ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"09" грудня 2021 р. Справа№ 910/3313/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання: Дерій В.В.

за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 (повний текст складено 05.11.2021)

у справі № 910/3313/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним в частині

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 20 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 24.12.2020 №810-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/104-19 в частині, що стосується Товариства.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення №810-р від 24.12.2020 винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порученням норм матеріального права. З огляду на викладене, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3313/21, прийняти нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати п.п. 1, 2, 20 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р.

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2021 справу № 910/3313/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Коротун О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3313/21. Призначено справу № 910/3313/21 до розгляду у судовому засіданні 09.12.2021.

26.11.2021 (засобами електронного зв`язку) та 01.12.2021 (засобами поштового зв`язку) від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 910/3313/21, до розгляду та набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/2767/21. З урахуванням наведеного, якщо зупинення провадження вже неможливо, просимо суд на підставі частини 2 ст. 216 ГПК України оголосити перерву до набрання законної сили рішенням у справі № 910/2767/21 або/до отримання висновку судово-економічної експертизи у вищезазначеній справі, яка дасть змогу зрозуміти наявність чи відсутність такого предмету оскарження, як рішення 810-р.

26.11.2021 (засобами електронного зв`язку) та 01.12.2021 (засобами поштового зв`язку) від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про призначення комплексної судово-економічної, техніко-економічної та товарознавчої експертизи та наведено перелік питань, які необхідно поставити на вирішення судовому експерту.

29.11.2021 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи, в якості доказу копій висновків експертів № СЕ-19/103-21/7630-ТВ та № СЕ-19/103-21/7630-ТВ за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 17.09.2021.

06.12.2021 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання, в якому позивач просить, з метою економії часу судового процесу, розглянути можливість залучення до матеріалів справи копії висновку експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи за заявою АТ "Харківміськгаз" від 10.09.2021, в чому судом першої інстанції було відмовлено, або, на розсуд суду, призначити з питань Блоку 2 клопотання товарознавчу та техніко-економічну експертизу.

08.12.2021 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи наочних матеріалів.

Розглянувши у судовому засіданні 09.12.2021 подане позивачем клопотання про призначення комплексної судово-економічної, техніко-економічної та товарознавчої експертизи, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судом встановлено, що рішенням Комітету №810-р зокрема визнано групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнано, дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.

Позивач, оскаржуючи вказане рішення, у позові серед іншого зазначає, що в рішенні Комітет обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває у стані природної монополії, та без будь-яких досліджень Комітет включив до ринку послуги з розподілу природного газу ще декілька суміжних ринків, в тому числі ринок лічильників природного газу. Водночас, позивач вказує, що лічильник природного газу є окремим товаром господарського обороту і входить до окремого ринку - ринку лічильників природного газу, який серед іншого згадується відповідачем у рішенні №810-р, однак, дослідження такого ринку не здійснюється.

Колегія суддів зазначає, що у рішенні №810-р Комітетом визначено товарні межі ринку - послугу з розподілу природного газу, а часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік, при цьому діяльність відповідача у справі Комітету досліджувалась за період з 2016 по 2018.

Як вбачається з рішення №810-р, Комітет, зокрема зазначив: «… вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.» (п. 255); «… Група РГК протягом 2016-2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу...» (п. 382).

Однак, позивач зазначає про те, що Оператори ГРМ не є єдиними покупцями лічильників газу, тому висновок експерта, надаючи оцінку зміні часток продавців на ринках побутових лічильників, зможе підтвердити чи спростувати висновки АМК України щодо того, чи вплинуло АТ "Чернігівгаз" (та "Група РГК") на оборот лічильників Україні шляхом висунення вимоги наявності протоколу РМ чи така вимога не мала наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників.

Також, на думку позивача, Комітет при проведення розслідування не досліджував сутність випробовувань за програмою РМ, не звертав увагу на те, що випробовування за Програмою РМ є економічно та технічно доцільними для операторів ГРМ. Такі випробовування дають додаткову, порівняно з паспортами та настановами з експлуатації на лічильники, інформацію про умови експлуатації побутових лічильників, а також інформацію, яка дозволяє спрогнозувати певні витрати та втрати операторів ГРМ на лічильниках певного випуску, прийняти ті чи інші управлінські рішення. Тобто, позивач стверджує, що для проведення випробувань за програмою РМ були достатні економічні та технічні підстави.

Оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи.

При розгляді заявлених клопотань, колегія суддів також врахувала, що Верховний Суд конкретизував правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, зазначивши таке. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.94 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.98 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити комплексну судову експертизу, яку доручає провести атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а тому клопотання позивача підлягають задоволенню.

При цьому, суд ставить на вирішення судової експертизи ті питання, які стосуються предмету доказування у даній справі, інші питання, які позивач просив поставити на вирішення експертизи, судом відхиляються.

Відповідно до ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

При цьому, за приписами п.2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу, - на час проведення експертизи (ст. 229 ГПК України).

З огляду на те, що підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів, та у разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), з урахуванням передбаченого Господарським процесуальним кодексом України строку розгляду справи судом, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 910/3313/21 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України на час проведення експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" задовольнити частково.

2. Призначити у справі № 910/3313/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

3.1. Чи підтверджується матеріалами справи №128-26.13/104-19, Рішення №810-р здатність АТ "Чернігівгаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так:

3.1.1. Яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 років?

3.1.2. У разі наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Чернігівгаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?

3.2. Чи підтверджується документально у матеріалах справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2015-2019 рр?

3.3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

3.4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

3.5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

3.6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

3.7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

4. Попередити судового експерта, що за надання завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків експерт несе кримінальну відповідальність, відповідно до статей 384 та 385 Кримінального кодексу України.

5. Витрати на проведення експертизи покласти на позивача. У разі несплати витрат на проведення експертизи позивачем, дану оплату може бути здійснено відповідачем.

6. Матеріали справи № 910/3313/21 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

7. Зобов`язати експерта провести експертизу у строки, передбачені підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. У разі необхідності дозволено проведення експертизи у більш довгий строк відповідно до чинного законодавства.

8. Зупинити провадження у справі № 910/3313/21 на час проведення експертизи.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

В.В. Сулім