ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року Справа № 906/1108/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Петухов М.Г. , суддя Гудак А.В.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 (суддя Машевська О.П.) у справі №906/1108/20

за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (м.Житомир)

до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації ( м.Житомир)

про стягнення 201874,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 у справі №906/1108/20 позов задоволено частково.

Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації () на користь Приватного підприємства "Прогрес -Буд" ()- 64628,30 грн. понесених витрат за проведені роботи, 970,03 грн. судового збору.

Відмовлено у стягненні 2413,30 грн. понесених витрат за проведені роботи та збитків в сумі 134833,20 грн.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 у справі №906/1108/20, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 у справі №906/1108/20 в частині задоволених позовних вимог та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації () на користь Приватного підприємства "Прогрес -Буд" ( )- 64628,30 грн. понесених витрат за проведені роботи, 970,03 грн. судового збору.

Скаржник вважає рішення суду від 07.07.2021 в частині задоволення позову необґрунтованим, безпідставним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, прийнятим в порушення норм матеріального та процесуального права.

Звертає увагу, що необхідною умовою розрахунку замовника з підрядником є наявність підписаних уповноваженими представниками сторін актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3). Разом з тим, позивачем у справі, в порушення ст.ст. 73,74,76 ГПК України, додано докази по яких фактично не можливо встановити, що протягом січня - травня 2020 року виконувались роботи та понесено неоплачені витрати. Не узгоджені та не підписані акти форми № КБ-2в та № КБ-3 не є належними доказами по справі і не підтверджують заявлені вимоги позивача.

Доводить, що позовні вимоги щодо стягнення за результатами виконаних робіт в період січень - травень 2020 року є необґрунтованими, оскільки 03.03.2020 було припинено договірні відносини між сторонами.

Звертає увагу суду, що у даній справі спірним, з огляду на природу та характер правовідносин, зміст заявлених вимог та доводи сторін, є питання обсягу (кількості) наданих послуг за Договором, його ціни, розміру сплати та як результат суми боргу, стягнення якого є предметом даного позову.

Для з`ясування наведених питань, а відтак і правильного вирішення спору суду, в межах наданих йому повноважень процесуальним законом, належало дослідити умови укладеного між сторонами договору, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для стягнення з відповідача заборгованості за Договором.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 у справі №906/1108/20. Запропоновано позивачу - у строк до 22.09.2021 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу.

Роз`яснено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Матеріалами справи стверджено, що ухвалу суду від 30.08.2021 отримано учасниками справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень, наявні в матеріалах справи.

Приватне підприємство "Прогрес-Буд" не реалізувало право на подання відзиву на апеляційну скаргу.

05.10.2021 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації в яких з підстав викладених у них, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 у справі №906/1108/20 в частині задоволених позовних вимог та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Приватного підприємства "Прогрес -Буд" - 64628,30 грн. понесених витрат за проведені роботи, 970,03 грн. судового збору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до ч.1 ст.273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

З матеріалів справи вбачається, що апеляційне провадження у справі №906/1108/20 відкрито ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2021.

Разом з тим, відповідно до табелю робочого часу Північно-західного апеляційного господарського суду суддя Гудак А.В. з 18.10.2021 по 28.10.2021 перебувала у відпустці та з 29.11.2021 по 10.12.2021 перебувала на лікарняному, головуючий суддя Розізнана І.В. з 15.11.2021 по 24.11.2021 перебувала на лікарняному та з 01.12.2021 по 06.12.2021 перебувала у відпустці.

У відповідності до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Критерії оцінювання розумності строку справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (справа Кучерук проти України) (заява 2570/04 рішення Страсбург 06.09.2007).

Згідно ч.1 ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" усім суб`єктам правовідносин гарантується захист їх прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Згідно п.31 Рішення Європейського суду з прав людини від 01 лютого 2007 року у справі "Макаренко проти України" суд нагадує, що "розумний" строк проваджень має визначатись відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника і компетентних органів та інтерес, який мав заявник у цьому спорі.

Враховуючи викладене та положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів для забезпечення можливості реалізації учасниками справи процесуальних засобів захисту своїх прав, дотримання засад рівності всіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності в судочинстві, та повної, всесторонньої перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції, враховуючи принцип незмінності складу суду передбачений ст. 32 ГПК України дійшла висновку про розгляд даної справи поза межами строку, встановленого ч.1 ст.273 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 269, 270 ГПК України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги, стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

23 листопада 2018року між Департаментом регіонального розвитку Житомирської ОДА ( надалі - Замовник) та Приватним підприємством "Прогрес-Буд" ( надалі - Підрядник) за результатами проведених відкритих торгів укладено Договір підряду №64 ( надалі - Договір підряду №64) на таких основних умовах:

- Підрядник взяв на себе зобов`язання на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роби по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 3 у с. Піски Житомирського району Житомирської області -будівництво( надалі - об`єкт будівництва) ( п.1.1);

- Замовник взяв на себе зобов`язання прийняти Об`єкт будівництва та оплатити їх ( п.1.1);

- склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (п.1.6);

- Підрядник зобов`язується виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною Договору ( п.1.9);

- договірна ціна є твердою ( п.2.1);

- ціна пропозиції , за яку Підрядник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту замовлення ( п.2.4);

- ціна Договору становить 6749900,00грн з ПДВ; обсяг фінансування в листопаді 2018 року - 3034170,00грн ( п.2.5);

- джерела фінансування: кошти місцевих бюджетів ( п.п. 2.5.1);

- ціна цього Договору може бути змінена, зокрема, у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ( п.2.6);

- розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№ КБ-2в, №КБ-3) ( п.2.7);

- забезпечення робіт ( будівництво об`єкта) проектною документацією покладається на Замовника; Замовник передає Підряднику один комплект затвердженої проектно-кошторисної документації не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дати укладання Договору ( п. п. 4.1 та 4.2);

- забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює Підрядник. Він зобов`язаний узгоджувати із Замовником постачальників матеріалів та устаткування ( п.5.1);

- початок виконання робіт: з моменту отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; закінчення робіт згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт ( п.8.2);

- після підписання Договору Замовник передає Підряднику будівельний майданчик та всю дозвільну документацію в розумний строк ( п.8.3);

- Підрядник зобов`язаний протягом 3-х днів після завершення виконання робіт (прийняття об`єкта) звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів , тимчасових споруд та приміщень ( п.8.6 );

- оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2в, №КБ-3) (п.10.5);

- Замовник зобов`язаний сприяти Підряднику в порядку, встановленому Договором, у виконанні робіт ( п.п. 11.1.6);

- Замовник зобов`язаний прийняти у встановленому порядку та оплати виконані робі ( п. 11.1.7);

- Замовник має право достроково розірвати Договір, а також зупинити роботи у разі невиконання зобов`язань Підрядником, повідомивши про це його у строк визначений Замовником ( п.11.2.1);

- Замовник також має інші права, передбачені Договором, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими нормативно-правовими актами ( п.11.2.9);

- Підрядник зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та Договором, закінчені роботи ( об`єкт будівництва) ( п.11.3.3);

- Підрядник зобов`язаний надавати акти виконаних робіт по формі № КБ-2в та нести відповідальність, передбачену чинним законодавством, за достовірність наданих відомостей ( п.11.3.11);

- якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, Підрядник зобов`язаний повідомити Замовника та проектну організацію до початку цих робіт ( п. 11.3.15);

- Підрядник має право одержувати оплату за виконані обсяги робіт в розмірах і у строки передбачені Договором ( п.11.4.3);

- після одержання повідомлення Підрядника про готовність об`єкта до здачі Замовник зобов`язаний розпочати їх приймання протягом 3 (трьох) робочих днів ( п.12.1);

- здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3 ( п.12.3);

-несвоєчасне виконання робіт Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин , непереборної сили ( катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна) дає право Замовнику розірвання Договору в односторонньому порядку ( п.14.4 );

- з питань, що не врегульовані даним Договором сторони керуються, зокрема, Цивільним та Господарськими кодексами України ( п.14.13);

- внесення змін до Договору оформлюється додатковою угодою, яка набуває чинності з моменту її підписання (п. 15.1);

- до договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна документація, тендерна пропозиція Підрядника, проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо ( п.17.1);

- строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором ( п.18.1);

- Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі невиконання Підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення Замовника про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Підряднику Замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Замовником Підряднику ( п. 18.4);

- Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі непогодження Підрядником внесення змін до Договору відповідно до п. 15.2 Договору; в такому разі розірвання Договору здійснюється відповідно до п. 18.4 Договору ( п.18.5) ( а.с. 79- 86 т.1).

30 листопада 2018 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 1 до Договору підряду №64 щодо ціни Договору в сумі 6479900,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 3034170,00грн з ПДВ (а.с. 92, т.1).

22 грудня 2018року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 1 Д/р до Договору підряду №64, якою змінили умову п.1.6 Договору про те, що склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва в порядку зазначеному у Загальних умовах № 668 та за згодою сторін на підставі дефектних актів підписаних сторонами та відповідальними особами, які здійснюють технічний та авторський нагляд за виконанням робіт ( а.с. 94, т.1).

22 грудня 2018 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 2 до Договору підряду №64 щодо ціни Договору - 6479900,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 3724170,00грн з ПДВ (а.с. 95, т.1).

Одночасно сторони продовжили цією угодою строк дії Договору підряду № 64 до 30.06.2019 ( а.с. 95, т.1).

19 березня 2019 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 3 до Договору підряду №64 щодо ціни Договору в сумі 6479900,00грн з ПДВ, з яких у 2018 року фінансування складатиме 2838311,40грн з ПДВ, а в 2019 році - 3641558,60 грн з ПДВ (а.с. 99, т.1).

27 червня 2019 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 4 до Договору підряду №64 щодо продовження строку його дії до 31.12.2019 ( а.с. 100, т.1).

31 грудня 2019 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 5 до Договору підряду №64 щодо продовження строку його дії до 31.12.2020 ( а.с. 100, т.1).

Погодили цієї угодою також додаток 2 "Календарний графік виконання та фінансування робіт" до Договору підряду №64 в новій редакції ( а.с. 102, т.1).

Відповідно до Календарного графіку виконання та фінансування робіт (додаток №2 до Договору підряду №64 в новій редакції від 31.12.2019) всього за 2019 рік ( березень-грудень) виконано робіт та оплачено на суму 2067648,00 грн. Залишок робіт на 2020 рік ( після надходження коштів) складатиме суму 1573940,60грн ( а.с. 102, т.1).

Окрім того, 10 грудня 2018 року Замовник уклав з фізичною особою-підприємцем Докійчук О.П. Договір №ТН64 на здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва. В подальшому, укладено додаткові угоди №1 від 28.12.2018, №2 від 08.04.2019, № 3 від 31.12.2019. Останні послуги з технічного нагляду прийняті замовником за актом №5 від 20.09.2019 ( а.с. 124-140, т.1) .

Замовник визнає, що прийняв виконані Підрядником роботи за період з грудня 2018 року по вересень 2019 року включно ( а.с.110, 142-211, т.1).

Листом від 03.03.2020 № 01.3-812 Департамент повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду № 64на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України ( а.с. 119, т.1)

Листом від 12.05.2020 № 01.3-1618 Департамент повторно повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду №64 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України ( а.с. 114, т.1)

Одночасно Департамент повідомив Підрядника, що пропонує йому узгодити дату виїзду на будівельний майданчик для підписання актів приймання-передачі, вказавши контакти уповноваженої особи зі своєї сторони та зазначив, що очікує відповідь від Підрядника у розумні строки, інакше звертатиметься до суду для вирішення спору між сторонами ( а.с. 114, т.1).

Замовник поданими доказами доводить, що Підрядник не отримав листи Департаменту від 03.03.2020 №01.3-812 та від 12.05.2020 № 01.3-1618, що надіслані останньому на юридичну адресу : вул. Крошенська, 4, кв. 41, м. Житомир, 10031 (а.с. 116 -122, т.1). У відзиві на позов Замовник доводить, що відскановану копію листа Департаменту від 03.03.2020 № 01.3-812 розмістив також на сайті майданчика публічних закупівель у розділі відповідної публічної закупівлі за результатами якої було укладено договір. Докази на підтвердження цієї обставини, в тому числі, шляхом зазначення у відзиві на позов посилання для його огляду в мережі Інтернет судом на підставі ч. 7 ст. 82 ГПК України не подав (не зазначив).

Таким чином, судом встановлено, що Замовник та Підрядник у період після 03.03.2020 та, в подальшому, після 12.05.2020 не узгодили конкретну дату виїзду на будівельний майданчик для огляду об`єкта будівництва та підписання актів приймання-передачі.

Як встановлено судом, Підрядник звернувся з листом №1/08 від 12.08.2020 до Замовника , у якому повідомив, що про відмову останнього від Договору підряду №64 в односторонньому порядку дізнався із позовів Замовника, поданих до Підрядника з вимогами звільнити будівельні майданчики та повернути проектно-кошторисну документацію (а.с. 73, т.3).

З посиланням на ч.4 ст. 849 ЦК України Підрядник наголосив на обов`язку Замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. Підрядник запропонував Замовнику провести огляд об`єкта будівництва за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду , за результатами якого підписати акти прийому-передачі, після чого Підрядник звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію, визначену договорами підряду, в тому числі Договором підряду №64.

Як встановлено судом, Замовник та Підрядник не здійснили спільний огляд об`єкта будівництва за Договором підряду № 64 після 12.08.2020 для врегулювання правових наслідків, що виникли у зв`язку з односторонньою відмовою від цього договору.

У відповідь на лист Підрядника №1/08 від 12.08.2020, що містить пропозицію здійснити огляд об`єкта будівництва та підписати акти приймання-передачі робіт, Замовник відповів листом №01.3-3341 від 11.09.2020, у якому повідомив, що оскільки Підрядник ухилився від обов`язку передати Замовнику будівельний майданчик , проектно-кошторисну та виконавчу документацію, останній звернувся до суду з вимогою про примусове виконання цього обов`язку ( а.с. 179, т.1).

Таким чином, як встановив місцевий суд, станом на 11.09.2020 спільний огляд об`єкта будівництва за Договором підряду № 64 не відбувся.

Встановлено судом також обставини передання Замовником будівельного майданчика з розташованим на ньому об`єктом незвершеного будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво" новому підряднику 30 жовтня 2020 року ( а.с. 180, т.1).

Підприємство ( у тексті - Підрядник) скористалось правом подати висновок експерта №1103/2/02-2021 від 10.02.2021, складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи судовим експертом Свістуновим І.С. до матеріалів господарської справи №906/1108/20 ( а.с. 26-85, т.2).

Департамент (у тексті - Замовник) на висновок експерта № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021 подав заперечення, у яких виклав доводи щодо неналежності та недопустимості зазначеного засобу доказування ( а.с.190-194, т.2).

В ході вирішення спору Департамент (у тексті - Замовник) та Підприємство (у тексті - Підрядник) визнали, що 28.10.2020 за участю їх представників в межах кримінального провадження №0000013 проведено огляд об`єкта будівництва за місцем його розташування ( а. с. 4, т.3).

У висновку експерта №1103/2/02-2021 від 10.02.2021 у кримінальному провадженні 0000013 зазначено, що перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги ( об`єми) по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами , що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 67041,60грн, наведено у додатку №2 до даного висновку. У дослідницькій частині висновків судового експерта вказано, що частина робіт, що внесені до акту від 2020року на суму 67041,60грн не передбачалися початковою договірною ціною та тендерною документацією , але їх виконання було передбачене актами на виконання додаткових робіт, які погоджені замовником. Згідно висновків судового експерта до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 67041,60грн безпідставно внесено роботи на суму 2413,30грн, однак які фактично не виконані.

Позивач звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту про стягнення понесених витрат за проведені роботи в сумі 64628,30 грн. та збитків ( упущеної вигоди) в сумі 134833,20 грн.

Відповідно до ст. 269 ГПК України колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто в частині правомірності/неправомірності стягнення 64628,30 грн. витрат за проведені роботи.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є розірваним.

За змістом наведеної норми розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитися в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору) (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №904/7804/16).

Згідно з частинами першою та другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Глава 61 ЦК України у параграфах 2 - 4 регулює окремі різновиди договорів підряду. Тому загальні норми параграфа 1 глави 61 ЦК України можуть застосовуватись до окремих видів договорів підряду, передбачених цим Кодексом.

Юридичний аналіз зазначених правових положень дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Підстави для реалізації замовником права на односторонню відмову від договору підряду визначено положеннями частин другої - четвертої статті 849, частини другої статті 852, частини третьої статті 858 ЦК України.

Права замовника під час виконання роботи визначені статтею 849 ЦК України, відповідно до частин першої - четвертої якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків ;

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Так, ст. 849 ЦК України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови (правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 18.02.2021 у справі №916/1441/19,від 25.02.2021 у справі №904/7804/16 та від 06.03.2021 у cправі №910/10233/20).

В залежності від підстави розірвання договору підряду настають різні правові наслідки захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Так, частинами 2, 3 статті 849 ЦК України передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

В межах даної справи Підрядник звернувся до Замовника з вимогою оплатити виконані підрядні роботи у зв`язку з односторонньою відмовою від Договору підряду № 64 на стадії завершення будівництва об`єкта.

Правило ч. 4 статті 849 ЦК України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору (постанова Верховного Суду від 25.02.21 року у справі №904/7804/16).

Тобто, матеріальний закон покладає на замовника вчинити активні дії щодо виплати підрядникові плату за виконану частину роботи, однак не встановляє строки та порядок виконання цього обов`язку.

Як вбачається з матеріалів справи листом від 12.05.2020 №01.3-1618, Замовник повторно повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду №64 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України і запропонував йому узгодити дату виїзду на будівельний майданчик для підписання актів приймання-передачі, вказавши контакти уповноваженої особи зі своєї сторони та зазначив, що очікує відповідь від Підрядника у розумні строки ( а. с. 114, т.1).

Оскільки лист Департаменту від 12.05.2020р. № 01.3-1618 Підприємство не отримало, Підрядник звернувся з листом № 1/08 від 12.08.2020 р. до Замовника , у якому з посиланням на ч.4 ст. 849 ЦК України запропонував Замовнику провести огляд об`єкта будівництва за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду, за результатами якого підписати акти прийому-передачі, після чого Підрядник звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію, визначену договорами підряду, в тому числі Договором підряду №64.

Таким чином, Замовник та Підрядник визнали, що після застосування ч.4 ст. 849 ЦК України до Договору підряду № 64 необхідно щонайменше вчинити дії з огляду об`єкта будівництва та оформити їх актом приймання-передачі. Доводи Замовника про те, що всі виконані Підрядником роботи в межах дії Договору підряду № 64 прийняті та оплачені, тому відсутній обов`язок оплатити Підряднику іншу частину виконаних робіт спростовуються викладеним, а також поданими доказами, які підтверджують, що востаннє в межах Договору підряду № 64 такі роботи прийнято за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року.

Частинами першою, четвертою, шостою статті 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Отже, замовник зобов`язаний негайно розпочати прийняття робіт, і такий обов`язок у нього виникає з моменту одержання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором.

Таким чином складанню акта передання/прийняття робіт передує отримання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання виконаних за договором будівельного підряду робіт замовнику та здійснення прийняття роботи. Саме передання/прийняття робіт оформляється актом, який підписується обома сторонами, або підписується однією стороною із зазначенням, що друга сторона відмовилась його підписати.

Суд першої інстанції встановив, що Підрядник листом №1/08 від 12.08.2020 повідомив Замовника про готовність до передання виконаних за Договором підряду №64 робіт до його розірвання в односторонньому порядку. В силу вимог закону (ст. 882 ЦК України) у Замовника виник обов`язок негайно розпочати їх прийняття. Однак Замовник такий обов`язок після 12.08.2020 не виконав.

Порядок прийняття робіт також регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови).

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до пункті 89, 91, 96 Загальних умов лише після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Натомість суд першої інстанції встановив, що вже станом на 30.10.2020 Замовник передає будівельний майданчик з розташованим на ньому об`єктом незвершеного будівництва "по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво", новому підряднику, не виконавши свій обов`язок перед Підрядником визначений статтею 882 ЦК України (а. с. 180, т.1).

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття фактично виконаних і оглянутих робіт замовником.

Судом із дослідницьких та заключних частин висновку експерта №1103/2/02-2021 від 10.02.2021 у кримінальному провадженні 0000013, вбачається, що перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 67041,60 грн., наведено у додатку №2 до даного висновку. У дослідницькій частині висновків судового експерта вказано, що частина робіт, що внесені до акту від 2020року на суму 67041,60 грн. не передбачалися початковою договірною ціною та тендерною документацією , але їх виконання було передбачене актами на виконання додаткових робіт, які погоджені замовником. Згідно висновків судового експерта до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 67041,60 грн. безпідставно внесено роботи на суму 2413,30 грн., однак які фактично не виконані. В іншій частині на суму 64628,30 грн. підрядні роботи фактично Підрядником виконані. Судом встановлено, що об`єктом експертного дослідження були всі виконані Підрядником роботи на об`єкті будівництва, в тому числі, прийняті Замовником та оплачені, а не лише ті, що зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 67041,60 грн. Заперечення Замовника про те, що фактично такі роботи Підрядником не виконувалися у період січня-травня 2020 року, як зазначено у відзиві на позов, не спростовують висновок судової експертизи в частині фактичного виконання у 2019 році, однак оформлення яких проведено Підрядником у 2020 році.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує допустимість висновку експерта як доказу, оскільки експертиза проведена у кримінальному провадженні містить інформацію щодо предмета доказування у даному провадженні. Враховано при цьому правові позиції викладені у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі №686/23256/16-ц та від 25 березня 2021 року у справі №752/21411/17.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовник, відмовившись в односторонньому порядку від Договору підряду №64, набув майно (об`єкт незавершеного будівництва), у який вкладено Підрядником матеріали, понесені витрати на оплату роботи працівників, механізмів, тощо в доведеній останнім сумі - 64628,30грн., що підлягають стягненню з відповідача.

При цьому, в межах доводів апеляційної скарги відповідача, суд апеляційної інстанції не перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині вимог про стягнення 134833,20 грн. збитків.

Однак, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч.4 ст. 849 ЦК України у підрядника виникає право вимагати від замовника відшкодування збитків, заподіяних односторонньою відмовою від договору підряду.

Аналіз даної спеціальної норми свідчить, що на відміну від загальних принципів відшкодування шкоди, передбачених ст.1166 ЦК, наведена ч.4 ст.849 ЦК України, врівноважуючи саме безумовне (тобто нічим не обумовлене) право замовника на відмову від договору підряду та забезпечуючи баланс захисту інтересів обох сторін цього договору, надала підряднику право на відшкодування збитків (до яких відповідно до наведеної до ч.2 ст.22 ЦК України відноситься і упущена вигода), завданих не неправомірними діями замовника, а самим фактом розірвання договору, оскільки в силу безумовності права таке розірвання не може взагалі по суті носити неправомірного характеру зі сторони замовника.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.07.2021 у справі №906/1108/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.