ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2021 р. Справа№ 910/14913/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Станіка С.Р.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників сторін та перекладача згідно протоколу судового засідання від 08.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 (повний текст рішення складено 01.07.2021)

у справі №910/14913/18 (суддя Кирилюк Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан»

про розірвання договору від 01.10.2007

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан»

до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна»

про стягнення 169 651 595,00 грн.

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» (далі - ТОВ «Сканія Україна», позивач, відповідач за зустрічним позовом) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» (далі - ТОВ «Проскан», відповідач, позивач за зустрічним позовом) про розірвання договору від 01.10.2007.

Позов обґрунтовано тим, що відповідач допустив істотне порушення договору від 01.10.2007.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на їх безпідставність.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан» подало зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» про стягнення 164 427 431,63 грн (з урахуванням поданої заяви про зменшення позовних вимог від 05.04.2021).

Вказана зустрічна позовна заява обґрунтована невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» окремих положень договору від 01.10.2007 внаслідок чого Товариству з обмеженою відповідальністю «Проскан» завдано збитків у вигляді упущеної вигоди.

Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» проти задоволення зустрічного позову заперечило, посилаючись на помилкове трактування Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан» положень договору від 01.10.2007 та на відсутність порушень договору зі свого боку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 позов Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» про розірвання договору від 01.10.2007 задоволено повністю.

Розірвано договір з дилером, укладений 01.10.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан».

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» 1 841,00 грн. судового збору.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» про стягнення збитків задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» 164 427 431,63 грн. збитків, 25 057,20 грн. витрат на проведення експертизи та 616 700,00 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про розірвання договору від 01.10.2007 мотивовано істотною зміною обставин, що відповідно до положень ст. 652 ЦК України є підставою для розірвання договору.

Задовольняючи зустрічний позов суд послався на доведеність факту порушення Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» окремих положень договору від 01.10.2007 та наявністю у зв`язку із цим підстав, у відповідності до статей 22, 614 Цивільного кодексу України, статті 224 Господарського кодексу України, відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю «Проскан» збитків у розмірі всього отриманого Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» доходу, отриманого внаслідок відповідного порушення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 в частині задоволення зустрічного позову та прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» судовий збір та інші судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» стверджувало про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також про те, що суд першої інстанції не з`ясував обставин, що мають значення для справи та дійшов висновків, що не відповідають обставинам справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу у справі №910/14913/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2021 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та призначено розгляд справи на 09.09.2021 о 15.40.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 в частині задоволення первісного позову та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, рішення в частині задоволення зустрічного позову залишити без змін.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан», судом першої інстанції було порушено принцип диспозитивності внаслідок застосування норм права, на які Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» не посилалося у своєму позові.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (колегії суддів) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Проскан» пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18. Об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» та Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі № 910/14913/18. Зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 до закінчення його перегляду у апеляційному порядку. Розгляд справи №910/14913/18 призначено на 09.09.2021 о 15 год. 40 хв.

До початку розгляду справи від ТОВ «Проскан» та ТОВ «Сканія Україна» до Північного апеляційного господарського суду надійшли клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, клопотання про продовження строків на подання відзивів на подані сторонами апеляційні скарги. Від ТОВ «Сканія Україна» також надійшло клопотання про продовження строків на подання заперечень на відзив ТОВ «Проскан».

Судове засідання 09.09.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, відтак питання про призначення справи до розгляду здійснюється після виходу судді з відпустки (13.09.2021).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 після виходу судді Станіка С.Р. з відпустки враховуючи приписи ч.ч. 9, 13 ст. 32 ГПК України та принцип незмінності складу суду, який визначений протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, розгляд справи №910/14913/18 призначено до розгляду на 07.10.2021 о 15 год. 50 хв.

Крім того, вказаною ухвалою суду задоволено клопотання ТОВ «Сканія Україна» та ТОВ «Проскан» про продовження строків на подання відзивів. Продовжено строк Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» на подання відзиву на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» та прийнято відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан». Продовжено строк Товариству з обмеженою відповідальністю «Проскан» на подання відзиву на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» до 23.09.2021. Продовжено строк Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» на подання заперечень на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» до 04.10.2021.

27.09.2021 до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Проскан» надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Сканія Україна», який було направлено поштою 23.09.2021. 04.10.2021 від ТОВ «Сканія Україна» надійшли заперечення на відзив ТОВ «Проскан».

У своїх відзивах на апеляційні скарги та запереченнях на відзив, сторони заперечували проти задоволення апеляційних скарг один одного з підстав їх необґрунтованості.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 враховуючи приписи ч.ч. 3, 4 ст. 11 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.6 ст.8 ГПК України задоволено клопотання Голови Тимчасової спеціальної комісії Верховної ради з питань захисту прав інвесторів та Інформаційного агентства «УНН» щодо проведення онлайн-трансляції судового засідання. Повідомлено учасників судового процесу, що судове засідання у справі №910/14913/18 за апеляційними скаргами ТОВ «Проскан» та ТОВ «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 відбудеться 07.10.2021 о 15 год. 50 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка,1 літера А, в залі судових засідань №16, в режимі онлайн-трансляції.

07.10.2021 о 15год. 15хв до початку судового засідання від ТОВ «Проскан» надійшли заперечення на відзив ТОВ «Сканія Україна» та клопотання про поновлення позивачу за зустрічним позовом процесуальний строк на подання заперечень на відзив ТОВ «Сканія Україна» на апеляційну скаргу ТОВ «Проскан» на рішення суду першої інстанції в частині розірвання договору з дилером від 01.10.2007.

Крім того, 07.10.2021 ТОВ «Сканія Україна» подало суду клопотання про допуск перекладача у даній справі Артеменко Марію Анатоліївну , яке у судовому засіданні 07.10.2021 задоволено судом. Перекладача попереджено про кримінальну відповідальність.

Так, у судовому засідання 07.10.2021 ТОВ «Проскан» підтримав подане клопотання про поновлення позивачу за зустрічним позовом процесуальний строк на подання заперечень на відзив ТОВ «Сканія Україна» на апеляційну скаргу ТОВ «Проскан» та просив надати можливість ознайомитись із запереченнями які були подані ТОВ «Сканія Україна».

Заслухавши пояснення представника ТОВ «Проскан» - директора Крикуненко С.В, та представників ТОВ «Сканія Україна», які заперечили проти вказаних клопотань ТОВ «Проскан», зазначивши, що у ТОВ «Проскан» було достатньо часу на подання заперечень та відповідного клопотання про поновлення строку на подання таких заперечень, а щодо надання можливості ознайомитися із запереченнями ТОВ «Сканія Україна», представники зазначили, що сам позивач за зустрічним позовом не отримує на пошті вказану кореспонденцію, так як останньому примірник заперечень на відзив було направлено, колегія суддів протокольною ухвалою задоволено клопотання ТОВ «Проскан» про поновлення позивачу за зустрічним позовом процесуальний строк на подання заперечень на відзив ТОВ «Сканія Україна». Заперечення долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 07.10.2021 представниками сторін були надані пояснення щодо апеляційної скарги ТОВ «Сканія Україна» та по справі оголошено перерву до 21.10.2021 о 12 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 задоволено клопотання Інформаційного агентства «УНН» щодо проведення онлайн-трансляції судового засідання. Повідомлено учасників судового процесу, що судове засідання у справі №910/14913/18 за апеляційними скаргами ТОВ «Проскан» та ТОВ «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 відбудеться 21.10.2021 о 12 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка,1 літера А, в залі судових засідань №16, в режимі онлайн-трансляції.

20.10.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Сканія Україна» надійшли письмові пояснення.

21.10.2021 о 11год. 30 хв. до початку судового засідання через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Проскан» надійшли клопотання про допит свідка ОСОБА_2 як керівника ТОВ «Журавлина» до якого додано копія заяви ОСОБА_2 , портативний пристрій (USB - флеш-накопичувач) з роздрукованими файлами та клопотання про поновлення процесуального строку на подання клопотання про допит свідка.

Крім того, 21.10.2021 позивачем за зустрічним позовом подано клопотання про виклик експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Гриненка І.В., Полєннікова О.М., Чумальчук Т.В. якими складено висновок експертів №22071/19-72/37327-37355/20-72 від 29.12.2020 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи у господарській справі №910/14913/18 для надання роз`яснення зазначеного висновку. Та клопотання про поновлення процесуального строку на подання вказаного клопотання.

Також, до Північного апеляційного господарського суду (електронною поштою) надійшла заява ТОВ «Журавлина» про вступ у справу №910/14913/18 на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору.

Так, у судовому засідання 21.10.2021 представник ТОВ «Проскан» адвокат Гішко В.С. підтримав подані клопотання про поновлення позивачу за зустрічним позовом процесуальний строк на подання клопотань про допит свідка та про виклик судових експертів, вказавши при цьому, що на минулому судовому засіданні він участі не приймав, а директор не заявив відповідного клопотання оскільки не є адвокатом. Адвокат Гішко В.С. зазначив, що з боку ТОВ «Проскан» зловживань не має. Підтримав клопотання ТОВ «Журавлина» про вступ у справу у якості третьої особи та висловив своє міркування про необхідність залучення у даній справі всіх дилерів в Україні ТОВ «Сканія Україна». Крім того, висловив свої міркування щодо необхідності апеляційному суду повідомити (сповістити) Антимонопольний комітет України про розгляд даної справи оскільки в залі судового засідання зі сторони ТОВ «Сканія Україна» присутні представники Тимчасової спеціальної комісії Верховної ради України з питань захисту прав інвесторів. На запитання суду, якими процесуальними нормами керується представник ТОВ «Проскан» адвокат Гішко В.С. заявляючи клопотання про повідомлення Антимонопольний комітет України про розгляд даної справи, останній зазначив, що на наступне судове засідання надасть письмові міркування з цього приводу.

Представники ТОВ «Сканія Україна» заперечили проти задоволення вказаних клопотань ТОВ «Проскан». Щодо клопотань про поновлення строку на звернення з такими клопотаннями, то на думку представників ТОВ «Сканія Україна», представники ТОВ «Проскан» не вказали обґрунтованих та поважних причин такого пропуску, клопотання про виклик експертів та свідків не заявлялось ТОВ «Проскан» у суді першої інстанції. Такі клопотання слід залишити без розгляду. Щодо залучення ТОВ «Журавлина» про вступ у справу у якості третьої особи, представники ТОВ «Сканія Україна» також заперечили вказавши, що сам директор ТОВ «Проскан» на минулому судовому засіданні зазначав, що справу № 910/16014/16 за позовом ТОВ «Журавлина» до ТОВ «Проскан» з розглядом даної справи не потрібно ототожнювати, не зазначено яким чином рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки ТОВ «Журавлина». Крім того, за приписами ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання. Щодо повідомлення Антимонопольний комітет України про розгляд даної справи представники зазначили, що Антимонопольний комітет України немає ніякого відношення до розгляду даної справи у господарському процесі зокрема за розглядом позову ТОВ «Проскан» про стягнення шкоди у формі упущеної вигоди. Такі дії позивача за зустрічним позовом зводяться до затягування розгляду справи, а тому просили зробити представникам ТОВ «Проскан» попередження.

Заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів, відмовила ТОВ «Проскан» у задоволенні клопотання про поновлення позивачу за зустрічним позовом процесуального строку на подання клопотань про виклик судових експертів, оскільки заявником не наведено суду поважних причин такого пропуску та не надано докази неможливості заявити відповідне клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Клопотання про виклик судових експертів залишається без розгляду на підставі ч. 2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України, як таке, що подане після закінчення процесуальних строків встановлених судом.

У задоволенні клопотання ТОВ «Проскан» про поновлення позивачу за зустрічним позовом процесуальний строк на подання клопотань про виклик свідка відмовлено, оскільки заявником не наведено суду поважних причин такого пропуску та не надано докази неможливості заявити відповідне клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Клопотання про виклик свідків залишено без розгляду на підставі ч. 2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України, як таке, що подане після закінчення процесуальних строків встановлених судом.

Заява ТОВ «Журавлина» про вступ у справу №910/14913/18 на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору залишено без задоволення, оскільки заявником не зазначено яким чином рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки ТОВ «Журавлина».

Клопотання про повідомлення Антимонопольний комітет України про розгляд даної справи залишено без розгляду на підставі ч. 2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України, як таке, що подане після закінчення процесуальних строків встановлених судом.

В судовому засіданні 21.10.2021, враховуючи, що судом було відмовлено у задоволенні вказаних вище клопотань, які на думку представника ТОВ «Проскан» - директора Крикуненко С.В. необхідно було б задовольнити суду апеляційної інстанції, директор ТОВ «Проскан» - Крикуненко С.В. заявив клопотання про надання йому можливості підготувати заяву про відвід складу суду та оголосити перерву у даній справі.

На запитання суду про необхідність якого проміжку часу необхідно для підготовки заяви про відвід представник ТОВ «Проскан» адвокат Гішко В.С. зазначив, що йому необхідно бути присутнім при розгляді іншої справи, а тому необхідно відкласти розгляд справи на інший день.

Представники ТОВ «Сканія Україна» звернули увагу суду на те, що представником ТОВ «Проскан» не надано суду доказів того, що адвокат Гішко В.С. є представником якоїсь іншої справи яка розглядається судом і саме 21.10.2021. Крім того, оскільки підстави для відводу у ТОВ «Проскан» виникли тільки зараз 21.10.2021 то можливо оголосити перерву з мінімальними проміжком часу не більше 30 хвилин.

На зазначене, представник ТОВ «Проскан» - директор Крикуненко С.В. повідомив суд, що він після минулого судового засідання перехворів короновірусом, при цьому зробив тест яким COVID-19 не виявлено, але він почувається не дуже добре і для написання заяви про відвід йому потрібно більше часу.

Заслухавши пояснення представників сторін, судом оголошено перерву на одну годину (до 14год. 18хв. 21.10.2021) для надання можливості підготувати (написати) заяву про відвід.

21.10.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Проскан» за підписом директора Крикуненко С.В. надійшла заява про відвід колегії суддів головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.

21.10.2021 після перерви, яка надавалась для підготовки заяви про відвід, у судовому засіданні представник ТОВ «Проскан» - директор Крикуненко С.В. відмовився від поданої заяви про відвід та просив її не розглядати про що подав у судовому засіданні відповідну заяву.

У зв`язку з такими діями та поведінкою представників ТОВ «Проскан» що виражається у зловживанні своїми процесуальними правами та затягуванні розгляду справи, поданням безпідставної заяви про відвід складу суду, надання часу для її написання та в кінцевому - відмова від вказаної заяви про відвід, представники ТОВ «Сканія Україна» звернули увагу суду про можливість застосувати заходи примусу до ТОВ «Проскан».

Так, після розгляду всіх поданих та заявлених клопотань учасниками справи, зокрема клопотань ТОВ «Проскан», 21.10.2021 суд продовжив розгляд справи по суті, заслухав додаткові пояснення представників ТОВ «Сканія Україна» щодо поданої апеляційної скарги позивача та додаткові пояснення представників ТОВ «Проскан» щодо вказаної апеляційної скарги. У зв`язку з необхідністю розгляду інших справ призначених до розгляду на 21.10.2021 та прибуттям до суду представників по цих справах, по справі № 910/14913/18 оголошено перерву до 17год. 30 хв. 21.10.2021.

Після перерви 21.10.2021 о 22 год. 48 хв. не вдалося з`єднатися з ДП «Інформаційні судові системи» для підключення проведення судового засідання в режимі онлайн-трансляції, оскільки останні не знаходяться в мережі (онлайн-трансляція проводилася за клопотанням Тимчасової спеціальної комісії Верховної ради України з питань захисту прав інвесторів). Разом з тим, оскільки проведення судового засідання 21.10.2021 в режимі онлайн-трансляції проводиться зокрема за клопотанням Інформаційного агентства «УНН» про що свідчить ухвала суду від 20.10.2021 та у судовому засідання присутні журналісти Інформаційного агентства «УНН», які повідомили суд, що онлайн-трансляція наразі проводиться, судом апеляційної інстанції продовжено судове засідання. До того ж, фіксування судового засідання проводиться технічними засобами.

У судовому засідання 21.10.2021 після перерви, у зв`язку з тим, що судове засідання розпочалося із запізненням, так як суд розглядав попередні справи що були призначені до розгляду на 21.10.2021, і о 18 годині установа суду є офіційно зачинена, на думку адвоката Гішко В.С. суд знаходиться поза межами чи на межі своїх повноважень здійснювати судовий розгляд даної справи, враховуючи при цьому, що один з представників ТОВ «Проскан» хворий, представник ТОВ «Проскан» адвокат Гішко В.С. просив відкласти розгляд справи на іншу дату. Крім того, представник зазначив, що суд оголошуючи перерву перейшов до розгляду апеляційної скарги ТОВ «Проскан», однак на думку представника залишилися багато інших обставин які необхідно встановити та дослідити суду ще по доводам апеляційної скарги ТОВ «Сканія Україна». Просив суд не вважати його дії як зловживання своїми процесуальними правами.

Представники ТОВ «Сканія Україна» заперечили проти задоволення вказаного клопотання про відкладення розгляду справи з підстав зазначених ТОВ «Проскан», звернувши увагу суду на те, що судове засідання яке було призначено на 21.10.2021 повинне було б розпочатись із заслуховування доводів позивача за зустрічним позовом за апеляційною скаргою ТОВ «Проскан», оскільки доводи за апеляційною скаргою ТОВ «Сканія Україна» були обговорені та надані всі пояснення учасниками справи у попередньому судовому засіданні 07.10.2021, однак розгляд доводів за апеляційною скаргою ТОВ «Проскан» не розпочався у зв`язку із поданням представниками останнього безпідставних та необґрунтованих клопотань, що на думку представника позивача є затягуванням розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів по справі оголосила перерву до 27.10.2021 о 16 год 00 хв.

25.10.2021 до Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Проскан» - директора Крикуненко С.В. надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Відповідним правом представник скористався та 25.10.2021 - ознайомився з матеріалами справи, зробивши фотокопії.

26.10.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Проскан» за підписом директора Крикуненко С.В. надійшла заява про відвід колегії суддів головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю. у зв`язку з тим, що на думку заявника:

- у судовому засіданні 07.10.2021 головуючим суддею Тищенко О.В. не було роз`яснено керівнику ТОВ «Проскан» Крикуненко С.В. його процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій під час апеляційного перегляду справи №910/14913/18, права заявити клопотання про відкладення розгляду справи та скористатися правничою допомогою для представництва ТОВ «Проскан» у суді адвокатом;

- апеляційний суд у судовому засіданні 21.10.2021 не надав адвокату ТОВ «Проскан» можливість навести правову позицію ТОВ «Проскан» щодо апеляційної скарги ТОВ «Сканія України» та оголосив про перехід до розгляду апеляційної скарги ТОВ «Проскан»;

- апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотання від 21.10.2021 про допит свідка;

- апеляційним судом порушено режим роботи Північного апеляційного господарського суду.

26.10.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Інформаційного агентства «УНН» надійшло клопотання щодо проведення онлайн-трансляції судового засідання 27.10.2021 у даній справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 задоволено клопотання Інформаційного агентства «УНН» щодо проведення онлайн-трансляції судового засідання. Повідомлено учасників судового процесу, що судове засідання у справі №910/14913/18 за апеляційними скаргами ТОВ «Проскан» та ТОВ «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 відбудеться 27.10.2021 о 16 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка,1 літера А, в залі судових засідань №16, в режимі онлайн-трансляції.

Крім того, 27.10.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Проскан» за підписом директора Крикуненко С.В. надійшла заява про відвід колегії суддів головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю. За твердженням заявника, апеляційний суд у судовому засіданні 21.10.2021 не надав адвокату ТОВ «Проскан» можливість навести розгорнуту правову позицію ТОВ «Проскан» щодо апеляційної скарги ТОВ «Сканія України» та апеляційним судом долучено додаткові письмові пояснення ТОВ «Сканія України», які було подано після строку, встановленого судом для їх подання.

27.10.2021 від ТОВ «Сканія Україна» надійшла заява про відшкодування понесених судових витрат пов`язаних з розглядом даної справи зокрема, витрат на професійну правничу допомогу.

В судовому засідання 27.10.2021 представник ТОВ «Проскан» - директор Крикуненко С.В. підтримав подані заяви про відвід з підстав зазначених у них.

Представники ТОВ «Сканія України» заперечили проти задоволення заяв про відвід, вважають що представник ТОВ «Проскан» затягує розгляд справи.

Враховуючи, приписи ч. 3 ст. 39 ГПК України у відповідності до якої, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу, у судовому засіданні 27.10.2021 судом апеляційної інстанції розглянуті вказані вище заяви про відвід.

Так, ухвалами Північного апеляційного господарського від 27.10.2021 у судовому засіданні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» від 26.10.2021 та від 27.10.2021 про відвід колегії судді у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю. від розгляду справи №910/14913/18 - визнано необґрунтованими та відмовлено у їх задоволенні з підстав зазначених в ухвалах.

В судовому засіданні 27.10.2021 представник ТОВ «Проскан» - адвокат Гішко В.С. просив відкласти розгляд справи на одну неділю для надання можливості підготувати письмові пояснення на подані пояснення ТОВ «Сканія України» що містяться в матеріалах справи.

Представник ТОВ «Сканія України» заперечив проти заявленого клопотання про відкладення розгляду справи зазначивши, що надання суду як усних так і письмових пояснень це право сторони, представники ТОВ «Проскан» ознайомлювалися з матеріалами справи та бачили їх, ти м більше на минулому судовому засідання представники ТОВ «Проскан» надавали свої заперечення (апелювали) по вказаних поясненнях. Дії представників ТОВ «Проскан» на думку представників ТОВ «Сканія України» є зловживанням своїми процесуальними правами, що спрямовані на затягування розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів відхилила клопотання ТОВ «Проскан» про відкладення розгляду справи.

Враховуючи доводи представника ТОВ «Проскан» - директора Крикуненко С.В., що були зазначені у заяві про відвід, судом апеляційної інстанції повторно з`ясовано у представників сторін про необхідність роз`яснення учасникам справи їхніх прав та обов`язків, що передбачені Господарським процесуальним кодексом України. На прохання директора ТОВ «Проскан» Крикуненко С.В. судом роз`яснені йому права та обов`язки передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України.

Після з`ясування судом апеляційної інстанції у представників сторін існування інших клопотань, бажання представників сторін про необхідність доповнення своїх пояснень та заперечень щодо апеляційної скарги ТОВ «Сканія України», колегія суддів у судовому засіданні 27.10.2021 перейшла до розгляду апеляційної скарги ТОВ «Проскан».

Так, у судовому засіданні 27.10.2021 після надання пояснень представників ТОВ «Проскан» та заперечень представників ТОВ «Сканія України» щодо апеляційної скарги ТОВ «Проскан», у зв`язку із закінченням робочого часу та уникнення на майбутнє у сторін підстав для маніпулювання судом і подання безпідставних заяв про відвід, колегія суддів оголосила перерву до 03.11.2021 о 16год.00 хв.

02.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Проскан» - директора Крикуненко С.В. надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Відповідним правом представник скористався та 02.11.2021 ознайомився з матеріалами справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 повідомлено учасників судового процесу, що судове засідання у справі №910/14913/18 за апеляційними скаргами ТОВ «Проскан» та ТОВ «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 відбудеться 03.11.2021 о 16 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка,1 літера А, в залі судових засідань №16, в режимі онлайн-трансляції.

03.11.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Проскан» надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

У судовому засіданні 03.11.2021 представник ТОВ «Проскан» просив долучити до матеріалів справи додаткові письмові пояснення по справі що подані через канцелярію суд та врахувати при прийнятті рішення у даній справі. Представник ТОВ «Сканія Україна» надав додаткові пояснення щодо поданої апеляційної скарги ТОВ «Проскан», а представник ТОВ «Проскан» надав свої заперечення, які колегією суддів прийняті до уваги.

Так, у судовому засіданні 03.11.2021 після надання представниками сторін своїх пояснень та заперечень по справі, суд перейшов до стадії дослідження доказів. У судовому засіданні 03.11.2021 судом досліджені всі докази по справі, зокрема, окремо в судовому засіданні ті, на які вказали представники ТОВ «Сканія Україна» та ТОВ «Проскан».

У зв`язку з відсутністю у представників сторін будь-яких інших клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів, судом апеляційної інстанції у судовому засіданні 03.11.2021 закінчено з`ясування обставин та перевірку їх доказами і суд перейшов до судових дебатів. По справі оголошено перерву до 17.11.2021 о 16 год. 00 хв. для підготовки до судових дебатів.

Однак, судове засідання 17.11.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному.

22.11.2021 після виходу судді Шаптали Є.Ю. з лікарняного враховуючи приписи ч.ч. 9, 13 ст. 32 ГПК України та принцип незмінності складу суду, який визначений протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, ухвалою Північного апеляційного господарського суду справу призначено до розгляду на 08.12.2021 о 16 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 повідомлено учасників судового процесу, що судове засідання у справі №910/14913/18 за апеляційними скаргами ТОВ «Проскан» та ТОВ «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 відбудеться 08.12.2021 о 16 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка,1 літера А, в залі судових засідань №16, в режимі онлайн-трансляції.

08.12.2021 о 15 год 20 хв. через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від ТОВ «Проскан» надійшло клопотання про повернення до стадії дослідження доказів та дослідження висновку судово-економічної експертизи від 29.12.2020 з додатками, копій первинних бухгалтерських документів, електронних доказів.

У судовому засіданні 08.12.2021 вже на стадії судових дебатів представник ТОВ «Проскан» - адвокат Гішко В.С. підтримав подане клопотання та просив:

- повернутися до стадії дослідження доказів у справі №910/14913/18 та визначитися з кількістю судових засідань, проведення яких є необхідним для всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження доказів, що містяться у матеріалах справи №910/14913/18;

- дослідити висновок судово-економічної експертизи від 29.12.2020 з додатками та копії первинних бухгалтерських документів, за результатом дослідження яких судовими експертами надано висновок судово-економічної експертизи від 29.12.2021, інші наявні в матеріалах справи №910/14913/18 письмові докази;

- забезпечити технічну можливість дослідження безпосередньо в судовому засіданні зазначених в даному клопотанні електронних доказів;

- всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідити приєднані до матеріалів справи №910/14913/18 копії вищезазначених електронних доказів;

- дозволити генеральному директору ТОВ «Проскан» Крикуненку С.В. взяти участь у дослідженні приєднаних до матеріалів справи №910/14913/18 копій вищезазначених електронних доказів.

За доводами ТОВ «Проскан» - адвоката Гішко В.С. суд обмежений прийняти законне рішення оскільки не дослідив всі необхідні докази. На думку заявника суд порушив його право на дослідження таких доказів, зазначив, що він очікував на їх дослідження.

На запитання суду, чи були обмежені представники ТОВ «Проскан» заявити відповідні клопотання про дослідження доказів, на стадій дослідження доказів, які зокрема наразі заявлені у даному клопотанні та на стадії подання клопотань чи у строк визначений судом при відкритті провадження у даній справі, представник ТОВ «Проскан» конкретно не відповів та ухилився від відповіді.

Суд звернув увагу представника ТОВ «Проскан» - адвоката Гішко В.С., що такі його дії, які проявляються в ухиленні надати конкретну відповідь на поставлене запитання суду є неповагою до суду. Крім того, подаючи вказане клопотання яке за своїм об`ємом міститься на 31 аркуші саме у день судового засідання 08.12.2021 о 15 год 20 хв. за 40 хвилин до судового засідання також є неповагою суду.

Представники ТОВ «Сканія Україна» заперечили проти задоволення вказаного клопотання та просили залишити його без розгляду.

Судом апеляційної інстанції вказане клопотання залишено без розгляду на підставі ст. 118 ГПК України, оскільки заявником не було порушено питання про поновлення пропущеного строку на подання клопотань, всі клопотання у даній справі судом вже розглянуті, судом заслухані пояснення представників сторін по суті спору, заперечення, досліджені всі матеріали справи, тобто судом закінчено з`ясування обставин і перевірку їх доказами та у попередньому судовому засідання 03.11.2021 суд перейшов до судових дебатів і по справі було оголошено перерву для підготовки до судових дебатів.

Відповідно до ч. 6 ст. 216 ГПК України, якщо в судовому засіданні було оголошено перерву, провадження у справі після її закінчення продовжується зі стадії, на якій було оголошено перерву.

У відповідності до ч.1 ст. 218 ГПК України у судових дебатах виступають з промовами (заключним словом) учасники справи. У цих промовах можна посилатися лише на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 218 ГПК України (судові дебати) не передбачена можливість розгляду клопотань, що заявлені позивачем.

Крім того, у судовому засіданні 08.12.2021 на стадії судових дебатів, представник ТОВ «Проскан» - адвокат Гішко В.С. зробив заяву суду (звернув увагу суду для врахування судом), що суд порушив строк розгляду справи, а тому не є компетентним та мав би заявити самовідвід враховуючи приписи ч.1 ст. 273 ГПК України та п. 4 ч.1 ст. 35 ГПК України. Також, повідомив суд (проінформував), можливо з технічних причин, онлайн-трансляція судового засідання яке відбулося 03.10.2021 під час дослідження доказів не проводилась, а була лише аудіо фіксація судового засідання технічними засобами. Як зазначив представник ТОВ «Проскан» - адвокат Гішко В.С., вказані заяви зробив для врахування судом такої інформації.

Так, у судовому засіданні 08.12.2021 представники Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» та просили скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 в частині задоволення зустрічного позову та прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову, рішення в частині задоволення первісного позову залишити без змін.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» у судовому засіданні 08.12.2021 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» та просили скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 в частині задоволення первісного позову та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, рішення в частині задоволення зустрічного позову залишити без змін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» слід залишити без задоволення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Так, щодо позовних вимог за первісним позовом ТОВ «Сканія Україна» до ТОВ «Проскан» про розірвання договору від 01.10.2007.

Сторонами у справі 01.10.2007 укладено дилерський договір, за умовою пункту 2.1 якого позивач за первісним позовом надав відповідачу за первісним позовом право неексклюзивного (невиключного) продажу продукції торгової марки Scania у визначених додатком 2 регіонах України.

Підписаний представниками сторін додаток №2 до договору від 01.10.2007 містить графічне зображення карти Київської, Чернігівської та Житомирської областей України з текстовими позначеннями назв населених пунктів у латинській транслітерації та окремо виділеного текстового напису Kiev Province. Відповідно, територією дії права первісного відповідача здійснювати продаж продукції Сканія є території Київської (включно з містом Київ), Чернігівської та Житомирської областей України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за своєю правовою природою укладений сторонами у справі господарсько-правовий договір від 01.10.2007 є змішаним у розумінні частини другої статті 628 Цивільного кодексу України.

Цей договір містить елементи (щонайменше) договорів купівлі-продажу, поставки, агентського, комісії та спільної діяльності. Частина договірних норм укладеної сторонами у справі угоди врегульовує правовідносини, які не підпадають під пряме правове регулювання цивільного та господарського законодавства окремо визначених видів зобов`язань.

Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше (частина третя статті 173 Господарського кодексу України).

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, у тому числі, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (частина четверта статті 179 Господарського кодексу України).

У даному випадку, за визначенням пункту 2.1 основною метою укладення договору від 01.10.2007 є реалізація продукції Scania. Відповідно, базовими відносинами, що регулює укладений сторонами у справі дилерський договір є відносини поставки та комерційного посередництва.

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (частина друга статті 628 Цивільного кодексу України).

В основу первісного позову покладено твердження про порушення відповідачем за первісним позовом вимог статті 4 договору від 01.10.2007.

Пунктом 4.1 статті 4 договору від 01.10.2007 визначено, що дилер (відповідач за первісним позовом) повинен готувати та забезпечувати існування ефективно-діючої та першокласної системи продажу та сервісного обслуговування на території для виконання своїх зобов`язань за цим договором, що включає, зокрема, наймання досвідченого та ввічливого персоналу з продажу та кваліфікованих механіків та техніків.

Відповідно до пункту 4.2 договору від 01.10.2007 дилер повинен збудувати, утримувати та експлуатувати уповноважену майстерню Сканії, укомплектовану усім необхідним устаткуванням, у спосіб, що відповідає міжнародній репутації та іміджу Сканії.

За умовою пункту 4.3 договору від 01.10.2007 дилер повинен мати адміністративні та технологічні площі, необхідні для здійснення продажів, сервісного обслуговування та зберігання продукції.

Пунктом 4.4 договору від 01.10.2007 визначено, що дилер зобов`язаний підтримувати вказані приміщення у хорошому стані та утримувати у чистоті прилеглу територію, не допускаючи наявності сміття та бруду. Сторони згодні, що такий стан приміщень є передумовою високоякісного та ефективного обслуговування клієнтів та розглядаються як суттєва умова продовження дії цього договору.

На момент укладення договору від 01.10.2007 відповідач був власником комплексу адміністративних та технічних приміщень, що знаходяться за адресою: вул. Кільцева дорога, 22, м. Київ.

Вказані приміщення відповідали наведеним вище умовам договору від 01.10.2007 та використовувалися відповідачем для здійснення його господарської діяльності, про що неодноразово зазначалося сторонами справи.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, приміщення, які належали відповідачу та у яких здійснювалося обслуговування клієнтів Scania, були передані в іпотеку в якості забезпечення виконання зобов`язань за рядом кредитних угод та на момент подання позову перейшли у власність ПАТ «Комерційний банк «Преміум» у зв`язку із невиконанням зобов`язань за цими кредитними угодами.

Сторонами не заперечувалося та матеріали справи не містять доказів наявності у користуванні відповідача інших приміщень на момент подання позову.

Саме ці обставини стали підставою для звернення позивача до суду із вимогою про розірвання договору від 01.10.2007.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем за первісним позовом не доведено наявність всіх елементів складу господарсько-правового правопорушення (протиправна поведінка суб`єкта господарювання; наявність негативних наслідків (у тому числі можливо і збитків); причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою правопорушника і негативними наслідками; вину правопорушника) у діях/бездіяльності відповідача.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції за своєю правовою природою наведені позивачем обставини, у тому числі і вибуття із власності відповідача наведених приміщень є істотною зміною обставин у розумінні статті 652 Цивільного кодексу України, а не порушенням відповідачем суттєвих умов договору.

Частинами першою та другою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Майнові господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями (частина перша статті 179 Господарського кодексу України).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина сьома статті 193 Господарського кодексу України).

Наведені норми права фактично встановлюють загальне правило обов`язковості виконання прийнятого за укладеним договором зобов`язання і неможливості його зміни або розірвання за одностороннім волевиявленням одного з учасників угоди.

Одностороння відмова від договору допустима лише як виключення з загального правила у випадках, прямо передбачених договором або законом.

Цивільний кодекс України передбачає три основні види односторонньої відмови від договору:

1) як санкцію за порушення умов договору другою стороною;

2) як право на вчинення односторонньої відмови без застосування мір цивільно-правової відповідальності;

3) як безпідставну відмову від договору за відсутності порушень умов договору другою стороною з покладенням на сторону, що відмовилася, негативних правових наслідків, передбачених договором або законом.

В усіх перерахованих випадках одностороння відмова від договору не спричиняє, як правило, його автоматичне припинення або розірвання, оскільки інша сторона має право оспорити односторонню відмову від договору у суді, який може визнати її неправомірною (правомірною) і визнати на вимогу однієї із сторін договір розірваним із застосуванням відповідних правових наслідків до винної сторони. Якщо ж відмова безпідставна, суд може на вимогу позивача зобов`язати виконати договір, за винятком тих випадків, коли законом стороні надається безумовне привілеєве право на відмову від договору або визнати його розірваним.

У даному випадку, стаття 13 договору від 01.10.2007 не передбачає право одностороннього припинення його дії. За умовами пунктів 13.1-13.3 припинення договору можливо лише шляхом укладення відповідної угоди, що по суті вимагає волі до припинення правовідносин обох учасників угоди.

Таким чином, укладеним сторонами договором не передбачено право учасника угоди на односторонню відмову від договору без застосування мір цивільно-правової відповідальності.

Фактично, у даному випадку мова йде про розірвання договору у судовому порядку за ініціативою одного з учасників за відсутності або недоведеності порушень умов договору другою стороною.

Відсутність або недоведеність факту істотного порушення договору контрагентом первісного позивача унеможливлює застосування судом правових наслідків, визначених частиною другою статті 651 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Як вбачається з матеріалів справи позивач направляв на юридичну адресу (03680, м. Київ, вул. Дорога кільцева, 22) відповідача вимогу № 55 від 27.07.2018 про розірвання Договору із проектом Угоди щодо його припинення, (том 1 а.с.73-81).

Тобто, позивач вчинив дії, передбачені статтею 188 Господарського кодексу України.

Відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції вірно встановив, що позивачем дотримано порядку розірвання господарсько-правового договору від 01.10.2007 і наявні правові підстави для розірвання договору від 01.10.2007 на підставі положень статті 652 Цивільного кодексу України та прийняв законне і обґрунтоване рішення щодо задоволення первісного позову.

Натомість, суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції принципу диспозитивності при ухваленні оскаржуваного рішення в частині задоволення первісного позову.

Доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до заперечення повноважень (обов`язку) суду щодо застосування норм права, які підлягають застосуванню виходячи з правової кваліфікації відповідних правовідносин.

Так, відповідач помилково стверджує, що суд першої інстанції, встановивши недоведеність позивачем наявності складу правопорушення та відсутності підстав для розірвання договору на підставі статті 651 Цивільного кодексу України, неправомірно і в порушення принципу диспозитивності задовольнив первісний позов та розірвав договір від 01.10.2007 на підставі статті 652 Цивільного кодексу України.

В обґрунтування своєї позиції відповідач за первісним позовом посилається на постанови Верховного Суду від 06.12.2018 у справі №902/1592/15, від 05.06.2019 у справі №907/955/16, 22.05.2019 у справі №911/2629/17, та стверджує про те, що суд першої інстанції не врахував правові позиції, викладені у вказаних постановах щодо застосування принципу диспозитивності, передбаченого статтею 14 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до положень статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

З системного аналізу наведеної норми вбачається, що господарський суд позбавлений обов`язку щодо самостійного збирання доказів та щодо визначення/зміни предмету спору, що закріплено і у наведених відповідачем судових рішеннях Верховного Суду.

Вказані дії є правом відповідного учасника спору.

З такими доводами ТОВ «Проскан», колегія суддів погодитися не може оскільки, у справі, що переглядається, суд першої інстанції не збирав докази з власної ініціативи та розглянув справу в межах заявленого позивачем за первісним позовом предмету спору.

Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення перевірив правову кваліфікацію правовідносин та застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню у вказаних правовідносинах, що є прямим обов`язком суду і про що неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях.

Суд з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі N 924/1473/15).

Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (Постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 р. у справі №761/6144/15-ц).

Відповідно до висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.12.2019 №917/1739/17 саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що згідно встановлених фактичних обставин до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 652 Цивільного кодексу України правомірно та у відповідності до положень Господарського процесуального кодексу України застосував саме цю норму права.

У свою чергу, посилання відповідача за первісним позовом на наведені вище постанови Верховного Суду є помилковим, оскільки висновки у них здійснені за інших фактичних обставин відповідних справах.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга ТОВ «Проскан» підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову підлягає залишенню без змін.

Що стосується висновків суду першої інстанції про задоволення зустрічних позовних вимог ТОВ «Проскан» до ТОВ «Сканія Україна» про стягнення 164 427 431,63 грн збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), колегія суддів апеляційного господарського суду погодитися не може, виходячи з наступного.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 30.09.2021 у справі 922/3928/20 при стягненні збитків (упущеної вигоди), суду необхідно вирішити питання про те:

- якими є умови та підстави покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди?

- які критерії визначення (розрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди?

- які стандарти доказування наявності та розміру збитків у вигляді упущеної вигоди?

Щодо умов та підстав покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно із частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У пункті 8 частини другої статті 16 ЦК України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За змістом частини другої статті 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

Правові підстави та умови відшкодування збитків визначені, зокрема положеннями Глави 3 «Захист цивільних прав та інтересів» Розділу І «Основні положення» Книги першої «Загальні положення», Глави 51 «Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання» Розділу І «Загальні положення про зобов`язання» Книги п`ятої «Зобов`язальне право» ЦК України та Главою 25 «Відшкодування збитків у сфері господарювання» Розділу V «Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання» ГК України.

Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно із пунктом 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із частиною першою статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За приписами частини першої статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною другою статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, адже частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника.

Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 623 ЦК України).

Отже для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (див. висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14).

У цивільному праві протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності)). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Частиною другою статті 623 ЦК України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Тож при зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.

Натомість боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (стаття 614 ЦК України).

За змістом пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224 ГК України, частини першої статті 225 ГК України до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1) неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Отже згідно наведених норм упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18).

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).

Ураховуючи наведене, пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених статтею 22 ЦК України, статтями 224, 225 ГК України, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести: 1) протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), 2) наявність збитків, їх розмір, в числі рахунку реальну можливість отримання ним таких збитків, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також 4) вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків.

Водночас суд звертає увагу, що за змістом частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Тому суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17).

Щодо критеріїв визначення (обчислення) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди Верховний суд зазначив наступне.

Згідно із частиною першою статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина друга статті 217 ГК України).

Відповідно до частини третьої статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Згідно із частиною третьою статті 22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. Отже ЦК України передбачено загальний принцип повного відшкодування заподіяних збитків, тобто принцип за яким відшкодування здійснюється в розмірі, еквівалентному заподіяним збиткам, а обмеження майнової відповідальності допускається лише у виняткових, прямо передбачених законом або договором випадках.

Разом з тим у статті 616 ЦК України міститься правило за яким суд зменшує розмір збитків у разі: а) коли порушення зобов`язання сталося з вини кредитора; б) кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання або не вживав заходів щодо їх зменшення.

Крім того частинами другою, третьою статті 624 ЦК України передбачено відступ від наведеного принципу відшкодування збитків, зокрема визначено, що договором може бути встановлено: а) обов`язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою або б) встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків чи можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків. У частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Схожого змісту норми щодо ціни містять частини третя, четверта статті 225 ГК України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Водночас аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (рішення від 06.12.2007 у справі «Воловік проти України»).

Функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам (рішення ЄСПЛ від 28.09.1999 у справі «Озтюрк проти Туреччини» (Ozturk v. Turkey).

Тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224, статті 225 ГК України свідчить, що упущена вигода будучи складовою поняття збитки на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника.

Отже відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/господарського обороту.

Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту) за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Чинний ЦК України та ГК України не містять норм, які б розкривали зміст поняття звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту), тоді як за визначенням, що дає Академічний тлумачний словник української мови, слово «звичайний» означає «який нічим не виділяється серед інших, не має яких-небудь специфічних, визначних особливостей, якостей; який не має в собі нічого нового; звичний; який вважається нормальним; характерний, типовий для кого -, чого-небудь» (Словник української мови: в 11 томах. - Том 3, 1972. - Стор. 476).

Отже звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Згідно із частиною другою статті 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 3 частини другої статті 11 ЦК України до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків віднесено завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. Грошовий вираз майнової шкоди є збитками.

Відповідно до частини першої статті 144 ГК України майнові права та майнові обов`язки суб`єкта господарювання можуть виникати, зокрема, внаслідок заподіяння шкоди іншій особі.

Частиною третьою статті 509 ЦК України визначено, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 цієї статті, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

Загальні засади (принципи) цивільного права втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації так, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.

Главою 24 ГК України загальні засади відповідальності учасників господарських відносин урегульовано таким чином, що господарсько-правова відповідальність передбачена за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Тож справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.

За наведеного розумним витратами із урахуванням таких принципів цивільного права як справедливість, розумність, є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. Без урахування наведених витрат сам по собі чистий прибуток не може бути покладений в основу розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки: по-перше, такий підхід суперечить наведеним засадам цивільного законодавства, зокрема принципам справедливості, розумності; по-друге: зумовить заявлення кредитором вимог до боржника про відшкодування збитків, що виходять за межі тих, які необхідні, а отже, матиме наслідком надкомпенсацію майнових втрат кредитора (позивача), його необґрунтоване збагачення та стягнення з боржника (відповідача) зайвих сум.

До того ж покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди - критерію компенсаційності відшкодування збитків.

Частиною другою статті 216 ГК України визначено, що застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно із частинами першою, другою статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою.

Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків, до складу яких входить упущена вигода, яка за своє суттю є майновими втратами, що могли, з урахуванням розумних витрат на їх отримання, бути реально отримані кредитором за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.

Тож визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Отже при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Разом з тим на практиці досить часто складно точно визначити та як наслідок і довести дійсний розмір заподіяних кредитору збитків у вигляді упущеної вигоди.

У такому разі виникає питання яким чином має діяти суд, у випадку коли заподіяні позивачу (кредитору) збитки у вигляді упущеної вигоди важко з`ясувати в кількісному вираженні та складно встановити їх розмір з достатнім ступенем визначеності, тоді як протиправна поведінка заподіювача збитків та причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою є доведеними позивачем (кредитором) та підтверджуються матеріалами справи.

Вочевидь, що за цих умов відмова у стягненні упущеної вигоди з огляду не доведення позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із наведеним вище принципами та засадами цивільного законодавства, які є керівними ідеями, з яких мають виходити у своїй діяльності усі без винятку учасники цивільних (господарських) відносин та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.

Суд звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Тобто така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої статті 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

Згідно із частиною першою статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частина друга статті 2 ГПК України).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний принцип закріплений у частині першій статті 11 ГПК України.

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (пункт 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону. Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків.

Справедливість як один із фундаментальних принципів права, який закладено безпосередньо в змісті права, в тих правовідносинах формою яких є право, передбачає готовність враховувати інтереси інших сторін, не зловживати своїми правами на шкоду їм, дотримуватися рівності в положенні учасників правовідносин.

Отже за своєю юридичною силою принцип справедливості є фактично імперативною нормою права (нормою відхилення від якої недопустиме), яка поряд з нормами цивільного права належить до механізму регулювання цивільних правовідносин.

Хоча така категорія, як справедливість, є оціночним поняттям та має властивість змінювати своє змістовне наповнення залежно від різних, як об`єктивних, так і суб`єктивних обставин, очевидним є те, що застосування такого принципу у визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди відповідає меті та цілям такої міри відповідальності як відшкодування збитків, а також унеможливлює отримання заподіювачем збитків переваг від свої недобросовісної (протиправної) поведінки.

Застосування принципу справедливості передбачено і нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, частиною першою статті 6 якої гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд (статті 2, 7 цього Закону).

ЄСПЛ неодноразово звертав увагу, що одним із елементів передбаченого пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий розгляд справи судом є змістовне, а не формальне тлумачення правової норми (рішення від 23.10.1985 у справі "Бентем проти Нідерландів").

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 9 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

Ураховуючи наведене, при визначенні конкретного розміру упущеної вигоди, суду належить враховувати принципи, засади цивільного законодавства та у разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника (не факт наявності, а саме розмір) керуючись принципом справедливості визначити розмір таких збитків з урахуванням усіх обставин конкретної справи.

Близький за своєю суттю підхід щодо визначення справедливого розміру збитків застосований у рішеннях ЄСПЛ від 11.06.2020 у справі "UGRINOVA AND SAKAZOVA v. BULGARIA", від 15.04.2021 у справі "PORAZIK v. HUNGARY", в яких суд зважаючи на неможливість (ускладненість) точного розрахунку розміру заявлених матеріальних збитків визначив з урахуванням обставин справи справедливий розмір таких збитків керуючись критерієм справедливості.

Щодо стандартів доведення наявності та розміру збитків у вигляді упущеної вигоди суд касаційної інстанції вказав наступне.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 3 ЦК України передбачено, що однією із загальних засад цивільного законодавства є судовий захист цивільного права та інтересу. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (частина перша статті 20 ГК України).

Передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).

У справах про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди такою передумовою захисту, зокрема є доведення наявності збитків та їх розміру.

За змістом статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Частина друга статті 129 Конституції України визначено основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип закріплено у частині другій статті 2, частині першій статті 13 ГПК України.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи. Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Тобто в цьому разі мається на увазі достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Особливе значення такі правила мають при доведенні наявності та розміру заподіяних потерпілому збитків у вигляді упущеної вигоди, яку на відміну від реальних збитків довести з максимальною математичною точністю досить складно, оскільки її визначення та розрахунок потребує урахування сукупності різних критеріїв та факторів (звичайні умови обороту, справедливість, розумність, компенсаційність відшкодування тощо), які мають оціночний характер.

Наявність збитків у вигляді упущеної вигоди та їх розмір не має надмірно залежати від сукупності мінливих та непередбачуваних обставин, щоб складати певний і обґрунтований розмір шкоди.

Тому при розгляді справ про стягнення упущеної вигоди актуальним є питання стандарту доказування, адже встановлення занадто високого стандарту зумовлює складнощі у доведенні наявності збитків та їх розміру.

Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування під час розгляду справи категорій стандартів доказування - правил, які дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).

Суд звертає увагу, що 17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким були, зокрема внесені зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Тобто обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, який, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») звернув увагу, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом»(«beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосований ЄСПЛ у рішенні від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («BENDERSKIY v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

ЄСПЛ у рішенні від 21.10.2011 у справі «Дія-97» проти України» зазначив, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів.

Верховний Суд зауважує, що саме суд має забезпечити право особи на справедливий суд (справедливу судову процедуру).

Оскільки, як зазначалося вище упущена вигода є категорією визначення та розрахунок якої потребує урахування, зокрема, звичайних умов обороту, справедливості, розумності, компенсаційності відшкодування, які є оціночними поняттями, очевидно, що доведення таких обставин передбачає існування ряду міркувань (умовиводів), ймовірностей, а отже має здійснюватися із застосуванням стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Таким стандартом є стандарт вірогідності доказів, який з розумною впевненістю дозволяє стверджувати, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся (мав місце), аніж не був. Зокрема, з розумною впевненістю стверджувати доведеність позивачем наявності заподіяних йому збитків, правильність розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру упущеної вигоди, яка підлягає стягненню з боржника на користь кредитора тощо.

За цих умов збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є ймовірним результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним із розумним рівнем впевненості.

Так, обґрунтовуючи оскаржуване рішення про задоволення зустрічних позовних вимог ТОВ «Проскан» до ТОВ «Сканія Україна» про стягнення 164 427 431,63 грн збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), суд першої інстанції погодився з доводами зустрічного позову щодо трактування пунктів 8.10-8.13 договору від 01.10.2007 та дійшов висновку, що умовами договору фактично передбачено три можливі способи реалізації продукції Сканія на території Київської, Чернігівської та Житомирської областей України:

1) безпосередньо самим позивачем за зустрічним позовом;

2) іншим дилером за погодженням з позивачем за зустрічним позовом;

3) продаж без погодження з позивачем за зустрічним позовом.

При цьому, у першому та третьому випадках позивач за зустрічним позовом отримує право на повну дилерську винагороду, а у другому - 2 % від суми продажу.

Носієм прямого господарсько-правового обов`язку здійснення контролю продажів продукції усіма дилерами за територіальним принципом та вжиття відповідних заходів є відповідач за зустрічним позовом.

Таким чином, у випадку продажу продукції на території Київської, Чернігівської та Житомирської областей України іншим ніж позивач за зустрічним позовом дилером, саме відповідач за зустрічним позовом мав врахувати та перерозподілити відповідні грошові винагороди в залежності від наявності факту погодження місцевим дилером відповідного продажу.

За висновком суду першої інстанції невиконання ним свого господарсько-правового зобов`язання за договором утворює склад господарського правопорушення та є підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків у формі упущеної вигоди, розмір яких визначається в залежності від розміру невиконаного зобов`язання.

Апеляційний господарський суд вважає відповідний висновок суду першої інстанції помилковим та здійсненим у зв`язку із нез`ясуванням обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до пункту 2.1 договору від 01.10.2007 згідно з умовами цього Договору, Сканія цим призначає Дилера неексклюзивним (невиключним) Дилером Сканїї з реалізації Продукції у тих регіонах України, які визначені у Додатку 2 до цього Договору, а також надає неексклюзивне (невиключне) право маркетингу Продукції на Території та придбання Продукції Сканїї або в інших призначених Сканією дистриб 'юторів або постачальників.».

У відповідності до пункту 1.1 договору від 01.10.2007:

- «Неексклюзивне (невиключне) право» означає право Дилера продавати Продукцію на даній території, але Сканія залишає за собою право продавати Продукцію безпосередньо, а також давати аналогічне право третім особам на вказаній території;

- «Сканія» означає компанію, вказану у Преамбулі, яка володіє усіма правами на використання торгової марки SCANIA;

- «Дилер» означає компанію, вказану у Преамбулі до Договору;

- «Продукцією» є уся продукція, яка виробляється та імпортується компанією SCANIA CV АВ (Швеція) та імпортується Сканією (Київ, Україна), а саме, але не виключно: вантажівки, автобуси, шасі, двигуни та запасні частини до перерахованих транспортних засобів, а також додаткове обладнання та аксесуари (пункт 1.1 договору від 01.10.2007).

Згідно пункту 2.4 договору від 01.10.2007 Дилер купує і продає Продукцію за власний рахунок, від власного імені і на власний ризик та не може брати на себе будь-яких зобов`язань від імені Сканії. Якщо договір купівлі-продажу було укладено Замовником безпосередньо із Сканією, то Сканія сплачує Дилеру його агентську винагороду. Розмір агентської винагороди встановлюється у Додатку № 1 до цього договору.

Додатком № 1 до договору від 01.10.2007 є Агентська угода, згідно розділу 1 якої «Замовником» або «Покупцем» є особа, яку знайшов Агент (Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан»), і яка бажає придбати Продукцію Сканії на підставі договору купівлі-продажу (поставки).

Розділ 2 Агентської угоди встановлює, що Агент (Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан») надає Сканії агентські послуги, а Сканія зобов`язується прийняти зазначені послуги та сплатити Агенту Агентську винагороду відповідно до умов агентської угоди та договору.

Розділ 3 агентської угоди закріплює порядок надання послуг для отримання агентської винагороди, що зокрема передбачає: пошук покупців, проведення переговорів, підготовка звіту та акт прийому-передачі агентських послуг та ін.

Розділом 4 агентської угоди визначено, що за агентські послуги за цією Угодою та Договором Сканія сплачує Агенту Агентську винагороду у розмірі, який Сторони визначають в Акті прийому-передачі.

З системного аналізу умов договору та додатків до нього вбачається, що умовами договору від 01.10.2007 передбачено два варіанти взаємодії позивача та відповідача за зустрічним позовом:

позивач за зустрічним позовом купує продукцію Scania у відповідача за зустрічним позовом і перепродає відповідну продукцію від власного імені;

позивач за зустрічним позовом надає відповідачу за зустрічним позовом агентські послуги з пошуку покупців продукції Scania і у разі укладення таким покупцем договору щодо купівлі продукції Scania безпосередньо із відповідачем за зустрічним позовом останній виплачує позивачу за зустрічним позовом агентську винагороду, порядок визначення якої обумовлений агентською угодою, що є додатком №1 до договору від 01.10.2007.

Також, згідно з умовами договору від 01.10.2007 відповідач за зустрічним позовом, надавши відповідачу за зустрічним позовом неексклюзивне (невиключне) право продавати продукцію Scania на визначеній території, залишив за собою право продавати на відповідній території таку продукцію самостійно та надавати таке право іншим третім особам.

Колегія суддів звертає увагу на те, що договір від 01.10.2007 не передбачає обов`язків відповідача за зустрічним позовом отримувати згоду позивача за зустрічним позовом на здійснення продажів продукції Scania на території, що відведена позивачу за зустрічним позовом, безпосередньо відповідачем за зустрічним позовом.

Відповідно до пункту 8.10 договору від 01.10.2007 у випадку, якщо Дилер планує здійснити продаж у регіоні, закріпленому за іншим Дилером, це повинно бути попередньо погоджено з місцевим Дилером, у чиєму регіоні планується даний продаж. У випадку згоди місцевого дилера на цю продаж, розмір компенсації місцевому Дилеру становить 2 %.

У випадку продажу вантажівки в чужому регіоні без попереднього узгодження з місцевим Дилером, Продавець втрачає право на яку-небудь Дилерську комісію, яка повністю виплачується місцевому Дилеру згідно Додатку №1 до цього Договору (пункт 8.12 договору від 01.10.2007).

Сканія контролює здійснення продажів Дилерами по територіальному принципу й вживає заходів при його недотриманні, максимально захищаючи при цьому порушені права місцевого Дилера (пункт 8.13 договору від 01.10.2007).

З аналізу наведених положень договору від 01.10.2007 апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Сканія (відповідач за зустрічним позовом) залишила за собою право здійснювати продажі на території Дилера (позивача за зустрічним позовом) та надавати таке право іншим третім особам без отримання погоджень Дилера (позивача за зустрічним позовом), а пунктами 8.10, 8.12 договору від 01.10.2007 не передбачено жодних грошових зобов`язань Сканія (відповідач за зустрічним позовом) по відношенню до Дилера (позивача за зустрічним позовом).

У пунктах 8.10, 8.12 договору від 01.10.2007 мова йде виключно про обов`язки Дилера (позивача за зустрічним позовом) у разі його взаємодії з іншими місцевим дилерами під час продажу вантажівок у чужому регіоні, іншому ніж Київська, Чернігівська та Житомирська області України.

Також, вказаними пунктами не визначається відповідальність відповідача за зустрічним позовом в тих чи інших випадках, про що помилково зазначив суд першої інстанції у своєму рішенні.

Пунктом 8.13 договору від 01.10.2007 передбачено повноваження відповідача за зустрічним позовом здійснювати контроль за дилерами в частині здійснення продажів дилерами за територіальним принципом.

Вказаним пунктом та іншими умовами договору від 01.10.2007 не передбачені конкретні методи контролю або заходи впливу, яких зобов`язаний вживати відповідач за зустрічним позовом та відповідальність за невжиття таких заходів, а тому такий контроль відповідач за зустрічним позовом здійснює на власний розсуд.

Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо невиконання відповідачем за зустрічним позовом наведених умов договору від 01.10.2007.

Судом першої інстанції помилково відхилені та не взяті до уваги доводи відповідача за зустрічним позовом щодо відсутності у нього зобов`язань щодо сплати дилерської комісії.

Як зазначалося вище згідно умов договору від 01.10.2007 грошові зобов`язання у відповідача за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом могли виникати лише у разі надання останнім агентських послуг з пошуку покупців та у разі укладення відповідними покупцями угод щодо купівлі продукції Scania безпосередньо із відповідачем за зустрічним позовом.

У свою чергу, позивачем за зустрічним позовом не заперечується той факт, що ним відповідні агентські послуги не надавалися і позовні вимоги заявлені не на підставі грошових зобов`язань відповідача за зустрічним позовом за такі послуг.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що у випадку продажу продукції на території Київської, Чернігівської та Житомирської областей України іншим ніж позивач за зустрічним позовом дилером, саме відповідач за зустрічним позовом мав врахувати та перерозподілити відповідні грошові винагороди в залежності від наявності факту погодження місцевим дилером відповідного продажу

Наведений висновок свідчить про те, що на думку суду першої інстанції дія пунктів 8.10, 8.12 договору від 01.10.2007 розповсюджується у тому числі на третіх осіб, що не є його сторонами.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що вказаним договором не визначено особливого порядку чи обмежень щодо продажу продукції третіми особами (у тому числі іншими дилерами відповідача за зустрічним позовом) на дилерській території позивача за зустрічним позовом.

Згідно статті 511 Цивільного кодексу України зобов`язання не створює обов`язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов`язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.

Враховуючи положення статті 511 Цивільного кодексу України, договір від 01.10.2007 не може створювати будь-яких обов`язків для третіх осіб, а лише може породжувати для третьої особи права щодо сторони цього договору.

Відповідно до пункту 8.12 договору від 01.10.2007, у випадку продажу вантажівки в чужому регіоні без попереднього узгодження з місцевим дилером, продавець втрачає право на будь-яку Дилерську комісію за продаж, яка повністю виплачується місцевому дилеру, згідно Додатку №1 до Договору.

З наведеного вбачається, що продавцем у розумінні договору від 01.10.2007 міг бути лише позивач за зустрічним позовом, оскільки відповідач за зустрічним позовом не міг позбавити третю особу, що не є стороною договору від 01.10.2007, будь-яких комісій чи винагород на користь позивача за зустрічним позовом, посилаючись на умови договору від 01.10.2007.

У свою чергу, відповідач за зустрічним позовом є постачальником продукції Scania, в тому числі, для позивача за зустрічним позовом, а тому в будь-якому разі не може мати права на дилерську комісію, передбачену договором від 01.10.2007.

Таким чином, висновок суду першої інстанції, що положення пункту 8.12 договору від 01.10.2007 розповсюджуються у тому числі на третіх осіб (у зв`язку із відсутності в нормі обмежень щодо зворотного), а саме на інших торгових посередників відповідача за зустрічним позовом, є помилковим.

Аналогічне регулювання має також пункт 8.10 договору від 01.10.2007.

Вказані положення створюють зобов`язання щодо дотримання територіального принципу здійснення продажів тільки для позивача за зустрічним позовом та породжують права третіх осіб (інших дилерів) щодо отримання компенсації чи винагороди позивача за зустрічним позовом, у разі порушення останнім таких принципів.

Таким чином, пункти 8.10, 8.12 договору від 01.10.2007 є обов`язковими тільки для його сторін і самі по собі не встановлюють та не можуть в силу положень статті 511 Цивільного кодексу України встановлювати жодних зобов`язань для осіб, які не є його сторонами.

Судом першої інстанції належним чином не досліджено обставин, що мають значення для справи, а саме щодо природи взаємовідносин між сторонами та кола осіб на яких розповсюджується дія окремих норм договору від 01.10.2007 та не застосовано до спірних правовідносин закон, який підлягав застосуванню (стаття 511 Цивільного кодексу України).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про заподіяння збитків позивачу за зустрічним позовом у вигляді упущеної вигоди з огляду на факт порушення відповідачем за зустрічним позовом зобов`язання, визначеного пунктами 8.12 - 8.13 договору від 01.10.2007 в частині виплати дилерської винагороди місцевого дилера та наявність негативних наслідків від цього господарсько-правового правопорушення для позивача за зустрічним позовом у вигляді втраченого доходу, який він мав отримати за умови належного виконання сторонами договору від 01.10.2007.

Апеляційний господарський суд вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

За змістом частини 1 статті 622 Цивільного кодексу України боржник, який відшкодував збитки, завдані порушенням зобов`язання, не звільняється від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, закон чітко розмежовує обов`язок боржника виконати зобов`язання в натурі від обов`язку відшкодувати завдані збитки, у тому числі, у вигляді упущеної вигоди, якщо такі були завдані.

Сам по собі факт невиконання договірного зобов`язання не може прирівнюватись до факту заподіяння збитків у вигляді упущеної вигоди.

Таким чином, заявлена ТОВ «Проскан» за зустрічним позовом до стягнення сума коштів, на підставі пунктів 8.12, 8.13 договору від 01.10.2007, що на його думку пов`язана з невиконанням ТОВ «Сканія України» зобов`язання за договором, на переконання колегії суддів, не вважається збитками в розумінні норм Цивільного кодексу України і, відповідно, не є упущеною вигодою.

ТОВ «Проскан» не доведено наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення ТОВ «Сканія України» збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними ТОВ «Проскан» збитками, не надано жодних належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів суму яких заявив до стягнення позивач за зустрічним позовом, а також вжиття кредитором заходів для їх одержання, що є необхідним при зверненні з відповідним позовом щодо стягнення упущеної вигоди, не зазначив у чому проявляється вина відповідача за зустрічним позовом.

Суду апеляційної інстанції не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у розумінні ст. ст. 76-79 ГПК України умови та підстави покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, не наведено за якими критеріями позивач за зустрічним позовом визначав (розраховував) розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, не довів наявності та розмір збитків у вигляді упущеної вигоди.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №910/422/18.

Також, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що мінімальний розмір зобов`язання відповідача за зустрічним позовом з відшкодування упущеної вигоди за позитивно-правовим приписом частини третьої статті 22 Цивільного кодексу України складає 1 099 534 558,39 грн.

Відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 22 Цивільного кодексу України якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Водночас, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції також зазначив, що відповідно до Висновку №22071/19-72/37327-37355/20-72 від 29.12.2020 (далі - «Висновок експертизи») загальна сума доведеного позивачем за зустрічним позовом доходу відповідача за зустрічним позовом від здійснення продажів продукції Сканія на визначеній договором від 01.10.2007 території в період часу з 01.10.2007 до 17.12.2017 від власного імені та за посередництва інших дилерів, у тому числі ТОВ «Київ Скан», ТОВ «Донбас-Скан-Сервіс», ТОВ «Сканія Львів» та ТОВ «Дніпро-Скан-Сервіс» без отримання попереднього узгодження місцевого дилера (Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан») склала 1 094 534 558,39 грн.

Як встановлено апеляційним господарським судом та зазначено вище, умовами договору від 01.10.2007 не передбачено обов`язку відповідача за зустрічним позовом отримувати погодження позивача за зустрічним позовом на продаж продукції Scania на його дилерській території або для надання такого права іншим третім особам.

Крім того, зазначений в оскаржуваному рішенні розмір доходу у сумі 1 094 534 558,39 грн. є сумою значень, вказаних у пунктах 9-14 резолютивної частини Висновку експертизи.

Однак, з аналізу змісту Висновку експертизи вбачається, що лише у пунктах 9 та 10 Висновку експертизи вказаний розмір доходів, отриманих відповідачем за зустрічним позовом.

З цього приводу апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що дохід відповідача за зустрічним позовом від прямих продажів вантажівок, запасних частин та аксесуарів на визначеній території у загальному розмірі 947 563 409,19 грн. був отриманий на підставі пункту 1.1 договору від 01.10.2007 без порушень умов пунктів 8.10-8.13 Договору, а також включає дохід у розмірі 127 620 966,83 грн. від продажу запасних частин та аксесуарів, що виходить за межі дії п. 8.12 Договору, тобто порушень на які посилається ТОВ «Проскан», оскільки у вказаному пункті мова йде лише про продаж вантажівок.

Решта суми у розмірі 146 971 149,20 грн., яка є сумою доходів, розмір яких відображений у пунктах 11-14 Висновку експертизи, стосується доходів, отриманих іншими суб`єктами господарювання - ТОВ «Київ Скан», ТОВ «Донбас-Скан-Сервіс», ТОВ «Сканія-Львів», ТОВ «Дніпро-Скан-Сервіс», та в будь-якому разі не є доходом відповідача за зустрічним позовом, а тому до них не можуть застосовуватись положення частини 3 статті 22 Цивільного кодексу України.

Отже, зазначена в оскаржуваному рішенні сума є сумарним розміром доходу, який, згідно Висновку експертизи, був отриманий різними суб`єктами господарювання, а не лише відповідачем за зустрічним позовом, а також включає у себе доходи, не пов`язані із заподіянням збитків у вигляді упущеної вигоди, які заявлені у зустрічному позові ТОВ «Проскан».

Також, судом першої інстанції жодним чином не обґрунтована наявність різниці у розмірі 5 000 000 грн. між сумою значень пунктів 9-14 Висновку експертизи (1 094 534 558,39 грн.) та зазначеною судом упущеною вигодою позивача за зустрічним позовом у розмірі 1 099 534 558,39 грн.

Крім того, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що за приписами ст. 142 ГПК України визначається лише прибуток, а не дохід підприємства, оскільки відповідно частин 1-2 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством. Для цілей оподаткування законом може встановлюватися спеціальний порядок визначення доходу як об`єкта оподаткування.

Наведена норма Господарського кодексу України, на яку посилається і суд першої інстанції, ототожнює поняття прибутку та доходу і прямо вказує на те, що інше визначення доходу може встановлюватися законом для цілей оподаткування.

Тобто, для цілей господарського законодавства поняття доходу та прибутку є тотожними поняттями, а їх значення розраховується шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Судом першої інстанції вказане не враховано, внаслідок чого здійснено помилкові висновки.

Враховуючи наведене, висновок суду, щодо розміру отриманого відповідачем за зустрічним позовом доходу в період часу з 01.10.2007 до 17.12.2017 не відповідає обставинам справи.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічного позову, неправильно застосував норми матеріального права, а саме, положення статей 22, 511, 611, 614, 622 Цивільного кодексу України, статті 142 Господарського кодексу України.

З огляду на вищезазначене, приймаючи до уваги встановлені судом обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення зустрічного позову, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведена наявність порушень умов договору від 01.10.2007 з боку відповідача за зустрічним позовом.

Крім того, навіть у випадку невиконання договірного зобов`язання стороною договору такі обставини не можуть прирівнюватися до завдання іншій стороні збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі невиконаного зобов`язання.

Судом апеляційної інстанції враховані висновки Верховного суду викладені у постанові від 20.10.2021 у справі № 918/914/19, якою касаційне провадження за касаційною скаргою третьої особи, відкрите з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст. 287 ГПК України, закрито. В іншій частині касаційну скаргу залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2021 у даній справі, якою задоволено апеляційну скаргу ТОВ «Сканія Україна» та скасоване рішення суду першої інстанції і відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Журавлина» до ТОВ «Сканія Україна» про 123 512 253,66 грн з яких зокрема 77 308 959,03 грн неодержаного прибутку (втраченої вигоди) - залишено без змін.

Щодо заяви ТОВ «Сканія України» про застосування строку позовної давності до вимог за зустрічною позовною заявою, що була подано до суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Виходячи з вимог ст. 261 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості.

І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.

А отже, відмова в задоволенні позову у зв`язку з відсутністю порушеного права не потребує зазначення у рішенні суду висновку щодо вирішення питання спливу позовної давності як додаткової підстави для відмови у задоволенні позову.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 № 522/1029/18.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог за зустрічним позовом, заява про застосування строків позовної давності до позовних вимог задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що відповідно до технічної експертизи, з фактом отримання якої ТОВ «Проскан» пов`язує момент обізнаності про порушення права позивача за зустрічним позовом щодо вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди), то така експертиза проводилась на замовлення ТОВ «Проскан» за участю його уповноваженого представника та з використанням КІСУП «МІФ», яка установлена на комп`ютерах ТОВ «Проскан».

Під час експертного дослідження фактично було досліджено можливості доступу ТОВ «Проскан» до інформації про діяльність інших дилерів та ТОВ «Сканія України». Результатами дослідження було підтверджено факт наявності у ТОВ «Проскан» на момент проведення дослідження доступу до інформації про діяльність інших дилерів та ТОВ «Сканія України» зокрема.

Таким чином, вірогіднішим у даному випадку є факт наявності у ТОВ «Проскан» доступу до інформації про діяльність інших дилерів та ТОВ «Сканія України» протягом всього періоду користуванням КІСУП «МІФ».

Судом встановлено, що у ТОВ «Проскан» з моменту підключення до КІСУП «МІФ» був доступ до інформації в КІСУП «МІФ» про діяльність інших дилерів та ТОВ «Сканія України» у період з 29.11.2016 по 19.12.2016. Отже, ТОВ «Проскан» міг довідатись про порушення свого права на його думку, ще у 2007 році.

Отже, ТОВ «Проскан» міг дізнатись про продаж на території його регіону вантажівок «Сканія» безпосередньо у період їх продажу з огляду на наявність у нього доступу до інформації про діяльність інших дилерів та ТОВ «Проскан» протягом всього періоду користування КІСУП «МІФ» з 2007 року.

При цьому, оскільки дії ТОВ «Сканія України» з прямого продажу вантажівок на території регіону ТОВ «Проскан» були правомірними з огляду на зміст п.п. 1.1, 8.12 Договору, а останні продажі ТОВ «Київ Скан», ТОВ «Донбас-Скан-Сервіс», ТОВ «Сканія Львів» та ТОВ «Дніпро-Скан-Сервіс» на цій території мали місце ще у червні 2014 року, на переконання колегії суддів ТОВ «Проскан» пропустив строк позовної давності, звернувшись до суду із зустрічним позовом лише у грудні 2018 року.

Таким чином, до грошових вимог позивача за зустрічним позовом щодо стягнення збитків у формі упущеної вигоди за періоди визначені ТОВ «Проскан» у зустрічному позові та заяві про зміну предмета позову (з 01.04.2015 по 29.11.2016, з 30.11.2016 по 28.07.2017, з 29.07.2016 по 19.12.2017, з 01.01.2012 по 29.11.2016, з 30.11.2016 по 19.12.2017, з 01.10.2007 по 31.12.2011 та з 01.10.2007 по 31.12.2011) строк позовної давності сплинув. Однак, наслідки спливу строку позовної давності до вказаних вимог не застосовуються, оскільки суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову у зв`язку з відсутністю порушеного права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

У відповідності до приписів статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені ТОВ «Сканія України» доводи в обґрунтування апеляційної скарги є обґрунтованими, такими що відповідають обставинам справи, а тому підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 22.06.2021 у даній справі в частині задоволення зустрічного позову прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню. В цій частині слід прийняти нове рішення, яким у задоволенні зустрічного позову ТОВ «Проскан» відмовити повністю.

При цьому, рішення суду першої інстанції від 22.06.2021 в частині задоволення первісного позову ТОВ «Сканія України» ухвалено судом у відповідності до норм матеріального та процесуального права, позивач за зустрічним позовом не довів протилежного у своїй апеляційній скарзі, у зв`язку із чим апеляційна скарга ТОВ «Проскан» задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції від 22.06.2021 в частині задоволення первісного позову підлягає залишенню без змін.

За правилами статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 скасувати частково в частині задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» про стягнення 164 427 431 (сто шістдесят чотири мільйони чотириста двадцять сім тисяч чотириста тридцять одна) грн. 63 коп. - збитків.

4. В цій частині прийняти нове рішення суду, яким у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» про стягнення 164 427 431 (сто шістдесят чотири мільйони чотириста двадцять сім тисяч чотириста тридцять одна) грн. 63 коп. збитків - відмовити.

5. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/14913/18 в частині задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» про розірвання договору від 01.10.2007 залишити без змін.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» (03134, місто Київ, вулиця Кільцева дорога, будинок 22, ідентифікаційний код 21634980) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Сканія Україна» (08004, Київська область, Макарівський район, село Калинівка, вулиця Київська, будинок 37, ідентифікаційний код 30107866) 925 050 (дев`ятсот двадцять п`ять тисяч п`ятдесят) грн 00 коп судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, 1 841 (одна тисяча вісімсот сорок одна) грн 00 коп судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції.

7. Судовий збір за розгляд зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» у суді першої інстанції, за розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» та судові витрати (витрати на проведення судової експертизи) залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан».

8. Видачу наказів по справі №910/14913/18 доручити Господарському суду міста Києва.

9. Матеріали справи №910/14913/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 20.12.2021

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді С.Р. Станік

Є.Ю. Шаптала