РІШЕННЯ

29 грудня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/296/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

при секретарі судового засідання Крутіній Ю.С.

розглянув матеріали справи

за позовом: Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області, вул. Юності, 11 м. Тернопіль, 46018

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, бульвар Т.Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46001

до відповідача: Фізичної особи - підприємця Федорчака Олега Тарасовича, АДРЕСА_1

про зобов`язання виконати гарантійні умови договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015.

За участі представників:

Позивача: адвоката Александрова Віктора Валерійовича, ордер серії ВО №1006217 від 17.07.2020 р.

Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління освіти і науки Тернопільської міської ради: не прибув.

Відповідача: адвоката Касперського Петра Михайловича, посвідчення № 20 від 23.10.2013 р., договір-доручення про надання правничої допомоги б/н від 08.07.2020 р., свідоцтво серія ТР № 000020 від 23.10.2013 р., довіреність бн/бд.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Тернопільської області перебуває справа № 921/296/20 за позовом Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області до Фізичної особи - підприємця Федорчака Олега Тарасовича про зобов`язання виконати гарантійні умови договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015.

Ухвалою суду від 12.06.2020 відкрито провадження у справі № 921/296/20 за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 09.07.2020 з подальшим неодноразовим його призначенням , востаннє на 01.09.2020.

Ухвалою від 06.08.202 залучено до участі у справі за №921/296/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління освіти і науки Тернопільської міської ради (бульвар Т.Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46001, ідент. код 26198169).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 01.09.2020 призначено у справі № 921/296/20 комплексну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

З огляду на надіслання на адресу суду 13.08.2021 Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз згідно супровідного листа №1152/1153/20-22 від 28.07.2021 висновку судового експерта І. Грушицького № 1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року разом із матеріалами справи № 921/296/20, ухвалою від 18.08.2021 поновлено провадження у справі №921/296/20 та призначено підготовче судове засідання на 23.09.2021, з подальшим його відкладенням на 07.10.2021 на 12:30 год.

17.07.2020 через канцелярію суду відповідачем подано відзив на позовну заяву б/н від 16.07.2020 (вх. № 4613 від 17.07.2020), в якому заперечує проти позовних вимог в повному обсязі та вважає їх необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення як такі, що базуються лише на припущеннях позивача та не підтверджуються жодними документами, висновками відповідних експертиз чи інших технічних висновків спеціалістів, серед іншого з тих підстав, що :

- ремонтні роботи на об`єкті - приміщення споруди цивільного захисту, сховище N9 72049 ТСШ № 7, передбачені договором № 05/06 к.р. ЦЗ виконані замовником в повному обсязі у 2015 році, перевірені технічним наглядом та прийняті позивачем згідно Актів приймання виконаних робіт без жодних претензій до якості їх (робіт) виконання ;

- зазначає, що після здачі споруди цивільного захисту у експлуатацію, остання за призначенням фактично не використовувалась, а умови її утримання регламентується окремими нормативними документами, при цьому балансоутримувачем у 2016 році виявлено промокання на окремих ділянках стін приміщення та плісняву, а також тріщини в асфальті біля входу в споруду, про що складені відповідні акти обстеження. Водночас звертає увагу суду, що відповідач для участі в роботі комісії, яка обстежувала приміщення споруди цивільного захисту в серпні 2016 року, запрошений не був, а в складених комісією 13.03.2016 року та 12.08.2016 року Актах обстеження не вказано порушень норм ДБН чи проектно - кошторисної документації з його боку, що могли б привести до протікання;

- влітку 2016 року за клопотанням позивача відповідач виконав за свій рахунок роботи по запобіганню можливого протікання ґрунтових вод чи опадів в споруду, в тому числі, встановив нове асфальтове покриття під необхідним кутом нахилу, претензій щодо обсягів та якості ремонтних робіт балансоутримувачем заявлено не було, однак, факт виконання цих робіт останнім у позовній заяві не відображено. Крім того повідомив, що відповідач у 2019 році провів заміну покриття підлоги в кількості 39 м. кв., що також не зазначено в позовній заяві, а часткове пошкодження підлоги та штукатурки стін викликане їх підвищеною експлуатацією;

- стверджує, що обстеження приміщення цивільного захисту 23 квітня 2020 року комісією Тернопільської міської ради проведено у відсутність відповідача, який на той час відповідно до Постанови КМ України про карантинні заходи, знаходився на самоізоляції, як особа , яка досягла віку більше 60 років і не міг прийняти у часті в її роботі;

- вважає, що висновки про стан приміщення цивільного захисту викладені в Дефектному акті від 07.05. 2020 року зроблені без врахування заперечень відповідача, розміри протікань на стінах, інших дефектів замірялись у його відсутність і, на думку відповідача, в більшості випадків є завищеними; вказаний Дефектному не містить посилання на норми ДБН, вимоги чи відхилення від проектно-кошторисної документації, які б були порушені ним при проведенні капітального ремонту і могли бути в причинному зв`язку із виявленими дефектами. Більше того, при проведенні обстежень у в 2020 року комісією не перевірялось правильність утримання об`єкту цивільного захисту відповідно до «Вимог щодо утримання захисних споруд цивільного захисту», затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України, №579 від 09.2018 року, спеціалісти в галузі цивільного захисту МНС України до роботи комісій жодного разу також не залучались;

- також матеріали позовної заяви не містять актів обстеження як до початку ремонтних робіт, так і в 2016, 2020 роках, даної споруди цивільного захисту на герметичність, стан гідроізоляції, покрівлі, бічних поверхонь, справність повітряних і інших фільтрів в них, тощо у відповідності до ст.2 розділу 4 «Вимог щодо утримання споруд цивільного захисту»;

- зазначено, що орієнтовний розрахунок судових витрат, які відповідач поніс і очікує понести у зв`язку із розглядом справи у суді, складає 7 тисяч гривень.

27.07.2020 через канцелярію суду позивачем подано відповідь на відзив б/н від 24.07.2020 (вх. № 4841 від 27.07.2020), в якому зазначив, що аргументи викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву б/н від 16.07.2020 ( вх. № 4613 від 17.07.2020) є безпідставними і не обґрунтованими, а також такими, що не відповідають обставинам справи з тих підстав, що:

- відповідачем не надано доказів усунення ним виявлених позивачем недоліків, а саме того, що ним влітку 2016 року за клопотанням позивача виконано за свій рахунок всі роботи по запобіганню можливого протікання ґрунтових вод чи опадів в споруду, в тому числі і встановлення нового асфальтового покриття під необхідним кутом нахилу;

- необґрунтованими також є твердження відповідача про те, що недоліки утворилися внаслідок інтенсивної або невірної експлуатації об`єкта, оскільки такі недоліки виявленні були ще 18 березня 2016 року актом обстеження споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності, 11 ТСШ №7, і в подальшому продовжували періодично фіксувалися: актом роботи комісії, створеної розпорядженням міського голови від 05.08.2016 №228 «Про створення комісії» від 12.08.2016; актом від 23.04.2020 обстеження споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності, 11 ТСШ №7; у дефектному акті від 07.05.2020, які направлялися відповідачу разом із претензіями.

- з приводу посилань відповідача на відсутність у Дефектному акті посилання на норми ДБН чи відхилення від проектно-кошторисної документації, які б були порушені ним при проведенні капітального ремонту і могли бути у причинному зв`язку із виявленими дефектами, позивач вважає, що до даних правовідносин слід застосовувати презумпцію вини підрядника;

- щодо посилання на «Вимоги щодо утримання захисних споруд цивільного захисту», затверджених Наказом МВС України №579 від 09.07.2018, зазначає, що вказаний наказ №579 прийнятий 09.07.2018, а недоліки були виявлені ще до цієї дати.

До відповіді на відзив додано докази надіслання її копії разом із додатками учасникам справи.

27.08.2020 третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради, на вимогу ухвали суду від 06.08.2020 подано пояснення щодо позову №1231/03 від 25.08.2020, у якому просить суд прийняти рішення про задоволення позовних вимог позивача в повному обсязі шляхом зобов`язання ФОП Федорчака О.Т. виконати гарантійні умови договору №05/06 к.р. ЦЗ.

27.08.2020 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив б/н від 26.08.2020, у якому зазначає, що, на його думку, відповідь позивача на відзив не містить доказів вини відповідача у невиконанні гарантійних умов договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015, а саме :

- посилання позивача на наявність в силу ст. 883 ГК України презумпції вини забудовника вважає надуманим, оскільки в законодавстві України воно не закріплене, а на практиці застосовується окремими судами лиш в спорах, що стосуються авторського права. Натомість, вказана стаття регулює спірні питання у випадку відхилення підрядником від запроектованих показників, тоді як у позовній заяві не зазначено які конкретні відхилення від запроектованих показників були допущені відповідачем. Також договірними умовами чи нормами ДБНу не передбачені корегування, правки чи доповнення до акту приймання виконаних робіт з посиланням на осінньо - зимові періоди.

10.09.2021 представником позивача подано заяву про уточнення позовних вимог б/н від 10.09.2021 (вх. №7429 від 10.09.2021). Так з урахуванням одержаного за результатами проведення будівельної - технічної експертизи експертного висновку №1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року позивач з метою ефективного захисту свого порушеного права просить уточнити заявлені позовні вимоги, не змінюючи при цьому предмет і підстави заявленого позову, а також без їх (позовних вимог) збільшення чи зменшення шляхом викладення прохальної частини позовної заяви у наступній редакції: "Зобов`язати ФОП Федорчак О.Т. ( АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) виконати гарантійні умови Договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015р., а саме: безоплатно усунути недоліки і дефекти робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 та висновку експерта Тернопільського відділення КНДІСЕ І.Грушицького №1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року будівельно - технічної експертизи у господарській справі №921/269/20 протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили".

30.09.2021 через канцелярію суду відповідачем подано відзив на заяву про уточнення позовних вимог від 10.09.2021 б/н від 27.09.2021 (вх. № 8056 від 30.09.2021) де зазначає, що, на його думку, за результатами будівельно-технічної експертизи не виявлено порушень з боку підрядника, які були б у причинному зв`язку із виявленими дефектами на цьому об`єкті. До відзиву долучив докази надіслання його копії іншим учасникам справи.

Розглянувши заяву про уточнення позовних вимог, заслухавши пояснення та доводи представників з цього приводу, судом встановлено таке.

Остаточне визначення складу та розміру позовних вимог є одним із завдань підготовчого провадження (п. 1 ч. 1 ст. 177 ГПК України).

У підготовчому засіданні суд заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви ( п.3 ч.2 ст. 182 ГПК України).

Право учасника справи розпоряджатися своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (ч.2 ст. 14 Кодексу) здійснюється з дотриманням інших вимог процесуального закону, в тому числі, які підлягатимуть застосуванню при вирішенні питання розподілу між сторонами спору судових витрат ( ч. 1 ст. 130 Кодексу, ч.3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір").

Частиною 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України (надалі також - ГПК України) встановлено право позивача на зміну предмета або підстави позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Отже, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Суд зазначає, що процесуальним законом не передбачено права позивача на "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п.

Тому, в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об`єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК.

Зважаючи на викладене вище, проаналізувавши зміст уточненої позовної вимоги, вказана заява розцінена судом як заява про зміну предмета позову та прийнята до розгляду, а спір розглядається з її урахуванням, про що зазначено у протоколі судового засідання від 07.10.2021.

22.09.2021 представником відповідача подано обґрунтування заперечень на позов з врахуванням експертного висновку б/н від 21.09.2021 (вх. № 7789 від 22.09.2021), де зазначено, що висновки експерта про причини виявлення дефектів при проведенні відповідачем робіт з ремонту споруди ПРУ та асфальтового покриття біля неї ґрунтуються на не існуючих і, відповідно, не діючих на час виконання робіт будівельних нормах чи правилах, а тому не можуть бути використані як доказ для вирішення предмету спору у цій господарській справі.

Вказує, що відповідачем як усно, так і письмово були заявлені клопотання про проведення дослідження ПРУ в його присутності та з його участю, однак повідомлення про початок роботи комісії він не отримував і саме обслідування об`єкту проведене експертом без ФОП Федорчак О.Т., що вважає порушенням ст.42 ГПК України, оскільки останній був позбавлений права брати участі у дослідженні доказів, ставити питання експерту чи спеціалісту, надавати їм кваліфіковані пояснення, відстоюючи свої права передбачені Конституцією України.

Крім того, як слідує із експертного висновку, дослідження виконаних робіт по гідроізоляції фундаменту споруди проведено експертом з врахуванням вимог СНИП 3.04.01.-87 «отделочные работы и защита строительных конструкций от коррозии», п.2,3 та п.2,15 яких, на думку експерта, передбачає, що наявна на об`єкті гідроізоляційна плівка фундаменту не наклеєна на стіні мастикою а прикріплена дюбелями. Наведене свідчить, що експертом використані «Строительные нормы и правила» затверджені "Государственным строительным комитетом СРСР" в 1987 році і на території України станом на даний час не використовуються.

Зазначає, що роботи по капітальному ремонту споруд об`єкту відповідачем проводились з дотриманням Державних будівельних норм України, затверджених Наказом № 46 Мінбудархітектури України 27.04.93 року із змінами, а саме: з урахуванням правил та вимог до будівництва захисних споруд цивільного захисту (ДБН В.2.2.-5-97 "Захисні споруди цивільного захисту") та порядку проведення робіт по інженерному захисту споруд від води, вологи та погодних умов» (ДБН.В. 1.2.-14-2009).

Також з висновку експерта не вбачається, що ним досліджувалась документація по проектуванню і будівництву цього об`єкту цивільного захисту, тоді як нормами ДБН для споруд цивільного захисту передбачені додаткові вимоги щодо їх фундаментів, зокрема використання монолітного бетону, особливість заповнення швів між стіновими панелями, закладка панелей у пази, та інш. Якщо ж ці вимоги при будівництві фундаменту споруди дотримані не були, то саме це і може бути причиною утворення виявлених дефектів. Самі проекти будівництва споруд цивільного захисту відповідно до ДБН В.1.2-4-2006 приймаються лише після узгодження і затвердження їх спеціально уповноваженою особою органу виконавчої влади, що також не досліджено при проведенні експертизи.

Стверджує, що висновок експертизи про те, що гідроізоляційна плівка біля виходу в ПРУ не наклеєна, а тільки закріплена до стін пластмасовими дюбелями, не відповідає дійсності, оскільки відповідачем вся плівка була наклеєна до стін а дюбелі використані ним додатково по своїй ініціативі для забезпечення якості роботи.

Твердження експерта про неякісне виконання робіт з асфальтового покриття навколо вважає лише припущенням, оскільки ним не вказано, які ДБН чи вимоги проекту ремонту порушені. Роботи по влаштуванню асфальтового покриття проводились за перевіркою кожного їх етапу як замовником так і працівником технічного нагляду і прийняті без зауважень.

01.01.2021 через канцелярію суду позивачем подано відповідь на обґрунтування відповідача заперечень на позов з врахуванням експертного висновку №1152/1153/20-22 від 28.07.2021 (вх. № 8113 від 01.10.2021), у якій заперечує щодо обставин та правових підстав, на які посилається відповідач, зокрема, з огляду на таке:

- 16.07.2021 експерту було забезпечено безперешкодний доступ до об`єкта, а потреби викликати відповідача, на його думку, не було. Зазначає, що відповідач експертизу не оплачував і не цікавився її ходом;

- стверджує, що СНиП 3.04.01-87 є чинний в модифікованій редакції (СНиП 3.04.01-87, MOD) згідно ДСТУ-Н Б А.3.1.-23:2013, в якій норми на які посилався експерт були чинними на час проведення капітального ремонту;

- вважає хибними посилання відповідача на ДБН В.2.2.-5-97 «Захисні споруди цивільного захисту» , оскільки такі розповсюджуються на лише на проектування захисних споруд цивільної оборони, що будуються та реконструюються, тоді ж як у даному випадку було проведено лише капітальний ремонт. зазначає про помилковість посилання відповідача на ДБН В.1.2.-14-2009 «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкції та основ», оскільки такі норми призначені для використання при розробленні будівельних норм, стандартів і інших документів (технічних умов, технічних регламентів) з проектування, будівництва, реконструкції та експлуатації об`єктів та їх складових частин, а відтак не містять норми щодо порядку укладки гідроізоляційної плівки на мастиці при засипці фундаментів, оскільки такі унормовані в СНиП 3.04.01-87, що є чинним в модифікованій редакції (СНиП 3.04.01-87, MOD) згідно ДСТУ-Н Б А.3.1 .-23:2013.

- в робочому проекті «Капітальний ремонт приміщень споруди цивільного захисту (цивільної оборони) сховища №72049 по вул. Юності,11 в м. Тернополі» (арк. 170-171 матеріалів справи №921/296/20) зазначено, що по зовнішньому периметру стін влаштувати вертикальну гідроізоляцію з обмазкою бітумом та послідуючим наклеюванням гідроізоляційної плівки на глибину 4 м. Торці бетонного покриття над додатковим виходом обмастити бітумом і обклеїти руберойдом для запобігання попадання атмосферних опадів, однак, як вбачається із акту №1 приймання будівельних виконаних робіт за липень 2015 року (п. 14/14) та висновку експерта, ці роботи були прихованими, акти прихованих робіт підрядником не складалися, що на, думку позивача, свідчить про недотримання підрядником умов вказаного проекту;

- вказує, що експертом при дослідженні застосовувалися: ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» щодо не складення актів прихованих робіт, ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва», СНиП 3.04.01-87 «Отделочные работы и защита строительных конструкций от коррозии», а відтак, надаючи висновок про неякісне виконання робіт, експерт автоматично вказує на виконання будівельних робіт із невідповідністю проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо).

Ухвалою суду від 07.10.2021 закрито підготовче провадження у справі № 921/296/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.11.2021 на 11:30 год, з подальшим неодноразовим відкладенням судового засідання та оголошенням у ньому перерви, востаннє на 29.12.2021 на 14-00год.

В судовому засіданні, яке відбулося 04.11.2021, на запитання суду про наявність клопотань, які з поважних причин не могли бути подані під час підготовчого провадження, представник відповідача заявив усне клопотання про виклик свідків, яке судом відхилено з підстав, викладених у відповідній ухвалі від 04.11.2021.

В судових засіданнях по розгляду спору по суті, представник позивача позовні вимоги підтримав та просив про їх задоволення з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив б/н від 24.07.2020 (вх. № 4841 від 27.07.2020), заяві про уточнення позовних вимог б/н від 10.09.2021 вх. №7429 від 10.09.2021), додаткових письмових обґрунтуваннях позову б/н від 10.09.2021 (вх. №7427 від 10.09.2021), відповіді на обґрунтування відповідача заперечень на позов з урахуванням експертного висновку №1152/1153/20-22 від 28.07.2021 (вх. № 8113 від 01.10.2021) та усних поясненнях, наданих під час розгляду даного спору.

Представник відповідача щодо позовних вимог заперечував з огляду на обставини, зазначені ним у відзиві на позовну б/н від 16.07.2020 (вх. № 4613 від 17.07.2020), запереченнях на відповідь на відзив б/н від 26.08.2020, відзиві на заяву про уточнення позовних вимог від 10.09.2021 б/н від 27.09.2021 (вх. № 8056 від 30.09.2021), обґрунтуваннях заперечень на позов з врахуванням експертного висновку б/н від 21.09.2021 (вх. № 7789 від 22.09.2021) та наданих під час розгляду даної справи усних поясненнях, з огляду на що просив відмовити у задоволенні позову з цих підстав.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління освіти і науки Тернопільської міської ради не прибув, жодних заяв, клопотань не подав, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином (повідомлення про вручення поштового відправлення знаходиться в матеріалах справи).

Розглянувши наявні у справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази та оцінивши їх у сукупності судом встановлено таке.

05.06.2015 року між Тернопільською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області - замовник та ФОП Федорчак О.Т. - підрядник укладено договір №05/06 к.р. ЦЗ (надалі - Договір).

За умовами п. 1.1. договору замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання на власний ризик на виконання робіт капітальний ремонт приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі.

Технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягом виконання підрядною організацією робіт, зазначених у п.1.1 Договору , а також за дотриманням затверджених розцінок здійснює КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник» (п. 1.2. Договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені Проектно-кошторисною документацією (дефектним актом), що є невідємною частиною Договору (п. 1.3. Договору).

Відповідно до п. 7.1. Договору підрядник зобов`язується вчасно та якісно, згідно БніП в обсязі та в термін до 15.12.2015р., виконати роботи зазначені в п. 1.1. договору.

Пунктом 7.3. договору сторони обумовили, що підрядник несе відповідальність за кількість, якість матеріалів та обсяги виконаних робіт. Неякісно виконані роботи підлягають виправленню підрядником.

Пунктом 8.1. договору учасниками правочину встановлено термін гарантії виконання робіт - 5 років з моменту підписання акту (форма №КБ2в), при умові відсутності механічних пошкоджень зі сторони організації, що експлуатує дані об`єкти. Дефекти, які можуть появитися протягом терміну гарантії, ліквідовуються підрядником за його кошти.

Відповідно до п. 5.1. підрядник направляє технагляду акт фактично виконаних робіт (форми №КБ-2в) та довідки про їх вартість (форми №КБ-3) технагляд приймає, перевіряє акти, підписує їх при відсутності недоліків та направляє замовнику.

На виконання умов договору 08.07.2015 сторонами підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року; 11.08.2015 - акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року; 12.10.2015 - акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року.

Таким чином, на переконання позивача, з урахуванням умов п. 8.1. договору, гарантійний строк виконаних робіт встановлено до 13.10.2020.

18.03.2016 комісією у складі представників групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки Тернопільської міської ради, управління надзвичайних ситуацій Тернопільської міської ради, КП фірми "Тернопільбудінвестзамовник", Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 проведено обстеження споруди цивільного захисту №72049, вул. Юності, 11 та виявлено просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду. За підсумками обстеження складено акт обстеження споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності, 11 ТСШ №7 від 18.03.2016. З даним актом був ознайомлений відповідач про, що свідчить його підпис на акті.

В подальшому 12.08.2016 комісією створеною розпорядженням міського голови від 05.08.2016 за №228 "Про створення комісії" проведено обстеження споруди цивільного захисту №72049, вул. Юності, 11 та встановлено, що в 2015 році ФОП Федорчак О.Т. проводив капітальний ремонт споруди цивільного захисту в ТСШ №7 за адресою вул. Юності, 11. Під час візуального обстеження споруди та території навколо входу виявлено тріщини асфальтного покриття з просіданням ґрунту та асфальтного покриття біля стін входу. Під час атмосферних опадів в осінньо-зимовий період 2015-2016 років виявлено просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту. Внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду стіни приміщення подекуди вкрилося пліснявою.

Листом від 15.08.2016 №323 Тернопільська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов звернулася до ФОП Федорчака О.Т. з вимогою вжити заходи по усуненню зазначених недоліків у термін до 25 серпня 2016 року, у відповідь на яку підприємець повідомив позивача про те, що зазначені в листі від 15.08.2016 №323 недоліки буде усунено до 10 вересня 2016 року (копія листа-відповіді долучена до матеріалів справи).

23.04.2020 комісією у складі представників групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки Тернопільської міської ради, КП фірми "Тернопільбудінвестзамовник", Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 проведено повторне обстеження споруди цивільного захисту №72049, вул. Юності, 11 та виявлено, що внаслідок неякісного виконання капітального ремонту ФОП Федорчаком О.Т., у процесі експлуатації в осінньо-зимовий період з 2019 по 2020 років відбувалось просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду. Також було виявлено часткове руйнування системи водовідведення, а саме : недостатнє примикання фіксуючого жолоба водовідведення до асфальтного покриття, у зв`язку із чим комісію вирішено звернутись до Підрядника з вимогою про усунення вказаних недоліків. Вказаний акт було складено в односторонньому порядку та представником відповідача не підписано.

Надалі позивач неодноразово (листом від 27.02.2019 №02-12/32, претензією №02-12/39 від 12.03.2020, претензією № 02-12/44 від 27.04.2020р.) звертався до відповідача з вимогою усунути виявлені дефекти.

Так, зокрема, листом-претензією №02-12/44 від 27.04.2020 відповідачу чи його представнику запропоновано прибути 05.05.2020 на 11 год 00 хв. в приміщення школи №7 з метою узгодження термінів та суми, необхідної для усунення недоліків, виявлених комісіями (акт від 05.08.2016 №228 та акт від 23.04.2020) (копія фіскального чека про надіслання вказаної претензії на адресу відповідача міститься у матеріалах справи).

07 травня 2020 позивачем, з огляду на відсутність відповідей на надіслані відповідачу претензії, позивачем в односторонньому порядку складено дефектний акт на ремонт приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м.Тернополі, яким зафіксовано ряд дефектів, які виникли внаслідок неякісного виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту в ТСШ №7 за адресою вул. Юності, 11, який виконував ФОП Федорчак О.Т. у 2015 році.

Однак, як стверджує позивач, станом на час заявлення позову такі недоліки ФОП Федорчаком О.Т. не усунуті.

Відповідач в свою чергу звертає увагу суду, що обстеження приміщення цивільного захисту 23 квітня 2020 року комісією Тернопільської міської ради проведено у відсутність відповідача, а відтак висновки про стан приміщення цивільного захисту викладені в Дефектному акті від 07.05.2020 року зроблені без врахування заперечень відповідача, розміри протікань на стінах, інших дефектів замірялись за його відсутності і, на його думку, в більшості випадків є завищеними. Крім того, вказує, що частина робіт по запобіганню можливого протікання ґрунтових вод чи опадів в споруду, в тому числі шляхом встановлення нового асфальтового покриття під необхідним кутом нахилу, влітку 2016 відповідачем була виконана за його рахунок, про що у позовній заяві не зазначено.

Розглянувши матеріали справи, суд дійшов висновку, що наявні в справі докази є взаємно суперечливими, а для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері, іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тому, з метою забезпечення передбачуваності застосування правових норм, недопущення порушення прав учасників цієї справи було призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ( м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4), на вирішення якої поставлено наступні питання:

1. Чи дотримано ФОП Федорчаком Олегом Тарасовичем, як виконавцем робіт по капітальному ремонту приміщення споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності,11, м Тернопіль згідно договору від 05.06.2015 за №05/06к.р.ЦЗ по актах виконаних робіт №1 за липень 2015, №2 за серпень 2015, №3 від 12.10.2015, державні будівельні норми і правила, що регулюють порядок виконання ремонтних робіт, при виконанні таких робіт?

2. Чи є причиною утворення виявлених позивачем - Тернопільською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області, дефектів споруди цивільного захисту №72049 за адресою: вул. Юності,11, м. Тернопіль та асфальтового покриття навколо, що зафіксовані у акті обстеження споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності,11 ТСШ №7 від 18.03.2016 та дефектному акті від 07.05.2020, неякісне виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту №72049 за адресою: вул. Юності 11 м. Тернопіль та асфальтового покриття навколо неї, проведене ФОП Федорчаком Олегом Тарасовичем у 2015 році по договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015, у зв`язку із порушенням ним норм ДБН та/чи відхилення від проектно-кошторисної документації, чи є наслідком механічних пошкоджень зі сторони особи, що експлуатує даний об`єкт - Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області?

За результатами проведення призначеної судом будівельно-технічної експертизи судовим експертом Грушицьким І.Л. - провідним судовим експертом Тернопільського відділення КНДІСЕ, судовим експертом п`ятого кваліфікаційного класу, який має вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.10 «Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд», свідоцтво №71-21/Д, дійсне по 20.04.2024, стаж експертної роботи з березня 2011, складено експертний висновок №115/115/20-22 від 28.07.2021 про таке :

1. По першому питанню : ФОП Федорчаком О.Т. неякісно виконано планування площадки, як наслідок є ями, в які збираються атмосферні опади. Гідроізоляційна плівка не наклеєна на стіни на мастиці, а прикріплена на сухо з допомогою пластмасових дюбелів. Дослідити якість утрамбування зворотної засипки ґрунту не представляється можливим. Дослідити якість ущільнення асфальтобетонної суміші катками неможливо. Роботи по підготовці поверхні стін під гідроізоляцію, роботи по проведенню гідроізоляції стін та зворотної засипки ґрунтом з пошаровим трамбування, укладання асфальтобетонної суміші та ущільнення її катками перевіряються виконавцем робіт та контролюються інженером технагляду в процесі виконання даних робіт.

2. По другому питанню: причиною виявлених дефектів споруди ПРУ та асфальтного покриття навколо є - неякісне виконання робіт з планування площадки, асфальтування площадки, виконана гідроізоляція стін та зворотна засипка стін фундаментів.

Механічних пошкоджень асфальтового покриття, які б привели до руйнації покриття не виявлено. Асфальтове покриття не регулярно прибирається, на площадці росте бур`ян і мох.

В Робочому проекті «Капітальний ремонт приміщень споруди цивільного захисту (цивільної оборони) сховища №72049 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі» недосконало описані роботи по влаштуванню гідроізоляції периметру стін та проведенню зворотної засипки. В проекті відсутні вузли і деталі по влаштуванню гідроізоляції стін.

З огляду на викладене, позивач звернувся до Господарського суду з позовом про зобов`язання ФОП Федорчака О.Т. ( АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) виконати гарантійні умови Договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015р, а саме: безоплатно усунути недоліки і дефекти робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 та висновку експерта Тернопільського відділення КНДІСЕ І. Грушицького №1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року будівельно - технічної експертизи у господарській справі №921/269/20 протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).

Оцінивши зібрані у справу докази та дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють розглядувані правовідносини, суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути примусове виконання обов`язку в натурі. Такий саме спосіб встановлений частиною 2 ст. 20 ГК України.

Тобто, позивач повинен довести, що відповідач має обов`язок (який встановлений договором або законом) виконати визначені у позові зобов`язання.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Судом встановлено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до ст. 852, ч. 1 ст. 858 ЦК України, якими передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3)відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (ст. 859 ЦК України).

Згідно ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст. 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст. 883 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до п. 4 ст. 884 ЦК України у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Згідно вимог ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Відповідні умови (щодо якості виконання робіт, порядок виявлення недоліків, встановлення гарантійного строку, обов`язки підрядника усунути недоліки (дефекти), виявлені у межах гарантійного строку) сторони погодили при укладанні Lоговору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015 (п.п. 5.1, 7.1, 7.3, 7.4, 8.1).

Судом встановлено, що на виконання умов договору 08.07.2015 відповідачем виконано роботи з капітального ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі у строки та обсягах , визначених означеним договором та проектно-кошторисною документацією, що є невідємною його (договору) частиною , з огляду на що сторонами підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року; 11.08.2015 - акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року; 12.10.2015 - акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року. Вказані акти підписані зі сторони Замовника - директором Константиновою С.М., зі сторони Підрядника - Федорчаком О.Т., засвідчені відтисками печаток учасників правочину, а також підписані та засвідчені відтиском печатки КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник», як юридичної особи, що у відповідності до п. п. 1.2. Договору здійснювала технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягом виконаних робіт.

Згідно витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, сформованого 19.05.2020 на запит суду, Тернопільська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області, вул. Юності, 11 м. Тернопіль, 46018 є комунальною організацією, засновником якого є Тернопільська міська рада.

Закон України «Про місцеве самоврядування» (ст. 32 Закону у відповідній редакції) надає виконавчим органам сільських, селищних, міських рад, зокрема, повноваження на управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення (ст. 32.а.1), тощо.

Ці повноваження не повністю збігаються але загалом не суперечать повноваженням місцевих рад, визначених Законом «Про освіту» №2145-VIII від 05.09.2017. Зокрема, ст. 66 Закону надано місцевим радам право засновувати заклади освіти і, як наслідок, здійснювати повноваження засновника з управління закладом, у тому числі і здійснювати контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти (ч. 2 ст. 25 ЗУ «Про освіту»).

Як слідує з матеріалів справи та доводів позивача, після виконання робіт за Договором №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015 (в період гарантійного строку) 18.03.2016 комісією у складі представників групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки Тернопільської міської ради, управління надзвичайних ситуацій Тернопільської міської ради, КП фірми "Тернопільбудінвестзамовник", Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 та у присутності виконавця ремонтних робіт ФОП Федорчака О.Т. проведено обстеження споруди цивільного захисту №72049, вул. Юності, 11 та виявлено просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду, що зафіксовано у акті обстеження споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності, 11 ТСШ №7 від 18.03.2016.

Судом встановлено, що 12.08.2016 комісією, створеною розпорядженням міського голови від 05.08.2016 за №228 "Про створення комісії", проведено обстеження споруди цивільного захисту №72049, вул. Юності, 11 та встановлено, що в 2015 році ФОП Федорчак О.Т. проводив капітальний ремонт споруди цивільного захисту в ТСШ №7 за адресою вул. Юності, 11. Під час візуального обстеження споруди та території навколо входу виявлено тріщини асфальтного покриття з просіданням ґрунту та асфальтного покриття біля стін входу. Під час атмосферних опадів в осінньо-зимовий період 2015-2016 років виявлено просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту. Внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду стіни приміщення подекуди вкрилося пліснявою.

За результатами роботи комісії вирішено:

1. Представнику відділу технічного нагляду Озерянському Б.П. до 19.08.2016 провести перевірку виконання робіт у відповідності до вимог проекту на капітальний ремонт споруди цивільного захисту ТСШ №7 по вул. Юності , 11;

2. Рекомендовано балансоутримувачу в термін до 25.08.2016 замовити у спеціалізованій організації проведення технічного обстеження об`єкту.

Водночас, зібрані у справі доказі не містять фактів на підтвердження обставин проведення такої перевірки виконання робіт на відповідність їх вимогам проектної документації на капітальний ремонт споруди цивільного захисту ТСШ №7 по вул. Юності , 11, як і відсутніми є докази проведення спеціалізованою організацією технічного обстеження вказаного об`єкту.

Крім того, як свідчать матеріали справи, до участі у роботи комісії при повторному обстеженні споруди цивільного захисту №72049, вул. Юності, 11, що проводилось 23.04.2020, відповідача залучено також не було. Акт було складено в односторонньому порядку та представником відповідача не підписано.

07 травня 2020 позивачем в односторонньому порядку, комісією у складі представників Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 та фахівця-будівельника групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти та науки ТМР складено дефектний акт на ремонт приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м.Тернополі, яким зафіксовано ряд дефектів, що виникли внаслідок неякісного виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту в ТСШ №7 за адресою вул. Юності, 11, який виконував ФОП ФедорчакО.Т. у 2015 році.

Як вказує відповідач у поданому ним відзиві, висновки про стан приміщення цивільного захисту викладені в Дефектному акті від 07.05. 2020 року, зроблені без врахування його (відповідача) заперечень, що позбавило його можливості спростувати заявлені до нього претензії. Розміри протікань на стінах, інших дефектів замірялись у його відсутність і на думку відповідача в більшості випадків є завищеними.

За своєю правовою природою дефектний акт - це документ бюджетної установи, який відображає виявлені під час огляду дефекти основного засобу (будівлі) та містить рекомендації щодо їх усунення. При цьому головна мета оформлення дефектного акта - це опис робіт (послуг) та їх обсяги, які необхідно виконати для усунення дефектів. З огляду на це, складання дефектного акта є результатом технічного обстеження.

Дефектний акт (або Відомість дефектів) оформляють члени комісії бюджетної установи або посадові особи, у посадових інструкціях яких визначено таке право і вони мають підтвердження фахового рівня. Якщо бюджетна установа не має власних фахівців, то можна залучати відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, або підприємств, установ чи організацій. Вони можуть діяти як особи, які включено до складу комісії бюджетної установи, так і окремо надати висновок (експертизу) щодо стану об`єкта.

Зазвичай головою комісії є керівник (або заступник керівника із відповідними повноваженнями, закріпленими відповідним чином), який підписує дефектний акт. Також такий акт підписують всі члени комісії, присутні під час обстеження.

Таким чином, оскільки позивач в обґрунтування вимог посилається на односторонній дефектний акт від 07.05.2020, проти висновків щодо стану приміщення цивільного захисту якого виконавець заперечує, суд дійшов висновку, що сам по собі такий акт не є визначальним для висновку про виникнення зобов`язального правовідношення з виконання гарантійних умови Договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015р, а саме: безоплатного усунення недоліків і дефектів робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані у ньому (дефектному акті від 07.05.2020).

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частинами 1, 2 статті 73 ГПК України унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частин 1, 2 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частини 6, 7 названої статті ГПК у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Суд вважає за необхідне зазначити, що зазначений висновок експерта складений без порушення вищезазначених норм закону і є допустимим доказом в розумінні ч. 2 ст. 77 ГПК України.

Однак, відповідно до частини 1 статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Оцінюючи докази, надані сторонами у справі на предмет належності, допустимості, достовірності та вірогідності як в цілому, так і кожного доказу окремо, керуючись при цьому внутрішнім переконанням, суд зазначає таке.

Судом при розгляді доводів позивача надана правова оцінка наявним у матеріалах справи доказам, а саме: умовам Договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015р, актам №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року; №2 від 11.08.2015 за серпень 2015 року; №3 від 12.10.2015 за жовтень 2015 року, актам обстеження споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 ТСШ №7 від 18.03.2016, від 12.08.2016 та від 23.04.2020, дефектному акту від 07.05.2020, а також, серед іншого, висновку експерта Грушицького І.Л. №115/115/20-22 від 28.07.2021, з`ясовано норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини між сторонами.

Оцінюючи висновок експерта, складеного за результатом проведення судової будівльно-технічної експертизи, як доказу у даній справі, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Так за результатом проведення призначеної у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, було складено експертний висновок №115/115/20-22 від 28.07.2021, зі змісту якого вбачається, що:

- 07.07.2021 судді Господарського суду Тернопільської області, Тернопільській школі №7 та ФОП Федорчак О.Т. експертом направлено клопотання про огляд об`єкту судового дослідження - виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 в м Тернополі, з проханням забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкту дослідження, а також належні умови праці для проведення обстеження, яке відбудеться 16.07.2021 року з 9.00;

- 16.07.2021 проводилось обстеження об`єкту судового дослідження - виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 в м Тернополі в присутності директора школи №7 Костюк Галини Миколаївни та заступника директора школи №7 по господарській частині Ониськів Арсена Теодоровича. ФОП Федорчак Олег Тарасович на огляд об`єкта дослідження не з`явився.

При цьому, як свідчать матеріали даної справи, клопотання про огляд об`єкту судового дослідження №1152/1153/20-22 від 07.07.2021 було одержано та зареєстровано канцелярією Господарського суду Тернопільської області 20.07.2021 за вх.номером 5971 (про що свідчить відтиск штампу вхідної кореспонденції суду на вказаному клопотанні, а також дані, внесені відповідальним працівником до автоматизованої системи документообігу суду), тобто уже після проведення обстеження об`єкту судового дослідження - виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 в м Тернополі, і, відповідно , судом не розглядалось. Інших доказів повідомлення відповідача про час та місце проведення огляду об`єкту судового дослідження сторонами не подано.

Таким чином, слід дійти висновку, що підрядник не приймав участь в експертному обстеженні об`єкта досліджень, не був про нього обізнаний, а отже і був позбавлений права на відвід експерта, тощо.

Крім того, експертний висновок містить посилання на те, що дослідження проводиться з використанням наступних нормативно-правових актів та довідкової будівельно-технічної літератури, а саме:

- СНиП 3.04.01-87 «Отделочные работы и зашита строительных конструкций от коррозии»;

- Державні будівельні норми України ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»;

- ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва».

Судом встановлено, що Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 18.07.2013 за №326 прийнято з наданням чинності з 1 січня 2014 року національні стандарти, у тому числі ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СНиП 3.04.01-87, MOD) (далі - національні стандарти), розроблені ДП "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва", а також визнано такими, що втрачає чинність на території України з 1 січня 2014 року СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Крім того, Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 25.12.2009 за №689 "Про затвердження державних будівельних норм ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва" затверджено з наданням чинності з 1 січня 2012 року державні будівельні норми ДБН А.3.1-5-2009 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва", розроблені Науково-дослідним інститутом будівельного виробництва, а також постановлено, що із набранням чинності ДБН А.3.1-5-2009 (дата початку дії - 25.12.2009) вважати такими, що втратили чинність, ДБН А.3.1-5-96 "Організація будівельного виробництва".

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 за №163 Про затвердження ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" затверджено з наданням чинності з 01 жовтня 2014 року ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", а також визнано таким, що втратив чинність з 01 жовтня 2014 року, ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво".

Наведене свідчить, що використані судовим експертом під час проведення судової будівельно-технічної експертизи нормативно-правові акти втратили свою чинність як станом на час проведення ремонтних робіт відповідачем, так і станом на дату проведення такої експертизи.

Також, як зазначено експертом у висновку, роботи по підготовці поверхці стін під гідроізоляцію, роботи по проведенню гідроізоляції стін та зворотної засипки грунтом з пошаровим трамбування, укладання асфальтобетонної суміші та ущільнення її катками повинні були перевірятись виконавцем робіт та контролюватись інженером технагляду (КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник») в процесі виконання даних робіт. Тоді ж як акти №1, 2, 3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року, за серпень 2015 року та за жовтень 2015 року, були підписані Замовником та скріплені підписом та відтиском печатки представника КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник» як особи уповноваженої здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягом виконання підрядною організацією робіт відповідно до п. 1.2. Договору, без зауважень.

Крім того, у відповідь на питання суду, винесене на експертне дослідження, чи є причиною утворення виявлених позивачем - Тернопільською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області, дефектів споруди цивільного захисту №72049 за адресою: вул. Юності, 11, м. Тернопіль та асфальтового покриття навколо, що зафіксовані у акті обстеження споруди цивільного захисту №72049 вул. Юності, 11, ТСШ №7 від 18.03.2016 та дефектному акті від 07.05.2020, неякісне виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту №72049 за адресою: вул. Юності 11 м. Тернопіль та асфальтового покриття навколо неї, проведене ФОП Федорчаком Олегом Тарасовичем у 2015 році по договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015, серед іншого, у зв`язку із відхиленням від проектно-кошторисної документації, експертом зауважено на недосконалості Робочого проекту «Капітальний ремонт приміщень споруди цивільного захисту (цивільної оборони) сховища №72049 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі» в частині описання робіт по влаштуванню гідроізоляції периметру стін та проведення зворотної засипки, вказано на відсутність в проекті вузлів і деталей по влаштуванню гідроізоляції стін.

З огляду на викладене суд вважає, що висновок експерта Грушицького І.Л. №115/115/20-22 від 28.07.2021, не може бути прийнятий судом до уваги як належний доказ неякісного виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 в м Тернополі ФОП Федорчаком О.Т. на підставі Договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015, оскільки не містить однозначного та стверджувального висновку щодо порушень відповідачем будівельних норм і правил та невідповідність проектно-кошторисній документації фактично виконаних робіт, а також з огляду на те, що експертне дослідження проводилося з використанням нормативно-правових актів, які втратили свою чинність.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, саме на особу, яка хоче довести факт неякісного виконання капітального ремонту, покладається обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, а саме - обставини виконання підрядних робіт із порушенням умов договору та/або норм ДБН, які діяли станом на час їх (робіт) виконання.

Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України пов`язує змагальність сторін зі свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін - це встановлена законом можливість реалізації та практична реалізація наданих їм процесуальних прав при безумовному виконанні покладених на них процесуальних обов`язків на всіх стадіях судового процесу за участю компетентного суду.

Переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.

Велика Палата Верховного Суду у п. 81 постанови від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц зазначила, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона, якщо інша сторона не надала доказів протилежного. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто "концепція негативного доказу", закріплена у ч. 10 ст. 81 ГПК, не може тлумачитися так, що певна обставина вважається доведеною, допоки інша сторона її не спростувала, оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс. Про це зазначено також у п.43 постанови Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18. За загальним правилом, тягар доведення обставин, які є підставою позову, покладається на позивача.

Наведені позивачем доводи та подані ним докази на підтримання своїх заперечень проти позову, на думку суду, є неповними та непереконливими, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.

І хоча відповідачем опосередковано, шляхом надіслання на адресу позивача гарантійного листа від 15.08.2016 №323, у якому зобов`язався усунути виявлені недоліки до 10 вересня 2016 року, визнано факт їх (недоліків) наявності, однак, на переконання суду, це не позбавляє позивача обов`язку довести, які саме роботи були виконані Підрядником неякісно, що призвело в свою чергу до утворення виявлених позивачем - Тернопільською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області, дефектів споруди цивільного захисту №72049 за адресою: вул. Юності, 11, м. Тернопіль та асфальтового покриття навколо.

З урахуванням викладеного, господарський суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити у повному обсязі як таких, що не доведені належними і допустимими доказами у відповідності до приписів ст.ст. 73, 76, 77 ГПК України.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивача та їх відображення у судових рішеннях, суд ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини, який неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ("Руїс Торіха проти Іспанії").

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір у даній справі покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 91, 129, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повний текст рішення складено 17.01.2022

Суддя Н.М. Бурда