ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2853/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;

Представники сторін:

Від Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" - Саранчук В.С., довіреність № 1101, від 12.07.21;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" - Попова М.О., ордер серія ОД № 624958, від 07.06.21;

Інші учасники процесу у судове засідання не з`явились. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА"

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021

по справі №916/2853/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА"

до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:

- Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович;

- Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та визнання неправомірними дій,

(суддя місцевого господарського суду: Смелянець Г.Є., Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп.Шевченка, 29)

Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (далі ТОВ «УКРКАВА») звернулось до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (далі АТ «Державний ощадний банк України») в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України", треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з позовом, в якому просило Господарський суд Одеської області:

- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 року та зареєстрований в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (. юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, 01001) в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна, 17, м. Одеса, 65014);

- визнати неправомірними дії Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (, юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ. 01001) в особі філії - Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна. 17, м. Одеса, 65014), спрямовані на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю УКРКАВА та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю УКРКАВА в іпотеку Публічному акціонерному товариству Державний ощадний банк України в особі філії - Одеського обласного управління АТ Ощадбанк за Іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7545, зі змінами та доповненнями внесеними Договором про внесення змін №1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за №5513, Договором про внесення змін №2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за №694, Договором про внесення змін №3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за №2895, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. Б з навісами літ. б, 61 загальною площею 7 665,5 кв. м., будівель насосної літ. В з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м., споруд: №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, в рахунок часткового погашення вимог Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України щодо погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. (зі змінами та доповненнями), укладеними з Товариством з обмеженою відповідальністю УКРКАВА, що станом на 31.10.2017р. становить: 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; 39 965 000,00 грн. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті (виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 року).

- стягнути з АТ Державний ощадний банк України (. юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, 01001) в особі філії - Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (код СДРПОУ 09328601. юридична адреса: вул. Базарна. 17, м. Одеса, 65014) на користь ТОВ УКРКАВА (код СДРПОУ 31541491, юридична адреса: вул. Промислова, 14А. м. Чорноморськ, Одеська область, 68000) судові витрати по справі.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «УКРКАВА» зазначило, що виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 вчинений з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

Так, позивач вказує, що виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 вчинений після закінчення строку виконання основного зобов`язання. Позивач зазначає, що строк виконання основного зобов`язання (погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011) закінчився у травні 2016 року.

Також в позовній заяві ТОВ «УКРКАВА» зазначає, що виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 вчинений для погашення спірної заборгованості. Так, на думку позивача, спірність заборгованості ТОВ «УКРКАВА» в рахунок погашення якої вчинено оскаржуваний виконавчий напис, підтверджується рішенням суду.

Крім того, в якості підстави позову ТОВ «УКРКАВА» зазначає про вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 після закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Також в позовній заяві ТОВ «УКРКАВА» зазначило, що надання АТ «Ощадбанк» нотаріусу недостовірної інформації щодо виникнення в нього права вимоги, свідчить про неправомірність його дій, спрямованих на вчинення виконавчого напису №2727 від 09.11.2017. Ненадання АТ «Ощадбанк» нотаріусу доказів на підтвердження дійсного стану заборгованості ТОВ УКРКАВА» за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 свідчить про неправомірність його дій, спрямованих на вчинення виконавчого напису.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 закрито провадження у справі №916/2853/20 за позовом ТОВ "УКРКАВА" до АТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління ПАТ "Державний Ощадний банк України" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк з підстав вчинення виконавчого напису з порушенням строку, встановленого ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та з підстав вчинення виконавчого напису за наявності спірної заборгованості; відмовлено ТОВ "УКРКАВА" у задоволенні позову до АТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління ПАТ "Державний Ощадний банк України" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк з підстав вчинення цього виконавчого напису після закінчення строків виконання основного зобов`язання; відмовлено ТОВ "УКРКАВА" у задоволенні позову до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління ПАТ "Державний Ощадний банк України" про визнання неправомірними дій ПАТ Державний ощадний банк України в особі філії - Одеське обласне управління АТ Ощадбанк, спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ УКРКАВА та переданий ТОВ УКРКАВА в іпотеку ПАТ Державний ощадний банк України в особі філії - Одеського обласного управління АТ Ощадбанк за Іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7545, зі змінами та доповненнями внесеними Договором про внесення змін №1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за №5513, Договором про внесення змін №2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за №694, Договором про внесення змін №3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за №2895, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. Б з навісами літ. б, б1 загальною площею 7 665,5 кв. м., будівель насосної літ. В з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м., споруд: №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, в рахунок часткового погашення вимог Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України щодо погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року (зі змінами та доповненнями), укладеними з ТОВ УКРКАВА, що станом на 31.10.2017 року становить: 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; 39 965 000,00 грн. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті (виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 року).

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що предмет і підстави позову у справі №916/2853/20 та у справі №916/3007/17 є тотожними, за виключенням підстави позову у справі №916/2853/20 щодо вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 після закінчення строку виконання основного зобов`язання, у зв`язку з чим господарський суд дійшов висновку про закриття провадження у справі №916/2853/20 за позовом ТОВ "УКРКАВА" до АТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк з підстав вчинення виконавчого напису з порушенням строку, встановленого ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та з підстав вчинення виконавчого напису за наявності спірної заборгованості.

Крім того, у зв`язку з тим, що пункти 1, 2 постанови КМ України № 662 від 26 листопада 2014 року Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів визнано незаконними та нечинними з моменту її прийняття, господарський суд зазначив про недоведеність позовних вимог про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727.

Щодо позовних вимог про визнання неправомірними дій Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, господарський суд зазначив про неправильність способу захисту його порушеного права шляхом пред`явлення позову про визнання неправомірними дій Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «УКРКАВА» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по даній справі скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «УКРКАВА» до АТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про визнання виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 таким, що не підлягає виконанню та визнання неправомірними дій.

На думку апелянта, місцевий господарський суд безпідставно, в порушення норм процесуального права закрив провадження у справі №916/2853/20 щодо частини підстав позову. Апелянт зазначає, що підстави позову, розгляд якого здійснювався у межах справи №916/2853/20, не є тотожними зі справою №916/3006/17.

ТОВ «УКРКАВА» зазначає в апеляційній скарзі, що вчинення виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 з пропуском річного з дня виникнення в АТ «Ощадбанк» права вимоги є порушенням принципу верховенства права. Рішення Конституційного Суду України є підставою позову, яка доводить обґрунтованість позовних вимог ТОВ «УКРКАВА» щодо визнання виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з вчиненням його з пропуском річного строку з дня виникнення права вимоги та порушенням цим принципу верховенства права, що свідчить про помилковість закриття судом першої інстанції провадження в цій частині.

Крім того, на думку заявника апеляційної скарги, судовим рішенням у іншій справі встановлено відсутність станом на дату вчинення виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 у ТОВ «УКРКАВА» заборгованості перед АТ «Ощадбанк» за основним боргом за траншами, виданими в доларах США, у вказаному в даному виконавчому написі розмірі. Встановлення іншого, ніж визначеного у виконавчому написі №2727 від 09.11.2017, розміру заборгованості, в рахунок погашення якої його вчинено, є підставою, яка не заявлялась та не розглядалась судами в межах справи №916/3006/17, що доводить безпідставність та помилковість висновків суду першої інстанції щодо закриття провадження.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції без повного та всебічного розгляду справи та наявних в ній доказів, безпідставно відмовив ТОВ «УКРКАВА» в задоволенні позовних вимог про визнання напису таким, що не підлягає виконанню.

Заявник апеляційної скарги вважає безпідставним висновок суду щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень п.1-1 Переліку документів. Апелянт звертає увагу, що АТ «Ощадбанк» в поданих до суду в межах справи №916/2853/20 заявах по суті справи з процесуальних питань та численних поясненнях, взагалі не висловлював жодних заперечень з приводу вказаної підстави позову ТОВ «УКРКАВА».

ТОВ «УКРКАВА» вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог щодо повного та всебічного розгляду справи, взагалі проігноровано викладений на підтвердження позовних вимог в позовній заяві довід з приводу того, що звернення АТ «Ощадбанк» до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання неправомірними дій АТ «Ощадбанк», спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки. Заявник скарги зазначає, що в результаті дій АТ «Ощадбанк» приватним нотаріусом Малим О.С. 09.11.2017 вчинено виконавчий напис №2727 з порушенням вимог законодавства України. Неправомірність дій АТ «Ощадбанк» є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.03.2021 апеляційну скаргу ТОВ "УКРКАВА" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20 залишено без руху.

08.04.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від ТОВ "УКРКАВА" про усунення недоліків, допущених в апеляційній скарзі на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20, в якій апелянт надав докази надсилання копії апеляційної скарги з додатками по справі АТ "Державний ощадний банк України".

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкрито апеляційне провадження по справі №916/2853/20 за апеляційною скаргою ТОВ "УКРКАВА" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021.

05.05.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "УКРКАВА".

АТ «Ощадбанк» вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та таким, що винесено з дотриманням вимог законодавства України, а доводи апелянта є безпідставними, при цьому відповідач зазначив, що суб`єктний склад, предмет та підстави позовів у справах №916/3006/17 та №916/2853/20 є ідентичними, а вимоги позивача про визнання неправомірними дій відповідача не призводять до відновлення порушеного права ТОВ «УКРКАВА». Належним та ефективним способом захисту права позивача є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що фактично вже було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі №916/3006/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 апеляційну скаргу ТОВ "УКРКАВА" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20 призначено до розгляду на 05.07.2021 року об 11-30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 апеляційне провадження у даній справі було зупинено до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №910/10374/17.

Крім того, 11.10.2021 на виконання вимоги ухвали Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.10.2021, у зв`язку з надходженням касаційної скарги АТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 справу №916/2853/20 за позовом ТОВ "Укркава" до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та визнання неправомірними дій було скеровано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

21.10.2021 в Єдиному державному реєстрі судових рішень оприлюднено повний тексту постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17.

15.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/2853/20 після розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду касаційної скарги Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України" на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 по справі №916/2853/20.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.11.2021 ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 у справі №916/2853/20 залишено без змін, а касаційну скаргу АТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 поновлено провадження по справі №916/2853/20 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 13.12.2021 о 14-30 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 виправлено описку в п.1 резолютивної частини ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 у справі №916/2853/20, замінивши дату призначення розгляду справи з 13.12.2021 о 14-30 год. на 16.12.2021 о 14-30

В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представники третіх осбі в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про прични неявки, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представників третіх осіб, за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2011 між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та ТОВ "УКРКАВА" (Позичальник) було укладено договір кредитної лінії №86.

Відповідно до пункту 2.1. вказаного Договору сторони погодили, що Банк зобов`язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов`язується отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.2.2. договору кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016.

Пунктом 2.3. сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначити його в еквіваленті 40 000 000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо. (п.2.3.1. договору).

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору.

Пунктом 4.1. договору сторони погодили, що виконання позичальником зобов`язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: восьмиповерхової виробничої будівлі з навісами літ. "Б", "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівлі насосної з підвальним поверхом літ. "В", загальною площею 76,1 м2, навіс літ. "Г", будівлі операторської літ. "Д", будівлі охорони літ. "Е", огорожі № 1,2,3,8,9, градирні № 4, резервуару для води № 5, артезіанської свердловини№6, резервуарів для шламу №7, оглядових колодязів №10, покриття 1, загальною вартістю 33584 483 грн, тощо (п.4.1.1. договору).

Відповідно до п.5.2.1. договору Банк має право вимагати від Позичальника належного виконання взятих на себе зобов`язань за цим договором. Також Позичальник, за умовами п.5.3.1. договору, взяв на себе зобов`язання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобов`язання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

На виконання умов п.4.1. кредитного договору та в забезпечення виконання своїх зобов`язань за кредитним договором 28.12.2011 між ТОВ "УКРКАВА" (іпотекодавець) та ПАТ "Ощадбанк" (іпотекодержатель) було укладено договір наступної іпотеки (надалі іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545, згідно з п.1.1. якого яким ТОВ "УКРКАВА" з метою забезпечення належного виконання зобов`язання, передало в іпотеку, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки, що належить іпотекодателю на праві власності.

Відповідно до п.1.1.1. цього договору предметом іпотеки є: нерухоме майно, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 лит.А.

Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці кадастровий № 511080000:02:031:0006 та №511080000:02:031:0007, яка знаходиться в користуванні іпотекодавця згідно договору оренди земельної ділянки від 24.11.2005, зареєстрованого в реєстрі за №7430, яка знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 лит.А, загальною площею 1,5937 га, тощо.

Для майна, зазначеного в п.1.1.1. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: свідоцтвом про право власності, виданим 09.02.2011 виконкомом Іллічівської міської ради на підставі рішення виконкому від 27.01.2011 за № 24 (п.1.2.1.1.); витягом про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно № 29029693 від 16.02.2011, виданим КП "Бюро технічної інвентаризації" м.Іллічівська.

Право власності на предмет іпотеки зареєстровано КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська, номер запису 941 у книзі ГН-10 стор. 152 (п.1.2.1.2.); витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно № 32232735 від 29.11.2011, виданим КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 32921134). Згідно з реєстру прав власності на нерухоме майно загальна вартість нерухомого майна складає 21 510 111 грн) (п.1.2.1.3.).

Згідно з п.1.3. договору вартість предмета іпотеки за взаємною згодою сторін оцінена в 33 584 103 грн.

Умовами п.4.1. іпотечного договору сторони погодили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

У випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обов`язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбаченні цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконанні іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або часткове іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразовою прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та або зобов`язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимоги про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі іпотекодавцем при отримані представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

Відповідно до п. 6.2. іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду (п.6.2.1.); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (п.6.2.2.); згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. викладене в пунктах 6.2,3.1. та 6.2.3.2, цього пункту договору (п.6.2.3.): задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором. Відповідно до Закону України "Про іпотеку" у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті договору, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. При цьому, вважається, що предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що, буде визначена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності. При цьому, сторони домовляються, що кандидатура суб`єкта оціночної діяльності визначається іпотекодержателем самостійно відповідно до пункту 6.3. цього договору; якщо фактичний розмір заборгованості іпотекодавця за зобов`язанням менший за договірну вартість предмета іпотеки або вартість, що вказана у висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель перераховує різницю, розраховану відповідно до Закону України "Про іпотеку", на поточний рахунок іпотекодавця, зазначений в пункті 11 цього договору, протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність предмета іпотеки; сторони, з розумінням змісту Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту договору є безумовним, і тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що зобов`язання виконане повністю та належним чином (п.п.6.2.3.1.); задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки або буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3 цього Договору. При цьому. сторони домовились, що ціну продажу предмета іпотеки, що дорівнюватиме або договірній вартості предмета іпотеки або визначатиметься відповідно до висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель встановлює самостійно на свій розсуд. Для реалізації іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки способом, визначеним попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору. іпотекодавець, керуючись нормами Цивільного кодексу України щодо представництва, доручає іпотекодержателю отримувати витяги з Реєстру прав власності па нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, а також представляти інтереси іпотекодавця в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації, установах, організаціях та підприємствах незалежно від форми їх власності, у відносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами (незалежно від їх форм власності) з питань, пов`язаних із предметом іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити, а також отримувати будь-які документи відносно предмета іпотеки.

Підпунктом 6.2.3.2 Договору передбачили, що іпотекодавець свідчить, що виконання дій, визначених попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, здійснюється іпотекодержателем на підставі цього договору, без отримання окремої довіреності.

Згідно з п.11.2. іпотечного договору сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до іпотечного договору викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

За умовами п.11.3. іпотечного договору сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійсненні у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в п.12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

Протягом дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до Договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до Договору наступної іпотеки за реєстрованого в реєстрі за № 7545 від 28.12.2011 приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. (№№1-3).

В подальшому, 20.02.2015 ПАТ "Ощадбанк" листом за № 24-1/144 звернулося до позивача, в якому звернуло увагу ТОВ "УКРКАВА", що в порушення умов кредитного договору у січні 2015року ним не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015 не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 541 440, 26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначивши, що у разі непогашення заборгованості, ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства.

24.04.2015 між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА" було укладено Додатковий договір № 7 до Договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011, відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн, щомісяця рівними частками по 2 497 812, 56 грн, починаючи з 30.09.2015 по 29.12.2017; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3000 000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187500 дол. США, починаючи з 30.09.2015 по 29.12.2017, тощо.

04.05.2016 ПАТ "Ощадбанк" направило ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов`язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначило, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667, 05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов`язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

09.11.2017 АТ Ощадбанк звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису за №55/4-01/1099/36898/2017-00/Вих, на копії Іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА", з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА". До переліку доданих до заяви документів, надано оригінал Іпотечного договору, посвідченого 28.2011 приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545 зі змінами та доповненнями.

09.11.2017 за зверненням Банку нотаріус вчинив виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ УКРКАВА перед Банком звернув стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності боржнику та переданий в іпотеку за іпотечним договором, а саме на будівлі та споруди заводу з виробництва розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхову виробничу будівлю (літ. Б) з навісами (літ. б, б1) загальною площею 7665,5 кв. м, будівлі насосної (літ. В) з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м, споруди № 1, 8 - огорожі, № 2, 3, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 а .

25.01.2018 державний виконавець ВДВС постановою ВП №55644595 відкрив виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису.

На думку ТОВ «УКРКАВА», виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 вчинений з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, що стало підставою для звернення ТОВ «УКРКАВА» до Господарського суду Одеської області з відповідними позовними вимогами.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Так, предметом позовних вимог у даній справі є, зокрема, визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 року та зареєстрований в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк.

Учасниками справи у справі №916/2853/20 є Товариств з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (позивач), Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" (відповідач), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача).

Підставою позовних вимог у справі №916/2853/20 є:

- вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 з порушенням строку для його вчинення;

- вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 для погашення спірної заборгованості;

- вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 після закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, ТОВ «УКРКАВА» зверталось до Господарського суду Одеської області з позовними вимогами про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 та зареєстрованого в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

Так, предметом спору у справі №916/3006/17 було: визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017р. та зареєстрованого в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

Учасниками справи №916/3006/17 були: Товариств з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (позивач), Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" (відповідач), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача).

Підставою позовних вимог у справі №916/3006/17 було: вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 з порушенням строку для його вчинення; вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017 для погашення спірної заборгованості.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.03.2018 у справі №916/3006/17, яке залишено без змін Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018, позов ТОВ "УКРКАВА" задоволено, визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 та зареєстрований в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 касаційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича та Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії - Одеського обласного управління задоволено. Рішення Господарського суду Одеської області від 29 березня 2018 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18 липня 2018 року у справі № 916/3006/17 скасовано та ухвалено нове рішення, у позові ТОВ «Укркава» до ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання виконавчого напису, вчиненого 09 листопада 2017 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем, таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.

Згідно з п. 3 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до п. 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Позови є тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.

З огляду на вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що предмет та підстави позову у справі №916/2853/20 та у справі №916/3006/17 є тотожними, за виключенням підстави позову у справі №916/2853/20 щодо вчинення виконавчого напису нотаріуса №2727 від 09.11.2017 після закінчення строку виконання основного зобов`язання, у зв`язку з чим місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про закриття провадження у справі №916/2853/20 за позовом ТОВ "УКРКАВА" до АТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк з підстав вчинення виконавчого напису з порушенням строку, встановленого ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та з підстав вчинення виконавчого напису за наявності спірної заборгованості.

Доводи ТОВ «УКРКАВА» стосовно того, що виконавчий напис вчинений для погашення спірної заборгованості, що підтверджується рішенням суду у справі №916/2943/17 є іншими підставами позову, правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки у справі №916/3006/17 позивачем в якості підстави позову було визначено вчинення виконавчого напису з порушенням вимог щодо його безспірності, а доказом, на які посилався останній в підтвердження таких підстав було існування між сторонами спору про звернення стягнення на предмет іпотеки у справі.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що у даному випадку у справі №916/2853/20 позивач в підтвердження підстав позову про вчинення виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню надано інший доказ, а саме рішення Господарського суду Одеської області у справі № 916/2943/17. В даному випадку подання з позовною заявою копії рішення Господарського суду Одеської області у справі № 916/2943/17 є наданням нового доказу і не може вважатися іншою підставою позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи позивача щодо визнання Конституційним Судом України положень ч.1 ст.88 Закону України Про нотаріат таким, що відповідають Конституції України (рішення від 01.07.2020 №7-p(I)/2020 у справі №3-239/2019 (5444/19)) як на іншу підставу позову у справі №916/2853/20 судова колегія вважає хибними, оскільки такі посилання фактично є обґрунтуванням обставин вчинення виконавчого напису з порушенням положень ч. 1 ст. 88 ЗУ Про нотаріат щодо пропуску річного строку для його вчинення. Водночас такі самі підстави були заявлені позивачем і у справі №916/3006/17.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що у Постанові від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17, щодо застосування положень частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема про те, що ця норма не обмежує трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до статті 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги, оскільки вважає, що зазначений строк не можна змінити домовленістю сторін. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості.

Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У вказаній Постанові Великої Палати зазначено, що ст. 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій нею постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

У Постанові Велика Палата зазначила, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед Банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості. Інформація про звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки не є свідченням недотримання умови щодо безспірності заборгованості у цій справі, оскільки позивач визнає наявність заборгованості на суму, вказану у виконавчому написі нотаріуса.

Також судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17 (до отримання правового висновку якої зупинялось апеляційне провадження у даній справі), щодо виключної правової проблеми у застосуванні норм, викладених у статті 88 Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат» Велика Палата підтвердила висновок, викладений у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, що норми частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення спірних виконавчих написів) слід застосовувати разом з нормами частини другої статті 88 цього Закону та статті 257 Цивільного кодексу України, які передбачають трирічний строк від дня виникнення права вимоги, в межах якого вчиняється виконавчий напис.

Крім того, 08.09.2020 ухвалою Великої Палати Верховного Суду у справі №916/3006/17 відмовлено у відкритті провадження за заявою AT Ощадбанк про перегляд за виключними обставинами постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 за позовом ТОВ УКРКАВА до АТ Ощадбанк в особі філії Одеського обласного управління про визнання виконавчою напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги стосовно відсутності підстав для закриття провадження у справі та вчинення виконавчого напису з пропуском річного строку, судовою колегією відхиляються, як безпідставні.

Щодо посилань апелянта на звернення АТ «Ощадбанк» до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, як на обставину, яка виключає можливість вчинення виконавчого напису та підтверджує обґрунтованість позовних вимог у даній справі, судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 6.2 іпотечного договору сторони передбачили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один з наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду (підпункт 6.2.1); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (підпункт 6.2.2); згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в підпунктах 6.2.3.1 та 6.2.3.2 цього пункту договору (підпункт 6.2.3).

Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки після звернення до ТОВ «Укркава» з відповідними вимогами про усунення порушення зобов`язань та дострокове повернення кредиту за кредитним договором (листи № 28/01-3/86/7402, 28/01-3/86/7403 від 04 травня 2016 року). У разі невиконання цієї вимоги, Банк попереджав, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб, передбачений пунктом 6.2 іпотечного договору, в тому числі за рішенням суду.

Реалізуючи своє право з урахуванням пункту 6.2 іпотечного договору, Банк 14 червня 2016 року звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави; просив у рахунок часткового погашення заборгованості звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором. Господарський суд Одеської області ухвалою від 17 червня 2016 року порушив провадження у справі № 916/1610/16.

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 зазначила, що способи звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлені сторонами в іпотечному договорі, не є взаємовиключними за умови відсутності спору щодо наявності боргу і його розміру. Тому хоч на момент звернення до нотаріуса Банк уже застосував один з передбачених пунктом 6.2 іпотечного договору способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя - в судовому порядку, але подальше звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису (в позасудовому порядку) не суперечить положенням іпотечного договору та положенням Закону України «Про іпотеку» зважаючи на відсутність у цій справі спору щодо наявності боргу і його розміру, вказаного у виконавчому написі нотаріуса.

Стосовно обґрунтування позовних вимог з тих підстав, що виконавчий напис нотаріуса вчинений після закінчення строку виконання основного зобов`язання, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою №662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Таким чином, постанову №662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині.

Відповідно до частин восьмої, одинадцятої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції, яка діяла до 15 грудня 2017 року, суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині. Резолютивна частина постанови суду про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

У частині п`ятій статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, -через п`ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України (стаття 255 КАС України).

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Таким чином, Постанова №662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Виконання судового рішення про присудження полягає у вчиненні певних дій або в утриманні від певних дій, передбачених судовим рішенням. Наприклад, за судовим рішення про стягнення коштів відповідач повинен сплатити позивачу відповідну суму; за рішенням про припинення дії, яка порушує право, відповідач повинен утриматись від відповідних дій тощо. Водночас інші судові рішення, зокрема рішення про визнання права, про зміну правовідношення, виконанню не підлягають, оскільки такі судові рішення безпосередньо створюють відповідний правовий ефект: призводять до усунення правової невизначеності, змінюють правовідношення.

Безпосередній правовий ефект створює і судове рішення про визнання незаконним та нечинним нормативно-правового акта: такий акт втрачає чинність з моменту набрання законної сили судовим рішенням. Указане судове рішення не потребує його виконання.

Резолютивна частина постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 в частині відображення результату вирішення позовних вимог містить висновки: 1) про визнання незаконною та нечинною постанови № 662 у наведеній частині; 2) про зобов`язання Кабінету Міністрів України опублікувати резолютивну частину цієї постанови про визнання незаконною та нечинною постанови № 662 у наведеній частині. Отже, ухвали Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року, якими було передбачено зупинення виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 до закінчення касаційного розгляду, стосувались лише зупинення виконання обов`язку Кабінету Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду.

З огляду на вищевикладене, судовою колегією не приймаються до уваги доводи позивача щодо зупинення ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 до закінчення касаційного розгляду (01 листопада 2017 року), оскільки зупинення виконання обов`язку Кабінету Міністрів України опублікувати резолютивну частину цієї постанови не впливає на набрання вказаною постановою законної сили та її дію в частині визнання незаконною та нечинною постанови № 662.

Таким чином пункти 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів визнано незаконними та нечинними з моменту її прийняття.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про визнання недоведеними позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727, у зв`язку з чим в задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Крім того, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині неправильності та неефективності обраного способу захисту в частині позовних вимог про визнання неправомірними дій ПАТ Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, з огляду на наступне.

Вказані позовні вимоги обґрунтовані тим, що АТ Ощадбанк надано нотаріусу недостовірну інформацію щодо виникнення в нього права вимоги, а також на те, що АТ Ощадбанк не надав нотаріусу доказів на підтвердження дійсного стану заборгованості ТОВ "УКРКАВА" за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011.

Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у частині другій статті 16 Цивільного кодексу України відповідно до якої способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно з абзацом 2 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Визначений частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України перелік способів захисту порушених цивільних прав та інтересів не є вичерпним.

Отже захист порушених прав - це передбачені законом, договором чи визначені судом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Спосіб захисту порушеного права обирається позивачем. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Обраний позивачем спосіб захисту повинен здійснюватися у спосіб, встановлений умовами договору, положеннями чинного законодавства у відповідних правовідносинах, має забезпечувати реальний захист і відновлення порушеного права/інтересу та можливість виконання прийнятого судового рішення в процедурі виконавчого провадження.

Відтак, порушені право та/чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам, повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Подібні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц. Відтак застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача.

Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин (правова позиція, що викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 у справі № 378/596/16-ц).

Відповідно до ч. 1. ст. 2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Отже, суд може застосувати невстановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що позивачем обрано неправильний спосіб захисту його порушеного права шляхом пред`явлення позову про визнання неправомірними дій ПАТ Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, оскільки у випадку задоволення позовних вимог господарським судом це не призведе до відновлення порушеного права позивача.

Доводи апелянта в цій частині не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим обґрунтованим є рішення про відмову у задоволені позовних вимог про визнання неправомірними дій АТ Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки.

З огляду на вищезазначене, враховуючи наявні матеріали справи та встановлені обставини, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2021 по справі №916/2853/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.12.2021 року.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош