ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2021 р. Справа№ 910/4192/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

за участі секретаря - Денисевич К.Ю.

за участі представників згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" на рішення Господарського суду міста Києва (суддя - Щербаков С.О.) від 01.07.2021 (повний текст складено 08.07.2021) у справі № 910/4192/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд"

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив суд:

- визнати недійсним та скасувати пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 24.12.2020 за № 813-р;

- визнати недійсним та скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 24.12.2020 за № 813-р.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не доведено наявності антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів та/або між переможцем таких торгів та замовником, що є обов`язковим для правильної кваліфікації правопорушення. Крім того, позивач вказує, що розмір штрафу, визначеного Комітетом, перевищує 10 % чистого доходу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" за 2019 рік.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції, виходячи з того, що позивачем під час розгляду Комітетом справи №143-26.13/60-20 не було надано заперечень на попередні висновки Комітету, не прийняв до уваги додаткові пояснення та докази, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Таким чином, суд дійшов висновку, що АМК в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених державним підприємством "Селидіввугілля" за допомогою веб-порталу "ProZorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a).

Щодо розміру штрафу накладеного на позивача, суд зазначив, що його розмір не перевищує 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19, відповідно до якої судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Проте, Верховний Суд у постанові від 21.04.2021 у справі №910/701/17 відступів від висновків, викладених у постанові у справі № 910/12487/19, та вказав, що особа не може бути обмежена у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також апелянт наголосив, що ТОВ "Укрстройнерудкомплект", оскаржуючи рішення замовника торгів про відхилення його тендерної пропозиції, зазначав, що ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" є пов`язаними особами, проте рішенням постійно діючої комісії адміністративної комісії АМК від 02.05.2018 №4081-р/пк-пз відмовлено у її задоволенні, оскільки скаржником не доведено факту їх пов`язаності.

Крім того, на переконання апелянта, для кваліфікації АМК антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, необхідним є доведення погодження конкурентної поведінки та/або наміру такого погодження, або між усіма учасниками процедури публічної закупівлі, або між переможцем такої процедури та її замовником. В даному випадку свої пропозиції подавали також ТОВ "Укрстройнерудкомплект" та ТОВ "НКМ Груп", тож можлива наявність узгодження тендерних пропозицій між позивачем та третьою особою на етапі підготовки пропозицій в такому разі не свідчить про їх намір спотворити результати такої закупівлі, адже вони не могли передбачити, що пропозиції інших учасників будуть відхилені замовником.

Щодо розміру штрафу апелянт наголосив, що АМК при визначенні розміру штрафу безпідставно не взяв до уваги відомості із форми №2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік, відповідно до яких чистих дохід ТОВ "ЕРЛАЙТ" від реалізації продукції (товарів, послуг) становив 32277 тис. грн, з огляду на що накладений комітетом штраф перевищує 10% чистого доходу товариства, тож АМК вийшов за межі наданих йому повноважень.

Згідно із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Шаптала Є.Ю., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 поновлено апелянту пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення та відкрито апеляційне провадження. Призначено справу до розгляду на 29.09.2021. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі № 910/4192/21 до прийняття апеляційним господарським судом кінцевого рішення.

30.08.2021 відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін.

Відповідач наголосив, що наявність інших учасників торгів, крім позивача та третьої особи, не свідчить про відсутність антиконкурентних узгоджених дій під час участі у торгах, тоді як таке узгодження усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише у зв`язку із наявністю справжньої конкуренції. Щодо розміру штрафу, то останній не перевищує 10% доходу товариства від будь-якої діяльності,тоді як визначення точного розміру штрафу належить до дискреційних повноважень комітету.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2021 справу № 910/4192/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2021 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" до провадження у визначеному складі суддів та призначено справу до розгляду на 17.11.2021.

У судове засідання 17.11.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, представник третьої особи в судове засідання не з`явився. Судом оголошено перерву до 08.12.2021.

08.12.2021 апелянтом подано додаткові пояснення по суті скарги, в яких він наголосив, що АМК будо неправильно визначення базу нарахування штрафу, оскільки він розраховував штраф виходячи із суми усіх доходів підприємства за 2019 рік, а не із суми доходу від реалізації продуктів (товарів, послуг) , як то передбачено ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В судовому засіданні 08.12.2021 колегія суддів заслухала представників сторін, представник третьої особи в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ДП "Селидіввугілля" проводило процедуру відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) за кодом ДК 021:2015: 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання відповідно до оголошення № UA-2018-03-01-000762-a, опублікованого 01.03.2018 в системі електронних закупівель "ProZorro".

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.04.2018, 08:00 год.

Тендерні пропозиції подали такі учасники: ТОВ "ЕРЛАЙТ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "НКМ ГРУП"; ТОВ "Альфа НТ" (перейменоване на ТОВ "МАРЛІН ТРЕЙД"); Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРСТРОЙНЕРУДКОМПЛЕКТ".

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі "ProZorro" від 05.04.2018, ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" допущено до аукціону. Пропозиція конкурсних торгів ТОВ "НКМ ГРУП" і ТОВ "Укрстройнерудкомплект" була відхилена Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Початок аукціону було призначено на 11.05.2018 об 11:19 год.

Очікувана вартість процедури закупівлі: 110 943 400,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1 109 434,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1 %.

Відповідно до інформації, зазначеної в системі електронних закупівель "ProZorro", цінові пропозиції вказаних учасників були такими: ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 101 682 977, 00 грн (первинна), 101 682 977, 00 грн (остаточна); ТОВ "Альфа НТ" - 108 299 500, 00 грн (первинна), 108 299 500, 00 грн (остаточна).

Дата та час розкриття тендерної пропозиції ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 11.05.2018 об 11:40 год.

За результатами проведеного аукціону переможцем визначено ТОВ "ЕРЛАЙТ" із ціновою пропозицією 101 682 977,00 грн., з яким було укладено договір поставки № Т1/38-20 від 25.05.2018 на суму 101 682 977,0 грн з ПДВ (в подальшому до договору вносилися зміни в частині зменшення ціни договору).

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 20.07.2020 № 05/196-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/60-20 за ознаками вчинення ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "МАРЛІН ТРЕЙД" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених державним підприємством "Селидіввугілля" за допомогою веб-порталу "ProZorro", ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a.

Державним уповноваженим надіслано копії розпорядження про початок розгляду справи: ТОВ "ЕРЛАЙТ" листом від 20.07.2020 № 143-26.13/05-10117 і ТОВ "МАРЛІН ТРЕЙД" листом від 20.07.2020 № 143-26.13/05-10116.

Листами від 02.12.2020 № 143-26.13/05-16526 та № 143-26.13/05-16527 також було надіслано позивачу та третій особі витяги із подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/60-20.

Проте, ТОВ "ЕРЛАЙТ" не надало своїх зауважень та заперечень.

24.12.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №813-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "МАРЛІН ТРЕЙД" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених державним підприємством "Селидіввугілля" за допомогою веб-порталу "ProZorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a) - пункт 1 резолютивної частини рішення.

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" штраф у розмірі 13 899 548, 00 грн.

З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження ТОВ "ЕРЛАЙТ" на 01.03.2018 (на момент оголошення про Торги): вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ, 04053.

Крім того, ТОВ "ЕРЛАЙТ" листом від 24.09.2020 № 240 надало Комітету договір спільного користування приміщенням та надання інформаційно-секретарського обслуговування від 30.10.2017 № 137/10/17, укладений між ТОВ "ЕРЛАЙТ" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІС Експерт", щодо, зокрема, використання ТОВ "ЕРЛАЙТ" права тимчасового спільного користування частиною нежитлового приміщення за адресою: вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ, 04053. Термін дії договору до 30 жовтня 2018 року.

Разом із тим, відповідно до інформації ТОВ "Е-Тендер" від 27.08.2018 №321 ТОВ "АЛЬФА НТ" під час реєстрації на майданчику зазначило адресу для листування: вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ, 04053.

Водночас, відповідно до договору від 29.06.2017 № 2321, укладеного між ТОВ "Альфа НТ" та ДП "Донецький ЕТЦ Держпраці", ТОВ "Альфа НТ" зазначено юридичну адресу: вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ (місцезнаходження ТОВ "ЕРЛАЙТ" на момент оголошення про Торги).

Також, ТОВ "Е-Тендер" та ТОВ "Альфа НТ" в опитувальній анкеті з інформацією щодо виробництва продукції, яка заявлена на оцінку відповідності, зазначено одну й ту ж адресу: м. Київ, вул. Артема, 49 та один і той самий телефон: (інформація з обмеженим доступом).

Отже, здійснення ТОВ "Альфа НТ" і ТОВ "ЕРЛАЙТ" господарської діяльності за одними й тими самими адресами створювало умови для обміну між ними інформацією і координації поведінки.

Крім того, між ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" існували фінансові взаєморозрахунки.

Так, відповідно до розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість), наданих листом Головного управління ДПС у м. Києві від 28.10.2019 №4504/26-15-02-06-19, обсяг постачання за червень 2017 року між ТОВ "Альфа НТ" та ТОВ "ЕРЛАЙТ" становив 560 340, 00 грн.

Згідно листа АТ КБ "Приватбанк" № 20.1.0.0.0/7-200909/1959 від 18.09.2020 за період з 01.01.2017 по 01.11.2019 ТОВ "Альфа НТ" повернуло фінансову допомогу ТОВ "ЕРЛАЙТ" на загальну суму 410 700, 00 грн відповідно до договору від 29.06.2017 № 29/06/17 ФД, зокрема у 2017 році у сумі 182 500, 00 грн, у 2018 році - 228 200, 00 грн.

Отже, ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою.

Відповідно до абз. 8 пп. 14.1.257 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому вказане змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає, що свідчить про єдність інтересів ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" та відсутність між ними конкуренції.

Щодо залучення ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" однієї і тієї ж особи для здійснення контролю рахунків та отримання сертифікатів відповідності.

Як вбачається з відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ "АЛЬФА НТ", ОСОБА_1 була керівником (протягом періоду 20.06.2017 - 20.07.2018) та власником (протягом періоду 16.08.2017 - 09.07.2018) ТОВ "АЛЬФА НТ".

В свою чергу, як вбачається з листа АТ "СБЕРБАНК" від 11.09.2020 № 11344, ТОВ "ЕРЛАЙТ" згідно довіреності від 17.04.2019 № 12/2019 було уповноважено ОСОБА_1 проводити розрахунково-касові операції щодо поточного рахунку в АТ "СБЕРБАНК", зокрема, вносити готівку в касу банку, подавати платіжні доручення в банк для виконання, отримувати інформацію щодо стану рахунків, замовляти готівкові кошти тощо. Довіреність видана строком до 31.12.2021 року без права передоручення.

Крім того, відповідно до додатка 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" в складі тендерної пропозиції надали сертифікати експертизи щодо відповідності стрічки конвеєрної шахтної важкозгоряємої гумовотканинної типу ШР (ТГУ5), видані органом з оцінки відповідності ДП "Донецький експертно-технічний центр Держпраці".

Так, згідно з інформацією органу з оцінки відповідності ДП "Донецький експертнотехнічний центр Держпраці", яка надана листом від 25.06.2020 № 376, ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" у заявці на оцінку відповідності в ДП "Донецький ЕТЦ", контактною особою вказали одну й ту ж саму особу - ОСОБА_2 .

Відповідно до звіту з аудиту органу з оцінки відповідності ДП "Донецький експертнотехнічний центр Держпраці" представником ТОВ "ЕРЛАЙТ" вказано: "зам директора по качеству ТОВ "ЕРЛАЙТ" - ОСОБА_2 " (мовою оригіналу).

З огляду на викладене, зв`язок між ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ", зокрема, через фізичних осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними.

Щодо спільного використання ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності та участі в Торгах.

Листом від 28.10.2019 № № 4504/9/26-15-02-06-19 Головне управління Державної податкової служби у м. Києві повідомило, що учасники (ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ") подавали звіти використовуючи, зокрема, такі ІР-адреси:

- НОМЕР_1 : ТОВ "Альфа НТ" в період 19.06.2017-09.02.2018; ТОВ "ЕРЛАЙТ" в період 04.01.2017 - 12.10.2018;

- НОМЕР_2 : ТОВ "Альфа НТ" в період 26.04.2018-18.09.2018; ТОВ "ЕРЛАЙТ" в період 26.04.2018 - 25.09.2018;

- НОМЕР_3 : ТОВ "Альфа НТ" в період 19.02.2018-18.04.2018; ТОВ "ЕРЛАЙТ" в період 19.02.2018 - 19.04.2018.

Також, відповідно до вищезазначеного листа ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" звітували в органи Державної податкової служби України, використовуючи однакові ІР-адреси, у тому числі в однакові проміжки часу, з ІР-адрес: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .

Разом із тим, відповідно до інформації, наданої банківськими установами (лист АТ КБ "Приватбанк" від 18.09.2020 № 20.1.0.0.0/7-200909/1959; лист АТ "ПУМБ" від 11.09.2020 № 19.1/555; лист АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 11.09.2020 № 81-15-9/6929-БТ; лист АТ "Сбербанк" від 11.09.2020 № 11344; ) Комітету, ТОВ "АЛЬФА НТ" і ТОВ "ЕРЛАЙТ" входили до автоматизованої системи інтернет-банкінгу для здійснення платежів (розрахунків) протягом періоду 01.01.2017-01.01.2020 з одних і тих же ІР-адрес, а саме: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 .

Крім того, відповідно до листа ТОВ "Е-Тендер" від 27.08.2018 № 321, ТОВ "Альфа НТ" і ТОВ "ЕРЛАЙТ" здійснювали реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь у Торгах із ІР-адрес:

- НОМЕР_2 , перегляд інформації закупівлі: дата та час входу ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 08.05.2018 о 10:48 год.; дата та час входу ТОВ "Альфа НТ" - 08.05.2018 о 10:44 год.;

- 92.38.40.26, створення чернетки пропозиції: дата та час входу ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 02.04.2018 о 12:22 год.; дата та час входу ТОВ "Альфа НТ" - 02.04.2018 о 12:09 год.;

- 92.38.40.26, подано пропозицію: дата та час входу ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 02.04.2018 о 12:37 год.; дата та час входу ТОВ "Альфа НТ" - 02.04.2018 о 12:18 год.;

- 92.38.40.26, створено пропозицію: дата та час входу ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 02.04.2018 о 12:37 год.; дата та час входу ТОВ "Альфа НТ" - 02.04.2018 о 12:18 год.

Тобто, ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" здійснювали одні й ті ж дії: створювали чернетку пропозиції та публікували пропозиції, а також завантажували документи в одні й ті ж самі дні з незначною різницею в часі (від 4 хв. до 19 хв.), використовуючи при цьому одні й ті ж самі ІР-адреси.

З огляду на викладене, факт завантаження ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" документів в одні й ті ж самі дні з незначною різницею в часі з використанням однієї і тієї ж самої ІР-адреси, свідчить про узгодженість дій ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" під час участі в Торгах.

Крім того, згідно інформації, наданої Комітету органами Пенсійного фонду України стосовно застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах із ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" за період з 01.06.2017 по 31.08.2019, відбувався перехід працівників між ТОВ "Альфа НТ", а саме:

- ОСОБА_3 : ТОВ "ЕРЛАЙТ" в період 03.2017-05.2017; ТОВ "Альфа НТ" в період 07.2017- 11.2018;

- ОСОБА_4 : ТОВ "ЕРЛАЙТ" в період 01.2017-05.2017; ТОВ "Альфа НТ" в період 07.2017- 02.2019;

- ОСОБА_5 : ТОВ "ЕРЛАЙТ" в період 01.2017-05.2017; ТОВ "Альфа НТ" в період 07.2017- 10.2017.

Разом з тим, відповідно до довідки б/н від 03.04.2018, що міститься у тендерній пропозиції ТОВ "Альфа НТ", останнє зазначило таку інформацію щодо працівників товариства: Ломакін Ігор Ростиславович - заступник директора з комерційних питань; Лагода Олена Василівна - юрисконсульт.

При цьому, відповідно до інформації наданої АТ "Сбербанк" листом від 11.09.2020 № 11344 на вимоги Комітету, ТОВ "ЕРЛАЙТ" довіреністю від 18.03.2019 № 11/2019 було уповноважено ОСОБА_3 проводити розрахунково-касові операції по поточному рахунку в АТ "Сбербанк", зокрема, вносити готівку в касу банку, подавати платіжні доручення в банк для виконання, отримувати інформацію щодо стану рахунків, замовляти готівкові кошти тощо. Довіреність видана строком до 31.12.2021 року без права передлручення.

Отже, перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" господарської діяльності та сприяє обміну інформацією між ними.

Щодо спільної підготовки учасників до участі в Торгах.

Так, відповідно до додатка 5 до тендерної документації Замовника, у термін, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, переможець повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, копію антикорупційної програми або копію наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 20 млн грн).

Крім того, зазначено, що Учасник-переможець повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи, передбачені додатком 5 до тендерної документації, у термін, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, у кольоровому сканованому вигляді у форматі Portable Document Format (PDF).

Разом з тим, відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі "PROZORRO", Учасники з метою участі в Торгах завантажили антикорупційні програми під час подання тендерної пропозиції:

- ТОВ "Альфа НТ" завантажило антикорупційну програму 03.04.2018 о 13:20;

- ТОВ "ЕРЛАЙТ" - 02.04.2018 о 12:38.

Водночас преамбула антикорупційної програми ТОВ "Альфа НТ" містить назву конкурента на торгах - ТОВ "ЕРЛАЙТ", а саме: "Цією Антикорупційною програмою товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" (далі - Юридична особа) проголошує…".

При цьому, тексти антикорупційних програм ТОВ "Альфа НТ" і ТОВ "ЕРЛАЙТ" є ідентичними, що свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Альфа НТ" і ТОВ "ЕРЛАЙТ" та про взаємну обізнаність стосовно участі один одного в Торгах.

Крім того, ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" під час проведення відкритих торгів пропонували в своїх тендерних пропозиціях стрічку гумотканинну типу ШР-1000-1000/5-ЕР-200-4-2 ТГУ5; ШР-1000-1600/4-ЕР-400-4,5-3,5-ТГУ5; ШР-800-800/4-ЕР-200-4-2-ТГУ5 виробництва АТ "Курська фабрика технічних тканин", що розташоване за адресою: Росія, Курська область, м. Курськ, пр. Ленінського комсомолу.

Відповідно до додатка 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації учасникам закупівлі необхідно надати такі документи: дозвіл Держгірпромнагляду України або іншого уповноваженого органу України щодо можливості застосування товару у небезпечних умовах по газу та пилу, дійсний на момент розкриття пропозицій; дилерський договір або лист про представництво тощо, у разі якщо дозвіл не видано безпосередньо учаснику торгів, дійсний на момент розкриття пропозицій; зразок сертифіката органу з оцінки відповідності.

Разом з тим, на виконання зазначених вимог Замовника ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" були надані у складі пропозиції документи, видані одними й тими ж органами сертифікації, а саме: Лабораторія ОТК АТ "КФТТ"; ДП "Донецький ЕТЦ"; ГУ Держпраці у Київській області.

Тож, пропонування одного й того ж товару, виготовленого одним і тим самим виробником, свідчить про узгодженість дій ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" під час підготовки до участі в Торгах та обмін інформацією.

Крім того, відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" № 8-143/10396 від 30.08.2018 ТОВ "Альфа НТ" під час реєстрації в електронному кабінеті ТОВ "Ерлайт" у цьому банку було вказано уповноважену особу Ремізова Романа Валентиновича та, зокрема, контактний номер телефона НОМЕР_11 .

В свою чергу, згідно листа ТОВ "Е-Тендер" від 27.08.2018 № 321 ТОВ "Альфа НТ" під час реєстрації на майданчику зазначило контактну особу ОСОБА_6 та, зокрема, номер телефону НОМЕР_12 . (86)

При цьому, згідно з інформацією Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна", наданою Комітету листом від 28.10.2020 № 143-26.13/05-14702 встановлено, що між мобільними телефонними номерами НОМЕР_11 (контактний телефон ТОВ "ЕРЛАЙТ") та НОМЕР_12 (контактний телефон ТОВ "Альфа НТ") періодично відбувалися з`єднання. Дзвінки відбувалися в такі дати: 03.05.2018 (після виходу оголошення про проведення торгів та до безпосереднього проведення аукціону) та 31.05.2018 (після укладення договору з переможцем за результатами торгів).

Отже, наявність телефонних контактів між учасниками свідчить про тісну комунікацію та координацію під час проведення Торгів, а також до та після безпосереднього проведення Аукціону.

Таким чином, відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених державним підприємством "Селидіввугілля" за допомогою веб-порталу "ProZorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a).

Щодо розміру штрафу накладеного на позивача, суд зазначив, що його розмір не перевищує 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Колегія суддів вважає обґрунтованими вказані висновки, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як слідує із ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Колегія суддів вважає, що встановлені вище факти у своїй сукупності, а саме: спільні господарські інтереси, зокрема, взаємозв`язок ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" через фізичних осіб; надання й отримання фінансової допомоги; спільне використання ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності; перехід працівників; використання однакових ІР-адрес під час підготовки та участі в Торгах; обмін інформацією та взаємна обізнаність стосовно участі один одного в Торгах; - пропонування одного й того ж товару одного й того ж виробника; наявність тісної комунікації, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Позивач та ТОВ "Альфа НТ" під час підготовки пропозицій для участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Тож, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, позивач та ТОВ "Альфа НТ" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Верховний Суд у постанові від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19 наголосив, що для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком цього є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Виходячи з наведеного, не заслуговує на увагу твердження апелянта про те, що для кваліфікації АМК антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, необхідним є доведення погодження конкурентної поведінки та/або наміру такого погодження, або між усіма учасниками процедури публічної закупівлі, або між переможцем такої процедури та її замовником.

Заперечення апелянта з приводу того, що ТОВ "Укрстройнерудкомплект", оскаржуючи рішення замовника торгів про відхилення його тендерної пропозиції, зазначав, що ТОВ "ЕРЛАЙТ" і ТОВ "Альфа НТ" є пов`язаними, проте рішенням постійно діючої комісії адміністративної комісії АМК від 02.05.2018 №4081-р/пк-пз відмовлено у її задоволенні, оскільки скаржником не доведено факту їх пов`язаності, колегією суддів відхиляються, оскільки недоведеність скаржником своїх вимог у іншому провадженні не може свідчити про відсутність підстав для визнання дій позивача та третьої особи узгодженими за наслідками проведеної АМК перевірки під час розгляду справи.

Щодо твердження апелянта про те, що АМК при визначенні розміру штрафу безпідставно не взяв до уваги відомості із форми №2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік, відповідно до яких чистих дохід ТОВ "ЕРЛАЙТ" від реалізації продукції (товарів, послуг) становив 32277 тис. грн, з огляду на що, накладений комітетом штраф перевищує 10% чистого доходу товариства і розрахований виходячи із суми усіх доходів підприємства за 2019 рік, а не із суми доходу від реалізації продуктів (товарів, послуг) , як то передбачено ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Комітету не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно наявної в матеріалах справи копії "Податкова декларація з податку на прибуток підприємства" за 2019 рік (уточнююча) дохід ТОВ "ЕРЛАЙТ" від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році становив 138 995 496, 00 грн та відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "ЕРЛАЙТ" становив 32 277 тис. грн.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що комітетом правомірно визначено розмір накладеного на ТОВ "ЕРЛАЙТ" штрафу, оскільки він не перевищує 10 % доходу (виручки) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що свідчить про законність його застосування до позивача, тоді як закон не містить вимоги щодо визначення штрафу виходячи із суми чистого доходу підприємства.

Таким чином, у визначенні розміру штрафу Комітет діяв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства України, що відповідно до приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним Рішення АМК в частині накладення штрафу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд з достатньою повнотою дослідив усі обставини справи, дав належну оцінку представленим доказам, висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено.

За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається судом на апелянта.

Керуючись приписами статей 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі № 910/4192/21 - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.12.2021.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко