ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"16" грудня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2850/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремонтно-будівельний трест ЧМП» (65001, м. Одеса, вул. Дворянська, буд. 8, прим. 9, ) до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (01135, м. Київ, просп. Перемоги, буд. 14, ) в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, площа Митна, буд. 1, )

про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17

Представники:

Від позивача - Баранек О.В. (ордер від 10.11.2021 серія ВЕ № 1004635), Моргун Н.В. (ордер від 09.11.2021 серія ВЕ № 1033061);

Від відповідача - Орєшкова Н.В. (в порядку самопредставництва юридичної особи).

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремонтно-будівельний трест ЧМП» (далі - Позивач, ТОВ «РБТ ЧМП») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Одеського морського порту) (далі - Відповідач, ДП «АМПУ») про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 в редакції позивача.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.09.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 18.10.2021.

Судове засідання призначене ухвалою суду від 27.09.2021 на 18.10.2021 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Шаратова Ю.А. на самоізоляції, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 02.11.2021 підготовче засідання призначено на 10.11.2011.

Протокольною ухвалою від 10.11.2021 підготовче засідання відкладено на 19.11.2021.

Протокольною ухвалою від 19.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.11.2021.

У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 25.11.2021 до 02.12.2021, від 02.12.2021 до 06.12.2021, від 06.12.2021 до 14.12.2021, від 14.12.2021 до 16.12.2021.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Позовні вимоги із посиланням на частину першу, пункт 6 частини другої статті 651, статтю 652, частини першу, третю статті 875, частину першу, другу статті 877 Цивільного кодексу України, частину другу статті 20, частину третю статті 180, статтю 188, частину першу статті 318 Господарського кодексу України, пункт 11 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, пункти 3, 2, 6, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 30, 47, 53, 112, 117, 118 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункт 3.15, підпункти 6.3.1, 6.3.2 пункту 6.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» прийнятого з наданням чинності наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, пункти 4.4, 4.5, підпункт 5.1.1 пункту 5.1 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2016 № 115, обґрунтуванні наявністю істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17, що є підставою для його зміни за рішенням суду.

Позивач наголошує, що згідно із умовами пунктів 1.1, 8.1, 10.2, 11.4, 11.5 Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17, він як підрядник повинен виконувати передбачені ним роботи відповідно до проектної документації, обов`язок з надання якої покладений на замовника (відповідача).

Позивач вказує на те, що рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 у справі № 916/1937/20, за позовом ДП «АМПУ» до ТОВ «РБТ ЧМП» про стягнення штрафних санкцій, встановлено, що під час здійснення підрядником робіт за Договором від 24.07.2017 виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації. У наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, а відтак, саме через недосконалість наданої замовником проектної документації сталась неочікувана затримка виконання робіт. Було розроблено оновлений розділ проектної документації «Організація будівництва» за проектом «Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту», яким враховано уточнену технологію виконання робіт та оновлений ПОБ надано на державну експертизу до ДП «Укрдержбудекспертиза», за результатом якої отримано експертну оцінку від 14.08.2019 № 00-0903-19/ЕО/КД, в якій визначена тривалість будівництва, яка з урахуванням змінених проектних рішень становить 27 місяців за першим пусковим комплексом.

Також, Позивач звертає увагу на те, що у рішенні Господарського суду Одеської області від 02.11.2020 і у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 у справі № 916/1937/20 суди дійшли висновку про те, що ДП «АМПУ» в особі ОФ ДП «АМПУ» визначивши в Тендерній документації із закупівлі робіт -"Будівельні роботи та поточний ремонт" за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою: Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) підставу для проектування як необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті, у зв`язку із неможливістю їх попереднього виявлення, погодив неможливість виконання підрядником робіт у встановлені строки з огляду на необхідність коригування проектної документації.

При цьому, судом апеляційної інстанції також встановлено, що в подальшому ДП «АМПУ» отримало експертний звіт від 18.12.2020 за результатами якого експертна установа надала оцінку висновкам, зробленим проектною організацією в проектній документації: враховуючи дані, наведені в проекті організації будівництва, та виходячи із оптимальної послідовності будівництва пускових комплексів загальна тривалість будівництва складе 60,0 місяців в т. ч. по пускових комплексах: ПК1 - загальна тривалість будівництва - 27,0 місяців; ПК2 - загальна тривалість будівництва - 31,0 місяць; ПК3 - загальна тривалість будівництва - 2,0 місяці.

Окрім того, Позивач зазначає, що 04.06.2019 між ДП «Адміністрація морських портів України» (Замовник) та ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ» (Підрядник) укладений договір № 2588-В-ОДФ-19, відповідно до пункту 1.1 якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання виконати «Будівельні роботи та поточний ремонт» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи «Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування)».

Позивач вказує на те, що ДП «АМПУ» в листі від 16.08.2021 № 2212/19-06-01/Вих повідомило, що в ході виконання робіт по незалежним від сторін-учасників будівельного процесу об`єктивним обставинам виникла необхідність уточнення технологій будівельного виробництва та зміни окремих обсягів робіт, які не могли бути враховані у затвердженому проекті у зв`язку з неможливістю їх попереднього виявлення. Для відображення змін технологій виконання окремих етапів будівельних робіт та деяких обсягів прихованих робіт, які не були передбачені затвердженим проектом з причин неможливості їх попереднього виявлення, проектна документація відкоригована. Відкоригована проектна документація пройшла будівельну експертизу (експертний звіт ДП «Укрдержбудекспертиза» від 18.12.2020 р. № 00-0384-20/ПБ) та затверджена Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 10.08.2021 № 166/10.

Отже, як наголошує Позивач, в процесі виконання робіт за Договором підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 в проектній документації виявлені недоліки, що не були виявлені на етапі тендерної пропозиції і складання договірної ціни, а позивач (генпідрядник) не є виконавцем вказаної проектно-кошторисної документації, і не може відповідати за такі недоліки та за наслідки, ними спричинені.

ТОВ «РБТ ЧМП», із посиланням на правову позицію викладену в постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 910/12154/16, від 17.04.2018 у справі № 927/763/17, зазначає про наявність у даному випадку усіх чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Позивач зазначає, що в момент укладення Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане. Адже сторони, укладаючи цей договір на певних умовах, розраховували на повне та своєчасне виконання його умов кожною зі сторін, що прямо слідує з вимог чинного законодавства. А підрядник, в свою чергу, подаючи тендерну пропозицію та закладаючи в неї певну, прийнятну для нього ціну, виходив з того, що погоджений об`єм робіт буде виконаний протягом 820 календарних днів.

В момент укладення Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 сторони виходили з того, що розроблений проект, затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 № 688-р, на підставі якого здійснювалось будівництво, відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБП, СНІП тощо).

В той же час, жодна зі сторін договору не могла передбачити, що строк виконання робіт значно збільшиться та, відповідно, збільшиться й вартість робіт, у зв`язку з обставинами, які жодна із сторін не могла передбачити при його підписанні. Адже під час здійснення підрядником робіт виявилось, що: фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації; у наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, а відтак саме через недосконалість наданої замовником проектної документації сталась неочікувана затримка виконання робіт; замовник погодив неможливість виконання підрядником робіт у встановлені строки з огляду на необхідність коригування проектної документації.

Позивач наголошує, що зміна обставин зумовлена причинами, які він, як заінтересована сторона, не міг усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися. Зокрема, ТОВ «РБТ ЧМП» не могло прискорити процес будівництва, адже як підрядник повинно було виконувати всі роботи на об`єкті відповідно до проектної документації, розроблення та надання якої умовами Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 покладено саме на Відповідача.

ТОВ «РБТ ЧМП» зазначає, що подальше виконання, без внесення відповідних змін, порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить його як заінтересовану сторону того, на що воно розраховувало при укладенні договору. Зокрема, внаслідок такого виконання йому буде завдано збитків, оскільки вартість робіт станом на дату звернення з позовом до суду збільшилась, порівняно з вартістю робіт, погодженою в договорі. При цьому, такий результат не може охоплюватися поняттям комерційного ризику сторони, яка взяла на себе зобов`язання за укладеним договором, оскільки причина перебуває за межами звичайних обставин, при яких виконується договір.

Позивач наголошує, що із суті Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе саме він, як заінтересована сторона. При цьому зазначає, що ризик зміни цих обставин несе саме ДП «АМПУ», адже саме воно є відповідальною особою за розробку та надання проектної документації. А саме, недоліки проектної документації зумовили збільшення строків і вартості будівництва та, відповідно, необхідність внесення змін до договору.

ТОВ «РБТ ЧМП» зазначає про наявність підстав встановлених частиною четвертою статті 652 Цивільного кодексу України, що свідчать про винятковість цього випадку та є необхідними для зміни договору за рішенням суду. Зокрема, за твердженням Позивача, розірвання договору потягне для сторін шкоду, яка значно перевищить затрати, необхідні для його виконання на умовах про зміну яких він просить суд.

Позивач вказує на трудомісткий, специфічний, дороговартісний процес початку будівництва, наявність вже розгорнутої виробничої бази і техніки, яка дозволяє швидко виконати роботи, і, як наслідок, відсутність необхідності додаткових витрат сторін для залучення, мобілізації і перебазування до місця виконання робіт спеціальної техніки та плавзасобів, буксирування, розробку системи бункерування плавзасобів.

ТОВ «РБТ ЧМП» вказує на відсутність необхідності додаткових фінансових і тимчасових витрат сторін на підготовку виробничого процесу, переміщення будівельної техніки, а також на можливість оптимізації часу на демобілізаційні та мобілізаційні роботи, тісний взаємозв`язок будівництва на 1-му та 2-му пускових комплексах, що дозволить проведення непередбачуваних робіт.

Також, Позивач зазначає, що ним заплановані, заавансовані та законтрактовані поставки товарів та послуг, ресурсів та обладнання, зокрема, на такі дороговартісні матеріали як швартові тумби, відбійні, труба 1020*1, сипучі матеріали (пісок, щебінь), плитка ФЗМ тощо. А відтак, при розірванні Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 ТОВ «РБТ ЧМП» понесе збитки, зокрема, у вигляді штрафних санкцій з боку контрагентів, що суттєво негативно вплине на його господарську діяльність.

Позивач зазначає, що відповідно до Експертного звіту (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою: м. Одеса, Приморський район, площа Митна, 1/2» (Коригування) ДП «Укрдержбудекспертиза» від 18.12.2020 № 00-0384-20/ПБ, загальна кошторисна вартість реконструкції в поточних цінах станом на 17.12.2020 року складає 1 295 259 781,00 грн. При цьому, вартість робіт згідно інвесторського кошторису складає 1 279 495 840,99 грн., і ця сума повинна бути затверджена як нова та дійсна договірна ціна договору.

ТОВ «РБТ ЧМП» зазначає, що у зв`язку з наявністю істотної зміни обставин що сталася після укладання Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17, на підставі положень статті 652 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, листом від 10.09.2021 № 95-10/0921 направило до Одеської філії ДП «АМПУ» проект додаткової угоди до вказаного договору. Однак, листом від 15.09.2021 № 2433/19-06-01/Вих ДП «АМПУ» відмовило у внесенні змін до договору.

У Відповіді на відзив від 08.11.2021 (вхід. від 10.11.2021 № 30139/21) Позивач вказує на те, що відповідно до пункту 1.6 Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 його істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених чинним законодавством України. А відтак, укладаючи цей договір, його сторони погодили можливість внесення змін до його істотних умов у випадках, передбачених законодавством.

Також, ТОВ «РБТ ЧМП» зазначає, що положення Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (в редакції, яка була чинною на момент укладення договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.02.2017), Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), що затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, якими сторони керувалися під час укладення договору, та положення договору, передбачають випадки внесення змін до договору, зокрема, у випадках коли замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; при виявленні в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва; суттєвих розходжень фактичних і проектних умов будівництва, передбачити які при узгодженні ціни Підрядник не міг; врахування інфляційних факторів.

Позивач наголошує на тому, що, у даному випадку, розірвання Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 суперечить суспільним інтересам та потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує витрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

При цьому, ТОВ «РБТ ЧМП» зазначає, що виконання робіт з реконструкції причалу № 7 Одеського морського порту є складним процесом, аналогів за складністю якого не існує на теренах сучасної України. Процес виконання робіт передбачає залучення значної кількості висококваліфікованих спеціалістів, техніки та матеріально-технічної бази, а також поставки обладнання та матеріалів, виготовлених за індивідуально розробленими кресленнями й проектами. Даний процес вимагає ретельного та завчасного планування.

Позивач вказує, що на даний момент ним залучена значна кількість працівників та субпідрядних організацій, спеціалісти яких мають необхідні досвід та знання у сфері будівництва та реконструкції гідротехнічних споруд. Припинення робіт за договором фатально вплине на працевлаштування вказаних працівників, та як наслідок, скорочення штатів, зменшення заробітних плат та відрахувань податків й обов`язкових платежів, а для підприємства фінансові втрати в зв`язку з зазначеним.

Також ТОВ «РБТ ЧМП» укладено договори оренди та надання послуг різноманітною технікою та обладнанням, мобілізація якої передбачала складний та дорогий технологічний процес. Згідно із цими договорами, залучення техніки та обладнання розраховано на період виконання всього об`єму робіт за Договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017.

Крім того, Позивач зазначає, що ним укладено низку угод на поставки матеріалів та обладнання з контрагентами, перераховано аванси та оплати. Значна кількість матеріалів, які необхідні для виконання робіт в майбутньому, на даний момент поставлено та готове до використання. Серед матеріалів, на постачання яких укладено контракти наявні швартові тумби, відбійні улаштування, палі, сипучі матеріали, закладні деталі та інше, що мають індивідуальні особливості та призначені саме для вказаного об`єкту.

Отже, у разі припинення виконання робіт з реконструкції причалу № 7 Одеського морського порту, ТОВ «РБТ ЧМП» понесе збитки, які в майбутньому змушене буде в судовому порядку стягнути з ДП «АМПУ».

Окрім того, Позивач зазначає, що зупинення робіт за договором, консервація об`єкту і подальше відновлення та виконання робіт потягне шкоду й для ДП «АМПУ», а саме, у вигляді упущеної вигоди, яку воно може отримати у разі найшвидшого завершення робіт з реконструкції причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту та введення об`єкту в експлуатацію.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні.

У Відзиві на позовну заяву від 13.10.2021 (вхід. від 18.10.2021 № 27273/21) Відповідач, із посиланням на статті 631, 632, частину першу статті 651, статті 843, 844, 875, частину першу статті 877, статтю 878 Цивільного кодексу України, частину третю статті 180 Господарського кодексу України, зазначає про відсутність у нього як у замовника будівництва законодавчо встановленого обов`язку підписувати зміни до договору в частині збільшення ціни, зміни переліку та обсягу робіт.

При цьому, Відповідач посилається на пункт 3 частини першої статті 3, частини другу, третю статті 6, статтю 627 Цивільного кодексу України, частину третю статті 179, частину першу статті 187 Господарського кодексу України, а також на висновок викладений у пункті 19 постанови Верховного Суду від 27.08.2019 у справі № 922/2743/18, згідно із яким свобода договору є загальною засадою цивільного законодавства, і ніхто не може бути зобов`язаний укласти договір без законодавчо встановлених підстав для цього.

ДП «АМПУ» визнає, що в ході виконання робіт за Договором підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 по незалежним від сторін-учасників будівельного процесу об`єктивним обставинам виникла необхідність уточнення технологій будівельного виробництва та зміни окремих обсягів робіт, які не могли бути враховані у затвердженому проекті у зв`язку з неможливістю їх попереднього виявлення.

Для відображення змін технологій виконання окремих етапів будівельних робіт та деяких обсягів прихованих робіт, які не були передбачені затвердженим проектом з причин неможливості їх попереднього виявлення, проектну документацію відкориговано. Відкоригована проектна документація пройшла будівельну експертизу (експертний звіт ДП «Укрдержбудекспертиза» від 18.12.2020 р. № 00-0384-20/ПБ) та затверджена Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 10.08.2021 № 166/10.

За основними техніко-економічними показниками відкоригованого проекту відбулись зміни технологічних рішень та, відповідно, частини обсягів робіт, що призвело до збільшення строків та вартості будівництва. І з метою завершення будівництва об`єкту виникли підстави для зміни строків, обсягів та вартості реконструкції причалу № 7 Одеського морського порту.

Проте, Відповідач вважає, що підрядник повинен закінчити вже розпочаті роботи на об`єкті реконструкції, які ведуться відповідно до запланованих технологічних процесів із залученням будівельних машин, механізмів та плавзасобів, у повному циклі будівельного виробництва на відповідному етапі (зворотна засипка причалу, виготовлення та занурення пальової основи, бетонування пробок паль та інші супутні роботи) в межах, визначених договором підряду обсягів та розміром договірної ціни поточного періоду.

А будівельні роботи із завершення 2-го пускового комплексу та виконання 3-го пускового комплексу реконструкції причалу № 7, що не увійшли до договірної ціни поточного періоду, будуть відокремлені в окремий завершальний комплекс робіт з реконструкції об`єкту, який Відповідач планує замовити за окремим підрядним договором, укладеним відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, ДП «АМПУ» зазначає, що таке зменшення обсягу робіт відповідає умовам пункту 1.4 Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17.

ДП «АМПУ» наголошує, що Договір підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 укладався за процедурою відкритих торгів визначеною Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. Зокрема, за цією процедурою було визначено й договірну ціну.

А, відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, що діяла на момент укладення договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених цією нормою.

Відповідач зазначає про відсутність підстав для змінення ціни договору в бік збільшення, що передбачені частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у діючий на момент укладання договору редакції).

При цьому, ДП «АМПУ» наголошує, що за будь-яких підстав, зміна договору може відбуватися лише та тільки із дотриманням діючих норм законодавства про державні закупівлі, що є спеціальними нормами права в сфері здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та які не дозволяють змінювати умови договору, за виключенням певних випадків.

Окрім того, ДП «АМПУ» вказує й на відсутність підстав для корегування договірної ціни передбачених пунктом 3.3 Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17.

Також, Відповідач, із посиланням на пункт 4.9, підпункти 6.2.3, 6.2.4, 6.2.10, 6.2.10.1, 6.2.10.2, 6.2.12 пункту 6.2, підпункти 6.3.1, 6.3.2, 6.3.2.1, 6.3.5 пункту 6.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» прийнятого з наданням чинності наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, зазначає, що ризики, пов`язані із проектною документацією, із своєчасним прорахунком всіх аспектів будівництва. враховуючи складність, особливість об`єкту будівництва, структуру та характер робіт, покладаються саме на підрядника та повинні бути ним враховані в ціні тендерної пропозиції та відповідно в договірній ціні. З огляду на це, ДП «АМПУ» не погоджується з доводом Позивача про те, що ризик зміни обставин несе саме замовник, як відповідальна особа за розробку та надання проектної документації.

ДП «АМПУ» посилається на висновки викладені у пунктах 8.32, 8.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 914/2649/17, згідно із якими, за частинами першою та другою статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Водночас за частиною четвертою статті 652 ЦК України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Відповідач стверджує, що Позивач як підрядник, маючи у своєму штаті висококваліфікованих спеціалістів в будівельній галузі та кошторисному нормуванні, знав та повинен був знати про можливі ризики будівництва, зокрема, усвідомлював наслідки змін проектних рішень, а тому, повинен був їх передбачити, прийняти до уваги та оцінити в момент надання тендерної пропозиції та укладання договору, а не легковажно їх ігнорувати/нехтувати. При цьому, зазначає, що ці обставини є комерційними ризиками суб`єктів господарювання, які на етапі участі в процедурі закупівлі та укладанні договору були прийняті на себе Позивачем, та за які не повинен відповідати замовник.

Окрім того, Відповідач зазначає, що значні зміни, в тому числі підвищення ціни за договором, істотно змінять співвідношення майнових інтересів сторін та позбавить вже ДП «АМПУ» того, на що воно розраховувало при укладенні договору.

З огляду на наведе, Відповідач зазначає про відсутність усіх чотирьох умов необхідних для зміни договору, передбачених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України.

У Запереченнях на відповідь на відзив від 19.11.2021 (вхід № 32384/21) ДП «АМПУ» зазначає, що Позивачем не наведені обґрунтовані і законні підстави для зміни предмету договору, договірної ціни в бік збільшення за рішенням суду без згоди замовника. У зв`язку з цим Відповідач вважає, що позов не підлягає задоволенню.

У Поясненнях від 16.12.2021 (вхід від 16.12.2021 № 33981/21) Відповідач без шкоди для раніше наведеної своєї позиції щодо незгоди із задоволенням позову, звертає увагу на те, що при формуванні нової договірної ціни у проекті додаткової угоди у розмірі 1 279 495 840,99 грн. Позивачем необґрунтовано та помилково включені до складу вартості робіт, що виконуються (підлягають виконанню), витрати на суму 23 260 129,55 грн., що не підлягають виконанню в межах договору підряду та є «витратами Замовника», а саме: 815 525,00 грн. - «Підготовка території будівництва» (глава 1 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва); 2 004 571,00 грн. - «Кошти на інші роботи та витрати» (глава 9 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва); 7 536 854,00 грн. - «Кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва»; 11 676 593,00 грн. - «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами»; 1 226 586,55 грн. - «Податок на додану вартість».

Крім того, неправомірно включені Позивачем до договірної ціни у проекті додаткової угоди роботи (витрати), виконання яких покладається на замовника, тобто є «витратами Замовника», та відповідно не підлягають виконанню в межах договору підряду, становлять 12 961 392,00 грн., а саме: 2 135 640,00 грн. - «Утримання служби замовника» (глава 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва); 10 825 752,00 грн. - «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд» (глава 12 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва).

А всього, роботи (витрати), виконання яких покладається на замовника, тобто є «витратами Замовника», та відповідно не підлягають виконанню за договором підряду, становлять суму у розмірі 36 221 521,55 грн. (23 260 129,55 + 12 961 392,00 = 36 221 521,55).

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача та Відповідача, суд

в с т а н о в и в :

24.07.2017 між Позивачем та Відповідачем укладено Договір підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 (далі - Договір від 24.07.2017). /т. І а.с. 56-149/.

Згідно із пунктами 1.1, 1.2 Договору від 24.07.2017 замовник (ДП «АМПУ») доручає, а підрядник (ТОВ «РБТ ЧМП») зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 4061510) Одеського морського порту, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплати ти такі роботи. Місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 65026, Одеська область, м. Одеса, Митна площа, 1/2, територія та акваторія морського порту Одеса.

У пункті 2.1 Договору від 24.07.2017 визначено, що строк виконання робіт - 820 календарних днів, який складається із строку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 320 календарних днів, за 2-м пусковим комплексом 440 календарних днів, за 3-м пусковим комплексом 60 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:

- надання фронту робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів:

- передачі затвердженої проектної документації (стадія "Проект"). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника;

- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

Відповідно до пункту 2.2 Договору від 24.07.2017 датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акту приймання - передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору.

Згідно із пунктами 3.1, 3.2 Договору від 24.07.2017 договірна ціна становить 787 557 000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 157 511 400,00 грн., разом договірна ціна цього договору становить 945 068 400,00 грн. з ПДВ. Договірна ціна визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» (зі змінами та доповненнями) та є динамічною договірною ціною. Динамічна договірна ціна складається з періодів. Період діє на протязі кожного кварталу поточного року (перший період діє до закінчення кварталу, у якому укладеним договір). Початок наступних періодів враховується з першого дня поточного кварталу поточного року. На протязі кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною динамічної договірної ціни і діє як незмінна до закінчення поточного періоду. По закінченні кожного періоду, коли динамічна договірна ціна діяла як незмінна, вартість і перелік залишків робіт уточнюється станом на початок наступного періоду, з подальшим встановленням незмінної ціни на термін до завершення наступного періоду. Встановлення незмінної договірної ціни кожен наступний період (після першого), не виходячи за межи загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього договору, визначається за погодженням між замовником та підрядником, обґрунтовується розрахунками та оформлюється шляхом складання протоколу за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками. Складання додаткової угоди не потребується (п. 3.2 договору).

Відповідно до пунктів 11.1, 11.7 Договору від 24.07.2017 початок робіт та закінчення робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання - передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи). замовник має право зупинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт та відповідно до п. 4.7 розділу 4 цього договору. Зупинення та поновлення робіт оформлюється підписами уповноважених представників замовника і підрядника у двосторонніх актах зупинення та поновлення робіт чи актами простоїв. Такий термін (затримки) не зараховується до загального строку виконання робіт.

Пунктами 16.1, 16.4 Договору від 24.07.2017 встановлено, що він набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками, погодження і затвердження в установленому порядку титулу будови об`єкту та затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані. Договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.

Розділом 20 Договору від 24.07.2017 визначені його додатки, які є його невід`ємною частиною, а саме: додаток № 1: Технічні вимоги; додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морською порту (додаток складається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»; додаток № 3: Календарний і рафік виконання робіт. Наведені додатки оформлені сторонами та підписані.

17.05.2018 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 1 до Договору від 24.07.2017, якою, у зв`язку зі зміною банківських реквізитів товариства, сторони дійшли згоди змінити розділ 21 договору - Місцезнаходження та банківські реквізити сторін, а саме банківські реквізити підрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремонтно-будівельний трест ЧМП». /т. І а.с. 150/.

31.12.2019 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 2 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 27.06.2020 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 151/.

13.01.2020 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду до Договору від 24.07.2017, якою внесено зміни в розділ 21 договору та викладено реквізити підрядника і замовника в новій редакції, а також викладено у новій редакції пункт 18.13, та доповнено розділ 4 договору пунктом 4.10. /т. І а.с. 152-153/.

25.06.2020 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 4 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 09.11.2020 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 154/.

09.11.2020 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 5 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 19.12.2020 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 155/.

18.12.2020 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 6 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 29.12.2020 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 156/.

28.12.2020 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 7 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 25.01.2021 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 157/.

22.01.2021 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 8 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 06.02.2021 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 158/.

05.02.2021 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» укладено додаткову угоду № 9 до Договору від 24.07.2017, якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: «Цей договір діє до 01.04.2023 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання». /т. І а.с. 159/.

Згідно із частиною першою, пунктами 1, 4 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частин першої, другої статті 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Згідно із частинами першою, другою статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

За приписами статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Згідно із частиною четвертою статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 у справі № 916/1937/20, за позовом ДП «АМПУ» до ТОВ «РБТ ЧМП» про стягнення штрафних санкцій, встановлені наступні обставини.

На виконання умов Договору від 24.07.2017 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» 19.01.2018 складено та підписано Акт про початок робіт за договором на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс, за яким сторони погодили підстави для початку робіт: надання підряднику затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 № 688-р проектної документації «Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту» (стадія «Проект») за актом від 04.10.2017; надання підряднику листом ОФ ДП «АМПУ» від 20.10.2017 № 19-08А-14/1690 дозволу № 008/10-17-ОД від 17.10.2017 Міністерства екології та природних ресурсів на проведення робіт на землях водного фонду; надання підряднику листом ОФ ДП «АМПУ» від 20.11.2017 № 19-08А-14/1781 дозволу № ІУ 18 від 10.11.2017 Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт; надання підряднику фронту робіт - ділянки причалу № 7, 11 для виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту (пусковий комплекс № 1) за актом від 21.11.2017. При цьому вказаним актом сторони визначили, що датою початку робіт за пусковим комплексом № 1 по договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., враховуючі п. 2.1 договору, вважається дата підписання даного акту.

В подальшому, 02.05.2019 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» на підставі пункту 11.7 договору складено та підписано акт про зупинення робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс з огляду на неможливість виконати занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів. Датою зупинення робіт за пусковим комплексом № 1 по договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017, враховуючи пункт 11.7 договору, вважається дата підписання даного акту.

21.05.2019 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» з огляду на відновлення можливості виконання робіт за 1-м пусковим комплексом на підставі п. 11.7 договору складено та підписано акт про поновлення робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс.

31.12.2019 між ДП «АМПУ» та ТОВ «РБТ ЧМП» складено та підписано Акт про вимушені простої при виконанні робіт за договором на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, із якого вбачається, що останній складено на підставі сертифікатів про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): № 4800-19-0376 (вих. № 1150/07 від 28.12.2019), № 4800-19-0377 (вих. №1151/07 від 28.12.2019), № 4800-19-0378 (вих. № 1152/07 від 28.12.2019), виданих регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області, що засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): несприятливі метеорологічні умови: за період лютий 2018 - квітень 2018 - 42 календарних дні; за період січень 2019 - 15 календарних дні, за період лютий 2019 - 13 календарних дні; загалом за період лютий 2018 - лютий 2019 несприятливі метеорологічні умови становлять 70 календарних днів.

Також, рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2020 у справі № 916/1937/20 встановлено, що під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації. Зокрема, при зануренні паль екрануючого ряду (кордонного ряду підкранової колії) лише безпосередньо в процесі виконання робіт, з`ясувалось, що в існуючі ґрунти, занурювач MS-100 занурює палю всього на 5-6 м й паля залишається нестійкою, однак і подальше добивання палі дизельмолотом не дозволило занурити палі до потрібної відмітки рівня кондуктора, тому виникла необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по виконанню робіт - застосуванням більш потужного нового обладнання - дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм та заглиблення 2/3 палі до відмітки рівня кондуктора, подальше її нарощування в вертикальному положенні безпосередньо в акваторії на місці занурення. Також при зануренні шпунтового лицьового ряду з шпунта PU-32 виявилося, що значна різниця відміток голів занурених паль свідчить про наявність в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань, таким чином через значну висоту занурених паль та можливості їх падіння (без кондуктора паля залишається нестійкою), виключалася можливість перестановки кондуктора на наступну захватку, зважаючи на що з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по зануренню паль із застосуванням потужнішого обладнання дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм.

Крім того, при виконанні робіт по зануренню паль 1020x12 тилової підкранової колії та розвантажувальної плити з`ясувалося неможливим занурення паль до проектних відміток, у зв`язку з тим, що в основі старого причалу знаходилися уламки залізобетонних конструкцій, кам`яне накидання, старі товстостінні металеві конструкції і т.д., з огляду на що було прийнято рішення вибурювати в тілі існуючого причалу буровою установкою Bauer, лідерні свердловини для проходження техногенного шару основи старого причалу, до відміток -24 і -14 м за допомогою обсадних труб з подальшим їх вилученням і подальшим зануренням віброзанурювачем MS -100 з добиванням дизельмолотом Delmag 62-22 з енергією удару 300 кН/м.

Під час установки ґрунтових анкерів довжиною 46 м 0103 мм в важких ґрунтах з`ясувалося, що ділянка тіла старого причалу складається з уламків старих залізобетонних конструкцій, металевих конструкцій, кам`яною накидкою великого розміру, у зв`язку з чим фактична технологія влаштування ґрунтових анкерів була змінена, ділянку старого причалу довелося проходити ошипованими коронками з твердого сплаву 103 мм, призначеними для армованого бетону, скального ґрунту, з наступним витяганням та демонтажем бурової штанги, заміною на коронку, яка призначена для доломіту, граніту, твердих глин і повторного проходження ділянки L = 15-18 м, що призвело до збільшення нормативного часу роботи бурової установки (298,11 м/годин) на час, необхідний на виконання робіт з повторного проходці свердловини -99,37 м/годин, що призвело до збільшення загального часу виконання робіт.

Отже, у наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, а відтак саме через недосконалість наданої замовником проектної документації сталась неочікувана затримка виконання робіт.

Окрім того, рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2020 у справі № 916/1937/20 встановлено, що було розроблено оновлений розділ проектної документації «Організація будівництва» за проектом «Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту», яким враховано уточнену технологію виконання робіт та оновлений ПОБ надано на державну експертизу до ДП «Укрдержбудекспертиза», за результатом якої отримано експертну оцінку від 14.08.2019 № 00-0903-19/ЕО/КД, в якій визначена тривалість будівництва, яка з урахуванням змінених проектних рішень становить 27 місяців за першим пусковим комплексом.

Під час розгляду цієї справи, № 916/2850/21, судом встановлено, що ДП «АМПУ» в листі від 16.08.2021 № 2212/19-06-01/Вих повідомило ТОВ «РБТ ЧМП» про те, що в ході виконання робіт по незалежним від сторін-учасників будівельного процесу об`єктивним обставинам виникла необхідність уточнення технологій будівельного виробництва та зміни окремих обсягів робіт, які не могли бути враховані у затвердженому проекті у зв`язку з неможливістю їх попереднього виявлення. Для відображення змін технологій виконання окремих етапів будівельних робіт та деяких обсягів прихованих робіт, які не були передбачені затвердженим проектом з причин неможливості їх попереднього виявлення, проектна документація відкоригована. Відкоригована проектна документація пройшла будівельну експертизу (експертний звіт ДП «Укрдержбудекспертиза» від 18.12.2020 р. № 00-0384-20/ПБ) та затверджена Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 10.08.2021 № 166/10.

Як випливає зі змісту Експертного звіту (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою: м. Одеса, Приморський район, площа Митна, 1/2» (Коригування) ДП «Укрдержбудекспертиза» від 18.12.2020 № 00-0384-20/ПБ, нова загальна кошторисна вартість реконструкції в поточних цінах станом на 17.12.2020 року складає 1 295 259 781,00 грн. /т. І а.с. 183-192/.

ТОВ «РБТ ЧМП» у зв`язку з наявністю істотної зміни обставин що сталася після укладання Договору від 24.07.2017, на підставі положень статті 652 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, листом від 10.09.2021 № 95-10/0921 направило до Одеської філії ДП «АМПУ» проект додаткової угоди до вказаного договору.

Листом від 15.09.2021 № 2433/19-06-01/Вих ДП «АМПУ» відмовило у внесенні змін до Договору від 24.07.2017.

Відповідно до частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Договором від 24.07.2017 визначені наступні випадки зміни його умов.

Згідно із пунктами 3.3, 3.5 Договору від 24.07.2017 договірна ціна підлягає коригуванню та може бути уточнена й змінена протягом всього процесу будівництва на весь обсяг робіт не виходячи за межи загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього договору, у випадках, передбачених ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме:

а) уточнення динамічної договірної ціни на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення у «Довідці про вартість виконаних робіт» (за формою Ф-КБ-3) і «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (за формою Ф-КБ-2в);

б) якщо замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт (додаткових робі тощо) та вартісних показників;

в) при виявленні в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва;

г) якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва»);

д) у разі зміни законодавства з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт (п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва»);

е) врахування інфляційних факторів;

ж) прийняття нових законодавчих актів, що впливають на вартість робіт;

з) суттєвих розходжень фактичних і проектних умов будівництва, передбачити які при узгодженні ціни підрядник не міг.

Договірна ціна може бути змінена у випадках, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зі складанням додаткової угоди.

Відповідно до пунктів 15.1, 17.1 Договору від 24.07.2017 зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю Сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього Договору, які є його невід`ємною частиною. Умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель. В тому числі замовник має право зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків та/або виробничої потреби замовника. Зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.

Пунктом 1.6 Договору від 24.07.2017 передбачено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Отже, сторони Договору від 24.07.2017 досягли згоди щодо можливості зміни його умов у випадках передбачених законодавством.

Частиною першою статті 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Частиною четвертою статті 652 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Суд враховує висновки викладені у пунктах 8.32, 8.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 914/2649/17, згідно із якими, за частинами першою та другою статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Водночас за частиною четвертою статті 652 ЦК України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Також суд враховує висновки викладені у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 910/12154/16, від 17.04.2018 у справі № 927/763/17, від 19.12.2019 № 910/5573/19, про те, що закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин. Відсутність хоча б однієї з умов тягне за собою відмову у задоволенні позову у зв`язку з недоведеністю таких позовних вимог.

Щодо умови про те, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане.

В момент укладення Договору від 24.07.2017 сторони виходили з того, що розроблений проект, затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 № 688-р, на підставі якого здійснювалось будівництво, відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБП, СНІП тощо).

Тобто, сторони, зокрема, Позивач як підрядник, під час формування ціни договору керувались наявними на той час проектними рішеннями та планували свою діяльність з розрахунку певного обсягу робіт, що належить виконати. При цьому виходили з того, що суттєва зміна проектної документації не відбудеться.

Жодна зі сторін договору не могла передбачити, що строк виконання робіт значно збільшиться та, відповідно, збільшиться й вартість робіт, у зв`язку з обставинами, які жодна із сторін не могла передбачити при його підписанні. Адже під час здійснення підрядником робіт виявилось, що: фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації; у наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, а відтак саме через недосконалість наданої замовником проектної документації сталась неочікувана затримка виконання робіт; замовник погодив неможливість виконання підрядником робіт у встановлені строки з огляду на необхідність коригування проектної документації.

Отже, якби Позивач міг передбачити, що у зв`язку із суттєвою зміною проектної документації внаслідок об`єктивних незалежних від сторін причин, йому буде запропоновано виконати менший обсяг робіт ніж первинно це було заплановано, і відповідно з меншою сумою прибутку, та при цьому із незмінними витратами, понесеними ним для розгортання виробничої бази, він би не уклав цей договір або ж уклав його на інших умовах.

Щодо умови про те, що зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися.

Суд не приймає довід Відповідача про те, що відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ризики, пов`язані із проектною документацією, із своєчасним прорахунком всіх аспектів будівництва. враховуючи складність, особливість об`єкту будівництва, структуру та характер робіт, покладаються саме на підрядника та повинні бути ним враховані в ціні тендерної пропозиції та відповідно в договірній ціні.

Відповідно до підпунктів 6.2.10, 6.2.10.1, 6.2.10.2 пункту 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» прийнятого з наданням чинності наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, які діяли до моменту набрання чинності наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, на які посилається Відповідач, у ціні своєї пропозиції підрядник може враховувати кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: за твердої договірної ціни - як правило, в розмірі не більш ніж 1,5 %; за динамічної договірної ціни - як правило, не враховуються.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Під час розгляду проектної документації підрядник вивчає можливість виникнення ризиків для себе та, обчислюючи ціну своєї пропозиції, визначає умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок.

При аналізі ризиків, що можуть виникнути під час спорудження об`єкта будівництва, доцільно виділити ризики, пов`язані з проектною документацію.

Зменшення таких ризиків можливо досягти шляхом детального вивчення проектної документації та усунення припущених помилок. Для цього підряднику доцільно обстежити будівельний майданчик з метою виявлення проблем, що можуть виникнути на будівельному майданчику (непередбачений стан ґрунту, наявність комунікацій та споруд, не нанесених на генеральному плані, тощо), та з`ясувати із замовником усі необхідні питання. При виявленні недоліків проектної документації вносяться необхідні зміни у проектну документацію в установленому порядку. Компенсацію ризиків, усунути які немає можливості, слід враховувати у ціні пропозиції.

Тобто, наведеними положеннями ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено проведення аналізу ризиків, що можуть виникнути під час спорудження об`єкта будівництва, зокрема, пов`язані з проектною документацію.

Проте, ані детальне вивчення проектної документації та усунення припущених помилок, ані обстеження будівельного майданчика чи вчинення інших дій не вплинули б на можливість Позивача усунути причини, якими обумовлена необхідність уточнення технологій будівельного виробництва і зміни окремих обсягів робіт, адже вони не могли бути враховані у затвердженому проекті у зв`язку з неможливістю їх попереднього виявлення, що не заперечується й самим Відповідачем. А наявність у штаті підрядника висококваліфікованих спеціалістів в будівельній галузі та кошторисному нормуванні об`єктивно не могла вплинути на виявлення та аналіз цих причин.

Отже, ТОВ «РБТ ЧМП» при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися, не могло усунути вказані причини, що зумовили зміну обставин.

Щодо умови про те, що виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Подальше виконання, без внесення відповідних змін до договору, порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить ТОВ «РБТ ЧМП» як заінтересовану сторону того, на що воно розраховувало при укладенні договору. Зокрема, Позивачу буде завдано збитків внаслідок виконання обов`язку з виконання робіт та завершення будівництва (реконструкції) об`єкта, без врахування збільшення вартості цих робіт, передбаченого відкоригованою проектною документацією.

При цьому, такий негативний результат не може охоплюватися поняттям комерційного ризику сторони, яка взяла на себе зобов`язання за укладеним договором, оскільки, як вже зазначалося, причиною зміни обставин є неврахування замовником у проектній документації в повному обсязі індивідуальних властивостей об`єкта будівництва та умов будівництва, тобто причина перебуває за межами звичайних обставин, при яких виконується договір.

Суд не приймає довід Відповідача про те, що запропоновані зміни щодо підвищення ціни істотно змінять співвідношення майнових інтересів сторін та позбавить вже ДП «АМПУ» того, на що воно розраховувало при укладенні договору. Адже нова ціна у даному випадку визначається на підставі відкоригованої проектної документації, а виконання попередньо визначеного обсягу робіт за старими цінами для досягнення кінцевого їх результату з об`єктивних причин вже є неможливим. А у випадку припинення (розірвання) договору між сторонами, продовження цієї роботи - закінчення комплексу робіт з реконструкції об`єкту, потребуватиме додаткових матеріальних ресурсів замовника й навить при їх замовленні за окремим підрядним договором.

Щодо умови про те, що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Частиною другою статті 877 Цивільного кодексу України встановлено, що договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Пунктом 10.2 Договору від 24.07.2017 передбачено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії «Проект» покладається на замовника.

Відповідно до пунктів 11.4, 11.5, 11.6 Договору від 24.07.2017 замовник надає підряднику фронт робіт, що оформлюється відповідним актом. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим договором. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором. Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та цього договору.

Тобто, зі змісту Договору від 24.07.2017 випливає, що ризик зміни обставин у зв`язку із недоліками проектної документації несе саме замовник будівництва - ДП «АМПУ» як особа відповідальна за її розробку та надання підряднику. При цьому, як вже зазначалось, обставина неврахування замовником у проектній документації в повному обсязі індивідуальних властивостей об`єкта будівництва та умов будівництва не може охоплюватися поняттям комерційного ризику підрядника. А відтак, із суті договору не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона - Позивач.

Отже, у даному випадку, одночасно наявні усі чотири умови (підстави) для зміни договору за рішенням суду, що передбачені частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України.

Щодо підстав, встановлених частиною четвертою статті 652 Цивільного кодексу України, що свідчать про винятковість цього випадку та є необхідними для зміни договору за рішенням суду.

Суд погоджується з доводом Позивача про те, що розірвання Договору від 24.07.2017 потягне для сторін шкоду, яка значно перевищить затрати, необхідні для його виконання на умовах про зміну яких він просить.

При цьому суд враховує, обставини, що не заперечуються сторонами, а саме, трудомісткий, специфічний, дороговартісний процес початку будівництва, наявність вже розгорнутої та функціонуючої протягом більш ніж чотирьох років виробничої бази і техніки, яка дозволяє швидко виконати роботи, і, як наслідок, відсутність необхідності додаткових витрат сторін для залучення, мобілізації і перебазування до місця виконання робіт спеціальної техніки та плавзасобів, буксирування, розробку системи бункерування плавзасобів. Демобілізація вказаної техніки та обладнання, яка є складним та дорогим технологічним процесом, без компенсації цих витрат підряднику, буде мати своїм наслідком завдання шкоди Позивачу. А повторна мобілізація цієї техніки і обладнання та розгортання виробничої бази для продовження будівництва буде мати своїм наслідком шкоду й для ДП «АМПУ» пов`язану із необхідністю нести додаткові фінансові витрати у зв`язку з цими потребами.

Суд також враховує, що Позивачем укладені зовнішньоекономічні контракти на поставку обладнання та матеріалів, що мають індивідуальні особливості та призначені саме для вказаного об`єкту будівництва. /т. ІІІ а.с. 40-60/.

Суд не приймає довід Відповідача про відсутність у нього як у замовника будівництва законодавчо встановленого обов`язку підписувати зміни до договору в частині збільшення ціни, зміни переліку та обсягу робіт.

При цьому суд враховує викладений у пункті 19 постанови Верховного Суду від 27.08.2019 у справі № 922/2743/18, згідно із яким, свобода договору є загальною засадою цивільного законодавства, і ніхто не може бути зобов`язаний укласти договір без законодавчо встановлених підстав для цього.

Суд наголошує, що, у даному випадку, норми статті 652 Цивільного кодексу України й є законодавчо встановленою підставою для зміни договору.

Щодо доводу Відповідача про відсутність підстав для змінення ціни договору в бік збільшення, що передбачені частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у діючий на момент укладання договору редакції), слід зазначити наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, що діяла на момент укладення договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Аналогічні норми містяться у частинах четвертій, п`ятій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в чинній редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX.

Суд враховує висновок викладений у пункті 26 постанови Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17, згідно із яким, з аналізу положень Закону України «Про публічні закупівлі» слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

Проте, норми статті 652 Цивільного кодексу України також є спеціальними до норм, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. У статті 652 Цивільного кодексу відбувається спеціалізація норм права у формі конкретизації правового регулювання, тобто деталізація норм частин першої, другої статті 651 цього кодексу щодо зміни договору в інших випадках, встановлених законом.

При цьому, норми статті 652 Цивільного кодексу України та норми частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не знаходяться у підпорядкуванні ані за об`ємом ані за змістом.

Тобто, у даному випадку не діє принцип Lex specialis derogat generali (спеціальний закон скасовує загальний закон).

Окрім того, хоча в обох випадках йдеться про зміну договору за своїм змістом ці норми відрізняються за диспозицією та гіпотезою, а тому відсутня й конкуренція цих спеціальних норм.

Норми статті 652 Цивільного кодексу України не є відсильними і мають власний предмет регулювання, пов`язаний із можливістю зміни або розірвання договору у зв`язку з певними ускладненнями доцільності та можливості виконання договору, що породжені непередбачуваними обставинами, що виникли після укладення договору. Норми частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не охоплюють цей предмет, а передбачають можливість виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі без будь-яких ускладнень. У той час, коли норми статті 652 ЦК України навпаки регулюють правовідносини у виняткових випадках, коли таке повне виконання є неможливим через ускладнення у зв`язку із істотною зміною обставин.

Незастосування до спірних відносин норм статті 652 Цивільного кодексу України призвело б до порушення загального принципу (засади) цивільного законодавства справедливості, добросовісності та розумності, закріпленого у пункті 6 частини першої статті 3 цього кодексу, через призму якого має оцінюватися і тлумачитися все позитивне і природне право і наслідки його застосування.

У даному випадку, цей принцип втілено й у самій статті 652 ЦК України, в частині другій якої, однією з обов`язкових умов для зміни договору за рішенням суду визначено те, що виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Тобто виконання договору за наявності такої умови є несправедливим для однієї із сторін.

А відтак, за наявності умов передбачених частинами другою, четвертою статті 652 Цивільного кодексу України, допустимою є зміна умов договору укладеного за процедурою відкритих торгів, визначеною Законом України «Про публічні закупівлі».

При дослідженні зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (т. ІІІ а.с. 70-73) судом встановлено, що при формуванні нової договірної ціни у проекті додаткової угоди у розмірі 1 279 495 840,99 грн. Позивачем необґрунтовано та помилково включені до складу вартості робіт, що виконуються (підлягають виконанню), витрати на суму 23 260 129,55 грн., що не підлягають виконанню в межах договору підряду та є «витратами Замовника», а саме: 815 525,00 грн. - «Підготовка території будівництва» (глава 1 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва); 2 004 571,00 грн. - «Кошти на інші роботи та витрати» (глава 9 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва); 7 536 854,00 грн. - «Кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва»; 11 676 593,00 грн. - «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами»; 1 226 586,55 грн. - «Податок на додану вартість».

Крім того, неправомірно включені Позивачем до договірної ціни у проекті додаткової угоди роботи (витрати), виконання яких покладається на замовника, тобто є «витратами Замовника», та відповідно не підлягають виконанню в межах договору підряду, становлять 12 961 392,00 грн., а саме: 2 135 640,00 грн. - «Утримання служби замовника» (глава 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва); 10 825 752,00 грн. - «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд» (глава 12 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва).

А всього, роботи (витрати), виконання яких покладається на замовника, тобто є «витратами Замовника», та відповідно не підлягають виконанню за договором підряду, становлять суму у розмірі 36 221 521,55 грн. (23 260 129,55 + 12 961 392,00 = 36 221 521,55).

Отже, можуть бути предметом договору роботи на суму що становить 1 259 038 259,45 грн. (1 295 259 781,00 - 36 221 521,55 = 1 259 038 259,45), в тому числі ПДВ 209 839 709,91 грн.

Відповідно до частини першої статті 15, частини першої, пункту 6 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, зміна правовідношення.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову про визнання укладеною Додаткової угоди до Договору підряду на виконання робіт від 24.07.2017 № 1390-В-ОДФ-17 в редакції позивача із зазначенням договірної ціни у розмірі 1 049 198 549,55 грн. без ПДВ, ПДВ - 209 839 709,91 грн., а разом з ПДВ 1 259 038 259,45 грн., та про відмову в решті позову.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись, пунктами 3, 6 частини першої статті 3, частинами другою, третьою статті 6, частинами першою, пунктами 1, 4 частини другої статті 11, частиною першою статті 15, частиною першою, пунктом 6 частини другої статті 16, частиною першою статті 509, частиною першою статті 530, статтями 627, 629, частинами першою, другою статті 651, статтями 652, 875, частинами першою, другою статті 877 Цивільного кодексу України, статтею 193, частинами першою, другою статті 318 Господарського кодексу України, статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, статтями 2, 5, 13, 73, 75, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати укладеною між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 14, ідентифікаційний код юридичної особи - 38727770) в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (65026, Одеська обл., місто Одеса, Митна площа, будинок 1, код ЄДРПОУ ВП: 38728457) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" (вул. Дворянська, буд. 8, приміщення 9, м. Одеса, 65001, ідентифікаційний код юридичної особи - 31430488) додаткову угоду з додатками до договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 в наступній редакції:

Додаткова угода №

до договору підряду на виконання робіт

№ 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017

м. Одеса "___ "__________ 2021р.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", іменоване надалі Замовник, в особі начальника Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрації Одеського морського порту) ______________________________________,

який дії на підставі довіреності №_______________ від________________ , виданої_________________________ та Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП", іменоване надалі Підрядник, в особі директора Кубіцього Олега Олександровича, який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, надалі разом - Сторони, а окремо - Сторона, уклали цю Додаткову угоду до договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 з будівництва об`єкту "Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту" (далі - Договір) про наступне:

1. Підрядник приймає на себе зобов`язання відповідно до відкоригованої проектної документації виконати зазначені в ній роботи,

а Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи, оплатити їх вартість в порядку та на умовах Договору та договірної ціни (Додаток №1), що є невід`ємною частиною цієї Додаткової угоди.

2. Сторони погодили викласти п.3.1 Розділу 3 Договірної ціни в наступній редакції:

"Договірна ціна становить 1 049 198 549,55 грн. (один мільярд сорок дев`ять мільйонів сто дев`яносто вісім гривень 55 коп.) без ПДВ, крім того ПДВ - 209 839 709,91 грн. (двісті дев`ять мільйонів вісімсот тридцять дев`ять тисяч сімсот дев`ять гривень 91 коп.), разом Договірна ціна цього Договору становить - 1 259 038 259,45 грн. з ПДВ (один мільярд двісті п`ятдесят дев`ять мільйонів тридцять вісім тисяч двісті п`ятдесят дев`ять гривень 45 коп.)."

3. Вид договірної ціни - динамічна.

4. Строк виконання робіт за договором підряду на виконання робіт № 1390- В-ОДФ-17 від 24.07.2017 з будівництва об`єкту "Реконструкція причалу № 7 (інв. №061510) Одеського морського порту" поновлюються з дати складання Сторонами акту про це.

5. Інші умови Договору, які не змінені/доповнені цією Додатковою угодою, залишаються без змін, і Сторони підтверджують свої зобов`язання за ними.

6. Ця Додаткова угода набирає чинності з дня її підписання уповноваженими представниками Сторін та діє до повного виконання зобов`язань за Договором.

7. Додаткова угода складено українською мовою в двох примірниках, що мають однакову юридичну силу, для кожної із Сторін та є невід`ємною частиною договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017.

Замовник Підрядник

Державне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю

"Адміністрація морських портів "Ремонтно-будівельний трест ЧМП"

України"

Україна, 01135, м. Київ, проспект Україна, 65001, Одеська обл., місто

Перемоги, будинок 14, Одеса, вулиця Дворянська, будинок

Ідентифікаційний код - 38727770, 8, приміщення 9, ідентифікаційний

ІПН № 97 код - 31430488, ІПН 44

від імені "Адміністрації" телефон - +38 , 726-

Одеська філія Державного 15-90

підприємства "Адміністрація E-mail: -

морських портів України" Банківські реквізити: р/рахунок

(Адміністрація Одеського морського UA0271748

порту) в ПАТ "БАНК ВОСТОК", МФО

Україна, 65026, Одеська обл., місто 307123

Одеса, Митна площа, будинок 1, код

ідентифікаційний код ВП: 38728457,

ІПН № 97

Довідка про взяття на облік

платників податків № 056

від 20.01.2014.

телефон/факс НОМЕР_1 ,

НОМЕР_2

E-mail:

Банківські реквізити: р/рахунок

НОМЕР_3 в

ПАТ "Укргазбанк" м. Києва,

МФО 320478

Начальник ОФ ДП "АМПУ" Директор ТОВ "Ремонтно-будівельний

Трест ЧМП"

_____________ _______________ ОСОБА_1

"____"_______2021р. "____"_________2021р.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, просп. Перемоги, буд. 14, ) в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, площа Митна, буд. 1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" (65001, м. Одеса, вул. Дворянська, буд. 8, прим. 9, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.).

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 28 грудня 2021 р.

Суддя Ю.А. Шаратов