ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2021 року м.Дніпро Справа № 904/2505/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Дарміна М.О., Іванова О.Г.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Козятинський І.П. адвокат, довіреність №411/2021 від 22.03.2021 р.;

від відповідача: Коровай А.А. (в режимі відеоконференції) адвокат, довіреність №б/н від 04.01.2021 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

на рішення Господарського суду Дніпропетровськоїї області від 19.04.2021 року (головуючий - суддя Новікова Р.Г., судді - Бондарєв Е.М., Васильєв О.Ю.) у справі № 904/2505/19

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто", м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області

про стягнення вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 3 947 775 грн. 09 коп.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто" м. Перещепине Новомосковського району з позовом про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 3 947 775грн. 09 коп.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на виявлення в процесі перевірки 30.01.2019 порушення відповідачем положень Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме - виявлення явних ознак втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0074370 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалась лічильником.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2021 року у справі № 904/2505/19 відмовлено в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто" про стягнення вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 3 947 775грн. 09 коп.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/2505/19 від 19.04.2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Зокрема, апелянт вважає, що суд не врахував факт фіксації допущеного порушення фахівцями Центральної філії українського державного центру радіочастот, які зафіксували роботу незаконно діючого РЕЗ (НДП) в безпосередній близькості від лічильника на території, що належить Відповідачеві, а тому лише те, що даний пристрій не був вилучений, не спростовує факт виявленого порушення.

Також апелянт звертає увагу на те, що, завод-виготовлювач лічильника зазначає, що у зазначеному лічильнику відсутній датчик, який може зафіксувати зовнішній радіочастотний вплив, що робить проведення експертизи недоцільною.

Крім того, апелянт зазначає, що суд двічі призначав експертизу у даній справі, проте відповідач відмовився її оплачувати, внаслідок чого апелянт вважає доведеним факт допущеного порушення.

Апелянт посилається на те, що після здійснення перевірки та фіксування роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) в безпосередній близькості від лічильника, та відповідно усунення даного порушення, у відповідача вдвічі збільшилось споживання електричної енергії, що також опосередковано підтверджує факт роботи даного пристрою до його виявлення.

Всі ці обставини, на думку Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровськоїї області від 19.04.2021 року у справі № 904/2505/19, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 12.08.2021 року о 10:00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Антоніка С.Г. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021 визначено для розгляду справи № 904/2505/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Орєшкіна Е.В., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.08.2021 року справу № 904/2505/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Березкіна О.В.(доповідача), суддів: Орєшкіної Е.В., Дарміна М.О., розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2021 року відкладено на 13.09.2021 року на 09:30 годин.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.09.2021 року (колегією суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді Дармін М.О., Орєшкіна Е.В.) розгляд справи призначено у судовому засіданні на 04.10.2021 року о 09:00 годин, зал засідань №207. Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2021 року визначено для розгляду справи №904/2505/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Дармін М.О., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.10.2021 року справу № 904/2505/19 прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Дармін М.О., Іванов О.Г.

04.10.2021 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 26.10.2021 року.

26.10.2021 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 18.11.2021 року.

В судовому засіданні представником апелянта підтримано доводи апеляційної скарги, а представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити рішення суду без змін (відзив на апеляційну скаргу).

18.11.2021року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 30.01.2019 працівниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" спільно з фахівцями Центральної філії Українського державного центру радіочастот здійснено перевірку дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто" вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018, за адресою - м. Новомосковськ, автомобільний шлях Новомосковськ-Спаське, заправна станція АГНКС.

Внаслідок проведеної 30.01.2019 перевірки було виявлено явні ознаки втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0074370 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок цього спожита електрична енергія не враховувалась лічильником.

Фахівцями Центральної філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ ( НДП) з відповідними характеристиками на території, яка належить відповідачу, та складено протокол №30012019/НДП545,225 від 30.01.2019 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП(НДП) та спектрограму випромінювання незаконно діючого РЕЗ, ВП(НДП) (т.1, а.с. 17-18).

30.01.2019 року представниками позивача за участю фахівців Центральної філії Українського державного центру радіочастот та за участі директора ТОВ «Метан-Авто» Шинкарчука С.В. складено Акт про порушення №121180, в якому вказано, що перевіркою встановлено порушення споживачем п.2.3.4, п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, передбачене підпунктом 3 пункту 2.1 Методики, порушення умов договору про постачання електричної енергії в частині оплати спожитої електричної енергії в повному обсязі. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК № 0074370 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не враховується ( не довраховується). Споживач відмовився надати радіочастотний пристрій.

Також в акті зазначено, що комісія постачальника з розгляду складеного акта про порушення проводитиме засідання 15.02.2019 за адресою м. Новомосковськ, вул. Стадіонна, 25.

15.02.2019 року позивач повідомив відповідача про те, що засідання комісії з розгляду Акту про порушення відбудеться 22.02.2019 року ( а.с. 20 т.1)

На підставі цих документів комісією постачальника електричної енергії з розгляду акту про порушення №121180 від 30.01.2019 було прийнято рішення, оформлене протоколом №69 від 22.02.2019(т.1, а.с. 19), про нарахування кількості недоврахованої електроенергії згідно з пунктом 2.5 за формулою 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006 (Зареєстрований: Мін`юст України, 04.07.2006 за №782/12656) та чинної станом на лютий 2019року (далі - Методика).

Листом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" №30/0.324 від 15.02.2019, отриманим директором ТОВ "Метан-Авто" 15.02.2019, відповідача було повідомлено про те, що засідання комісії відбуватиметься 22.02.2019.

Використана при розрахунку потужність складала 360 кВт (відомості про величину приєднаної потужності і категорії надійності електропостачання струмоприймачів ТОВ "Метан-Авто" (т.1, а.с. 45)).

Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби була визначена 24 години (згідно додаткової угоди №1/12 від 04.12.2017 до договору про постачання електричної енергії №660 від 01.10.2006, укладеного між сторонами (т.1, а.с.50)). Відповідно до додаткової угоди №1/12 від 04.12.2017 до договору про постачання електричної енергії № 660 від 01.10.2006, укладеного між сторонами, режим роботи електроустановки відповідача був визначений цілодобово без вихідних.

Період нарахування становив з 10.10.2017 (акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000в №271848 від 10.10.2017 (т.1, а.с.23)) по 01.02.2019 (акт про усунення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №121180 від 01.02.2019 (т.1, а.с. 16)).

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, була визначена позивачем за формулою: Дпер = Дпор + Дусун, наведеною в пункті 2.5 Методики.

При цьому показник Дпор був визначений позивачем з огляду на кількість робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки. Розрахунок цього показника таким чином передбачений у випадках, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто" із позовом про стягнення вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 3 947 775грн.09 коп., позивач - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", посилався на виявлення в процесі перевірки 30.01.2019 порушення відповідачем положень Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме - виявлення явних ознак втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0074370 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалась лічильником, що є підставою для стягнення вартості недоврахованої електричної енергії з відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження протиправного втручання в роботу лічильника з боку відповідача, оскільки в матеріалах справи відсутній обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 або іншої особи, яким встановлено вину особи у таємному викраденні з РУ-0,4кВ КТП-605 майна, що належить РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" та встановлений факт наявності в РУ-0,4кВ КТП-605 радіоелектронного пристрою; з наданих позивачем фото-відео матеріалів не вбачається підстав для твердження про те, що невідома особа винесла з РУ-0,4кВ КТП-605 радіоелектронний пристрій - незаконно діючий пристрій РЕЗ, ВП; акти прийняття-передавання товарної продукції за лютий - березень 2018, грудень 2018, січень 2019, лютий-березень 2019 (т.1, а.с. 131-136) не є беззаперечним доказом перебування лічильника НІК 2303 АРК1 №0074370 під впливом незаконно діючого пристрою РЕЗ, ВП, оскільки коливання показників споживання електричної енергії може бути пов`язано з результатами ведення господарської діяльності споживача.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

В акті про порушення №121180 від 30.01.2019 вказано, що перевіркою встановлено порушення споживачем п.2.3.4, п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, передбачене підпунктом 3 пункту 2.1 Методики, порушення умов договору про постачання електричної енергії в частині оплати спожитої електричної енергії в повному обсязі.

Пунктом 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) визначено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

В матеріалах справи наявний акт про пломбування засобів обліку від 04.09.2018 (т.1, а.с.83) про опломбування представником позивача лічильника типу НІК 2303 АРК1 №0074370.

Згідно з підпунктами 12, 13 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) на споживача електричної енергії покладений обов`язок забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.

В акті про порушення №121180 від 30.01.2019 зазначено що споживач не допустив на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності.

В додатку №1 до акту про порушення №121180 від 30.01.2019 представники позивача зазначили, що в їх присутності із застосуванням фізичної сили представниками споживача було демонтовано обладнання і вивезено за територію споживача. Момент демонтажу зафіксовано у відеоматеріалах. Вказані дії відбувались в присутності працівників Новомосковського відділу поліції, викликаних представниками позивача.

Цей додаток підписаний всіма представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" та зазначено про відмову директора ТОВ "Метан-авто" від підпису.

В матеріалах справи наявний перелік повноважних представників ТОВ "Метан-авто" від 21.11.2017, підписаний директором ТОВ "Метан-авто" (т.1, а.с. 128), які наділені повноваженнями підписувати акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність до нормативних вимог, акти про порушення Правил користування електричною енергією або умов договору, інші акти згідно з чинним законодавством. Це начальник АГНКС Клачик Анатолій Олександрович та директор ТОВ "Метан-авто" Шинкарчук Сергій Володимирович.

В акті про порушення №121180 від 30.01.2019 зазначено, що він складений за участю споживача (уповноваженої ним особи) директора ТОВ "Метан-Авто" Шинкарчук С.В.

В акті також зазначений час його складання 09год.00хв.

Також в акті про порушення №121180 від 30.01.2019 зазначено, що директор ТОВ "Метан-Авто" Шинкарчук С.В. відмовився від підпису. Окрім підписів працівників позивача, в акті наявні підписи начальника Відділу благоустрою та екологічного забезпечення управління ЖКЗ та КБ Новомосковської міської ради Левченко С.В., начальника відділу РЧМ Костюченко І.В., водія Центральної філії Українського державного центру радіочастот Гавеля Л.М.

В матеріалах справи наявний акт про не допуск від 30.01.2019 (т.1, а.с. 24), підписаний представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ТОВ "Метан-авто", в якому зазначений час складання акту - 16год.40хв.

В цьому акті директором Шинкарчуком С.В. надані пояснення про причини не допуску представників Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" 30.01.2019 до розрахункових засобів обліку електричної енергії, для проведення технічної перевірки засобів обліку, для контролю за рівнем споживання електричної енергії/потужності.

В поясненнях директора товариства зазначено, що на час повідомлення про перевірку (07год.00хв. 30.01.2019) він знаходився в Києві у відрядженні, ключі від КТП знаходились в нього. Також вказано, що директор прибув на заправну станцію АГНКС 30.01.2019 о 16год.30хв. та запропонував проводити перевірку, але представник Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" послався на недостатність часу для проведення перевірки та відмовився її проводити.

У відзиві (т. 1, а.с. 74-77) відповідач визнав, що директор Шинкарчук С.В. відмовився від підпису акту про порушення №121180 від 30.01.2019, коли прибув на заправну станцію 30.01.2019.

Таким чином, факт відмови споживача від підпису акту про порушення №121180 від 30.01.2019 сторонами не оспорюється.

Суд першої інстанції зазначив, що з огляду на зміст акту про не допуск від 30.01.2019, складеного о 16год.40хв., про відсутність директора в момент проведення перевірки на заправній станції вбачається невідповідність інформації, викладеної в акті про порушення №121180 від 30.01.2019, складеного о 09год.00хв., про проведення перевірки за участю споживача (уповноваженої ним особи) директора ТОВ "Метан-Авто" Шинкарчук С.В.

Прізвищ інших уповноважених представників ТОВ "Метан-Авто", в присутності яких проводилась перевірка, в акті про порушення №121180 від 30.01.2019 не зазначено. Таким чином, перевірка була проведена за відсутності представника споживача (уповноваженої ним особи) всупереч вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Проте, колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають встановленим обставинам справи.

Зокрема, надані фото-відео матеріали, які суд не прийняв до уваги у якості доказів того, що невідома особа винесла з РУ-0,4кВ КТП-605 радіоелектронний пристрій - незаконно діючий пристрій РЕЗ, ВП, підтверджують факт знаходження працівників позивача на території, яка належить відповідачу у зазначений день, доводить факт утворення перешкод працівникам позивача у доступі до КТП-605, яке знаходиться на території відповідача, та у якому знаходиться прилад обліку.

Означене також підтверджується тим, що внаслідок недопуску представників позивача на об`єкт відповідача, був вкликаний наряд поліції, який опечатав КТП-605 ( л.с. 105 т.1).

Відповідач не спростував той факт, що на фото-відео матеріалах зафіксовані не його працівники, а інші особи.

Сам відповідач не заперечує своє повідомлення про перевірку об`єкту позивачами о 07год.00 хв. 30.01.2019 року.

Враховуючи, що представникам позивача не надавали доступу до приладу обліку тривалий час, аж до повернення директора з Київа, зазначення у Акті часу складання о 9.00 годині не свідчить про невідповідність зазначеної у Акті інформації.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності, як здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад.

Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096, передбачено, що: за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (п.4.4 вказаного Порядку).

Відповідно до пункту 1.2 та 1.3 вказаного порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів.

У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП (п.4.9).

Як вбачається з протоколу №30012019/НДП545,225 від 30.01.2019 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП(НДП) та спектрограми випромінювання незаконно діючого РЕЗ, ВП(НДП) (т.1, а.с. 17-18), який складено фахівцями Держрадіочастотнагляду у день складання спірного акту про порушення ПРРЕЕ, виявлено наявність незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, автошлях Новомосковськ-Спаське АЗС «АГНКС» ( ТОВ «Метан-Авто») РУ-0,4 кВ КТП -605, з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.225, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 0,014, рівень сигналу (дБм)-49.8.

З листа завода-виготовлювача лічильника - ТОВ ««НІК-Електроніка» вбачається, що лічильник НІК 2303 АРПЗ, заводський номер № 0074370, який знаходиться у КТП-605 на території, належній відповідачу, не обладнаний датчиком, що фіксує зовнішній радіочастотний вплив, тобто, до радіочастотного випромінювання діапазону менше, ніж 27 МГц, і більше, ніж 500 МГц, у лічильника електричної енергії, який знаходився на об`єкті Відповідача, захист відсутній.

Оскільки, частота випромінювання складала 545.225 МГц, що є більшою, ніж 500 МГц, то у лічильника електроенергії, який був встановлений на об`єкті ТОВ «Метан Авто» відсутній захист проти випромінювання у такому діапазоні.

Отже, випромінювач, який здійснював випромінювання з вказаною частотою, блокував роботу лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті Відповідача, відтак, електроенергія, спожита обладнанням Відповідача, не враховувалася цим приладом обліку під час впливу на нього радіочастотного випромінювача.

Відповідно до пункту 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2019 у справі №904/2505/19 за клопотанням відповідача призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

Витрати з проведення експертизи судом покладено на відповідача, оскільки питання про призначення судової експертизи розглянуто за його клопотанням, та зобов`язано останнього забезпечити повну та своєчасну оплату експертизи.

Листом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України №23104 від 05.05.20120 повернено матеріали справи №904/2505/19 без виконання судової електротехнічної експертизи №23104 у зв`язку з несплатою відповідачем вартості проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2020 повторно задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто" та призначено у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституті судових експертиз.

Листом Київського науково-дослідного інституті судових експертиз №21751/20-46 від 04.01.2021 матеріали справи №904/2505/19 повернені без виконання експертизи, оскільки вартість експертизи не була сплачена відповідачем.

Відповідно до частини 4 статті 102 Господарського процесуального кодексу України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Як вбачається з матеріалів справи, судові експертизи не були проведені через несплату їх вартості відповідачем.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що оскільки позивач також не надав згоди на несення витрат з оплати судової електротехнічної експертизи лічильника типу НІК 2303 АРК1 №0074370, суд розглядає спір за наявними матеріалами справи.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку, оскільки саме відповідач заперечує факт використання незаконного джерела радіозавад, і експертиза мала відповісти у тому числі на запитання чи зафіксовано в пам`яті лічильника НІК 2303 АРК1 №0074370 вплив електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частоти випромінювання 545,225МГц? чи містить журнал подій лічильника НІК 2303 АРК1 №0074370 дані про: кількість впливів електромагнітного поля; дати і часу початку впливу та тривалість дії впливу? про вплив якого саме пристрою - випромінювача електромагнітних хвиль або радіочастотних хвиль, або пристрою з якими показниками потужності збереглась інформація в пам`яті лічильника, то у відповідності до ч.4 ст. 102 ГПК України суд мав визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена.

Крім того, суд першої інстанції послався на те, що в матеріалах справи відсутній обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 або іншої особи, яким встановлено вину особи у таємному викраденні з РУ-0,4кВ КТП-605 майна, що належить РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", ЖЕО №1888 та встановлений факт наявності в РУ-0,4кВ КТП-605 радіоелектронного пристрою.

Проте, колегія суддів вважає, що у даному випадку сам факт порушення кримінальної справи, що вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань про внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 30.01.2019 повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (частина 1 ст.185 Кримінального кодексу України - таємне викрадення чужого майна), а саме - невідома особа, 30.01.2019 перебуваючи на вул. Спаській м. Новомосковськ, шляхом вільного доступу таємно викрала майно, яке належить РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", ЖЕО №1888, підтверджує доводи позивача щодо обставин здійснення перевірки, фіксування порушення та дій відповідача у спірній ситуації, незважаючи на відсутність вироку.

При цьому, у вирішенні питання виявлення явних ознак втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників та доведеності факту впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0074370 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалась лічильником, колегія суддів звертається до наступного.

Законом України від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", було внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Під час розгляду даної справи суд першої інстанції не надав оцінку доказам з урахуванням такого стандарту доказування як вірогідність доказів.

За результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що докази на підтвердження правомірності вимог позивача про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення відповідачем положень Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме - виявлення явних ознак втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0074370 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалась лічильником, є більш вірогідними, ніж докази надані на їх спростування.

До вказаного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне:

- фіксацію фахівцями центральної філії Українського державного центру радіочастот роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) з відповідними характеристиками, на території, яка належить Відповідачу, про що складено протокол № 30012019/НДП545,225 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) з частотою випромінювання 545,225 МГц

- утворення перешкод позивачу у доступі до приладу обліку, який знаходиться у КТП-605 на території, належній відповідачу протягом тривалого періоду часу з 9.00 години

- опломбування працівниками поліції, викликаними позивачем, двері КТП-605, у якій знаходиться лічильник з метою можливості вилучення незаконно діючого пристрою, якй впливає на лічильник

- збільшення споживання електричної енергії у Відповідача після проведеної перевірки з 11926 кВт/г до 35794, що підтверджується довідкою Позивача та не спростовується відповідачем

- доступ до КТП-605, в якій знаходився лічильник та радіочастотний прилад, який впливав на лічильник, нібито невідомою особою, яка порушивши опечатку працівників поліції, щось винесла з КТП.

- припинення дії радіочастотного впливу після означених дій невідомої особи

- відмова відповідача від оплати експертизи, яка мала відповісти на питання чи зафіксовано в пам`яті лічильника НІК 2303 АРК1 №0074370 вплив електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частоти випромінювання 545,225МГц? чи містить журнал подій лічильника НІК 2303 АРК1 №0074370 дані про: кількість впливів електромагнітного поля; дати і часу початку впливу та тривалість дії впливу? про вплив якого саме пристрою - випромінювача електромагнітних хвиль або радіочастотних хвиль, або пристрою з якими показниками потужності збереглась інформація в пам`яті лічильника.

Всі ці обставини в їх сукупності, на думку колегії суддів підтверджують обгрунтованість позовних вимог.

З цих же підстав колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що випромінювач повинен був знаходиться безпосередньо біля(на) корпусі лічильника, щоб цей лічильник працював некоректно.

До такого висновку суд дійшов з огляду на лист заводу - виробника, в якому було зазначено, що лічильник буде працювати некоректно при впливі на лічильник частотою 545,225Мгц, що зазначена в протоколі №30012019/НДП545,225 від 30.01.2019, рівнем напруженості електричного поля понад 10В/м та при розташуванні випромінювача безпосередньо біля(на) корпусу лічильника.

Проте, вищеописані обставини дають суду підстави вважати більш вірогідним, що пристрій, який впливав на лічильник, знаходився у безпосередній близості до лічильника у зачиненому КТП-605, і був видалений з КТП-605 за вищезазначених обставин.

При цьому, висновки суду першої інстанції про те, що факт наявності випромінювання не підтверджує факту втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів, є безпідставними, оскільки зафіксована на території відповідача частота випромінювання 545.225 МГц, блокує роботу лічильника електроенергії, відтак, електроенергія, не враховується приладом обліка.

Висновки суду про те, що географічні координати незаконно діючого пристрою РЕЗ, ВП та місця станції радіоконтролю є тотожними, що нібито спростовує знаходження незаконно діючого пристрою у КТП-605, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки в протоколі від 30.01.2019 були зазначені географічні координати місця знаходження станції радіоконтролю у зв`язку з недопуском представників позивача та працівників Центральної філії Українського державного центру радіочастот до КТП-605.

З огляду на вищезазначене, позивач обгрунтовано здійснив розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за період з 10.10.2017 року ( тобто, з дня останньої технічної перевірки приладу обліку) по 01.02.2019 року згідно п. 2.5 Методики за формулою 2.4 на суму 3 947 775,09 грн., а тому суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, оскільки господарський суд Дніпропетровської області дав неналежну правову оцінку доказам, зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам справи, внаслідок чого безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог, рішення суду першої інстанції у відповідності до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровськоїї області від 19.04.2021 року у справі №904/2505/19- скасувати.

Позовні вимоги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Метан-Авто" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" вартість недоврахованої електричної енергії в розмірі 3 947 775 грн. 09 коп., витрати по сплаті судового збору при поданні позовної заяви в сумі 59216,62 грн., та судовий збір за розгляд справи в апеляційному суді у сумі 88824,95грн.

Видачу наказу відповідно до статті 327 Господарського процесуального кодексу України на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями Березкіною О.В., Івановим О.Г., 08.12.2021, суддею Дарміним М.О 20.12.2021року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя М.О.Дармін