ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/590/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання - Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Ейсмонт І.С., за посвідченням;

від Південного офісу Держаудитслужби: не з`явився;

від Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області не з`явився;

від Врадіївської селищної ради: не з`явився;

від ТОВ "Інжиніринг Групп Україна": Порошина Н.Г., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна"

на рішення Господарського суду Миколаївської області

від 26 серпня 2021 року (повний текст складено 06.09.2021)

по справі № 915/590/21

за позовом Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі:

1. Південного офісу Держаудитслужби

2. Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області

до відповідачів:

1. Врадіївської селищної ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна"

про: визнання недійсними процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт,-

суддя суду першої інстанції: Мавродієва М.В.,

час та місце винесення рішення: 26.08.2021, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 15.12.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року Керівник Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області (далі також - прокурор) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (далі також - позивач-1) від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області (далі також - позивач-2, Управління) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Врадіївської селищної ради (далі також - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Інжиніринг Групп Україна" (далі також - відповідач-2, Підприємство), в якій просить суд:

1) визнати недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі "Капітальний ремонт вул.І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b)" - ТОВ "Інжиніринг Групп Україна";

2) визнати недійсним договір №67 на суму 7850000,0 грн., укладений 27.10.2020 між Врадіївською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна".

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням прокурора на те, що тендерна пропозиція учасника торгів - ТОВ "Інжиніринг Групп Україна» не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника, однак, на порушення вимог абз.1, 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" неправомірно не була відхилена Врадіївською селищною радою та визнана переможною протоколом засідання тендерного комітету Врадіївської селищної ради від 16.10.2020 №86.

Так, прокурор вказує, що наданий Підприємством договір від 01.09.2020 №01-0920 на постачання суміші асфальтобетонної упродовж 2020 року, не є підтвердженням забезпечення виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах, а тому, не свідчить про підтвердження відповідачем-2 такого кваліфікаційного критерію, оскільки виконання робіт за договором передбачено у 2021-2022 роках.

Прокурор зазначає, що на час прийняття Підприємством участі у процедурі відкритих торгів та укладання спірного договору було підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації виключно на період до 31.12.2020, що є явно недостатнім для підтвердження наявності кваліфікованих працівників для виконання передбачених договором робіт на весь період дії договору 2021 - 2022 років.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21 (суддя Мавродієва М.В.) позовні вимоги Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі: Південного офісу Держаудитслужби, Південного офісу Держаудитслужби задоволено у повному обсязі.

У своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором доведено правомірність заявлених позовних вимог.

Зокрема, суд звернув увагу на те, що документи, надані Підприємством, не підтверджують кваліфікацію його працівників у дорожній галузі; що укладені Підприємством угоди з його працівниками закінчують термін своєї дії 31.12.2020, а тому не можуть підтверджувати факту існування у відповідача-2 трудових відносин з працівниками упродовж фактичної дії спірного Договору - до 31.12.2022, що, в свою чергу свідчить про відсутність у Підприємства наявності кваліфікованих працівників для виконання передбачених Договором робіт з капітального ремонту на весь період дії цього Договору. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що на час укладання спірного Договору, ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" не могло забезпечити виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах, оскільки для підтвердження наявності матеріально-технічної бази щодо проведенні відповідних робіт Підприємством подано укладений з ПП "Добробут-2020" договір №01-0920 від 01.09.2020 на постачання суміші асфальтобетонної протягом 2020 року, разом з тим, виконання робіт за спірним Договором передбачено у 2020 - 2022 роках. Враховуючи вказане, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради стосовно визнання переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Інжиніринг Групп Україна", не відповідало приписам чинного законодавства, що є підставою для визнання цього рішення недійсним. З огляду на те, що договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету, суд також задовольнив вимоги прокурора про визнання недійсним Договору від 27.10.2020 №67, укладеного між Врадіївською селищною радою та ТОВ "Інжиніринг Групп Україна".

Дійшовши висновку про наявність порушень інтересів Держави та бездіяльність органу державного контролю, суд зазначив про існування виключних підстав для представництва прокурором інтересів Держави в суді.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач-2 зазначає, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що висновок суду про те, що відповідачем-2 не підтверджено належним чином кваліфікаційні критерії його працівників та про відсутність матеріально-технічної бази, не відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи і ґрунтується на припущеннях.

Так, посилаючись на вимоги ч.2 Додатку 3 до Тендерної документації, відповідно яким учасник торгів повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо), ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" зауважує, що Тендерна документація не передбачала наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід та які повинні бути залучені для виконання робіт/послуг, або чіткого переліку конкретних спеціальностей, оскільки учасником також можуть бути залучені працівники і інших спеціальностей, необхідних для виконання певних робіт.

Скаржник звертає увагу на те, що вказаний у Тендерній документації перелік професій не є вичерпним та не є обов`язковим, у тому числі щодо обов`язкової наявності працівника - геодезиста, а тому, твердження суду та застосування вимог законів «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», «Про будівельні норми» щодо обов`язкової наявності у Підприємства геодезиста, є безпідставним та вільним тлумаченням вимог Тендерної документації.

Також, апелянт зауважує, що умовами Тендерної документації передбачено, що документальним підтвердженням кваліфікації персоналу, є: копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно - правових угод, тощо. Відповідно до пунктів 6.1., 6.2 цивільно-правових договорів, укладених між ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» та працівниками Підприємства, строк їх дії становить до 31.12.2020 року, але за угодою сторін та відсутності взаємних претензій договір може бути продовжено на термін, визначений сторонами окремо. Враховуючи наведене та з огляду на те, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не встановлено вимог щодо терміну дії цивільно - правових угод, відповідач-2 вказує, що висновок суду стосовно недостатності таких угод для підтвердження наявності кваліфікованих працівників не є вмотивованим, не є підтвердженим нормами права та ґрунтується на припущеннях.

Водночас, ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" наполягає на тому, що суд першої інстанції не звернув увагу і на зміст договору від 01.09.2020 №01-0920, укладений з ТОВ «Добробут» щодо постачання асфальтобетонної суміші, оскільки за умовами цього договору Постачальник зобов`язується здійснювати постачання суміші у необхідній кількості, відповідно до всіх Специфікацій. Специфікацією №1 (додаток№1 до договору від 01.09.2020) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1953360,00 грн., отже такого обсягу вистачало на виконання робіт згідно технічного завдання, яким передбачено загальну кількість суміші на виконання робіт в обсязі 740 тон. За таких обставин, відповідний висновок суду не відповідає матеріалам справи.

Крім того, апелянт вважає, що у даній справі відсутні підстави для представництва прокурором інтересів Держави.

Більш детально доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21, розгляд справи призначено на 15.12.2021 року об 11:30 год.

24.11.2021 від Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-1 підтримує доводи апеляційної скарги та просить скасувати рішення суду першої інстанції і відмовити у задоволенні позовних вимог.

Також 24.11.2021 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу і від Миколаївської обласної прокуратури, в якому прокурор не погоджується з доводами останньої та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

14.12.2021 від ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" до суду надійшли заперечення на відзив прокуратури.

У судовому засіданні 15.12.2021 представник ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" підтримав вимоги апеляційної скарги, прокурор заперечувала проти останніх.

Представники позивачів та відповідача-1 у судове засідання не з`явились. Про час та місце слухання справи повідомлений належним чином.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія зазначає, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивачів та відповідача-1.

При цьому, судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

У судовому засіданні 15.12.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 21.09.2020 Врадіївською селищною радою на веб-порталі "ProZorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-09-21-003249-b, тендерну документацію та проект договору щодо закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку 112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева cмт Врадіївка Миколаївської області" з очікуваною вартістю 7850322,0 грн., строк виконання робіт - до 31.12.2022, джерело фінансування - Державний бюджет України (а.с.13-46).

Відповідно до п.1 Розділу V Тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції», єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, визначений у Додатку 3 до Тендерної документації.

Згідно ч. 2 Додатку 3 до Тендерної документації учасник повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо). При цьому, у якості доказів щодо відповідної кваліфікації персоналу вимагається надання копії трудових книжок (перша та остання сторінки із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно - правових угод тощо.

Відповідно до п.1.2.2 ч.1 Додатку 3 до Тендерної документації у разі використання закупленої асфальтобетонної суміші, учасник надає інформацію про виробника та постачальника асфальтобетонної суміші (код ЄДРПОУ, місце знаходження) та чинні договори на закупівлю та постачання асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до Технічного завдання (Додаток 2 до Тендерної документації).

Згідно з пп.2.3.14, пп.7.2.7 Додатку 2 до Тендерної документації, для виконання відповідних робіт передбачено 740 тон асфальтобетонної суміші.

У електронному аукціоні за вказаною процедурою закупівлі, який завершено 16.10.2020, взяло участь три учасника: ТОВ "Софт Трейд Юг" з остаточною ціновою пропозицією 7 600 000,00 грн., ТОВ "Господар-2" з ціновою пропозицією 7 750 000,00 грн. та ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" з ціновою пропозицією 7 850 000,00 грн. (а.с.47-53).

Матеріали справи свідчать, що Рішеннями тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленими протоколом від 13.10.2020 №84 (а.с.54, 55) та протоколом від 15.10.2020 №85 були відхилені тендерні пропозиції ТОВ "Софт Трейд Юг" та ТОВ "Господар-2" відповідно.

Так, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 08.10.2020 ТОВ "Софт Трейд Юг" не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагалась Тендерною документацією; ТОВ "Господар-2" не надав документи, які вимагались для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагалась Тендерною документацією, не надано технічні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до технічного завдання тощо.

Рішенням тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленим протоколом №86 від 16.10.2020 (а.с.58, 59) визначено переможцем закупівлі ТОВ "Інжиніринг Групп Україна".

У матеріалах справи міститься повідомлення Врадіївської селищної ради про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-21-003249-b з ТОВ "Інжиніринг Групп Україна".

З огляду на матеріали справи, ні ТОВ "Софт Трейд Юг", ні ТОВ "Господар-2" не скористались правом на оскарження відповідного рішення тендерного комітету замовника, у зв`язку з відхиленням їх пропозицій.

Тому, 27.10.2020 за результатом проведеної закупівлі, між Врадіївською селищною радою та ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" укладено договір №67 про закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку 112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева cмт. Врадіївка Миколаївської області" (а.с.72-83) загальною вартістю 7850000,00 грн. з ПДВ, на 2020 рік - 2937310,00 грн. з ПДВ, на 2021 рік - 2460000,00 грн. з ПДВ, на 2022 рік - 2452690,00 грн. з ПДВ згідно плану фінансування замовника (п.п.1.1, 3.1 Договору).

Термін виконання робіт - до 31.12.2022 (п.2.1 Договору).

При цьому, прокурор вказує, що з огляду на наявні невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" процедури проведеної закупівлі місцевою прокуратурою у грудні 2020 року ініційовано перед Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області проведення моніторингу (лист від 23.12.2020 за вих.№35-7074вих20) (а.с.60-63).

Відповідно до оприлюдненого 12.02.2021 на веб-порталі "ProZorro" висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-21-003249-b (а.с.66-69), складеного фахівцями Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, органом контролю встановлено, що тендерна пропозиція переможця відкритих торгів - ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону. Керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало Врадіївську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору у відповідності до статті 652 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

18.02.2021 Врадіївська селищна рада оприлюднила через електронну систему закупівель свої заперечення до такого висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-21-003249-b (а.с.70,71), в якому, зокрема, зазначила про те, що вимога про розірвання договору суперечить положенням ч.ч.1, 2 ст.651 Цивільного кодексу України, оскільки, а ні Цивільний кодекс України, а ні Закон не передбачає можливості та права Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області вимагати розірвання договору. В свою чергу селищна рада також вказує, що вона, як замовник, не має права розірвати договір з причин викладених у висновку, та вважає, що вказівки Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про вжиття заходів щодо розірвання договору є недопустимими, безпідставними, та не відповідають вимогам чинного законодавства. Також, селищна рада вважає, що дотрималася всіх вимог законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі "Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку 112 по вул. І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева смт. Врадіївка Миколаївської області".

У у зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень, та відсутністю на веб-порталі "ProZorro" інформації про оскарження висновку, окружною прокуратурою на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 23.03.2021 направлено запит в порядку ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" за вих.№54-53вих-21 (а.с.90,91), з проханням повідомити орган прокуратури про вжиті управлінням, як органом контролю, заходи до усунення встановлених порушень, зокрема притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності та результати можливого оскарження закупівлі і договору у судовому порядку.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у своєму листі від 01.04.2021 за вих.№151431-17/1008-2021 (а.с.92,93) повідомлено про вжиті ним, як органом контролю, заходи до притягнення винної особи до адміністративної відповідальності, а саме проводилось листування з приводу надання персональних даних щодо осіб, відносно яких органом контролю планувалось складання протоколів, запрошення до управління для складення протоколів про адміністративне правопорушення, та роз`яснено положення законодавства.

Проте, прокурор вважає, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області з метою захисту інтересів Держави не вжито жодних заходів до усунення встановлених моніторингом закупівлі порушень законодавства, у зв`язку з чим вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів Держави в суді.

У відповідності до ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", окружною прокуратурою листом від 23.04.2021 за вих.№54-43вих-21 (а.с.110) повідомлено Південний офісу Держаудитслужби про намір звернутися до господарського суду в інтересах Держави в особі вказаного органу із позовом до Врадіївської селищної ради та ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" про визнання недійсними процедури закупівлі та договору закупівлі.

На підставі зазначеного, прокурор і звернувся до суду із даним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів, а також доведенні перед судом їх переконливості, тобто кожна сторона спору повинна довести ті обставини, на які посилається, відповідними доказами.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно, цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Така позиці викладена у постановах Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц).

Крім того, Верховним Судом неодноразово зазначалось, що при оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність. Обов`язок (тягарі доказування обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини (постанови Верховного Суду від 27.02.2019р. у справі №922/1163/18; від 29.08.2018р. у справі №909/105/15; від 29.08.2018р. у справі №910/23428/17; від 31.01.2018р. у справі № 10/8763/17).

Відповідно до ст.ст. 73-74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до положень статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, зокрема, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судова колегія звертає увагу на те, що причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету щодо відповідності документів тендерної пропозиції ТОВ ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" вимогам тендерної документації на та визнання недійсним договору

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За змістом статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 зазначеного Закону.

Відповідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку №680 від 13.04.2016, примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Щодо наявності у ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" працівників відповідної кваліфікації.

В матеріалах справи міститься Тендерна документація на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область, яка затверджена рішенням тендерного комітету замовника (Врадіївської селищної ради) відповідно до протоколу №78 від 21.09.2020.

Згідно з п. 1 Тендерної документації розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для участі у процедурах закупівель замовником, відповідно до ст. 16 Закону, визначено, що учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які наведені у Додатку 3 Тендерної документації.

Як зазначалось вище, відповідно до вимог, що містяться у ч. 2 Додатку 3 до Тендерної документації, учасник повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо).

Тобто, Тендерна документація не висуває до учасників вимог мати станом на день подання тендерної пропозиції працівників якоїсь конкретної спеціальності, а також, не передбачає наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід та які повинні бути залучені для виконання відповідних робіт/послуг, оскільки учасник торгів не позбавлений права здійснити найм таких працівників пізніше, вже при виконанні робіт.

Також, у Додатку 3 визначено, що документальним підтвердженням кваліфікації персоналу є: копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно-правових угод, тощо.

У матеріалах справи міститься Довідка про наявність інженерно-технічних працівників №195 від 05.10.2020 року (а.с. 100), яку ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» надало у складі своєї тендерної пропозиції. Відповідно до цього документу, досвід роботи працівників Підприємства у дорожній галузі дорівнює: головний інженер ОСОБА_2 - 18 років, начальник виробничої ділянки ОСОБА_3 - 16 років, майстер ОСОБА_4 - 19 років.

На виконання вимог ч. 2 Додатку 3 відповідач-2 надав копії наказів про прийняття на роботу працівників Підприємства та копії відповідних цивільно-правових договорів (а.с. 101-109).

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що зазначаючи про те, що строк дії цивільно-правових договорів, укладених між ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» та працівниками Підприємства встановлений до 31.12.2020 (п.6.1 договорів), прокурор та місцевий господарським суд не врахували пункт 6.2 вказаних договорів, відповідно до якого за угодою сторін та відсутності взаємних претензій договір може бути продовжено на термін, визначений сторонам.

Водночас, аналізуючи умови Тендерної документації, апеляційний суд зауважує, що останньою (а також, нормами чинного законодавства у сфері публічних закупівель) не встановлено вимог щодо терміну дії відповідних цивільно-правових угод.

Посилання місцевого господарського суду на те, що до тендерної пропозиції Підприємством не було надано копій трудових книжок, апеляційний суд оцінює критично, оскільки за умовами Додатку 3 до Тендерної документації обов`язковість надання останніх не вимагається, а визначено перелік документів, які можуть підтвердити кваліфікацію персоналу, про що зазначалось вище.

Щодо зауважень місцевого господарського суду стосовно зазначення посади працівника ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" ОСОБА_1 як геодезіста.

По-перше, як вже зазначалось вище, Тендерна документація не вимагала від учасника обов`язкової наявності у штаті Підприємства геодезиста.

По-друге, за твердженням відповідача-2, зазначення посади ОСОБА_1 як геодезиста у довідці, є формальною помилкою - опискою, яка була зроблена учасником під час оформлення Довідки №195 від 05.10.2020 року, яка не впливає на зміст тендерної документації та не призвела до спотворення інформації тендерної пропозиції.

Судова колегія погоджується з наведеним, оскільки у довідці назва посади ОСОБА_1 визначена як «інженер з проектно-кошторисної роботи. геодезіст». При цьому, у матеріалах міститься наказ про прийняття на роботу від 01.06.2020 №6, згідно з яким ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи.

Пунктом 19 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У розумінні наведеного критерієм розмежування формальних (несуттєвих) помилок від суттєвих помилок, є визначення того, чи вплинуло оформлення тендерної пропозиції на зміст пропозиції учасника чи не вплинуло.

Разом з тим, відповідно до п. 2 Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, до формальних помилок відноситься помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа, а також відсутність документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації (п.5 вказаного Переліку).

Таким чином, враховуючи, що вимогами тендерної документації у даній закупівлі не передбачено обов`язкової наявності посади геодезиста, відсутність працівника з посадою геодезиста не впливає на зміст тендерної пропозиції, а тому, формулювання в довідці посади з назвою: «Інженер з проектно-кошторисної роботи, геодезист», є формальною помилкою, яка зроблена під час оформлення Підприємством тексту відповідного документа.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Щодо підтвердження наявності у Підприємства матеріально-технічної бази, а саме: асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до технічного завдання.

З огляду на матеріали справи, у п.п.1.2.2 п.1 Додатку 3 до Тендерної документації "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази", Замовником передбачено надання чинних договорів на закупівлю та постачання асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до Технічного завдання (Додаток 2 до Тендерної документації).

Згідно з пп.2.3.14, пп.7.2.7 Додатку 2 до Тендерної документації, для виконання відповідних робіт передбачено 740 тон асфальтобетонної суміші.

У матеріалах справи міститься договір №01-0920 від 01.09.2020, укладений між ТОВ "Інжиніринг Групп Україна" та ПП "Добробут-2020" на постачання суміші асфальтобетонної (а.с.95-99).

За умовами п.п. 1.1, 2.1., 4.2., 4.4.вказаного договору Постачальник зобов`язується постачати суміш асфальтобетонну гарячу у необхідній кількості, а Покупець зобов`язується приймати та оплачувати у порядку і на умовах, передбачених Договором. Загальна вартість цього договору складається із сум всіх Специфікацій, узгоджених сторонами протягом дії цього Договору. Постачальник має право достроково поставити Товар, а Покупець прийняти і оплатити достроково поставлений Товар. Цей Договір діє до 31.12.2020, але в частині розрахунків, гарантійних зобов`язань - до їх повного та належного виконання.

Специфікацією №1 (додаток№1 до договору від 01.09.2020) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1953360 грн.

Таким чином, обсягу Товару, передбаченого договором від 01.09.2020 повністю вистачало на виконання робіт, згідно Технічного завдання, яким встановлено загальну кількість суміші на виконання робіт в обсязі 740 тон, а відтак, висновок суду першої інстанції про те, що Підприємство не могло забезпечити виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах є помилковим.

Окремо, судова колегія зауважує, що договір №01-0920 від 01.09.2020 був чинним станом на момент подання учасником тендерної пропозиції, а умовами Тендерної документації не встановлено вимог щодо терміну дії таких договорів.

З огляду на вказане, колегія суддів зазначає, що ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» надало всю наведену у Додатку 3 до Тендерної документації Замовника інформацію та документи, що підтверджують відповідність його кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону «Про публічні закупівлі».

Окремо судова колегія звертає увагу на наявні у матеріалах справи Акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 від 23.12.2020, №1, №2, №3 від 24.12.2020 на загальну суму 2 937 309.99 грн., складених та підписаних без зауважень представниками ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» та Врадіївської селищної ради, згідно з якими частина робіт за Договором про закупівлю робіт №67 виконана (в межах бюджетних асигнувань) (а.с. 168-181).

Отже, відповідачем-2 належним чином виконано договірні зобов`язання щодо виконання обсягу робіт у 2020 році, що спростовує твердження прокурора про неспроможність підрядника виконати свої зобов`язання по Договору.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що відповідно до п.2.1 Договору термін виконання робіт становить до 31.12.2022 при наявності своєчасного фінансування, а згідно з п.3.1 Договору №67 від 27.10.2020 вартість робіт складає 7850000 грн., на 2020 рік вартість робіт 2937310 грн., на 2021 рік - вартість робіт 2460000 грн. , на 2022 рік - 2452690 грн. згідно плану фінансування Замовника.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає недотримання ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» кваліфікаційних критеріїв тендерної документації, оскільки надані останнім документи не протирічать критеріям оцінки відповідності, зафіксованим у тендерній документації. Натомість, ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» належним чином підтверджено наявність достатньої матеріально-технічної бази для належного виконання робіт та наявність працівників відповідної кваліфікації.

Щодо відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ "Софт Трейд Юг".

Згідно з п.п. 5, 6 протоколу №84 від 13.10.2020 відповідно до ст. 31 Закону відхилене тендерну пропозицію ТОВ «Софт Трейд Юг», оскільки остання не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: учасником не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагається тендерною документацією (а.с. 54-55).

Водночас, пунктом 7 цього протоколу зазначено, що Замовником помилково було висунуто вимогу про усунення учасником порушень, технічної можливості відкликати вимогу про усунення учасником порушень відсутня, то слід вважати дану вимогу недійсною, проте, місцевий господарський суд не звернув уваги на визначене.

Вказане узгоджується з вимогами ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відтак, тендерна пропозиція ТОВ «Софт Трейд Юг» відхилена відповідно до закону, таке рішення цим Товариством не оскаржено, виконання вимоги, яка є недійсною, не впливає на законність рішення прийнятого відповідно до ст. 31 Закону про відхилення пропозиції ТОВ «Софт Трейд Юг», яка не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на викладене вище, апеляційний суд відхиляє, як безпідставні, доводи прокуратури про невідповідність ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі та порушення діями учасника та замовника вимог статті 31 Закону України Про публічні закупівлі при визнанні ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» переможцем оскаржуваної процедури закупівлі.

Прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що Врадіївська селищна рада безпідставно визнала пропозицію ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у Тендерній документації, а також при цьому, порушила інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, тим самим унеможлививши раціональне та ефективне використання державних коштів.

При цьому, під час розгляду справи в апеляційному порядку колегія суддів, надаючи правову оцінку зібраним у справі доказам як у цілому, так і кожному доказу окремо у їх взаємозв`язку, встановила, що під час проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти, замовником не було порушено принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; дії тендерного комітету не призвели до унеможливлення раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та не спричинили шкоди інтересам держави та територіальної громади. Крім того, результати спірної закупівлі іншими учасниками публічних торгів не оскаржувалися у встановленому порядку.

Щодо визнання Договору про закупівлю робіт від 27.10.2020 №67 недійсним.

Обґрунтовуючи наявність правових підстав відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання недійсним договору про закупівлю робіт, прокурор зазначив ті ж самі підстави, що й за вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а саме порушення встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» правил проведення закупівлі.

Пунктом 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами торгів між Врадіївською селищною радою та ТОВ «Інжиніринг Групи Україна» 27.10.2020 укладено Договір №67.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Колегія суддів апеляційної інстанції встановивши, що прокурором позовні вимоги про визнання недійсним Договору про закупівлю робіт від 27.10.2020 №67 обґрунтовано порушенням саме вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів та визначенні переможця, зазначає про відсутність підстав для задоволення відповідних позовних вимог, у зв`язку із встановленням апеляційною колегією відсутності порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення; при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було неправильно встановлені обставини, які мають значення для справи, неправильно досліджені та оцінені наявні в матеріалах справи докази, неправильно застосовано норми матеріального права, призвело до прийняття судом першої інстанції помилкового висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що апелянта надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" та скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області до відповідачів: Врадіївської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" про визнання недійсними процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт.

Щодо розподілу судових витрат колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При цьому, апеляційна колегія у даному випадку враховує, що частинами 1, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У даному спорі Керівник Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, тобто позивачем є не прокурор, а тому і відповідний розподіл судових витрат, згідно з положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України, повинен здійснюватися з урахуванням належного позивача/позивачів.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 15.01.2019 у справі №908/799/17, від 12.01.2021 у справі №908/730/19 тощо.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються у рівних частках на позивачів - Південний офіс Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

3. Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" (54008, м. Миколаїв, вул. Чкалова, буд. 122, кв. 50; )судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 00 коп.

4. Стягнути з Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 42-А; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" (54008, м. Миколаїв, вул. Чкалова, буд. 122, кв. 50; )судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 00 коп.

5. На виконання даної постанови доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 20.12.2021.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.

Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 15.12.2021 у справі №915/590/21 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).