ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2021 р. Справа№ 910/520/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 25.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.»

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 (повний текст рішення складено 24.02.2021)

у справі №910/520/19 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо - комерційна фірма «Атлант - Плюс»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.»

про стягнення 531 313,42 грн

В С Т А Н О В И В :

У січні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо - комерційна фірма «Атлант - Плюс» (далі - ТОВ «ВКФ «Атлант - Плюс», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» (далі - ТОВ «А.В.С.», відповідач) про стягнення з відповідача 531 313,42 грн., з яких: 503 595,00 грн. основного боргу, 25 690 грн. пені, 2 028,18 грн. 3 % річних.

До позовної заяви позивачем додано клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач не виконав свої зобов`язання щодо виконання умов договору підряду №135 від 22.11.2016 в частині прийняття та оплати за виконані позивачем роботи з виготовлення та монтажу металопластикових конструкцій вікон та балконних блоків на секції №4 на об`єкті «Будівництво Житлово-Офісного комплексу з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі м.Києва».

Відповідач у письмовому відзиві на позов проти заявлених вимог заперечує, просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Заперечення мотивує тим, що позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження виконання робіт та приймання замовником (відповідачем) таких робіт у встановленому порядку. Надані позивачем акти виконаних робіт та довідки за формою КБ-3 не є належним доказом виконання робіт та здійснення приймання їх замовником, оскільки не є первинними документами, належним чином оформленими та підписаними сторонами, якими у відповідності до положень чинного законодавства України має бути зафіксований факт здійснення господарських операцій.

Крім того, вартість робіт зазначена у вказаних актах та довідках значно перевищує тверду договірну ціну, яка була визначена сторонами умовами договору підряду.

У роботах, які виконувались позивачем, замовником були виявлені суттєві недоліки, які в подальшому були усунуті відповідачем залученими третіми особами за рахунок відповідача.

Усього відповідачем від позивача були отримані виконані останнім роботи на загальну суму 85 418, 76 грн., тобто, суми грошових коштів в межах твердого кошторису, затвердженого сторонами при укладанні договору підряду.

ТОВ «А.В.С.» зазначає, що 08.10.2018 між ним, як замовником, та ТОВ «КАНЗАС. ЮА», як виконавцем, укладено договір підряду №08/10-2018, на підставі якого складено дефектний акт №1 на проведення дослідження відповідності якості робіт з виготовлення та монтажу метало пластикових конструкцій житлових приміщень, що встановлені на об`єкті (по вул. Анрі Барбюса). Згідно вказаного дефектного акту на підставі візуального огляду та обміру виявлені: тріщини в рамах вікон, дефекти встановлення і т.д. Відповідач зсилається на ч.1 ст.852 ЦК України та зазначає, що згідно складеного кошторису вартість робіт ТОВ «КАНЗАС. ЮА» з усунення недоліків у роботах позивача складає 3 776 623,93 грн.

Проти експертизи заперечує, просить відмовити у клопотанні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2019 призначено у справі №910/520/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Поставлено на вирішення судового експерта наступне питання:

Питання позивача:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ «ВКФ «Атлант-плюс» робіт за договором підряду №135 від 22.11.2016 переліку та вартості робіт, що зазначені в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 463386,60 грн. та в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 40208,40 грн. на секції №4 об`єкту по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі міста Києва? Якщо ні, то визначити, на яку суму та в якому обсязі роботи, виконані ТОВ «ВКФ «Атлант-плюс» за договором №135 від 22.11.2016, відповідають роботам, вартість та обсяги яких зазначені у вказаних актах?

Питання відповідача:

- Чи відповідають обсягу та якості роботи відповідно до акту приймання виконаних робіт та довідки за формою КБ-3 на суму 463386,60 грн. та акту приймання виконаних робіт та довідки за формою КБ-3 на суму 40208,40 грн. якості, що зазвичай ставиться для такого виду робіт?

06.04.2020 до місцевого суду від Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов висновок експерта №24/140 від 31.03.2020 та матеріали справи № 910/520/19.

У висновку судового експерта вказано, що обсяги фактично виконаних робіт ТОВ «ВКФ «Атлант-плюс» робіт за договором підряду №135 від 22.11.2016 відповідають обсягам робіт, що зазначені в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 463386,60 грн., та в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 40 208,40 грн. на секції №4 об`єкту по вулиці Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі міста Києва.

Судовим експертом встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт становить 503 595 грн.

Також у висновку експерта зазначено, що якість фактично виконаних робіт, що зазначені в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 463 386,60 грн. та в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 40 208,40 грн. не відповідають будівельним нормам та правилам по встановленню металопластикох конструкцій за сукупністю можливих причин: недотримання правил монтажу; низька якість конструкцій; виробничі недоліки конструкцій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 задоволено позовні вимоги частково. Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант-плюс» основну заборгованість в розмірі 503 595 грн., 3% річних в розмірі 2 028 грн. 18 коп., судовий збір в розмірі 7 969 грн. 70 коп. У решті позову відмовлено.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог частково, місцевий суд, враховуючи, що у висновку судового експерта вказано, що обсяги фактично виконаних ТОВ «ВКФ Атлант-плюс» робіт за договором підряду №135 від 22.11.2016 відповідають обсягам робіт, що зазначені в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 463 386,60 грн., та в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 40 208,40 грн. на секції №4 об`єкту по вулиці Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі міста Києва та судовим експертом встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт становить 503 595 грн., а також відсутність доказів які б спростовували висновки судової експертизи, а отже і встановлені за наслідками її проведення обставини виконання позивачем робіт на суму 503 595 грн., дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення заборгованості підлягають задоволенню в сумі 503 595,00 грн.

Місцевий суд вказав, що заперечення відповідача стосовно недоліків виконаних позивачем робіт, встановлених судовим експертом обставин щодо їх обсягів та вартості не спростовують.

При цьому, місцевий суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги в частині стягнення пені.

Також місцевий суд, зазначивши, що дії відповідача є порушенням грошового зобов`язання, з урахуванням норм статті 625 Цивільного кодексу України, дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення 3% річних в розмірі 2 028,18грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/520/19 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо - комерційна фірма «Атлант - Плюс» відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Так, відповідач зазначає, що:

- відсутні взаємопов`язані обставини, які є умовами проведення розрахунку відповідачем за договором №135, а саме: виконання позивачем зобов`язання (робіт) належним чином та підписання акту-прийому передачі робіт.

- місцевим судом не взято до уваги, що протокол погодження ціни на суму 463 386,60 грн. не був підписаний уповноваженим представником технічного нагляду замовника, керівником та не містить печатки відповідача. Отже, сторони не дійшли згоди щодо вартості цієї частини робіт, однак позивачем в односторонньому порядку було складно акт та визначено вартість робіт за актом на суму 463 386,60 грн.

Від позивача відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу у справі №910/520/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021, розгляд справи призначено на 29.04.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. 29.04.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 28.04.2021 у справі №910/520/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 справу №910/520/19 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 10.06.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 розгляд справи №910/520/19 відкладено на 24.06.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. 24.06.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.06.2021 у справі №910/520/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2021 прийнято справу №910/520/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 визначеною колегією суддів.

У судовому засіданні 24.06.2021 оголошено перерву до 23.09.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. 23.09.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 20.09.2021 у справі №910/520/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 прийнято справу №910/520/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 визначеною колегією суддів, розгляд справи №910/520/19 призначено на 12.10.2021.

Судове засідання 12.10.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням суддів Станіка С.Р. з 11.10.2021 по 13.10.2021 та Тищенко О.В. з 12.10.2021 по 19.10.2021 у відпустках, відтак призначення справи до розгляду здійснювалось після виходу суддів з відпусток (20.10.2021).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 розгляд справи №910/520/19 призначено на 25.11.2021.

У судове засідання 25.11.2021 з`явилися уповноважені представники позивача та відповідача.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення місцевого суду від 22.02.2021 у справі №910/520/19 скасувати.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив рішення місцевого суду від 22.02.2021 у справі №910/520/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід скасувати з наступних підстав.

22.11.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант - Плюс» (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» (замовник) було укладено договір підряду №135 (далі - договір), за умовами п.2.1. якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання виконати з використанням матеріалів власного постачання, власними та/або залученими силами та засобами, з використанням власних механізмів, комплекс робіт з виготовлення та монтажу металопластикових конструкцій вікон та балконних блоків на секції №4 на об`єкті «Будівництво Житлово-Офісного комплексу з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі м. Києва», згідно з затвердженим замовником ТЗ, з дотриманням чинних в Україні державних будівельних стандартів, норм і правил, та здати виконані роботи замовнику у відповідності з умовами даного договору.

Згідно п.2.2. договору замовник зобов`язується надавати підряднику належним чином затверджену проектну документацію на виконання робіт, забезпечити підряднику можливість доступу до фронту виконання робіт, прийняти та оплатити виконані належним чином роботи.

За умовами п.3.1. договору ціну договору складає договірна ціна, яка визначається як плата підряднику за виконання робіт за даним договором з урахуванням виконання підрядником всіх обов`язків, що покладаються на нього зажаним договором.

Договірна ціна робіт, що доручаються підряднику умовами даного договору, погоджена сторонами у протоколі погодження договірної ціни (додаток №1), який є невід`ємною частиною даного договору, є твердою та складає 144 061,70 грн., в т. ч. ПДВ 20% - 24 010,28 грн. (п.3.2. договору).

У п.5.1. договору вказано, що фінансування робіт за даним договором здійснюється замовником, проводиться в національній валюті України - гривні, в безготівковій формі та прямими платежами на поточний рахунок підрядника, у термін не пізніше 10 банківських днів з моменту підписання акту прийому-передачі чергового етапу виконання робіт по даному договору.

Пунктом 6.2.4. договору передбачено, що замовник приймає в порядку та на умовах, визначених договором, виконані підрядником Роботи.

У розділі 12 договору сторонами визначено порядок здачі і приймання робіт.

Відповідно до п.12.1. договору замовник приймає виконані належним чином підрядником роботи шляхом підписання відповідних актів виконаних робіт, які є підставою для проведення розрахунків за фактично виконані роботи.

Згідно п.12.2. договору уповноважений представник підрядника не пізніше 2-го числа місяця, наступного за звітним, надає на затвердження представнику технічного нагляду замовника відомості про виконанні протягом звітного періоду фактичні обсяги робіт. Уповноважений представник технічного нагляду замовника протягом 3 календарних днів з моменту отримання відомостей, підтверджує своїм підписом фактично виконані обсяги робіт за місяць.

Підрядник, на підставі підтверджених та підписаних представником технічного нагляду замовника відомостей про фактично виконані обсяги робіт, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним, готує примірники актів виконаних робіт із зазначенням в них обсягу та вартості виконаних робіт. Замовник зобов`язується протягом 5 робочих днів з моменту одержання від підрядника актів та довідок, розглянути зазначений документ і, у випадку належного виконання підрядником умов даного договору та відсутності зауважень до виконаних робіт та інформації, що міститься в акті, підписати акт і скріпити його своєю печаткою (п.п.12.3., 12.4. договору).

За умовами п.12.5. договору роботи за даним договором вважаються виконаними підрядником у повному обсязі належним чином та прийнятими замовником, що підлягають оплаті на умовах даного договору, у випадку підписання сторонами відповідних актів з урахуванням положень, що містяться в даному пункті даного договору.

У п.14.1. договору визначено, що при порушенні замовником термінів платежів за даним договором, останній сплачує підряднику пеню, розраховану у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день порушення замовником термінів платежів від суми несвоєчасно сплаченого платежу за кожен день порушення термінів оплати.

Згідно з п. 17.1. договору внесення змін та доповнень до даного договору чи його дострокове розірвання допускається тільки за письмовою згодою сторін, якщо інше не встановлено даним договором або діючим законодавством. Зміни та доповнення стороно фіксують дадтковими угодами до договору, підписаними у повноваженими представниками сторін та скріплені печатками сторін.

Даний договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами, скріплення печатками сторін та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором (п.18.3 договору).

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, місцевим судом обгрунтовано прийнято до уваги договір №135 від 22.11.2016 як належну підставу, у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків з виконання робіт.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст.837-864 Цивільного кодексу України.

Так, за твердженнями позивача, на виконання умов договору №135 від 22.11.2016 Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант - Плюс» було виконано роботи з виготовлення та монтажу металопластикових конструкцій (вікон) та балконних блоків на секції №4 на об`єкті «Будівництво Житлово-Офісного комплексу з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі м. Києва».

З метою здачі робіт відповідачу, позивачем було складено, в тому числі, акти на суму 463 386,60 грн., на суму 40 208,40 грн., проект додаткової угоди №1 від 10.04.2018 до договору підряду №135 від 22.11.2016, якою мала бути доповнена ціна договору, визначена у п.3.2. договору, на суму 463 386,60 грн. і додатку №1 до неї - протоколу погодження ціни та скеровано останні на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» супровідним листом №29/10 від 29.10.2018. Вказаний лист було отримано відповідачем 21.11.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу №087.

Листом №97 від 05.12.2018 відповідачем було повідомлено позивача про те, що замовником не погоджувались та/або не замовлялись роботи, вказані в проектах направлених документів.

За поясненнями позивача, які з боку відповідача не заперечувались, Товариством з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» акти на суму 463 386,60 грн., на суму 40 208,40 грн. та проект додаткової угоди №1 від 10.04.2018 до договору підряду №135 від 22.11.2016 і додатку №1 до неї - протоколу погодження ціни, підписано так і не було, відповідно і виконанні Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант - Плюс» роботи на суму 531 313,42 грн. не оплачено, що і стало підставою для звернення до суду з розглядуваним позовом.

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Як вказувалось вище, предметом договору №135 від 22.11.2016 є виконання комплексу робіт з виготовлення та монтажу метало пластикових конструкцій вікон та балконних блоків на секції №4 на об`єкті «Будівництво Житлово-Офісного комплексу з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі м. Києва».

Згідно п.12.2. договору уповноважений представник підрядника не пізніше 2-го числа місяця, наступного за звітним, надає на затвердження представнику технічного нагляду замовника відомості про виконанні протягом звітного періоду фактичні обсяги робіт. Уповноважений представник технічного нагляду замовника протягом 3 календарних днів з моменту отримання відомостей, підтверджує своїм підписом фактично виконані обсяги робіт за місяць.

Підрядник, на підставі підтверджених та підписаних представником технічного нагляду замовника відомостей про фактично виконані обсяги робіт, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним, готує примірники актів виконаних робіт із зазначенням в них обсягу та вартості виконаних робіт. Замовник зобов`язується протягом 5 робочих днів з моменту одержання від підрядника актів та довідок, розглянути зазначений документ і, у випадку належного виконання підрядником умов даного договору та відсутності зауважень до виконаних робіт та інформації, що міститься в акті, підписати акт і скріпити його своєю печаткою (п.п.12.3., 12.4. договору).

За умовами п.12.5. договору роботи за даним договором вважаються виконаними підрядником у повному обсязі належним чином та прийнятими замовником, що підлягають оплаті на умовах даного договору, у випадку підписання сторонами відповідних актів з урахуванням положень, що містяться в даному пункті даного договору.

Як вбачається з матеріалів справи та було зазначено вище, за наслідками виконання робіт позивачем було складено акти на суму 463 386,60 грн., на суму 40 208,40 грн., а також проект додаткової угоди №1 від 10.04.2018 до договору підряду №135 від 22.11.2016, якою мала бути доповнена ціна договору, визначена у п.3.2. договору, на суму 463 386,60 грн. і додатку №1 до неї - протоколу погодження ціни та скеровано останні на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» супровідним листом №29/10 від 29.10.2018. Вказаний лист було отримано відповідачем 21.11.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу №087.

Проте, всупереч умов п.12.4. договору №135 від 22.11.2016 підрядником у строк 5 робочих днів з моменту одержання актів, тобто, до 28.11.2018 включно, роботи не прийнято, підписані зі свого боку акти не повернуто.

Листом №97 від 05.12.2018 відповідачем було повідомлено позивача про те, що замовником не погоджувались та/або не замовлялись роботи, вказані в проектах направлених документів. Проте, мотивованих зауважень з приводу підписання актів відповідачем у листі не наведено, зауважень щодо якості виконаних позивачем робіт не висловлено.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевим судом, ухвалою від 17.05.2019 призначено судову експертизу по справі №910/520/19, проведення якої доручено Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Поставлено на вирішення судового експерта наступне питання:

Питання позивача:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ «ВКФ «Атлант-плюс» робіт за договором підряду №135 від 22.11.2016 переліку то вартості робіт, що зазначені в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 463386,60 грн. та в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 40208,40 грн. на секції №4 об`єкту по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі міста Києва? Якщо ні, то визначити, на яку суму та в якому обсязі роботи, виконані ТОВ «ВКФ «Атлант-плюс» за договором №135 від 22.11.2016, відповідають роботам, вартість та обсяги яких зазначені у вказаних актах?

Питання відповідача:

- Чи відповідають обсягу та якості роботи відповідно до акту приймання виконаних робіт та довідки за формою КБ-3 на суму 463386,60 грн. та акту приймання виконаних робіт та довідки за формою КБ-3 на суму 40208,40 грн. якості, що зазвичай ставиться для такого виду робіт?

За наслідками проведення судової експертизи по справі експертом Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України було складено висновок №24/140 від 31.03.2020.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

За приписами ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Так, у висновку судового експерта вказано, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт ТОВ «ВКФ «Атлант-плюс» робіт за договором підряду №135 від 22.11.2016 відповідають обсягам робіт, що зазначені в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 463 386,60 грн., та в акті приймання виконаних робіт та довідці за формою КБ-3 на суму 40 208,40 грн. на секції №4 об`єкту по вулиці Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі міста Києва. Але в акті на загальну вартість виконаних робіт 463 386,60 грн., ціна за одиницю виміру не відповідає узгодженій договірній ціні, але відповідає загальній вартості робіт.

Судовим експертом встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт становить 503 595 грн.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду що заперечення відповідача стосовно недоліків виконаних позивачем робіт встановлених судовим експертом обставин щодо їх обсягів та вартості не спростовують.

У контексті наведеного місцевим судом доцільно звернуто увагу на те, що згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23 червня 1993 р.).

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

До того ж, однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до ст.2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.33 Рішення віл 27.10.1993р. Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б.В. проти Нідерландів»).

У п.26 рішення від 15.05.2008р. Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

В контексті наведених засад господарського судочинства апеляційний суд звертає увагу учасників судового процесу на приписи ст.79 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Проте, всупереч наведеному вище, відповідачем належних та допустимих доказів, які б спростовували висновки судової експертизи, а отже і встановлені за наслідками її проведення обставини виконання позивачем робіт на суму 503 595,00 грн., надано до матеріалів справи не було.

Відповідачем у строки, визначені умовами договору, позивачу про недоліки щодо якості робіт не заявлено.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що матеріалами справи підтверджується виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант - Плюс» за договором №135 від 22.11.2016 робіт на суму 503 595,00.

Проте, місцевим судом залишено поза увагою, що загальна вартість робіт згідно підписаного сторонами додатку №1 до договору підряду №135 від 22.11.2016 - протоколу погодження ціни складає 144 061,70 грн.

Так, відповідно до умов укладеного між сторонами договору підряду №135 від 22.11.2016 ціну договору складає договірна ціна, що визначається як плата підряднику за виконання робіт за даним договором з урахуванням виконання підрядником всіх обов`язків, що покладаються на нього даним договором. (п.3.1. договору)

Договірна ціна виконання робіт, що доручаються підряднику умовами даного договору, погоджена сторонами у протоколі погодження договірної ціни (додаток №1), який є невідємною частиною даного договору, є твердою та складає 144 061,70 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 24 010,28 грн. (п.3.2. договору).

У відповідності з п.3.3. договору договірна ціна в частині вартості визначеної, у підпункті 3.2. може бути відкорегована, зокрема, і у випадку зміни об`єму робіт виключно шляхом укладання сторонами додаткових угод до цього договору.

Крім того, згідно з п. 17.1. договору підряду №135 від 22.11.2016 внесення змін та доповнень до даного договору чи його дострокове розірвання допускається тільки за письмовою згодою сторін, якщо інше не встановлено даним договором або діючим законодавством. Зміни та доповнення стороно фіксують дадтковими угодами до договору, підписаними у повноваженими представниками сторін та скріплені печатками сторін.

Всупереч наведеному, додаткова угода №1 від 10.04.2018 до договору підряду №135 від 22.11.2016, якою мала бути доповнена ціна договору на суму 463 386,60 грн. та, відповідно, додаток №1 до неї - протокол погодження ціни, які містяться в матеріалах справи, відповідачем не підписані, печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» відсутні.

За вказаних обставин, місцевим судом помилково задоволено позовні вимоги про стягнення заборгованості в сумі 503 595,00грн., оскільки позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню в межах визначеної та погодженої сторонами вартості робіт згідно підписаного сторонами додатку №1 до договору підряду №135 від 22.11.2016 - протоколу погодження ціни, яка складає 144 061,70 грн.

Таким чином, враховуючи все вищевикладене у сукупності, з огляду на висновки судового експерта та підписаний сторнами протокол погодження ціни на загальну суму 144 061,70 грн., апеляційний суд дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант - Плюс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» в частині стягнення основного боргу, а саме на суму 144 061,70 грн.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов`язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У п.14.1 договору підряду №135 від 22.11.2016 визначено, що при порушенні замовником термінів платежів за даним договором, останній сплачує підряднику пеню, розраховану у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день порушення замовником термінів платежів від суми несвоєчасно сплаченого платежу за кожен день порушення термінів оплати.

З огляду на порушення відповідачем строків розрахунків за договором, позивачем за період з 28.11.2018 по 15.01.2019 було нараховано та заявлено до стягнення 25 690,24 грн. пені та 3% річних в сумі 2028,18 грн.

Проте, здійснивши перевірку наведеного позивачем розрахунку, апеляційний суд дійшов висновку, що останній є необґрунтованим, оскільки позивачем невірно визначено період прострочення, зокрема, не враховано строк оплати робіт, який визначено п.5.1. укладеного між сторонами правочину.

До того ж, виходячи з висновків апеляційного суду щодо часткового задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант - Плюс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» в частині стягнення основного боргу, а саме на суму 144 061,70 грн., апеляційний суд вважає безпідставним застосування позивачем відповідальності за порушення грошового зобов`язання виходячи з суми заборгованості в розмірі 503 595,00 грн.

Після здійснення власного перерахунку, апеляційний суд дійшов висновку, що обґрунтованим є стягнення з відповідача пені в сумі 4 831,00 грн та 3% річних в розмірі 402,52 грн.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

У відповідності до приписів ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені відповідачем доводи в обґрунтування апеляційної скарги є частково обґрунтованими, такими що відповідають обставинам справи, а тому підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 22.02.2021 у даній справи прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню. Колегія суддів вважає, що у цій справі слід прийняти нове рішення, яким позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з підстав, зазначених вище.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С.» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/520/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/520/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С» (03150, м. Київ, вул. Анрі Барбюса, 37/1 літера «Б», ідентифікаційний код 32348227) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант-Плюс» (07400, Київська область, м. Бровари, вул. Металургів, 32, ідентифікаційний код 36107594) 144 061,70 (сто сорок чотири тисячі шістдесят одну) грн. 70 коп. основної заборгованості, 4 831 (чотири тисячі вісімсот тридцять одну) грн. 00 коп. пені, 402 (чотириста дві) грн. 52 коп. 3% річних, 2 239 (дві тисячі двісті тридцять дев`ять) грн. 43 коп. судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції, 2 371 (дві тисячі триста сімдесят одну) грн.13 коп. витрат на оплату судової експертизи.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича комерційна фірма «Атлант-Плюс» (07400, Київська область, м. Бровари, вул. Металургів, 32, ідентифікаційний код 36107594) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «А.В.С» (03150, м. Київ, вул. Анрі Барбюса, 37/1 літера «Б», ідентифікаційний код 32348227) судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції в сумі 8 595 (вісім тисяч п`ятсот дев`яносто п`ять) грн. 41 коп.

5. Видачу наказів по справі №910/520/19 доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/520/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 20.12.2021.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

С.Р. Станік