «Київметробуд» обліковувався податковий борг у сумі 826 616, 31 грн.

За вказаних обставин, суд першої інстанції визнав, що ПАТ «Київспецтранс» правомірно відхилено тендерну пропозицію АТ «Київметробуд», з огляду на наявність податкового боргу.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до абзацу першого ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу другого ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до Додатку 2 до Тендерної документації встановлено кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження, а згідно пп. б п.1.1 Розділу 3 Тендерної документації, статус та повноваження особи учасника на підписання документів тендерної пропозиції та договору за результатами торгів підтверджується наступними документами та інформацією:

- довідка щодо особи (осіб), уповноваженої (их) на підписання документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю;

- для учасників-юридичних осіб - у разі підписання керівником організації-учасника - протокол засновників про призначення директора, президента, голови правління тощо, наказ про призначення керівника або виписка (витяг) із зазначених документів;

- учасників-юридичних осіб - у разі підписання іншою особою - доручення (довіреність) керівника учасника та документальне підтвердження статусу та повноважень особи, яка видала доручення (довіреність), щодо видачі доручення (довіреності)) (протокол зборів засновників про призначення директора, президента, голови правління тощо, наказ про призначення керівника або виписка (витяг) із зазначених документів);

- довідка у довільній формі про відсутність/наявність статутних обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої тендерної пропозиції (для учасників-юридичних осіб).

Виходячи з наведених приписів закону, положень Тендерної документації замовника та наявних у справі документів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ПАТ «Київспецтранс» правомірно встановив невідповідність вимогам пп.5 п.1.1 Розділу 3 Тендерної документації наданого позивачем статуту при відсутності на ньому відмітки державного реєстратора.

Крім того, ПАТ «Київспецтранс» правомірно відхилено наданий опис з кодом, як такий, що не відповідав вимогам пп.5 п.1.1 Розділу 3 Тендерної документації, оскільки він не є описом здійсненим при реєстрації статуту, а код доступу не надавав доступу до статуту АТ «Київметробуд».

За висновками суду першої інстанції:

- оскільки вищезгадані статут та опис з кодом не відносились до документів, які підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, ПАТ «Київспецтранс» не порушувались вимоги ч.16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- надавши вимогу про усунення невідповідностей ТОВ «Будмонтажсервіс І», замовник не порушив вимог ч.16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципу недискримінації, оскільки виявлені недоліки стосувалися документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме, встановленими у Додатку 2 до Тендерної документації;

- позивачем не доведено належними, допустимими і вірогідними доказами наявність у Тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації ознак дискримінації учасників під час кваліфікаційного відбору та розгляді тендерних пропозицій.

За обставин правомірності прийнятого відповідачем рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, судом відмовлено, також, і у задоволенні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення ПАТ «Київспецтранс» про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Будівельне управління механізації» в межах процедури закупівлі №UА-2020-11-16- 006182-с, оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій від 26.01.2021 та повідомленням про намір укласти договір від 26.01.2021, з огляду на те, що позивачем не доведено, що його пропозиція була б найбільш економічно вигідна.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до встановлених під час розгляду справи обставин справи, спір між сторонами виник у відношенні проведеної процедури закупівлі, відповідно до оголошення ПАТ «Київспецтранс» опублікованого 16.11.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11 16-006182-с на закупівлю робіт: «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000- «Будівельні роботи та поточний ремонт»), код класифікатора предмета закупівлі: ДК 021:2015- 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт CPV: 45000000-7.

Як на те посилається позивач в апеляційній скарзі, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 37 Закону, оскільки в ньому не зазначено всі кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону, а також мінімальні допустимі значення за кожним установленим кваліфікаційним критерієм.

В силу положень ч. 1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

відкриті торги;

торги з обмеженою участю;

конкурентний діалог.

Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11 16-006182-с в роздрукованому вигляді залучене до матеріалів справи (а.с. 207 том 2) та підтверджує обрання замовником процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів, відповідно посилання позивача на невідповідність оголошення п. 6 ч. 1 ст. 37 Закону підлягають відхиленню, оскільки зазначені приписи закону стосуються процедури торгів з обмеженою участю, а не відкритих торгів.

Умови застосування відкритих торгів передбачені ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з положеннями якої:

- відкриті торги є основною процедурою закупівлі (ч. 1);

- під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ч. 2);

- строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель; у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення (ч. 3).

Наведені положення частини третьої ст.20 Закону підтверджують можливість оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої ст.10 закону, відповідно доводи позивача про вказану характеристику лише для процедури проведення торгів з обмеженою участю є помилковими.

Інформування про проведення відкритих торгів регламентовано ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», що спростовує твердження апелянта про неправомірність даної закупівлі на стадії оприлюднення оголошення, приписи ст. ст.37, 38 Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовуються у спорі, що розглядається.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами розгляду тендерних пропозицій, замовником прийнято рішення про допущення до аукціону наступних учасників: ТОВ «Будівельне управління механізації» та ТОВ «Промінь Буд Сервіс».

Пропозиції інших учасників - ТОВ «Будмонтажсервіс 1» та АТ «Київметробуд», були відхилені з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- ТОВ «Будмонтажсервіс 1» не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- АТ «Київметробуд» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також, відносно учасника процедури закупівлі наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 Закону.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-11-16-006182-с від 22.01.2021 ТОВ «Будівельне управління механізації» визначено переможцем процедури закупівлі робіт UA-2020-11-1 006182-с «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області» (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи поточний ремонт»).

Підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача стала, зокрема, перевірена інформація, яка є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, на предмет наявності/відсутності підстав, передбачених ст. 17 Закону для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Під час розгляду справи позивачем не спростовано факту підтвердженої інформації про наявність податкового боргу товариства, при цьому посилання апелянта на те, що замовник неправомірно встановив зазначені обставини та незаконно відхилив пропозицію АТ «Київметробуд», коли скористався непередбаченими законом та тендерною документацією шляхами перевірки наявності у АТ «Київметробуд» заборгованості зі сплати податків,

відхиляються апеляційним господарським судом, як безпідставні з огляду на наступне.

Так, статтею 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» є наявність підстав, встановлених частиною першою ст. 17 Закону.

Своєю чергою стаття 17 Закону «Про публічні закупівлі» визначає підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

За змістом п. 13 частини першої статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

За результатами перевірки замовником було встановлено, що відносно АТ «Київметробуд» на сайті Державної фіскальної служби України (http://sfs.gov.ua/businesspartner) міститься інформація про наявність податкового боргу: «Станом на 14.01.2021 платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника»; при цьому Реєстр заяв про розстрочення, відстрочення грошового зобов`язання чи податкового боргу (http//cabinet.tax.ua/registers/vidstr-appl) не містить відносно АТ «Київметробуд» інформації щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості.

Крім того, відповідачем до матеріалів справи додано листи Державної податкової служби України № 7589/6/99-00-13-02-06 від 05.04.2021 та №6/26-15-13-03-10, з яких вбачається, що станом на 14.01.2021 та 16.01.2021 у АТ «Київметробуд» обліковувався податковий борг у сумі 826 616, 31 грн.

Позивач в апеляційній скарзі, посилаючись на листи Мінекономрозвитку (№ 3304-04/2361-06 від 16.01.2020) та Державної податкової служби (№ 4158/5/99-00-02-10-02-16 від 24.12.2019) стверджує, що інформація сервісу сайту Державної фіскальної служби України (http://sfs.gov.ua/businesspartner), яким скористався замовник для визначення підстави відхилення тендерної пропозиції позивача, не відноситься до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах/судових реєстрах, доступ до яких є вільним.

Натомість, вказана інформація була додатково перевірена відповідачем 16.01.2021 також і на сайті http://tax.gov.ua/businesspartner, на якому розміщені аналогічні відомості, на підтвердження чого до справи залучено скрін-шот екрану з поміткою дати 16.01.2021 (арк. спр. 7 том 3), дані сайтів містили одну і ту ж інформацію і в даному випадку зазначене обумовлено тим, що Постановою КМУ від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» розпочато реорганізацію ДФС шляхом поділу на Державну податкову та Державну митну служби як окремих центральних органів виконавчої влади.

Зокрема, на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України https://me.gov.ua/ (Головна/Публічні закупівлі/Консультації з питань закупівель/Узагальнені відповіді) окрім листа № 3304-04/2361-06 від 16.01.2020, розміщено також і лист від 17.01.2019 року № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», згідно з яким Державна фіскальна служба України надала інформацію щодо відкритих державних реєстрів листом від 03.12.2018 року № 22575/5/99-99-09-07-01-16, зокрема про те, що інформація щодо заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) міститься на сайтах: data.gov.ua - єдиний державний веб-портал відкритих даних; tax.gov.ua - офіційний портал ДПС, а також sfs.gov.ua - сайт ДФС.

Такими, що ґрунтуються на хибному тлумаченні положень закону є наведені в апеляційній скарзі висновки апелянта, що інформація про наявність або відсутність в учасника закупівлі заборгованості зі сплати податків та зборів (обов`язкових платежів) може бути документально перевірена та підтверджена виключно після визначення переможця процедури закупівлі.

В силу положень ч. 3 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Таким чином, на учасника (а не лише переможця) процедури закупівлі покладено обов`язок підтвердити відсутність підстав передбачених, зокрема п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону.

В свою чергу, приписи закону про надання саме переможцем процедури закупівлі відповідних документів, в тому числі довідки про відсутність заборгованості стосуються можливості замовника встановити спосіб документального підтвердження для переможця, тоді як замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо: заборгованості у нього зі сплати податків; його кінцевого бенефіціарного власника; банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель; відповідно не вимагає в учасника закупівлі документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тобто, вказана інформація у відношенні учасників може бути перевірена замовником як те передбачено ч. 5 ст. 17 Закону, зокрема:

замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Не приймаються судом і доводи позивача, що ним формально дотримано вимоги тендерної документації, зокрема надано опис з кодом доступу та копію статуту товариства, а помилкове надання опису з кодом, який не надавав доступу до статуту не позбавляє обов`язку замовника проінформувати позивача про наявність невідповідностей у інформації та документах та надати згідно порядку, визначеного ч. 16 ст. 29 Закону вимогу про усунення порушень шляхом дозавантаження належного опису з кодом доступу до примірника статуту.

Згідно положень ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Зазначені положення закону, в частині можливості надати учаснику 24 години на усунення невідповідностей спрямовані на ті випадки, коли учасник під час підготовки пропозиції допустив помилку в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Натомість, якщо пропозиція учасника містить інформацію чи документ, виправлення якого за Законом не дозволяється, у замовника відсутня необхідність додатково надавати час на усунення невідповідностей.

Враховуючи наведене нормативне регулювання на рівні закону, судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що ПАТ «Київспецтранс» не порушено вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вимоги про надання статуту та опису з кодом не відносились до документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений статтею 31 Закону.

Отже, у разі якщо під час розгляду виявлено виключно невідповідності, визначені частиною шістнадцятою статті 29 Закону, замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Водночас у разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція підлягає відхиленню згідно відповідних підстав, визначених у статті 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Таким чином, наданням вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «Будмонтажсервіс І» замовник не порушив вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципу недискримінації, оскільки виявлені недоліки стосувалися документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме, встановленими у Додатку 2 до Тендерної документації.

В апеляційній скарзі позивача не доведено належними, допустимими доказами наявність у Тендерній документації відповідача вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників під час кваліфікаційного відбору та розгляді тендерних пропозицій, що за обставин необґрунтованості заявлених позовних вимог є підставою для залишення без змін прийнятого у справі судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції про відмову в позові, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.

Виходячи з правил ч. 4 ст. 11 ГПК України, апеляційний суд застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Київметробуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 у справі № 910/2053/21.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київметробуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 у справі №910/2053/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2021 у справі №910/2053/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Київметробуд».

4. Матеріали справи №910/2053/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 10.01.2022 після виходу суддів колегії з відпустки.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська