ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2021 р. м.Київ Справа№ 910/2398/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Хрипуна О.О.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 09.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 01.07.2021 (повний текст складено і підписано 08.07.2021)

у справі № 910/2398/21 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця"

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач), в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу";

- зобов`язати Антимонопольний комітет України переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Короткий зміст заперечень Антимонопольного комітету України проти позову

Відповідач в обґрунтування заперечень на позов вказував про те, що дії ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" у вигляді використання без дозволу ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", схожого на оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за позивача використовує в господарській діяльності, могли призвести до змішування з діяльності ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" та є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Також, відповідач посилається на наявний у матеріалах справи № 127.26.4/100-17 висновок експертів № 547 від 04.05.2017 та постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 910/7661/17, в якій судом встановлено факт схожості позначень "Цитрамон-Здоров`я" та "Цитрамон-Дарниця".

Короткий зміст пояснень Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця"

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, вказувала про те, що розгляді справи № 127.26.4/100-17 Комітетом встановлено схожість в оформленні упаковки, що використовується позивачем при виробництві лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" та що таке використання може призвести до змішування діяльності позивача та ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця"

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду м. Києва від 01.07.2021 у справі № 910/2398/21 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" про визнання недійсним рішення - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не доведено порушення прав, за захистом яких він звернувся до суду, з боку відповідача, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" не підлягають задоволенню.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога позивача про зобов`язання Антимонопольний комітет України переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, також не підлягає задоволенню, оскільки прийняття відповідного рішення за результатами розгляду антимонопольної справи на підставі зібраних Комітетом доказів відноситься до дискреційних повноважень Антимонопольного комітету України, а тому суд не повинен вручатися у дискреційні повноваження відповідача та зобов`язувати його переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції поза межами процедури, визначеної законом.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги на рішення узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим у справі рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 01.07.2021 у справі № 910/2398/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалені при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник наголошував на тому, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не було враховано наступних обставин і доводів:

- рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права в частині визначення розміру та накладення штрафу за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, оскільки санкція, застосована відповідачем до позивача у вигляді штрафу, який становить 10 191 755,00 грн. є очевидно непропорційною, неспіврозмірною характеру вчиненого порушення, з порушенням конституційного принципу індивідуалізації відповідальності, а ні оспорювань рішення, ні матеріли справи № 127.26.4/100-17 не містять жодного обґрунтування винятковості обставин справи чи іншого пояснення для такого непропорційного застосування відповідальності;

- за результатом дослідження матеріалів справи № 127-26.4/100-17 можна дійти висновку про те, що при прийнятті рішення № 793-р від 17.12.2020 Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і які являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права;

- при прийнятті оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України повинен був врахувати та використати положення власних рекомендаційних роз`яснень № 39-рр «Щодо застосування положень частин другої , п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ч. 1 та 3 статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»», при визначенні розміру та застосуванні штрафних санкцій за порушення законодавства про захист економічної конкуренції стосовно позивача;

- безпідставно не враховано рецензію від 09.04.2021 на висновок № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017;

- судом першої інстанції було долучено до матеріалів справи висновок Соціологічної асоціації України № 22-05/01 від 11.05.2021 щодо соціологічного дослідження, проведеного Антимонопольним комітетом України у ході розгляду справи № 27-26.4/47-11, проте, відомості вказаного дослідження прийняті відповідачем при розгляді справи без повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків , викладених у оспорюваному рішенні відповідача, обставинам справи;

- також, наявні в матеріалах справи анкети опитування споживачів - є неналежними доказами, і відповідні анкети не підлягали врахуванню відповідачем при розгляді справи;

- наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення № 793-р від 17.12.2020, що чітко обумовлено ч. 1 ст. 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- вимога позивача про зобов`язання Антимонопольний комітет України переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції - є ефективним способом захисту порушеного права;

- судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін, закріплений у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення без участі представників позивача, які подали клопотання про відкладення розгляду справи.

Також, від позивача через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення по справі, в яких позивач на підтвердження своєї правової позиції посилався на відповідну практику Верховного Суду.

Короткий зміст заперечень учасників справи проти доводів апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції

16.08.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду у відповідності до статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу третя особа вказувала на законність та обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення, а також відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на те, що:

- Антимонопольним комітетом України всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 127-26.4/100-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, висновки у рішенні відповідають фактичним обставинам справи № 127-26.4/100-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а застосований штраф у розмірі 10 191 755,00 грн. відповідає вимогам закону, та є значно меншим вір розміру, який підлягає стягненню згідно з приписами ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- позивачем не доведено порушення прав, за захистом яких він звернувся до суду, з боку Антимонопольного комітету, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення - задоволенню не підлягають;

- опитування споживачів, проведене Антимонопольним комітетом України - є належним та допустимим доказом і обгрунтовано враховано під час розгляду справи № 127-26.4/100-17, результати опитування є достовірними, що підтверджується даними контрольного опитування, і в сукупності наведене підтверджує наявність в діях осіб порушення, передбаченого приписами т. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- при розгляді справи № 127-26.4/100-17 Антимонопольним комітетом України та її перегляді судом першої інстанції, доведена схожість оформлення упаковки, що використовувалась позивачем без дозволу правовласника та наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності позивача та третьої особи, що встановлено в межах справи № 910/7661/17 та підтверджено висновком експертного дослідження № 547 від 04.05.2017;

- суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у проведенні почеркознавчої експертизи;

- суд першої інстанції дослідив докази, що були наявні в матеріалах справи № 127-26.4/100-17 та матеріалах судової справи, надано належну оцінку усім доводам і доказам, і вірно застосував норми матеріального та процесуального права.

Також, 02.12.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" надійшли додаткові пояснення по суті спору, в яких ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" на підтвердження своєї правової позиції посилалось на відповідну практику Верховного Суду.

25.08.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду у відповідності до статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказував на законність та обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення, а також відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на те, що:

- твердження скаржника про неправильне застосування відповідачем норм матеріального права в частині визначення розміру штрафу за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції - є безпідставним та не відповідає нормам чинного законодавства;

- при розгляді справи № 127-26.4/100-17 Антимонопольним комітетом України та її перегляді судом першої інстанції, доведена схожість оформлення упаковки, що використовувалась позивачем без дозволу правовласника та наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності позивача та третьої особи, що встановлено в межах справи № 910/7661/17 та підтверджено висновком експертного дослідження № 547 від 04.05.2017;

- проведене органами Антимонопольного комітету України опитування споживачів (180 респондентів з різних куточків України) - є належним доказом;

- твердження позивача про необхідність врахування науково-правового висновку науковців Національного університету «Одеська юридична академія» - суперечить ст. ст. 80, 108 Господарського процесуального кодексу України;

- посилання скаржника на необхідність врахування при вирішенні спору рецензії на експертний висновок № 547 від 04.05.2017 - є необґрунтованими та суперечать ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, а поданий позивачем документ не має доказового значення в розумінні ст. 73, 104 Господарського процесуального кодексу України;

- обраний позивачем спосіб захисту його ймовірно порушеного права та/або інтересу в частині зобов`язання вчинити дії - спрямований на втручання у дискреційні повноваження орачів Комітету;

- жодних порушень засад змагальності сторін судом першої інстанції допущено не було, оскільки позивач не був обмежений колом осіб,які можуть представляти його інтереси у суді.

Також, 06.12.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшли додаткові пояснення по суті спору, в яких відповідач на підтвердження своєї правової позиції посилався на відповідну практику Верховного Суду.

Короткий зміст пояснень Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" на відзив Антимонопольного комітету України

03.09.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли письмові пояснення на відзив Антимонопольного комітету України, в яких наголошувалось на тому, що:

- в рішенні № 793-р Антимонопольним комітетом не визначена співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам, жодним чином не обґрунтовано розмір накладеного штрафу саме від чистого доходу (виручки) позивача від реалізації всієї продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, а не від розміру доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням;

- у зв`язку із стислими строками можливого звернення до суду щодо оскарження рішення Антимонопольного комітету України, позивач не мав об`єктивної можливості завчасно отримати науково-правовий висновок та подати його разом із позовною заявою, а також позивач не обмежений в подачі додаткових доказів, що спростовують твердження Антимонопольного комітету, викладені у відповідному рішенні;

- висновком Соціологічної асоціації України № 22-05/01 від 11.05.2021 щодо соціологічного дослідження проведеного Антимонопольним комітетом України у ході розгляду справи №27-26.4/47-11 підтверджено, що проведене Антимонопольним комітетом анкетування не відповідає вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючий суддя - Станік С.Р., судді - Шаптала Є.Ю., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 по справі № 910/2398/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" на рішення Господарського суду м. Києва від 01.07.2021, розгляд якої призначено на 30.09.2021

. Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021, у зв`язку з перебуванням з 20.09.2021 по 03.10.2021 у відпустці судді Шаптали Є.Ю., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи № 910/2398/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 29.09.2021, справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді Хрипун О.О., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 справу №910/2398/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" на рішення Господарського суду м. Києва від 01.07.2021 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді Тищенко О.В., Хрипун О.О., ухвалено здійснити її розгляд в раніше призначеному судовому засіданні 30.09.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 розгляд справи №910/2398/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" на рішення Господарського суду м. Києва від 01.07.2021 відкладено на 04.11.2021.

В судове засідання 04.11.2021 з`явились представники позивача (Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я"), відповідача (Антимонопольного комітету України) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця"), які надали пояснення по суті поданої апеляційної скарги.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в статтях 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Фрідлендер проти Франції", "Смірнова проти України").

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 09.12.2021.

Законом України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", пункт 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 48, ст. 436) викладено в такій редакції:

"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином".

Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

У зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи підлягає здійсненню у розумний строк з огляду на ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст. 2, 11, пункту 4 розділу Х Прикінцевих положень ГПК України.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судовому засіданні 09.12.2021 представник скаржника (позивача) надав пояснення по суті справи, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 01.07.2021 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю: визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу"; зобов`язати Антимонопольний комітет України переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Представники відповідача - Антимонопольного комітету України- в судовому засіданні 09.12.2021 заперечували проти вимог, викладених у апеляційній скарзі, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на правомірність висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні та безпідставність доводів апеляційної скарги.

Представник Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" - в судовому засіданні 09.12.2021 заперечував проти вимог, викладених у апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на правомірність висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні та безпідставність доводів апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується матеріалами справи, 17.12.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №793-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", яке схоже на оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця".

За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" штраф у розмірі 10 191 755, 00 грн.

Так, матеріалами справи підтверджується, що передумовами прийняття оскаржуваного позивачем рішення стали наступні обставини, які наведені у оспорюваному рішенні.

Зокрема, у рішенні № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" вказано наступне.

Комітетом розглянуто справу № 127-26.4/100-17 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закоун України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; заявником у справі є приватне акціонерне товариство"Фармацевтична фірма "Дарниця", відповідачем у справі є Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я".

До Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) надійшла заява ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" (далі - заявник) від 05.05.2017 № 0517/05-11 про недобросовісну конкуренцію у діях ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" під час виробництва та реалізації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", в якій воно зазначило про дії ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" щодо використання ним при виробництві та реалізації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" оформлення упаковки, яке, на його думку, є схожим до рівня змішування з оформленням упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", виробником якого є Заявник та який, за його інформацією, раніше почав використовувати таке оформлення у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" з діяльністю Заявника.

За повідомленням Заявника, про факт порушення ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я", ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" дізналося після появи в аптечних закладах лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я".

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.08.2017 № 03/173-р розпочато розгляд справи № 127-26.4/100-17 за ознаками вчинення ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" порушення, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", щодо використання без дозволу (згоди) ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", схожого на оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" почало використовувати в господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця".

07.07.2020 Комітетом винесено Подання про попередні висновки у справі № 127-26.4/100-17/310-спр (далі - Подання).

Листом від 08.07.2020 № 127-26/09-9575 копію витягу з Подання направлено Заявнику та листом від 08.07.2020 № 127-26/09-9575 копію Подання направлено ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я".

Листом від 27.07.2020 № 3827 (вх. № 8-01/9682 від 27.07.2020) ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" надало інформацію на Подання.

Крім того, листом від 21.07.2020 № 0720/21-05 (вх. № 8-09/9529 від 23.07.2020) Заявник повідомив, що не має зауважень та заперечень.

Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" - суб`єкт господарювання, зареєстрований Дарницькою районною в місті Києві державною адміністрацією 22.08.1994.

Основним видом діяльності Заявника є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

Відповідно до інформації, наданої Заявником Комітету, ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" здійснює виробництво, зокрема, лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" у формі випуску таблетки, по 6 або по 10 таблеток у контурних чарункових упаковках; по 6 або по 10 таблеток у контурній чарунковій упаковці, по 1 контурній чарунковій упаковці в пачці; по 10 таблеток в контурній чарунковій упаковці, по 6 або по 12 контурних чарункових упаковок в пачці (реєстраційне посвідчення № UA/6550/01/01).

Умова відпуску лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" - без рецепта.

Відповідно до Iнструкцiї для медичного застосування лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", його склад є наступним: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: кислота лимонна моногідрат, крохмаль картопляний, повідон, какао, кальцію стеарат.

Як зазначено Заявником, виробництво лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", таблетки № 6 та № 10 у контурних чарункових або безчарункових упаковках, здійснюється згідно з Реєстраційним посвідченням № Р/97/112/5 від 09.04.1997, виданим Бюро реєстрації лікарських засобів МОЗ України (копія додається).

За інформацією ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", господарська діяльність Заявника щодо виробництва та реалізації лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" супроводжується використанням знака для товарів і послуг № 161029 від 10.09.2012 "Цитрамон" (словесно-зображувальний).

З 2016 року ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" здійснює реалізацію лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" в упаковці, яка має таке оформлення:

- лицьова сторона упаковки умовно розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;

- вгорі упаковки розміщено напис "Цитрамон-Дарниця", виконаний великими літерами білого кольору;

- ліворуч зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево-червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис " 10 таблеток".

Дизайн упаковки, як вказує ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", розроблено штатним дизайнером, який перебуває із Заявником у трудових відносинах. Усі виключні майнові права на зазначений дизайн упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" з моменту його створення належать Заявнику.

Крім того, як зазначає ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", використання оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" розпочалось у 2016 році. Зазначене оформлення лікарського засобу затверджене наказом генерального директора ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" від 16.03.2016, що підтверджується наданим заявником Комітету оригіналу-макету упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця".

Також, факт реалізації лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" у вищевказаному оформленні підтверджується наданими договорами поставки та оригіналами фіскальних чеків про купівлю лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", що містяться в матеріалах справи № 127-26.4/100-17.

Так, згідно з наданими ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" документами встановлено, що воно брало участь у щорічному Конкурсі професіоналів фармацевтичної галузі України "Панацея 2016", в якому ряд лікарських засобів Заявника, серед яких міститься й "Цитрамон-Дарниця", посіли перші позиції у номінації "Препарат Року".

За наявними у матеріалах актимонопольної справи документами, Заявнику надано ряд PR послуг, що передбачали, зокрема, розміщення інформації у: випуску рейтингового каталогу конкурсу "Лідери фармацевтичної галузі"; журналі "Фармацевт Практик"; журналі "Therapia"; виданнях (включаючи Інтернет) партнерів та інші заходи.

Крім того, ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" замовляло у 2016-2017 роках рекламні послуги лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" із зазначеним оформленням упаковки на телебаченні України, носіях внутрішньої реклами, в друкованих ЗМІ, на радіо, у мережі Інтернет тощо, що підтверджується наданими Заявником договорами та актами надання послуг. За наданими Заявником документами, його витрати на рекламування лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" склали щонайменше 3 544 600 грн (без ПДВ).

Отже, як зазначено Комітетом, ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" напрацьовано відповідну ділову репутацію з лікарським засобом "Цитрамон-Дарниця" та вкладались кошти у просування власної продукції у зазначеному оформленні упаковки.

Разом з тим, ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" повідомлено Комітету, що 19.04.2017 під час відвідування аптеки "Сіті-Фарм" (ТОВ "Аптека-Маяк") за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 69-Г, представники заявника придбали лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки № 10). Придбання вказаного товару підтверджується фіскальним чеком № 22252 від 19.04.2017.

Товар при реалізації мав ідентичний вигляд з упаковкою ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", у зв`язку з чим заявник вважає, що реалізація ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" з використанням вказаної упаковки призводить до недобросовісної конкуренції по відношенню до Заявника.

При цьому, при порівнянні упаковок ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" та ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" вбачається не лише наслідування ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", але й намагання відтворити сам лікарський засіб, у зв`язку з чим дублювання упаковки лікарського засобу прямо введе в оману споживачів без рецептурного лікарського засобу.

Разом з тим, дозволу на використання зовнішнього оформлення упаковки (дизайну) лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", заявник позивачу не надавав і позивач не звертався до заявника з цього приволу.

Так, для визначення рівня подібності спірних упаковок лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" та "Цитрамон-Здоров`я", заявник звертався до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності для проведення експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якого поставлено питання: Чи є зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", виробництва ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я", схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", виробництва ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", настільки, що їх можна сплутати?

Згідно висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" виробництва ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" виробництва ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця".

Таким чином, у висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017 чітко визначено, що зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", а отже їх однозначно можна сплутати.

Матеріали експертного дослідження (висновок експертів № 547) містяться в матеріалах справи № 127-26.4/100- 17.

Отже, Заявник зазначає, що в діях ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" містяться ознаки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу Заявника під час виробництва та реалізації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" оформлення упаковки, схожого на оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" виробництва ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", яке Заявник раніше почав використовувати у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування.

Так, ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" - суб`єкт господарювання, зареєстрований 17.10.2001.

Основним видом діяльності позивача є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

Відповідно до інформації, наданої позивачем Комітету, ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" здійснювала виробництво, зокрема, лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" у формі випуску таблетки № 10 (10Х1) у блістерах (реєстраційне посвідчення № UA/15717/01/01) та таблетки in bulk № 6000 у пакетах (реєстраційне посвідчення № UA/15718/01/01).

Умова відпуску лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" - без рецепта.

Відповідно до Iнструкцiї для медичного застосування лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", його склад є таким: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: целюлоза мікрокристалічна; крохмаль картопляний; повідон; какао-порошок; кросповідон; кислота стеаринова; кислота лимонна; моногідрат.

За наданою позивачем інформацією Комітету, його господарська діяльність з виробництва та реалізації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" розпочалась з лютого 2017 року, що підтверджується наказом генерального директора ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" від 16.01.2017 № 10. Перша партія товару була відвантажена 28.02.2017 року.

Реалізація ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" здійснювалась в упаковці, яка оформлена наступним чином:

- лицьова сторона упаковки також розділена на дві частини: верхня ? зеленого кольору, нижня - білого;

- вгорі упаковки розміщено напис "Цитрамон-Здоров`я", виконаний великими літерами білого кольору;

- ліворуч на упаковці зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево-червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис " 10 таблеток".

За повідомленням ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я", замовником, розробником та виробником оригінал-макетів, а також особою, яка замовляла розробку упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", є позивач.

Крім того, як зазначено ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я", розробка оригінал-макету упаковки лікарського засобу здійснювалась співробітником позивача, який який при виборі конкретного варіанту упаковки керувався професійним досвідом та своїми творчими здібностями.

Також, позивач зазначив, що виробництво та реалізація лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", таблетки, здійснювався згідно затвердженого графічного оформлення упаковки цього лікарського засобу.

Позивач вказує, що відповідно до ліцензійного договору на використання об`єктів інтелектальної власності від 01.05.2008 № 4, укладеного між позивачем з Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична група "Здоров`я", ним здійснювалося використання знака для товарів і послуг № 225918 від 25.04.2017 - "Цитрамон" (словесно-зображувальне).

За інформацією наданою ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" Комітету, позивач не брав участі у будь-яких виставках, конкурсах, пов`язаних з лікарським засобом "Цитрамон-Здоров`я", та не проводив рекламних кампаній щодо нього.

За період 2017-2019 років позивачем реалізовано лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" на суму 884 432, 00 грн.

Так, під час розгляду справи № 127-26.4/100-17 Комітетом встановлено, що в провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/7661/17 за позовом Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" та Міністерства охорони здоров`я України; за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Державне підприємство "Державний експертний центр Міністерство охорони здоров`я України", в якому просив суд:

- визнати недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 р. № 7 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" в частині реєстрації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки №10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk № 6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 р. № 7;

- зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я", реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України, шляхом видання наказу;

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" застосовувати позначення "Цитрамон", схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення "Цитрамон" шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення "Цитрамон";

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" усунути позначення "Цитрамон", схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва;

- визнати недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки № 10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки in bulk № 6000 у пакетах).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/7661/17, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 позов задоволено частково. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" застосовувати позначення у вигляді напису "Цитрамон", виконаного кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення "Цитрамон" шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП , на упаковках яких нанесено позначення "Цитрамон".

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" усунути позначення у вигляді напису "Цитрамон", виконаного кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 26.02.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 зі справи № 910/7661/17 скасовано. Позов задоволено. Визнано недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині реєстрації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки № 10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk № 6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7.

Визнано недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки № 10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки in bulk № 6000 у пакетах).

Зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України у визначеному законом порядку виключити лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я", реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України.

Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" застосовувати позначення "Цитрамон", схоже до ступеню сплутування із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення "Цитрамон" шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення "Цитрамон".

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" усунути позначення "Цитрамон", схоже до ступеню сплутування із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва.

Так, з метою встановлення обставин щодо використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" позначення, схожого до ступеню змішування з позначенням позивача "Цитрамон", захищеним Свідоцтвом на знак для товарів і послуг №161029 від 10.09.2012, судом під час розгляду справи № 910/7661/17 було призначено судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності.

За результатом проведеного дослідження судовим експертом складено Висновок №009-СІВ/17 від 24.04.2018 р., відповідно до якого на питання суду у справі № 910/7661/17 надано такі відповіді:

1. Домінуючим елементом знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 225918 є графічний елемент у вигляді прямокутника, що має забарвлення від світло-фіолетового до фіолетового кольору, в центрі якого розташовано словесний елемент у вигляді напису "Цитрамон-Здоров`я".

2. Застосування позначення "Цитрамон-Здоров`я", яке є словесною частиною знака для товарів та послуг за свідоцтвом України № 225918, не є застосуванням знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 225918 у формі зареєстрованого знака, або у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, що не змінює в цілому відмітності знака.

3. Товар "лікарський засіб, а саме анальгетик", під назвою "Цитрамон-Здоров`я" виробництва ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" є спорідненим із товарами 5 класу МКТП "Фармацевтичні препарати; хіміко-фармацевтичні препарати; хімічні препарати на лікарські (медичні) потреби; хімічні препарати на фармацевтичні потреби; ліки для людей", для яких зареєстровано знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029.

4. На упаковці лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" застосовано знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №161029 у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, що не змінює в цілому відмітності знака.

5. Зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", виробництва ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" містить позначення, схоже зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, настільки, що їх можна сплутати.

Також, судом під час розгляду справи встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" використовує позначення у вигляді напису "Цитрамон", виконаного кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий, як на зовнішній упаковці, так і на внутрішньому пакуванні ЛЗ "Цитрамон-Здоров`я", яке схоже із ЗТП за Свідоцтвом № 161029, належним Приватному акціонерному товариству "Фармацевтична фірма "Дарниця" , настільки, що їх можна сплутати.

Таким чином, в межах справи № 910/7661/17 встановлено схожість позначення "Цитрамон-Здоров`я" до ступеню сплутування із знаком "Цитрамон" за свідоцтвом № 161029, належним ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця".

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129 Конституції України визначають, що основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.

Таким чином, факти, встановлені у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 910/7661/17, не доказуються при розгляді даної справи.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою з`ясування можливості змішування діяльності ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" та ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я", органами Антимонопольного комітету України проведено опитування споживачів. Загальна кількість респондентів - 180 осіб з різних куточків України.

За результатами опитування встановлено таке: 90,5 % опитаних респондентів вважають, що оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" схоже з оформленням лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" настільки, що їх можна сплутати.

Так, 81,1 % опитаних респондентів могли б придбати лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" замість лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" внаслідок їх сплутування.

Таким чином, Комітетом встановлено, що існує значна частина споживачів, яка може сплутати лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" з лікарським засобом "Цитрамон-Дарниця", внаслідок виникнення асоціативного зв`язку між продукцією Заявника та позивача. Вказане може призвести до змішування діяльності вказаних суб`єктів господарювання.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, оскільки відповідач, спираючись на проведене анкетування, без допомоги експерта та відповідної спеціалізованої установи, зроблено необгрунтовані висновки, що що фізичні особи могли б придбати лікарській засіб "Цитрамон-Здоров`я" замість лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" внаслідок їх сплутування. Крім того, позивач зазначав, що в оскаржуваному рішенні Антимонопольним комітетом України не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача і будь-якими обставинами справи, не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам.

Відповідач проти позову заперечував, вказуючи, що дії ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" у вигляді використання без дозволу ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я", схожого на оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за позивача використовує в господарській діяльності, могли призвести до змішування з діяльності ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" та є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Також, відповідач посилається на наявний у матеріалах справи № 127.26.4/100-17 висновок експертів № 547 від 04.05.2017 та постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 910/7661/17, в якій судом встановлено факт схожості позначень "Цитрамон-Здоров`я" та "Цитрамон-Дарниця".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами ГПК України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (ч.1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Згідно ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

. Статтею 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання. Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого суб`єкта господарювання.

Отже, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необхідно першочергово з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції встановив, що при прийнятті оспорюваного рішення, відповідачем дії позивача кваліфіковано як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції за сукупністю критеріїв: неправомірне використання в господарській діяльності без дозволу ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», яке схоже на оформлення лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за позивача використовує в господарській діяльності.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду вказує на те, що у оскаржуваному позивачем рішенні відповідача як підставу для кваліфікації дій позивача як недобросовісної конкуренції в контексті оформленян упаковки стосовно лікарського засобу, прийнято до уваги проведене органами Антимонопольного комітету України соціальне опитування споживачів, загальною кількістю респондентів - 180 осіб з різних куточків України, і за результатами якого встановлено, що 90,5 % опитаних респондентів вважають, що оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" схоже з оформленням лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" настільки, що їх можна сплутати, а 81,1 % опитаних респондентів могли б придбати лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" замість лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" внаслідок їх сплутування, і на підставі вказаної інформації Комітетом встановлено, що існує значна частина споживачів, яка може сплутати лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" з лікарським засобом "Цитрамон-Дарниця", внаслідок виникнення асоціативного зв`язку між продукцією Заявника та позивача. Вказане може призвести до змішування діяльності вказаних суб`єктів господарювання.

Проте, суд апеляційної інстанції дослідивши наявні матеріали справи, зокрема враховуючи і відомості протоколу ознайомлення з матеріалами справи № 127-26.4/100-17 від 28.12.2020 (в якому містяться відомості про те, що позиції 47-52 у протоколі , а саме: анкетування, не було надано для ознайомлення), опитування-анкетування споживачів, результати якого були покладені в основу оспорюваного позивачем рішення відповідача, не є належним та допустимим доказом схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» на оформлення лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за позивача використовує в господарській діяльності, з огляду на наступне.

До матеріалів судової справи позивачем було надано висновок Соціологічної асоціації України № 22-05/01 від 11.05.2021, за підписом Голови комісії з професійної етики, соціолога Соціологічної асоціації України Балакірєва О.М., в якому зазначено про те, що не можна вважати проведене опитування репрезентативним для споживачів, зважаючи на опитування всього 180 осіб, що є незрозумілим, яким чином була визначена модель вибіркової сукупності, на основі яких даних про генеральну сукупність, не вистачає обгрунтування географічного обмеження вибірки, незрозуміла процедура проведення опитування, зокрема, яким був метод збору даних, хто був інтерв`юєром, як вони представлялись, яка кількість відмов від участі; слід зазначити про конфлікт інтересів, оскільки організація, яка була суб`єктом збору соціологічних даних, не є незалежною відносно цілей їх використання. Отже, проведене анкетування не відповідає вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань.

При цьому, наведені в оспорюваному позивачем рішенні Антимонопольного комітету України висновки соціологічного опитування не містить будь-яких посилань на відповідне анкетування наявне в матеріалах справи, а також до матеріалів справи відповідне анкетування також не долучено відповідачем у повному обсязі, а частину вказаного анкетування долучено лише позивачем в рамках заявленого клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, у задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що оскаржуваним позивачем рішенням позивача притягнуто до відповідальності саме з підстав схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» на оформлення лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за позивача використовує в господарській діяльності, з використанням знака для товарів і послуг «Цитрамон».

В свою чергу, в основу висновків відповідача про схожість оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» на оформлення лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця", яке ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" раніше за позивача використовує в господарській діяльності, з використанням знака для товарів і послуг «Цитрамон», покладено висновки № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., якими встановлено, що зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" виробництва ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" виробництва ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця".

Таким чином, Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні прийнято до уваги доводи експертів, викладені у висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що наявність в матеріалах справи Антимонопольного комітету України усіх документів в сукупності, є підставою для прийняття законного та обгрунтованого рішення у відповідності з пунктом 32 Правил розгляду справ, зокрема встановлення певних даних з дослідженням доказів у справі, які містять фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

При цьому, суд першої інстанції, здійснюючи розгляд справи, всупереч приписів ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, не досліджував висновки соціологічного дослідження, як і висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., які покладені в основу оскаржуваного рішення, як і не встановлював факт наявності висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., в повному обсязі матеріалах як справи Антимонопольного комітету України, так і в матеріалах судової справи № 910/2398/21, і суд апеляційної інстанції зазначає, що в цій частині судом першої інстанції було допущено порушення норм процесуального права, зокрема в частині дослідження усіх доказів в сукупності.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що хоча учасниками справи і не заперечувалась наявність висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., проте, дослідження змісту вказаного висновку та наявність його в матеріалах справи № 127-26.4/100-17 - є умовами прийняття законного та обгрунтованого рішення відповідачем у відповідності з статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також п. 12 Правил розгляду справ, з дослідженням усієї сукупності доказів, і саме на відповідача у даному випадку, покладено також обов`язок доведення правомірності прийняття оспорюваного рішення.

При цьому, як свідчать наявні матеріали справи, наявність висновку № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., учаикамис прави не заперечувалась, проте, дослідження змісту вказаного висновку та наявність його як в матеріалах справи № 127-26.4/100-17, так і в матеріалах даної судової справи, з метою дослідження усіх обставин справи в сукупності - судом першої інстанції всупереч приписів норм процесуального права (ст. ст. 13, 73, 74 Господарського процесуального кодексу України)- не досліджувалось, і зміст вказаного висновку, як і його відповідність ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем до матеріалів справи надано рецензію на висновок № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., складений 09.04.2021 судовим експертом вищого кваліфікаційного класу Прохоровим -Лукіним Г.В. (який має вищу юридичну освіту, вищу спеціальну освіту у сфері інтелектуальної власності, має кваліфікацію судового експерта по спеціальностях 13.3 «Дослідження пов`язані з винаходами і корисними моделями», 13.4 «Дослідження, пов`язані з промисловими зразками», 13.5.1 «Дослідження, пов`язані з сортами рослин», 13.5.2 «Дослідження, пов`язані з породами тварин», 13.6 «Дослідження пов`язані з комерційним (фірмовим) найменуванням, торговельними марками (знаками для товарів і послуг), географічними значеннями, стаж експертної роботи з 1981 року» ), з зазначенням про надання вказаної рецензії до суду в матеріали судової справи, обізнаний про відповідальність (у т.ч. кримінальну) за надання завідомо неправдивого висновку, а також про передбачені чинним процесуальним законодавством права та обов`язки спеціаліста.

Так, у вказаній рецензії, судовим експертом за висновками щодо результатів рецензування вказано, що експертне дослідження об`єктів інтелектуальної власності , за результатами якої складено висновок експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності № 547 від 04.05.2017, проведено неповно та необ`єктивно, з методичними порушеннями та порушенням вимог Інструкції, що свідчить про порушення принципів законності, об`єктивності та повноти дослідження, визначених ст. 3 Закону України «Про судову експертизу», та припису п. 2.2 Інструкції щодо обов`язку експертів провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, внаслідок чого цей висновок викликає сумніви у його правильності.

Зокрема, мотивувальна частина рецензії на висновок № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., складений 09.04.2021 судовим експертом вищого кваліфікаційного класу Прохоровим -Лукіним Г.В., містить висновки про те, що висновок експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності № 547 від 04.05.2017, проведено неповно та необ`єктивно, з методичними порушеннями та порушенням вимог Інструкції, оскільки висновок стосовно того, що «зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" виробництва ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров`я" є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" виробництва ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця"» не ґрунтується на чітко визначених та правильно застосованих методичних підходах судової експертизи, що зокрема виявилось у тому, що експерти: не встановили конкретну класифікаційну належність досліджуваних об`єктів (об`єкти дизайну /авторського права/, позначення /торговельні марки/ чи промислові зразки; проігнорували той факт, що зовнішній вигляд (оформлення) промислового виробу є об`єктом промислового зразка (ч. 2 ст. 5 Закону у відповідній редакції), а не об`єктом торговельної марки; не визначили конкретні методичні положення, що підлягали застосуванню у даному вилажу (посилання на розділи методик чи методичних рекомендацій у дослідницькій частині висновку відсутні); фактично підмінили об`єкти дослідження з «зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу» (об`єкт авторського права (об`єкт дизайну)) на комбіноване позначення (об`єкт позначення - торговельної марки); досліджували зареєстрований промисловий зразок за патентом України №35446 від 25.09.2017р. як комбіноване позначення (торговельну марку), що є грубою методичною помилкою; застосували «методичні» положення, які не мають наукового ґрунтування, як з точки зору теорій та вчень судової експертизи, так і з точки інших наук; не дослідили ряд елементів зовнішнього оформлення упаковок та не ти об`єктивної оцінки наявним розбіжностям; не здійснили порівняльного дослідження визначених ними же існуючих словесних елементів упаковок; неповно та неточно описали ознаки досліджуваних об`єктів.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (стаття 104 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, рецензія на висновок № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., складений 09.04.2021 судовим експертом вищого кваліфікаційного класу Прохоровим -Лукіним Г.В., є належним та допустимим доказом в підтвердження доводів позивача в силу приписів ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, і висновки суду першої інстанції в частині його відхилення - є помилковими.

При цьому, а приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Наведена правова позиція узгоджується з висновками постанови Верховного Суду у справі № 910/701/17 від 21.04.2021.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції зазначає на наступному.

Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Відтак суд, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень /дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

Отже, під час розгляду цієї справи суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України, з`ясовує і визначає наявність/відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання, зокрема недійсним рішення АМК України щодо відмови у розгляді справи через призму/критерії, визначених у цій статті.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку як на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Отже, суд апеляційної інстанції, за наслідками апеляційного розгляду справи, враховує і те, що як зазначалось вище, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції, необхідно першочергово з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають недобросовісні дії та зазначити, за наявності, відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції.

Проте, як підтверджується наявними матеріалами справи та встановлено судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи, при прийнятті відповідачем оспорюваного рішення не зазначено та не відображено з посиланням на належні засоби доказування в розумінні п. 12 , п. 23, п. 32 Правил розгляду справ, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції, не доведено відповідних обставин відповідачем і в рамках розгляду справи № 910/2398/21, а отже, відповідачем не доведено належними засобами доказування ні в розумінні п. 12, п. 23, п. 32 Правил розгляду справ, ні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, що дії позивача за сукупністю ознак та наявних доказів є такими, що кваліфікуються як недобросовісна конкуренція за наведених у рішенні обставин і наявних у справі доказів.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує також і те, що дійсно, в межах справи № 910/7661/17 встановлено схожість позначення "Цитрамон-Здоров`я" до ступеню сплутування із знаком "Цитрамон" за свідоцтвом № 161029, належним ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", зокрема, постановою суду касаційної інстанції від 26.02.2019. В межах розглядуваної справи визнано недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині реєстрації лікарського засобу "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки № 10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk № 6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7, визнано недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки № 10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я" (таблетки in bulk № 6000 у пакетах), зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України у визначеному законом порядку виключити лікарський засіб "Цитрамон-Здоров`я", реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України, заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" застосовувати позначення "Цитрамон", схоже до ступеню сплутування із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення "Цитрамон" шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення "Цитрамон", зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" усунути позначення "Цитрамон", схоже до ступеню сплутування із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва.

В свою чергу, встановлені в рамках справи № 910/7661/17 обставини та скасування правовстановлюючих документів позивача на лікарський засіб - не є підставою для автоматичної кваліфікації дій відповідача, як недобросовісної конкуренції в розумінні вимог закону, оскільки законом передбачено процедуру встановлення та підтвердження вказаної обставини належними засобами доказування в рамках розгляду відповідної справи Антимонопольним комітетом України, з дослідженням як обставин, так і саме фактів настання наслідків, що могли б настати та/або настали в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції, чого у оспорюваному позивачем рішенні - не доведено ні в розумінні п. 12, п. 23, п. 32 Правил розгляду справ, ні в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а висновки відповідача щодо притягнення позивача до відповідальності саме за порушення, обумовлене ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" - зроблені передчасно та суперечать наведеним приписам закону, а також ст. 4, ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за відсутності належних доказів в підтвердження наявності порушення, що виключає також застосування і штрафу.

Таким чином, вимоги позивача в частині визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" визнаються судом апеляційної інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки за при прийнятті рішення № 793-р від 17.12.2020 Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і які являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права.

Окрім того, Згідно з частиною першою статті 23 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" унормовано, що діяльність стосовно виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться АМК, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

При цьому, наданий позивачем науково-правовий висновок щодо правової природи рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного комітету України № 39-рр «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону Укаїни «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», при визначенні розміру та застосуванні штрафних санкцій за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції», як і наданий третьою особою Аналітична довідка щодо результатів опитування споживачів, виконана ТОВ «Дослідницька група «Інститут маркетингу та консалтингу»- не є доказами і мають допоміжний та консультаційний характер, що узгоджується з приписами ч. 1 ст. 109 Господарського процесуального кодексу України.

Також, в оскаржуваному рішенні Антимонопольним комітетом України не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача і будь-якими обставинами справи, не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам, проте, встановивши незаконність прийнятого рішення по суті, відповідно, і відсутні підстави для накладення на позивача штрафу, незалежно від визначеного відповідачем розміру, що також є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Стосовно наданої учасниками справи судової практики, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вона не є релевантною по відношенню до обставин саме даної справи в контексті спірних правовідносин сторін в призмі обставин існуючого спору.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірне рішення Антимонопольного комітету України є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, оскільки відповідач, спираючись на проведене анкетування, без експерта та відповідної спеціалізованої установи, зроблено висновок не підтверджений належними, допустимими та достовірними засобами доказування, що фізичні особи могли б придбати саме лікарській засіб "Цитрамон-Здоров`я" замість лікарського засобу "Цитрамон-Дарниця" внаслідок їх сплутування, у зв`язку з чим вимоги позивача в частині визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" - є законним та обгрунтованими, були доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а отже, підлягають задоволенню.

В решті вимоги позивача, а саме в частині зобов`язання Антимонопольного комітету України переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції - не є законними та обґрунтованими і задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

При цьому, ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено вичерпний перелік підстав для перегляду органами Комітету рішень прийнятих ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з правильними висновками суду першої інстанції у наведеній частині про те, що вимога позивача про зобов`язання Антимонопольного комітету України переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції - задоволенню не підлягає, оскільки прийняття відповідного рішення за результатами розгляду антимонопольної справи на підставі зібраних Комітетом доказів відноситься до дискреційних повноважень Антимонопольного комітету України, а тому суд не повинен вручатися у дискреційні повноваження відповідача та зобов`язувати його переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції поза межами процедури, визначеної законом.

Також, посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін, закріплений у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення без участі представників позивача, які подали клопотання про відкладення розгляду справи - судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки позивач був обізнаний про розгляд справи і не був позбавлений права направити в судове засідання інших представників.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, знайшли своє часткове підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку (а саме в частині визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу»), рішення суду першої інстанції у наведеній частині ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають встановленим обставинам справи, а також при ухваленні рішення судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права (п. 12, п. 23, п. 32 Правил розгляду справ, ні в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку в частині відмови у задоволенні позовної вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, з підстав, наведених у даній постанові, з прийняттям нового рішення у скасованій частині яким позовну вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» - задовольнити.

В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 - підлягає залишенню без змін, оскільки доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі в частині вимог щодо зобов`язання відповідача повторно розглянути справу, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні про відмову у задоволенні вимог у наведеній частині, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 в частині відмови у задоволенні вимог щодо зобов`язання відповідача повторно розглянути справу, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат наступним чином:

- з Антимонопольного комітету України (; 03035 м.Київ, вул.. Митрополита В.Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" (код 31437750; 61013 м.Харків, вул.. Шевченка, 22) підлягає стягненню 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. за подачу апеляційної скарги та 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. судового збору за подачу позову.

- в решті судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги підлягають залишенню за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я".

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 - скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" до Антимонопольного комітету України про визнанян недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

3. Ухвалити у скасованій частині нове рішення, яким позовну вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» - задовольнити.

4. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

5. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (; 03035 м.Київ, вул.. Митрополита В.Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" (код 31437750; 61013 м.Харків, вул.. Шевченка, 22) 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. за подачу апеляційної скарги та 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. судового збору за подачу позову.

7. В решті судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я".

8. Матеріали справи №910/2398/21 повернути до Господарського суду м. Києва, доручивши видати накази на виконання даної постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата підписання повного тексту постанови: 20.12.2021.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.О. Хрипун

О.В. Тищенко