СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Харків Справа № 917/968/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.

за участю секретаря судового засідання Казакової О.В.

та представників сторін:

позивача - Семанюк Т.М.

відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.3362) на рішення Господарського суду Полтавської області від 20.09.2021 (суддя Безрук Т.М., повний текст складено 20.09.2021) у справі №917/968/21

за позовною заявою 3 територіального Одеського вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавагаз збут"

про стягнення 185 854,33 грн.,

ВСТАНОВИВ:

3 територіальний Одеський вузол урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про стягнення 185 854,33 грн., у тому числі: 183 170,12 грн. збитків та 2684,21 грн. пені на підставі договору про закупівлю природного газу № 298 від 23.12.2020.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що в порушення умов договору про закупівлю природного газу № 298 від 23.12.2020 відповідач в кінці січня 2021 без належних правових підстав направляв позивачу додаткові угоди про збільшення ціни газу на лютий 2021. Як зазначає позивач, він не погодився із підвищенням ціни газу, додаткові угоди не підписав, у зв`язку з чим, 01.02.2021 позивачу було припинено газопостачання, внаслідок чого, він був змушений укласти договір з іншим постачальником природного газу ТОВ "Полтавагаз збут". Вказане, за твердженням позивача, призвело до понесення ним збитків у вигляді різниці між вартістю оплаченого новому постачальнику газу та вартістю газу, яка була передбачена договором № 298 від 23.12.2020. Крім того, позивач нарахував відповідачу пеню на підставі п.6.3.1 договору про закупівлю природного газу № 298 від 23.12.2020 за невиконання відповідачем свого обов`язку з поставки природного газу у лютому 2021.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 20.09.2021 у справі №917/968/21 в позові відмовлено.

Вказане рішення суду мотивоване тим, що додатковою угодою №1 від 22.02.2021 позивач та відповідач не тільки розірвали договір про закупівлю природного газу № 298 від 23.12.2020, але й змінили обсяг зобов`язань відповідача в частині поставки природного газу, а саме узгодили обсяг закупівель та поставки лише на січень 2021, а зобов`язання з поставки позивачу природного газу протягом лютого 2021 сторони не встановили. За вказаних обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку про неможливість стягнення грошових коштів на підставі положень п.п. 6.3.1., 6.3.3 договору про закупівлю природного газу №298 від 23.12.2020. Стосовно заявлених позивачем збитків у вигляді різниці між вартістю оплаченого новому постачальнику газу (третій особі у цій справі) та вартістю газу, яка була передбачена договором № 298 від 23.12.2020, Господарський суд Полтавської області вказав, що позивач не надав суду належних доказів їх фактичного понесення, зокрема первісних бухгалтерських документів, що підтверджують проведення оплати на вказану суму третій особі у цій справі.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне дослідження судом першої інстанції всіх обставин справи, просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що третя особа в своїх письмових поясненнях підтвердила виконання договору на постачання природного газу від 11.02.2021 за №302-3/Б-33, зазначила ціну природного газу у лютому 2021 без врахування ПДВ та надала суду акт приймання-передачі природного газу за лютий 2021. Вказані обставини, як зазначає позивач, не були прийняті до уваги судом першої інстанції.

Позивач наполягає на тому, що в період з 01.02.2021 до 22.02.2021 відповідач був зобов`язаний постачати природний газ позивачу, проте, порушив умови договору, внаслідок чого позивач був змушений укласти договір з новим постачальником і сплачувати більшу ціну за природний газ, ніж це було передбачено договором № 298 від 23.12.2020, укладеним з відповідачем, що призвело до понесення позивачем збитків.

В апеляційній скарзі позивач також посилається на те, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у вересні 2021 здійснила перевірку дотримання ТОВ «Екотехноінвест» вимог законодавства та встановила наявність численних порушень, зокрема, недотримання вимог п.2.1 глави 2 «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу», положень п.5 розділу ІІ «Правил постачання природного газу» щодо належного повідомлення споживача про намір змінити умови договору постачання природного газу, що підтверджується листом від 19.10.2021.

Також позивач вказує на неврахування судом першої інстанції вимог бюджетного законодавства, оскільки у разі не зменшення позивачем бюджетних зобов`язань за додатковою угодою №1 до договору №298, позивач не мав би законних підстав укладати договір з новим постачальником.

До апеляційної скарги позивач надав нові докази, які не були подані суду першої інстанції, а саме, рахунок-фактуру ТОВ "Полтавагаз збут" від 04.03.2021 на суму 166600,92 грн. та платіжне доручення №183 від 05.03.2021 про перерахування позивачем на рахунок ТОВ "Полтавагаз збут" грошових коштів в розмірі 166600, 92 грн. за поставлений у лютому 2021 природний газ. Також відповідач надав суду апеляційної інстанції лист Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.10.2021.

Відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Позивачем не обґрунтовано та не доведено доказами неможливості подання ним вищеперелічених доказів суду першої інстанції з об`єктивних причин, що не залежали від нього.

Враховуючи наведене, а також те, що рахунок-фактура ТОВ "Полтавагаз збут" від 04.03.2021, платіжне доручення №183 від 05.03.2021 та лист Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.10.2021 не були предметом дослідження суду першої інстанції, судова колегія не може прийняти їх до розгляду.

Відповідач надав суду письмові пояснення від 09.12.2021, в якому зазначає про те. що він не порушував умови договору про закупівлю природного газу № 298 від 23.12.2020. Відповідач зазначає про те, що природний газ був поставлений ним позивачу в обсязі, передбаченому додатковою угодою №1 від 22.02.2021. Просить залишити оскаржуване рішення суду без змін, апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

В судове засідання 14.12.2021 відповідач не з`явився.

14.12.2021 (в день судового засідання) відповідач надав суду заяву про участь представника в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та відкладення розгляду справи. Заява обґрунтована тим, що представник відповідача адвокат Ларькіна Г.Ю. знаходиться на лікуванні.

Судова колегія, розглянувши заяву відповідача, зазначає наступне.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Судова колегія враховує, що явка представників сторін в судове засідання не визнавалася судом обов`язковою.

У заяві відповідачем жодним чином не обґрунтовано, які саме обставини підлягають встановленню та з`ясуванню саме у судовому засіданні та потребують присутності представника в судовому засіданні.

Колегія суддів приймає до уваги, що розгляд справи вже відкладався судом 30.11.2021, через неявку відповідача та подання ним клопотання про відкладення розгляду справи через хворобу його представника адвоката Ларькіної Г.Ю.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтована його заява.

Заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції подана відповідачем безпосередньо в день судового засідання, а не за п`ять днів до його проведення, як це передбачено ч.2 ст.197 ГПК України.

Оскільки розгляд справи вже відкладався судом через неявку відповідача, представник відповідача не був позбавлений можливості своєчасно звернутися до суду із заявою про проведення судового засідання 14.12.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Враховуючи викладене, відповідач не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника (в тому числі шляхом самопредставництва).

Судова колегія враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України, якими до основних засад судочинства віднесено, зокрема, розумні строки розгляду справи судом, що, також є одним з елементів права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У постанові від 29.04.2020 у справі №910/6097/17 Верховний Суд зазначив, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, відповідач належним чином повідомлений про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги, розгляд справи вже відкладався судом через неявку відповідача, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні заяви відповідача про участь представника в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце її розгляду, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено відповідача про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути її за відсутності представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

23.12.2020 між 3 територіальним Одеським вузлом урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України (позивачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (відповідачем) укладено договір про закупівлю природного газу № 298 (далі договір № 298; а.с.12-23).

Відповідно до п. 1.1 договору № 298 постачальник зобов`язався поставити у власність споживача природний газ (товар), у необхідних для забезпечення потреб споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно оплачувати постачальнику вартість газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим договором.

Згідно з п.2.2 договору №298 постачання природного газу здійснюється протягом 2021 року, починаючи з 01 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року.

В п. 1.3 договору №298 визначено обсяги закупівлі газу по місяцях 2021 року, у тому числі, у січні 2021 38,400 тис. куб. м, у лютому 2021 року 33,900 тис. куб. м.

Згідно з п.1.4 договору №298, узгоджений сторонами обсяг закупівлі газу є плановим та може зменшуватися.

Пунктом 1.6 договору №298 визначено, що зміна обсягів закупівлі газу визначається у додаткових угодах до цього договору, які є його невід`ємною частиною.

Відповідно до п.3.2. договору № 298, ціна природного газу за 1000 куб.м. складає 4579,94 грн. з урахуванням ПДВ.

За положеннями п.3.5 договору №298, зміна ціни за одиницю товару може відбуватися відповідно до умов ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з п.12.4. договору № 298, всі зміни та доповнення до цього договору викладаються у письмовій формі, є його невід`ємною частиною та набувають чинності з моменту їх підписання повноважними представниками сторін.

Зміна договору допускається лише за згодою сторін. Одностороння відмова від виконання умов договору не допускається. В той же час договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законодавством (п.12.6 договору №298).

Відповідно до п.12.7. договору № 298 у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

В п.6.3.1. договору № 298 передбачено, що у випадку порушень строків поставки газу постачальник сплачує споживачу пеню у розмірі 0,1% вартості непоставленого газу за кожний день прострочення.

Пунктом 6.3.3 договору №298 визначено, що у разі, якщо постачальник не забезпечив своєчасне включення споживача до власного Реєстру споживачів у погодженому зі споживачем періоді постачання, що призвело до припинення розподілу природного газу Оператором ГРМ, споживач має право вимагати від постачальника відшкодування вартості природного газу, який обчислюється виходячи з підтвердженого обсягу природного газу, визначеного договором на відповідний період, з урахуванням періоду припинення газопостачання.

Договір діє: в частині постачання природного газу споживачу- з 01 січня 2021 по 31.12.2021 (п.11.1 договору №298).

Позивач звернувся до відповідача із заявкою від 13.01.2021 за № 54/05-95 про надання у лютому 2021 природного газу в обсязі 33,900 тис куб.м. (а.с.26).

26.01.2021 позивач отримав лист відповідача за № 101-21, в якому повідомлено про те, що в зв`язку із різкою зміною кон`юнктури ринку природного газу, ціна природного газу за договором №298 є низькою, що спричинить нанесення збитків відповідачу. Відповідач просив позивача переглянути ціну природного газу в бік підвищення, зазначивши, що в іншому випадку позивача буде відключено від газопостачання, а договір буде розірвано (а.с.27-28).

До вказаного листа відповідач додав копії експертних висновків Київської Торгово-промислової палати: № Ц-1/1 від 04 січня 2021 про ціну газу станом на 20.11.2020 5760 грн., № Ц-1/3 від 04.01.2021 про ціну газу станом на 22.12.2020 7165,51 грн, № Ц-1/4 від 04.01.2021 про ціну газу станом на 29.12.2020 7721,99 грн, № Ц-1/5 від 04.01.2021 про ціну газу станом на 30.12.2020 8105,88 грн, № Ц-5/2 від 05.01.2021 про ціну газу станом на 05.01.2021 8590,00 грн, № Ц-22/1 від 12.01.2021 про ціну газу станом на 12.01.2021 8962 грн, № Ц-22/2 від 13.01.2021 про ціну газу станом на 12.01.2021 9138,59 грн (а.с.29-36).

Також до листа №101-21 позивачем були додані проекти шести додаткових угод до договору №298 щодо збільшення ціни природного газу та встановлення нової ціни: 5037,48 грн - з 01.01.2021, 5540,72 грн - з 04.01.2021, 6094,24 грн з 06.01.2021, 6703,05 грн з 08.01.2021, 7372,68 грн з 10.01.2021, 8019,21 грн з 12.01.2021 (а.с.37-42).

Позивач зазначені проекти додаткових угод не підписав.

Листом № 603-22 від 26.01.2021 відповідач повідомив позивача, що вказана у договорі № 298 ціна природного газу є критично низькою, постачання газу за такою ціною спричинить збитки відповідачу, а тому необхідно підвищити ціну газу, в іншому- випадку відповідач буде вимушений розірвати договір (а.с.43).

До вказаного листа додано проект додаткової угоди про дострокове розірвання з 01.02.2021 договору № 298 (а.с. 44).

Позивач зазначений проект додаткової угоди не підписав.

27.01.2021 позивач отримав від Миргородського управління експлуатації газорозподільної системи Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Полтавагаз повідомлення про припинення газопостачання з 01.02.2021 року у зв`язку з тим, що Оператором ГТС АТ Укртрансгаз надано інформацію про відключення споживача, який не увійшов до Реєстру жодного постачальника природного газу (а.с.45).

Інформація про те, що позивач не увійшов до Реєстру жодного постачальника природного газу та те, що позивач включений до реєстру споживачів на відключення підтверджена на офіційному сайті Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор ГТС України (а.с.46).

Позивач у позові посилається на те, що він листами від 28.01.2021 № 1 та № 2 звертався до відповідача з вимогою внести його до Реєстру споживачів та з пропозицією збільшити ціну природного газу на рівні 5033,40 грн. за тис. куб. м. з ПДВ (а.с.49-50).

Докази направлення відповідачу вказаних листів матеріали справи не містять.

01.02.2021 Миргородським Управлінням експлуатації газорозподільної системи Акціонерного товариства Оператора газорозподільної системи Полтавагаз було припинено газопостачання позивачу, що підтверджується актом про припинення газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу від 01.02.2021за №36 (а.с.47).

Позивач у позові посилається на те, що він листом вих. №54/05-331 від 02.02.2021 звернувся до відповідача з проханням надання пояснень стосовно виключення позивача із Реєстру споживачів та припинення газопостачання (а.с.51).

Докази направлення відповідачу вказаного листа матеріали справи не містять.

Листом від 02.02.2021 Миргородський районний відділ Головного управління ДСНС України у Полтавській області повідомив позивача, що припинення газопостачання службових та виробничих приміщень, місць несення служби добовим нарядом призвело до надзвичайної ситуації об`єктового рівня за кодом 10820-НС унаслідок аварій в теплових мережах (системи гарячого водопостачання) холодної пори року (а.с.52).

Комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого комітету Миргородської міської ради Полтавської області прийняла рішення, оформлене протоколом №3 від 03.02.2021, про визнання ситуації з припиненням газопостачання позивача надзвичайною (а.с.53-54).

11.02.2021 позивач уклав договір на постачання природного газу № 302-3/Б-33 з Товариством з обмеженою відповідальністю Полтавагаз збут (а.с.55-65).

Відповідно до умов вказаного договору № 302-3/Б-33 ТОВ Полтавагаз збут, як постачальник, забезпечує позивача (споживача) необхідними підтвердженими обсягами природного газу, передбачених договором, а споживач оплачує їх.

Відповідно до п.3.1 договору № 302-3/Б-33, ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 9960 грн. з ПДВ.

Згідно з додатком № 1 до договору № 302-3/Б-33, позивачем замовлений обсяг постачання з 11.02.2021 (а.с.66-68).

18.02.2021 позивач та відповідач склали та підписали акт №775, відповідно до якого, у період з 01.01.2021 по 31.01.2021 відповідач поставив позивачу 37,992 тис. куб.м природного газу на суму 174001,34 грн. (з ПДВ) (а.с. 134).

Згідно з платіжним дорученням №134 від 19.02.2021 позивач сплатив відповідачу 174001,34 грн. з призначенням платежу: «за природний газ за січень 2021 згідно акту № 775 від 18.02.2021» (а.с.133).

22.02.2021 позивач та відповідач уклали додаткову угоду №1, якою розірвали договір про закупівлю природного газу № 298 від 23.12.2020 (а.с.25).

Також у вказаній додатковій угоді № 1 від 22.02.2021 до договору № 298 сторони узгодили наступне:

- викласти п. 1.3. розділу І договору № 298 в такій редакції: Обсяг закупівлі газу в 2021 році за договором складає 37,992 тис. куб. м, в тому числі за січень 2021 року в обсязі 37,992 тис. куб. м;

- викласти п. 3.1 договору в такій редакції: Ціна цього договору становить 174001,24 грн, у т. ч. ПДВ 20%;

- обсяги закупівлі природного газу зменшити на 142,008 тис. куб. м;

- ціну договору зменшити на 650 389,71 грн., у т. ч. ПДВ 20% ;

- з моменту розірвання договору зобов`язання сторін за ним припиняються, окрім фінансових зобов`язань, що виникли в період дії договору, і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками в цій частині.

-ця угода набирає чинності з моменту підписання уповноваженими представниками сторін.

Поставку газу у лютому 2021 та наступні місяці додатковою угодою не передбачено (у відповідних графах стоять прочерки).

Позивач направив відповідачу претензію від 04.03.2021, в якій просив сплатити 183170,12 грн збитків на підставі п. 6.3.3 договору № 298 та 2684,21 грн пені в зв`язку з невиконанням умов договору № 298 щодо поставки природного газу (а.с.70-75).

Відповідач вказану претензію не задовольнив, що стало підставою для звернення позивача до суду із цим позовом.

Судова колегія враховує наступне.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі № 911/3215/20.

Позивачем до позову додано розрахунок суми збитків (а.с.10), з якого вбачається, що збитками відповідач вважає:

-вартість непоставленого відповідачем природного газу в період з 01.02.2021 по 22.02.2021 (дата розірвання договору №298) на суму 122009,60 грн., підставою для нарахування яких позивач вказує п.6.3.3 договору №298;

- 61160, 52 грн. реальних збитків, які є різницею між сумою здійсненої позивачем в період з 11 по 22 лютого 2021 оплати Товариству з обмеженою відповідальністю Полтавагаз Збут за поставлений останнім у лютому 2021 природний газ та сумою оплати, яка мала бути здійснена відповідно до укладеного з відповідачем договору №298.

Судова колегія враховує, що за умовами договору №298 в первісній редакції відповідач взяв на себе обов`язок з постачання позивачу природного газу у 2021 році, в тому числі у лютому місці в обсязі 33,900 тис.куб.м. за ціною 4579,94 грн.

Проте, 22.02.2021 позивач та відповідач уклали додаткову угоду №1, якою розірвали договір №298, а також виклали п.1.3 договору в наступній редакції: Обсяг закупівлі газу в 2021 році за договором складає 37,992 тис. куб. м, в тому числі за січень 2021 року в обсязі 37,992 тис. куб. м.

Відповідно до ч1. ст.653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Аналогічні положення містить п.12.7. договору № 298 - у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Таким чином, підписавши додаткову угоду №1 від 22.02.2021, позивач та відповідач не тільки розірвали договір, але й змінили обсяг зобов`язання відповідача в частині поставки природного газу позивачу, а саме, узгодили обсяг закупівель та поставки лише на січень 2021, а зобов`язання з поставки позивачу природного газу протягом лютого 2021 сторони не встановили.

Отже, договором №298 в редакції додаткової угоди №1 від 22.02.2021 не передбачено обов`язок відповідача з поставки позивачу природного газу у лютому 2021.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для застосування п.6.3.3 договору №298, яким передбачено право споживача вимагати від постачальника (у разі не своєчасного включення останнім споживача до Реєстру) відшкодування вартості непоставленого природного газу.

У зв`язку із викладеним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків в розмірі 122009,60 грн., які нараховано на підставі п.6.3.3 договору №298 (як вартість непоставленого відповідачем природного газу в період з 01.02.2021 по 22.02.2021) не підлягають задоволенню.

Також позивач просить стягнути з відповідача 61160, 52 грн. реальних збитків у вигляді різниці між вартістю оплаченого новому постачальнику природного газу (третій особі у цій справі) та вартістю газу, яка була передбачена договором № 298 від 23.12.2020.

Відповідачем наведено наступний розрахунок вказаної суми: 11,368 тис. куб. м (підтверджений обсяг газу відповідно до додатку 1 до договору на постачання природного газу № 302-З/Б-33 від 11.02.2021, укладеного з ТОВ Полтавагаз Збут) х (9960,00 грн/тис.куб.м (ціна газу відповідно до договору з новим постачальником) - 4579,94 грн/тис. куб. м (ціна газу за договором №298) = 61 160,52 грн (а.с.10).

Розрахунковий період - з 11.02.2021 (дата укладення договору з новим постачальником) по 22.02.2021 (дата розірвання договору №298).

З приводу розрахунку позивача, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається із Додатку 1 до договору на постачання природного газу № 302-З/Б-33 від 11.02.2021, укладеного з ТОВ Полтавагаз Збут (а.с.66), договірний обсяг постачання природного газу за період, вказаний позивачем з 11.02.2021 по 22.02.2021 складав, як вірно зазначив позивач 11368 тис.куб.м.

Відповідно до вказаного додатку до договору, загальний обсяг запланованого постачання газу у період з « 11.02.2021 по 29.02.2021 - 17997 тис.куб.м.».

Разом із тим, в акті приймання-передачі природного газу №ZU3Б0000370 від 28.02.2021, підписаного між позивачем та ТОВ «Полтавагаз Збут» (а.с.117) вказано, що у лютому 2021 позивачу було поставлено природний газ в обсязі 16727 тис.куб.м., тобто, меншому ніж було передбачено в Додатку 1 до договору на постачання природного газу № 302-З/Б-33 від 11.02.2021.

Таким чином, при здійсненні розрахунку суми збитків математичним шляхом відсутні підстави для застосування даних щодо обсягів постачання природного газу, які вказані в Додатку 1 до договору на постачання природного газу № 302-З/Б-33 від 11.02.2021, оскільки фактично позивач отримав у лютому 2021 загалом менший обсяг газу, а враховуючи, що розрахунок здійснено не за весь місяць, а окремо за певні дні, неможливо достовірно встановити, що у період з 11.02.2021 по 22.02.2021 позивач отримав природний газ саме в обсязі 11368 тис.куб.м.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що здійснений позивачем розрахунок збитків на суму 61160, 52 грн. не підтверджується документально, а отже, не може бути прийнятий судом, у зв`язку з чим, суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позову в цій частині.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що третя особа в своїх письмових поясненнях підтвердила виконання договору на постачання природного газу від 11.02.2021 за №302-3/Б-33, зазначила ціну природного газу у лютому 2021 без врахування ПДВ, надала суду акт приймання-передачі природного газу за лютий 2021 не спростовують вказаних вище висновків суду.

Також позивач у позові заявив вимоги про стягнення з відповідача пені на підставі п. 6.3.1 договору, в розмірі 2684,21 грн, нарахованої за період з 01 по 22 лютого 2021 на обсяг газу, який, як вважає позивач, відповідач повинен був поставити у лютому 2021 року (а.с.11).

Згідно з п. 6.3.1. договору № 298 у випадку порушень строків поставки газу постачальник сплачує споживачу пеню у розмірі 0,1% вартості непоставленого газу за кожний день прострочення.

Однак, як вже встановлено судом, враховуючи, що договором №298 в редакції додаткової угоди №1 від 22.02.2021 не встановлено обов`язок відповідача з поставки позивачу природного газу у лютому 2021, відсутні правові підстави для нарахування пені, а отже, в цій частині позовних вимог судом першої інстанції правомірно відмовлено в позові.

В апеляційній скарзі позивач посилається на положення ч.3 ст.653 ЦК України та зазначає про те, що 22.02.2021 зобов`язання сторін припинилися, але до цього моменту вони існували, тобто, у відповідача був обов`язок з поставки природного газу у лютому 2021.

Судова колегія зазначає, що відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Виклавши п.1.3 договору №298 в новій редакції сторони змінили зобов`язання відповідача за договором і виключили з положень договору умови про обов`язок останнього постачати природний газ у лютому 2021, а отже, відповідача неможливо притягнути до відповідальності за невиконання не існуючого зобов`язання.

Застосування п.п.6.3.1 та 6.3.3. договору № 298 було б можливе, якщо б сторони лише розірвали договір і не змінювали п.1.3 договору в частині обсягів поставки газу.

Враховуючи наведене, доводи позивача є необґрунтованими.

В апеляційній скарзі позивач посилається на неврахування судом першої інстанції вимог бюджетного законодавства, оскільки у разі не зменшення позивачем бюджетних зобов`язань за додатковою угодою №1 до договору №298, позивач не мав би законних підстав укладати договір з новим постачальником.

Однак, колегія суддів вважає такі доводи позивача безпідставними, оскільки причини, з яких сторони змінили в додатковій угоді №1 від 22.02.2021 обсяги поставки газу, не можуть впливати на правові наслідки таких дій, що полягають у неможливості застосування до спірних правовідносин сторін положень п.6.3.1 та п.6.3.3 договору за обставин, що склалися.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків Господарського суду Полтавської області.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги позивача без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 20.09.2021 року у справі №917/968/21 без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 20.09.2021 року у справі №917/968/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.12.2021р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна