ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2021 р. Справа № 924/808/21

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали

за позовом фізичної особи - підприємця Власюка Олега Володимировича м. Острог Рівненської області

до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача фізичної особи - підприємця Ноцик Валентини Василівни м. Острог Рівненської області

про визнання недійсним рішення

Учасники процесу:

позивач: не з`явився

відповідач: Логінова Т.Ю. - представник згідно з випискою з ЄДР

третя особа: не з`явилася

Рішення приймається 06.12.2021, оскільки в судовому засіданні 25.10.2021 оголошувалась перерва до 12:00 год. 08.11.2021. Судове засідання, призначене на 08.11.2021, не відбулось, в зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Субботіної Л.О. у період з 02.11.2021 по 19.11.2021 (включно).

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області 03.08.2021 надійшла позовна заява фізичної особи - підприємця Власюка Олега Володимировича м.Острог Рівненської області до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Хмельницький про визнання недійсним рішення Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету №72/25-р/к від 28.05.2021 у справі №72/23-20, відповідно до якого визнано, що позивач та третя особа своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводилися протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець - Подільської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 40 216,00 грн.

У позовній заяві позивач вказує, що примірник рішення був надісланий на адресу позивача разом із супровідним листом від 31.05.2021 та був отриманий останнім 04.06.2021. Позивач вважає, що спірне рішення не відповідає вимогам закону, оскільки не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи. Зазначає, що доводи, які були покладені в обґрунтування спірного рішення, не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюка О.В., оскільки під час проведення торгів мала місце конкуренція між даними особами, у зв`язку із чим, викладені у рішенні висновки не відповідають дійсності та носять характер припущення. Вказує, що всупереч вимог ч.2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету № 5 від 19.04.1994, позивач не був у визначений строк повідомлений про початок розгляду справи № 72/23-20, що спричинило позбавлення його права на подання доказів та пояснень під час розгляду справи, можливості ознайомитись з матеріалами справи, сформувати та висловити свою позицію. Засідання адміністративної колегії відповідача було призначено на 28.05.2021 на 10:00 год., однак лише 27.05.2021 позивач дізнався про дане засідання, що не дало змоги належно підготовитися та взяти участь у засіданні. Зазначає, що входження в систему для участі в аукціоні завчасно та майже одночасно жодним чином не вказує на синхронність дій учасників, адже вибір моменту входження в систему для участі в аукціоні є правом учасника та жодним чином не порушує вимоги законодавства. При цьому, час входження в систему для участі в аукціоні відрізняється та є виключно збігом обставин. Звертає увагу, що пониження ціни під час аукціону є правом учасника, а кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів. Документи пропозицій позивача та учасників мають різне найменування, об`єднані, завантажені та розміщені в різному порядку, оформлялись з урахуванням вимог діловодства відповідно до зразків, які містяться в мережі Інтернет, а подання учасниками торгів тендерних пропозицій з одного електронного майданчику та однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Технічно є можливим підключення до мережі Інтернет одночасно декількох користувачів з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера за допомогою Wi-Fi-роутеру, внаслідок чого необмежена кількість пристроїв фактично може мати однакову ІР-адресу. Крім того, позивач заперечує проти тверджень про спільні засоби зв`язку, якими користувались позивач та третя особа. Також вважає, що частина доказів, які долучені до матеріалів справи, були отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи № 72/23-20 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України. Враховуючи викладене, позивач вказує, що відповідачем у спірному рішенні від 28.05.2021 після проведення аналізу всіх наявних документів не було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В., яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів. Зауважує, що відсутні докази, які б свідчили про узгоджену поведінку між ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В. як учасників конкурсних торгів, і в даному випадку був наявний простий збіг дій учасників. Таким чином, як вказує позивач, відповідачем не було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято незаконне та необґрунтоване рішення, яке підлягає визнанню недійсним.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2021 вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.

Ухвалою суду від 05.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/808/21 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11:30 год. 02 вересня 2021 року. Крім того, даною ухвалою залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача фізичну особу - підприємця Ноцик Валентину Василівну.

В підготовчому засіданні 02.09.2021 суд постановив ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання про поновлення відповідачу встановленого законом строку для подання доказів та прийняв надані докази до розгляду, а також про відкладення підготовчого засідання на 14:30 год. 16 вересня 2021 року.

16.09.2021 суд постановив ухвали із занесенням до протоколу судового засідання про продовження третій особі строку для подання пояснень та прийняття їх до розгляду, про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та про відкладення підготовчого засідання у справі №924808/21 на 15:15 год. 04 жовтня 2021 року.

Ухвалою суду від 04.10.2021 продовжено позивачу встановлений судом строк для подання відповіді на відзив та прийнято її до розгляду, закрито підготовче провадження у справі №924/808/21 та призначено справу №924/808/21 до судового розгляду по суті на 15:00 год. 25 жовтня 2021 року.

В судовому засіданні 25.10.2021 оголошено перерву до 12:00 год. 08.11.2021, про що постановлено ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Субботіної Л.О. у період з 02.11.2021 по 19.11.2021 (включно), судове засідання у справі №924/808/21, призначене на 08 листопада 2021 року не відбулось, про що учасникам справи надіслано повідомлення від 03.11.2021.

Ухвалою суду від 23.11.2021 судове засідання у справі № 924/808/21 призначено на 12:00 год. 06.12.2021.

Представник позивача в судове засідання 06.12.2021 не з`явився, на адресу суду надіслав клопотання, в якому просив розгляд справи проводити без його участі та задовольнити позов повністю. У наявній в матеріалах справи відповіді на відзив позивач додатково вказує, що вибір часу та обставин подачі заявки, моделі поведінки під час проведення торгів, оформлення документі та їх подачі є правом учасника торгів, а тому і вчиняються на його вибір. Інформація щодо документів та вчинення інших дій під час проведення публічних закупівель перебуває у відкритому доступі, такі документи та дії можуть бути схожими між собою у різних учасників торгів, проте це не є підтвердженням здійснення ними узгоджених дій. Тому доводи відповідача з приводу порушень позивачем та третьою особою антиконкурентного законодавства вважає такими, що ґрунтуються на власних поглядах та судженнях і не підкріплюються належними доказами. В даному випадку наявний простий збіг дій учасників конкурсних торгів. Позивач зауважує, що докази, на які посилається відповідач, є недопустимими, оскільки відповідачем порушено порядок їх надання, зокрема, не надіслано їх копій позивачу, тому вони не повинні бути прийнятті судом до розгляду. Крім того, спірне рішення, яке було надіслано позивачу, не підписане уповноваженою особою Відділення, що ставить під сумнів такий документ як належний доказ.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог. У відзиві на позов від 20.08.2021 не погоджується із доводами позивача, що викладені в позовній заяві та вказує, що проаналізувавши тендерні пропозиції ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюка О.В., були виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах. Так, відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 7.05.2020 №206/1038/03), Відділенням встановлено, ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", хоча на сайті електронних майданчиків більше 10. Той факт, що ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" (системи інтернет-банкінгу, тощо) для здійснення платежів та до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 з використанням ІР-адреси, яка належить ОСОБА_3 (доньці конкурента у торгах) та комп`ютерного обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації іншого учасника - ФОП Ноцик В.В., свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного. Відповідач звертає увагу, що за даними електронних закупівель "ProZorro" учасники заходили в систему для участі в аукціоні практично в один час, за три години до початку аукціону, що не може вважатись випадковим збігом обставин. Зауважує, що ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.В. Конкурентне середовище під час аукціону створювали інші учасники, які також приймали участь у процедурі закупівлі, за рахунок поетапного пониження ціни у двох раундах, що в свою чергу спонукало ФОП Власюка О.В. до подальшої зміни ціни закупівлі у бік зменшення. Але ФОП Ноцик В.В. протягом вказаного аукціону здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюк О.В. Крім того, відповідач звертає увагу, що плановий прибуток від продажу предмету закупівлі для ФОП Ноцик В.В. склав би - 1 400 000,00 грн, для ФОП Власюка О.В. - 1 337 500,00 грн. Однак незважаючи на це, ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.В. Така поведінка ФОП Ноцик В.В. під час проведення аукціону, на думку відповідача, вказує на те, що вона була технічним учасником торгів та подала пропозицію прикриття з метою забезпечення перемоги ФОП Власюка О.В. Відповідач зазначає, що позивач та третя особа при реєстрації на електронному майданчику вказали один контактний номер телефону, окремі файли учасників створені з використанням одного програмного забезпечення програми Scan Assistant/ виробник secPdfProducer, версія 1.7, а тендерні пропозиції учасників мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа, тощо. При цьому обидва документи повністю ідентичні, в тому числі вказана одна і та ж особа - учасник - ФОП Ноцик Валентина Василівна, одна адреса, номер телефону тощо. Отже, усі вищевказані обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку позивача та третьої особи, в свою чергу позивач не спростував висновків Відділення, що є підставою для відмови у задоволенні позову. Додатково відповідач вказує, що висновки позивача щодо збирання доказів відповідача та їх належності спростовуються приписами ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Третя особа для участі в судовому засіданні не з`явилась. У наявних в матеріалах справи поясненнях щодо позовної заяви від 03.09.2021 та поясненнях щодо відзиву від 15.09.2021 вказує, що підтримує позовні вимоги у повному обсязі та просить визнати недійсним рішення Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Обґрунтовуючи свою позицію зазначає, що нею та ФОП Власюком О.В. не узгоджувалася поведінка під час підготовки конкурсних пропозицій, не укладались угоди та не приймались рішень у будь-якій формі. Зовнішні ознаки в оформленні документів та пропозицій торгів не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників є її відповідність вимогам замовника. Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, замовнику пропонувалися різні ціни, і замовник не був позбавлений можливості із цінових пропозицій вибрати прийнятну для нього або відхилити пропозиції учасників. Третя особа звертає увагу, що: учасники подали свої тендерні пропозиції в межах строку визначеного законодавством, діючи незалежно один від одного; доступ до та/або використання декількома суб`єками господарювання однієї ІР - адреси не може свідчити про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в торгах; сам факт різниці входження в систему для участі в аукціоні не свідчить про узгодженність дій, оскільки дії учасників не є синхронними, а є паралельними, адже учасники мали на меті виконати вимоги торгів та вчасно подати свої пропозиції; учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Учасники торгів конкурували між собою, що відображено у цінових пропозиціях; зазначення номеру телефону жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності, а тим більше не свідчить про порушення положень антиконкурентного законодавства; особливості файлів третьої особи збігаються та є спільними не тільки із учасниками торгів, але й ще з тисячами інших користувачів програм, які використовують такі програми, так як це є стандартні програми для роботи з текстом та форматом .рdf, при цьому цей формат дійсно є одним з найбільш розповсюджених форматів у світі, а всі відскановані документи зберігаються у цьому форматі. Третя особа також звертає увагу, що слухання справи №72/23-20 відбулося без її участі, оскільки листи про проведення засідання були отримані нею лише 02.06.2021, тобто після проведення засідання, а частина доказів була отримана відповідачем до моменту початку розгляду справи, тому такі докази є неналежними. Зазначає, що не відповідає дійсності інформація, яка міститься в п. 43 рішення, оскільки на її запит ТОВ "Новоград-Волинський КДЗ" надало відповідь № 03/208 від 20.03.2020, згідно з якою повідомило, що відсів гранітний 0,5 мм в кількості 5 тисяч тон є у наявності, а відпуск можливий після офіційного замовлення та 50 % авансового платежу. Таким чином, третя особа вважає, що відповідачем були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до прийняття спірного рішення з порушенням ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального права. Крім того, звертає увагу на неналежність поданих відповідачем доказів, оскільки останні оформленні не належним чином та не надсилались третій особі.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.

Департаментом житлово - комунального господарства Кам`янець - Подільської міської ради в електронній системі публічних закупівель Prozorro було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b. Предметом закупівлі визначено гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (відсів гранітний для зимового утримання доріг) в кількості 5000 тонн, строк поставки - до 01 липня 2020 року, очікувана вартість предмета закупівлі 2 500 000,00 грн, кінцевий строк подання пропозицій - 30.03.2020.

Листом від 02.04.2020 Департамент житлово - комунального господарства Кам`янець - Подільської міської ради повідомив Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що Департаментом було розпочато конкурсну процедуру у системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-03-13-000508-b стосовно закупівлі 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (відсів гранітний для зимового утримання доріг міста). За результатами вивчення документів учасників торгів замовник дійшов висновку, що ФОП Власюк О.В. - переможець конкурсу та ФОП Ноцик В.В. вчинили антиконкурентні узгоджені дії шляхом узгодження своїх пропозицій та стратегії поведінки під час аукціону, що призвело до спотворення результату. Додатком до вказаного листа оформлено скріншоти з майданчику zakupki.prom.ua.

Згідно з листом № 72-02/2069 від 13.05.2021 відповідач повідомив ФОП Власюка О.В. про те, що 28.05.2021 0 10:00 год. відбудеться засідання адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відносно позивача. Зазначено, що позивач має право прийняти участь у засіданні адміністративної колегії Відділення.

Також супровідним листом № 72-02/2070 від 13.05.2021 відповідач надіслав на адресу ФОП Власюка О.В. витяг з подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи №72/23-20 відносно ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В.

Матеріали справи містять витяг з подання 72-03/68-п від 13.05.2021 з попередніми висновками у справі № 72/23-20, згідно з якими запропоновано визнати, що ФОП Власюк О.В. та ФОП Ноцик В.В. своїми діями вчинили порушення, передбачене п. 1 ст 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" запропоновано накласти штраф на вищевказаних фізичних осіб-підприємців, в розмірі до десяти відсотків доходу від реалізації продукції за 2020 рік.

28.05.2021 адміністративна колегія Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 72/23-20 про порушення ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В. законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення №72/25-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого визнано, що фізична особа - підприємець Власюк Олег Володимирович та фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводились протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді, антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на вищевказаних фізичних осіб-підприємців, зокрема на ФОП Власюка О.В. у розмірі 40 216,00 грн.

Як вбачається із змісту рішення та реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали шість учасників: ТОВ "Укртрестінвест", ФОП Власюк О.В. (дата та час подання пропозиції: 29.03.2020 20:47), ФОП Рудий О.М., ФОП Ноцик В.В. (дата та час подання пропозиції: 30.03.2020 10:10), ТОВ "Перша Житомирська холдингова компанія", ТОВ "Гранітторгцентр".

Згідно з протоколом № 72 засідання тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради від 06.04.2020 переможцем закупівлі визнано ТОВ "Гранітторгцентр".

Проаналізувавши тендерні пропозиції ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В., відповідачем були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах.

Так, у спірному рішенні зазначено, що за результатами аналізу проведеного аукціону встановлено, що ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.В., а саме: ФОП Ноцик В.В., первинна пропозиція - 2 329 000,00 грн, остаточна пропозиція - 1 650 000,00 грн; ФОП Власюк О.В., первинна пропозиція - 2 500 000,00 грн, остаточна пропозиція - 1 587 500,00 грн. Відмічено, що конкурентне середовище під час аукціону створювали інші учасники, які приймали участь у процедурі закупівлі, за рахунок поетапного пониження ціни у двох раундах, що спонукало ФОП Власюка О.В. до подальшої зміни ціни закупівлі у бік зменшення. Але ФОП Ноцик В.В. протягом вказаного аукціону здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.О.

При цьому, як було встановлено Відділенням у рішенні, ФОП Ноцик В.В. у тендерній пропозиції був запропонований товар, що відповідно до сертифікату відповідності виробляється ТОВ "Новоград-Волинський КДЗ". Згідно з листом ТОВ "Новоград - Волинський каменедробильний завод" №87 від 13.04.2021 повідомлено, що протягом 2020 року товариство не реалізовувало продукцію ФОП Власюку О.В. та ФОП Ноцик В.В., не укладало із ними договорів та не отримувало від них документів для купівлі відсіву гранітного. В першому півріччі 2020 року товариство здійснювало реалізацію відсіву гранітного 0,5 мм за ціною 50,00 грн з ПДВ за 1 тонну. Отже, плановий прибуток від продажу предмету закупівлі для ФОП Ноцик В.В. склав би 1400000,00 грн, для ФОП Власюка О.В. - 1337500,00 грн.

Згідно з листом ДП "Прозорро" № 206/1038/03 від 07.05.2020 ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. подавали свої пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" та заходили в аукціон із наступних IP-адрес: ФОП Власюк О.В. - НОМЕР_1 (дата та час входу: 10:40 год. 31.03.2020), НОМЕР_2 (дата та час входу: 11:20 год. 31.03.2020), ФОП Ноцик В.В. - НОМЕР_3 (дата та час входу: 10:41 год. 31.03.2020).

Відповідно до листа ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" № 120620-1 від 12.06.2020, ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. при реєстрації на електронному майданчику вказали один контактний телефон: НОМЕР_4 та здійснювали вхід до кабінету учасника для створення пропозиції з використанням наступних IP-адрес: ФОП Ноцик В.В. - НОМЕР_3 (дата та час подання пропозиції: 10:10 год. 30.03.2020), ФОП Власюк О.В. - НОМЕР_5 (дата та час подання пропозиції: 20:47 год. 29.03.2020). Вказаний номер телефону зазначений у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань як контактний номер Ноцик В.В.

За змістом листа АТ КБ "Приватбанк" № 20.1.0.0.0/7-200710/7052 від 15.07.2020 з додатками, листів ТОВ "Укрнет" №113/01/01-08 від 03.03.2021 та №258/01/01-08 від 15.07.2020, для входу до електронного кабінету для здійснення операцій у період з вересня 2019 по квітень 2020 року та для доступу до електронної поштової скриньки у період з червня 2019 року по квітень 2020 року і Власюк О.В. , і Ноцик В.В. використовували ІР-адреси: НОМЕР_5 та НОМЕР_3 .

Листом від 25.06.2020 ПАТ "Укртелеком" повідомило відповідача, що абонентом, який 29.03.2020 о 20:47 використовував ІР-адресу НОМЕР_5 для отримання доступу до мережі інтернет, була ОСОБА_3 з адресою підключення обладнання: АДРЕСА_1 . Вказана адреса згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є адресою місцезнаходження третьої особи Ноцик В.В .

Відповідно до листа Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) від 07.09.2020 ОСОБА_3 є донькою Ноцик Валентини Василівни.

Зважаючи на викладене, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що той факт, що ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт - Банк" для здійснення платежів та до електронної пошти з використанням ІР-адреси, яка належить ОСОБА_3 (доньці конкурента у торгах) та комп`ютерного обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації іншого учасника - ФОП Ноцик В.В. свідчить про те, що під час підготовки та участі у процесі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Здійснюючи аналіз тендерних пропозицій, наданих учасниками ФОП Власюком О.В. і ФОП Ноцик В.В на виконання вимог тендерної документації, відповідач встановив, що останні мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа тощо. Обидва документа повністю ідентичні (за винятком бланку та підпису) зокрема, в обох тендерних пропозиціях вказана одна особа - учасник "Фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна", одна адреса: АДРЕСА_2 ; один номер телефону: НОМЕР_6 , керівництво: Ноцик Валентина Василівна, код ЄДРПОУ: НОМЕР_7 , уповноважений представник учасника на підписання документів за результатами процедури закупівлі: Ноцик Валентина Василівна, а також однакова вартість тендерної пропозиції та інформація про предмет закупівлі в таблиці. Тобто ФОП Власюк О.В. при подачі своєї тендерної пропозиції вказав дані свого конкурента (ФОП Ноцик В.В.).

Також матеріали справи містять технічні вимоги ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В., що подавались для участі у процедурі закупівлі.

Згідно з висновком, що зроблено в спірному рішенні, документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В. готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Позивач спростовуючи вищевикладене подав в матеріали справи форму "Тендерної пропозиції", де вказано, що остання подається у наведеному нижче вигляді, на фірмовому бланку учасника. Учасник не повинен відступати від форми.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, відповідач встановив, що окремі файли ФОП Власюка О.В., і ФОП Ноцик В.В. створені з використанням одного програмного забезпечення (програма Scan Assistant, виробник secPdfProducer, версія 1.7 (Acrobat 8.x).

З врахуванням усього вищевказаного, відповідач зробив висновок про узгоджену поведінку з боку ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюка О.В. під час підготовки до участі та участі в торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення результату проведених замовниками торгів, порушення права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Згідно з супровідним листом №72-02/2291 від 31.05.2021, відповідач надіслав позивачу витяг з рішення адміністративної колегії Відділення від 28.05.2021 № 72/25-р/к у справі №72/23-20 та повідомив про необхідність сплати штрафу у двомісячний строк з дня отримання рішення. До матеріалів справи долучено копію конверту, в якому було надісланий вищевказаний лист та витяг.

Матеріали справи містять також: лист ТОВ "НВ КДЗ" № 03/214 від 23.03.2020, адресований ФОП Власюку О.В., в якому вказано, що станом на 03.03.2020 ціна відсіву гранітного 0,5 мм становить 50,00 грн з ПДВ за тонну, підтверджено, що товариство готове до співпраці щодо придбання відсіву в кількості 5000 тонн після підписання договору купівлі-продажу; лист ТОВ "НВ КДЗ" № 03/208 від 20.03.2020, адресований ФОП Ноцик В.В., з повідомленням, що відсів гранітний 0,5 мм в кількості 5000 тонн є в наявності, відпуск можливий після офіційного замовлення та 50% авансового платежу.

На підтвердження доводів щодо неналежності доказів позивач долучив до матеріалів справи примірник спірного рішення відповідача, який не містить підпису голови Відділення, що був надісланий позивачу поштою, а третя особа долучила примірник відзиву на позов, який не містить підпису голови Відділення, та додані до нього документи, що надсилались їй відповідачем.

Аналізуючи надані докази та пояснення представників сторін, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Положеннями ст. 3 вказаного Закону визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 5 вищевказаного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 даного Закону та п. 4 ч.2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з матеріалів справи, фізична особа - підприємець Власюк Олег Володимирович та фізична особа - підприємець Ноцик Валентина Василівна (далі - учасники) протягом березня - квітня 2020 року приймали участь у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі відсіву гранітного для зимового утримання доріг, що проводилась Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради.

Рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2021 №72/25-р/к визнано, що фізична особа - підприємець Власюк Олег Володимирович та фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводились протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на вищевказаних фізичних осіб-підприємців, зокрема на ФОП Власюка О.В. в розмірі 40216,00 грн.

Вказане рішення було прийнято, у зв`язку з встановленням відповідачем наступних фактів: спільне подання тендерних пропозицій на торги; синхронність дій у часі; поведінка ФОП Ноцик В.В. під час електронного аукціону, за якої остання здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка В.В.; спільне використання учасниками телефонних номерів та IP-адрес; подача учасниками тендерних пропозицій однакових за змістом та оформленням; використання одного програмного забезпечення.

Суд зазначає, що усі вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, як вбачається із змісту оскаржуваного рішення та реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали шість учасників: ТОВ "Укртрестінвест", ФОП Власюк О.В. (дата та час подання пропозиції: 29.03.2020 20:47), ФОП Рудий О.М., ФОП Ноцик В.В. (дата та час подання пропозиції: 30.03.2020 10:10), ТОВ "Перша Житомирська холдингова компанія", ТОВ "Гранітторгцентр".

Тендерні пропозиції, що надавались учасниками ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В на виконання вимог тендерної документації, мали аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа тощо. Більш того, такі документи є повністю ідентичними за своїм змістом (за винятком бланку та підпису) зокрема, в обох тендерних пропозиціях вказана одна особа - учасник "Фізична особа-підприємець Ноцик Валентина Василівна", одна адреса: АДРЕСА_2 ; один номер телефону: НОМЕР_6 , керівництво: Ноцик Валентина Василівна, код ЄДРПОУ: НОМЕР_7 , уповноважений представник учасника на підписання документів за результатами процедури закупівлі: Ноцик Валентина Василівна, а також однакова вартість тендерної пропозиції та інформація про предмет закупівлі в таблиці. Тобто ФОП Власюк О.В. при подачі своєї тендерної пропозиції вказав усі відомості іншого учасника ФОП Ноцик В.В.

Крім того, окремі файли (документи) ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В., які завантажені учасниками для участі у торгах до електронної системи закупівлі ProZorro, були створені з використанням одного програмного забезпечення (програма Scan Assistant, виробник secPdfProducer, версія 1.7 (Acrobat 8.x).

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b початок аукціону було заплановано на 13:50 год. 31.03.2020.

За даними системи електронних закупівель "ProZorro" та відповідно до листа ДП "Прозорро" № 206/1038/03 від 07.05.2020, учасники заходили в систему для участі в аукціоні практично в один час, за три години до початку аукціону, а саме: ФОП Власюк О.В. - 31.03.2020 о 10:40 год. та об 11:20 год., ФОП Ноцик В.В. о 10:41 год. 31.03.2020.

Також під час аукціону ФОП Ноцик В.В. здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка О.В. незважаючи на те, що її плановий прибуток від продажу предмета закупівлі був би більший. При цьому приймаються до уваги листи ТОВ "НВ КДЗ" № 03/214 від 23.03.2020 та № 03/208 від 20.03.2020, сертифікат відповідності, які свідчать про намір учасників придбати відсів гранітний за ціною 50,00 грн з ПДВ за 1 тонну у ТОВ "НВ КДЗ".

Вищевикладені обставини підтверджують узгоджену поведінку учасників та вказують на те, що ФОП Ноцик В.В. була технічним учасником торгів та подала свою пропозицію з метою забезпечення перемоги ФОП Власюка О.В.

Доводи позивача та третьої особи про те, що факт входу в систему для участі в аукціоні в один час та тотожність документів не свідчить про узгодженість дій є необґрунтованим та не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, синхронність дій у часі зважаючи на її системність, та схожість в оформленні документів не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгоджену поведінку учасників.

Безпідставними є також твердження позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов`язком учасників аукціону, оскільки відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Також суд встановив, що згідно з листом ДП "Прозорро" № 206/1038/03 від 07.05.2020 ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. подавали свої пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн".

Відповідно до листа ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" № 120620-1 від 12.06.2020, ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. при реєстрації на електронному майданчику вказали один контактний телефон: НОМЕР_4 . При цьому вказаний номер телефону зазначений у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань як контактний номер Ноцик В.В.

Вхід до кабінету учасника для створення пропозиції здійснювався з використанням наступних IP-адрес: ФОП Ноцик В.В. - НОМЕР_3 , ФОП Власюк О.В. - НОМЕР_5 (лист ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" № 120620-1 від 12.06.2020).

В аукціон учасники заходили із наступних IP-адрес: ФОП Власюк О.В. - НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , ФОП Ноцик В.В. - НОМЕР_3 (лист ДП "Прозорро" № 206/1038/03 від 07.05.2020).

В той же час згідно з листом АТ КБ "Приватбанк" № 20.1.0.0.0/7-200710/7052 від 15.07.2020 з додатками, листами ТОВ "Укрнет" №113/01/01-08 від 03.03.2021 та №258/01/01-08 від 15.07.2020, для входу до електронного кабінету для здійснення операцій у період з вересня 2019 по квітень 2020 року та для доступу до електронної поштової скриньки у період з червня 2019 року по квітень 2020 року і Власюк О.В. , і Ноцик В.В. використовували ІР-адреси: НОМЕР_5 та НОМЕР_3 .

Відповідно до листа від 25.06.2020 ПАТ "Укртелеком" абонентом, який 29.03.2020 о 20:47 використовував ІР-адресу НОМЕР_5 для отримання доступу до мережі інтернет, була ОСОБА_3 з адресою підключення обладнання: АДРЕСА_1 . Вказана адреса згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є адресою місцезнаходження третьої особи Ноцик В.В .

Зі змісту листа Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) від 07.09.2020 вбачається, що ОСОБА_3 є донькою Ноцик Валентини Василівни .

Таким чином, ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів та до електронної пошти з використанням ІР-адреси, яка належить доньці іншого учасника Ноцик В.В.

Вищевказані дії, а також обрання учасниками одного і того ж електронного майданчика, зазначення однакового номера телефону свідчать про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджено.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В. та є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17).

З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В., які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому висновок Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМК України про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Доказів, які б спростовували висновки відповідача викладені у спірному рішенні, суду не подано.

З приводу твердження позивача щодо його неналежного повідомлення про початок розгляду відповідачем справи № 72/23-20, то суд зазначає, що згідно з п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994, копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду (п.27 вищевказаних Правил).

Тобто Правила розгляду справ передбачають обов`язок органу антимонопольного комітету України здійснити направлення подання з попередніми висновками та повідомлення про розгляд справи, а не встановлюють умову розгляду справи як обізнаність особи щодо дати та місця проведення засідання за п`ять днів до його проведення.

Матеріали справи містять супровідний лист № 72-02/2070 від 13.05.2021, яким відповідач надіслав на адресу ФОП Власюка О.В. витяг з подання з попередніми висновками, а також лист № 72-02/2069 від 13.05.2021, яким повідомлено позивача про час та дату засідання адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/23-20.

Таким чином, відповідачем дотримані вимоги чинного законодавства.

Додатково суд враховує, що статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Однак позивач не навів доводів на підтвердження прийняття відповідачем неправильного рішення. Тому сам лише факт отримання позивачем повідомлення про засідання за день до його проведення не може бути підставою для визнання недійсним спірного рішення.

Також суд не приймає до уваги доводи позивача та третьої особи щодо порушення відповідачем порядку збирання доказів з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

При цьому законодавством не передбачено, яким чином таке виявлення порушення може відбуватися. За приписами ст. 36 вищезазначеного Закону органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України вправі при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Положеннями ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання. Інформація, що становить банківську таємницю, надається у порядку та обсязі, визначених Законом України "Про банки і банківську діяльність".

За приписами ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Таким чином, законодавством не визначено, у якому періоді та на якій стадії контролю можуть збиратись докази відповідачем, а попередньо зібрана органами Антимонопольного комітету України інформація може набувати статусу доказів після прийняття розпорядження про початок розгляду справи.

Також суд зауважує, що за приписами п.п. 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Органи Антимонопольного комітет України у розгляді кожної справи мають дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

Таким чином, для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок Антимонопольного комітету України має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20).

Органи Антимонопольного комітет України самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушенн

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Звертаючись з відзивом до суду відповідач навів свої доводи спрямовані на спростування вимог позовної заяви, та скерував такий відзив відповідачу та третій особі. Також відповідач долучив до відзиву документи, які були зібрані під час розгляду справи про порушення конкурентного законодавства та були покладені в основу спірного рішення.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

Отже позивач, оскаржуючи рішення Відділення, має спростувати доводи та докази, які були досліджені під час розгляду справи відповідачем та покладені ним в основу рішення.

Однак позивачем не спростовано правомірності прийняття спірного рішення.

З огляду на викладене, доводи позивача та третьої особи щодо неотримання частини доказів, які були долучені до відзиву на позовну заяву та містять інформацію з обмеженим доступом, не може бути підставою для задоволення позовних вимог. При цьому враховується, що позивач та третя особа не були позбавлені можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Таким чином, позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним спірного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним рішення Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету №72/25-р/к від 28.05.2021 у справі №72/23-20.

Також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові фізичної особи - підприємця Власюка Олега Володимировича м. Острог Рівненської області до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача фізичної особи - підприємця Ноцик Валентини Василівни м. Острог Рівненської області про визнання недійсним рішення відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 16.12.2021.

Суддя Л.О. Субботіна

Виготовлено у 5 примірниках:

1- до справи,

2- позивачу (35800, Рівненська обл, м. Острог, вул. Степова, 19) рек. з повід. про вруч.,

3 - представнику позивача адвокату Нікітюку П.М. на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_2,

4- відповідачу на електронну адресу: ,

5- третій особі на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3.