ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2021 р. Справа№ 910/5082/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Кравчука Г.А.

Мальченко А.О.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від позивача - Бакуліна Н.В.,

від відповідача - Данилов К.О.,

від третьої особи - Лапіцька С.Ю.,

Сінічкіна Л.В.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 (повний текст рішення складено 16.12.2020)

у справі № 910/5082/20 (суддя - Марченко О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна"

про визнання частково недійсним рішення від 19.12.2019 №830-р, -

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 19.12.2019 №830-р.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що рішення Антимонопольного комітету України №830-р від 19.12.2019 року прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, при недоведені обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, при порушенні норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", про визнання частково недійсним рішення від 19.12.2019 року №830-р. Судові витрати покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки розмір знижки у грошовому еквіваленті напряму залежить від вартості лікарського засобу, а у відсотковому - був стабільним і становив 10% згідно з умовами відповідних договорів, то АМК обґрунтовано було враховано саме відсотковий розмір знижки. Також місцевий господарський суд встановив, що дослідження АМК враховано усі важливі обставини, здійснено різносторонній глибокий аналіз, результати якого підтверджуються відповідними аналітичними матеріалами рішення №830-р, а заперечення ТОВ "БаДМ" не відповідають реальним обставинам справи та не спростовують висновків АМК. Матеріалами антимонопольної справи доведено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між Товариством та дистриб`юторами, у тому числі ТОВ "БаДМ", стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року скасувати повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інтонації прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції визнав встановленими обставини, котрі є недоведеними, місцевий господарський суд зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи. Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права (ст. 1, 5, 6 та 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та допустив порушення норм процесуального права щодо справедливого та неупередженого вирішення судом спорів, рівності перед законом і судом, принципу верховенства права, засади змагальності сторін, встановлення наявності або відсутності обставин, (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, всебічності, повноти, об`єктивності та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, оцінки доказів в цілому, так і кожного окремого, мотивування відхилення або врахування кожного доказу, встановлення фактичних обставин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини, надання мотивованої оцінки кожному аргументу, наведеного учасником справи. Зокрема на думку скаржника відповідачем в оскаржуваному рішенні, в неповному обсязі з`ясовані всі обставини справи при визначенні меж ринку, оскільки на ринку державних/публічних закупівель закупівля лікарських засобів за рецептами не проводиться, крім того оскаржуване рішення не містить детального дослідження наявних товарів-замінників лікарських засобів, динаміки цін, економічного аналізу споживання. На думку скаржника в наявному спорі жодних обмежень для товариства щодо використання знижок не було - це фактична обставина справи, яка не спростована відповідачем. По суті, в апеляційній скарзі, викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2021 року справу №910/5082/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі № 910/5082/20 залишено без руху.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі № 910/5082/20 та призначений розгляд справи на 19.04.2021 року.

30.03.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Антимонопольним комітетом України подано відзив на апеляційну скаргу.

31.03.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надано письмові пояснення, клопотання про сприяння судом у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав та заява про виклик експерта.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2021 року, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 року прийнято справу №910/5082/20 до провадження апеляційну скаргу у складі колегії суддів: - головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Владимиренко С.В. Розгляд справи №910/5082/20 призначено на 24.05.2021 року.

24.05.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" подано клопотання про приєднання роздруківок рішень Верховного Суду.

24.05.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" подано клопотання, в якому позивач просить долучити до матеріалів справи копію постанови Верховного Суду від 21.04.2021 року у справі №910/701/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі № 910/5082/20 та оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі № 910/5082/20 до 23.06.2021 року.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/2310/21 від 14.06.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/5082/20.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2021 року, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 року задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" про відкладення розгляду справи. Відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року на 26.07.2021 року.

У судове засідання 26.07.2021 року з`явився представник позивача, представник відповідача та представник третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2021 року оголошено перерву у розгляді справи №910/5082/20 на 01.09.2021 року.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2021 року, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 року прийнято справу №910/5082/20 до провадження апеляційну скаргу у складі колегії суддів: - головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Сулім В.В. Розгляд справи №910/5082/20 призначено на 04.10.2021 року.

04.10.2021 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що у представника позивача 03.10.2021 року виникли перші явні ознаки хвороби COVID-19, внаслідок чого представником було здано ПЦР-тест на виявлення короно вірусу SARS-Cov-2, результати будуть готові лише 05.10.2021 року.

У судове засідання 04.10.2021 року з`явився представник відповідача та третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 року відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі № 910/5082/20 на 20.10.2021 року.

20.10.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" подано заяву про відвід колегії суддів Майданевича А.Г. та Коротун О.М. від розгляду справи №910/5082/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 року відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" про відвід колегії суддів Майданевича А.Г. та Коротун О.М. від розгляду справи №910/5082/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 року заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Майданевича А.Г. та Коротун О.М. про самовідвід від розгляду справи №910/5082/20 задоволено. Матеріали справи № 910/5082/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

02.11.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) до Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про сприяння судом у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи призначено на 15.12.2021 року.

10.12.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) до Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про приєднання презентації.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному, сформовано для розгляду справи №910/5082/20 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Мальченко А.О., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі №910/5082/20 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

В судовому засіданні 15.12.2021 року представник позивач надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, щодо клопотання про виклик експерта надав відмову від даного клопотання, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники третьої особи надали усні пояснення по справі, відповіли на запитання суду, підтримали апеляційну скаргу. Було здійснено представниками позивача та третьої особи презентація за допомогою технічних засобів. Представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, заперечував проти апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Апеляційна скарга стосується позовних вимог, які задоволені судом першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що рішенням Антимонопольного комітету України №830-р від 19.12.2019 року (т.1, а.с. 63-146):

- визнано, що Товариство і ТОВ "БаДМ" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 №UKR-BAD-01/16, від 20.04.2013 №UKR-BAD-04/13 і від 01.01.2010 №UKR-BAD-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 1);

- визнано, що Товариство і спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - Підприємство) своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів [інформація з обмеженим доступом], умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 2);

- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД" (далі - ТОВ "Вента. ЛТД") своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів [інформація з обмеженим доступом], умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 3);

- визнано, що Товариство і приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (далі - ПрАТ "Альба Україна") своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів [інформація з обмеженим доступом], умови яких призвели у 2011 - 2014 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель (пункт 4);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 2 825 154 грн. (пункт 5);

- за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 315 925 грн. (пункт 6);

- за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 14 060 грн. (пункт 7);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 1 397 057 грн. (пункт 8);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на ТОВ "БаДМ" у сумі 2 825 154 грн. (пункт 9);

- за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Підприємство у сумі 315 925 грн. (пункт 10);

- за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на ТОВ "Вента. ЛТД" у сумі 14 060 грн. (пункт 11);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на ПрАТ "Альба Україна" у сумі 339 999 грн. (пункт 12).

Під час прийняття рішенням №830-р від 19.12.2019 року Антимонопольний комітет України встановив зокрема наступне.

«Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання: Товариство; Підприємство; ТОВ "БаДМ"; ПрАТ "Альба Україна"; ТОВ "Вента. ЛТД"; ТОВ "Фра-М".

Товариство є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників Товариства (протокол від 25.04.2008 №2).

Згідно з відомостями, наданими Товариством, єдиним учасником останнього зі 100% часткою участі в Товаристві є компанія "Велком Лімітед" (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компаній "ГлаксоСмітКляйн" (далі - група GSK).

Товариство входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

За даними з відкритих джерел, компанія "GlaxoSmithKline" (далі - компанія GSK) є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

Компанія GSK утворилася внаслідок злиття GlaxoWellcome plc і SmithKline Beecham plc. у 2000 році. На цей час компанія GSK широко представлена на світовому ринку і здійснює комерційну діяльність у більш ніж 150 країнах, має мережу із 87 виробничих підприємств у 36 країнах і великі науково-дослідні центри у Великій Британії, США, Іспанії, Бельгії та Китаї, центральний офіс знаходиться в Лондоні.

В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями.

За інформацією, отриманою від Товариства, останнє було зареєстроване 03.12.2007 Солом`янською районною у м. Києві державною адміністрацією.

Зокрема, відповідно до статуту Товариства, предметом діяльності Товариства є:

- організація та проведення лабораторних і клінічних досліджень;

- надання консультаційних послуг та інша консалтингова діяльність;

- представницькі послуги;

- надання послуг з реєстрації лікарських засобів, препаратів та виробів медичного призначення для юридичних осіб;

- рекламування та просування, імпорт та експорт, оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів, вакцин та харчових добавок;

- виготовлення, пакування, складання та підготовка іншим чином до продажу продукції, включаючи, але не обмежуючись, гігєнічні засоби, вироби медичного призначення, лікарські засоби, вакцина та харчові добавки, що відпускаються за рецептом та без нього;

- складські послуги;

- представницькі послуги та інше.

Згідно з інформацією, наданою Товариством, останнє здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії серія АВ №578271 на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України.

ТОВ "БаДМ" є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 09.03.2010 №70).

Відповідно до статуту ТОВ "БаДМ" предметом діяльності останнього, зокрема, є: виробництво лікарських засобів, оплатова, роздрібна торгівля лікарськими засобами; посередницька діяльність митного брокера та митного перевізника; торгово-закупівлельна, посередницька діяльність; рекламні послуги тощо.

ТОВ "БаДМ" здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії.

Виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов`язана з безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

У 2011 - 2018 роках рецепти на лікарські засоби могли виписуватися лікарями як за міжнародною непатентованою назвою, так і за торговельною назвою залежно від вибору лікаря.

Тобто, у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації значною мірою пов`язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів.

Так, стосовно рецептурних лікарських засобів лікар виступає посередником між пацієнтом та продавцями лікарських засобів.

Стосовно безрецептурних лікарських засобів таким посередником можуть виступати як лікарі, так і фармацевти-працівники аптек, що безпосередньо відпускають лікарські засоби громадянам.

Відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін на лікарські засоби Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України від 21.06.2012 №5007-VI "Про ціни і ціноутворення".

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанова Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ №955);

- постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 №333 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ №333).

Постановою КМУ №333 затверджено:

- Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів);

- Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Існують конкретні переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін, що встановлені Постановою КМУ №955 (у редакціях, чинних у 2011 році (редакціях від 13.01.2010, 08.08.2011)), Постановою КМУ №955 (у редакціях, чинних у 2012 році (редакціях від 11.01.2012, 22.08.2012, 13.08.2012)), Постановою КМУ №955 (у редакціях від 24.09.2012 по редакцію від 22.04.2015), Постановою КМУ №955 (у редакції від 22.04.2015), Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній у 2018 році).

Разом із цим Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затверджений Постановою КМУ №333, визначає механізм формування цін на такі лікарські засоби і вироби медичного призначення для реалізації суб`єктом господарювання на внутрішньому ринку з урахуванням граничних постачальницько-збутових і торговельних (роздрібних) надбавок та, зокрема, передбачає таке:

- гранична постачальницько-збутова надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб`єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару;

- гранична постачальницько-збутова надбавка не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб`єктами господарювання операцій з реалізації товару;

- суб`єкт господарювання, що здійснює оптову торгівлю, зазначає розмір оптово-відпускної ціни у первинних документах для проведення ним операцій з реалізації товару; гранична торговельна (роздрібна) надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб`єктом господарювання при реалізації товару через аптечну мережу;

- оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб`єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

З метою забезпечення ефективного використання коштів державного та місцевих бюджетів на закупівлю лікарських засобів і виробів медичного призначення Кабінетом Міністрів України видано ряд постанов з питань декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби.

Реєстрації та декларуванню підлягають лікарські засоби, включені до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Декларуванню підлягають зміни оптово-відпускної ціни на кожну лікарську форму, дозування та споживчу упаковку лікарського засобу:

- вітчизняного виробництва - у гривнях (у національній валюті) без урахування витрат на навантаження, розвантаження та транспортування; - іноземного виробництва - у національній валюті із зазначенням офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком на дату подання декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб.

Декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби здійснюється власником реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноваженою ним в установленому порядку особою (заявник). Відомості про задекларовані зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби вносяться до Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби, який ведеться Міністерством охорони здоров`я України.

Таким чином, існують переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін, зокрема, це:

Національний перелік основних лікарських засобів і виробів медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), затверджений Постановою КМУ №333;

Перелік лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 №1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету" (далі - Постанова КМУ №1071), втратив чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2017 №180.

Національний перелік являє собою перелік ефективних (у тому числі і з точки зору витрат) та безпечних лікарських засобів та виробів медичного призначення для профілактики, діагностики та лікування найбільш розповсюджених патологічних станів виходячи з теперішньої й очікуваної їх значущості для охорони здоров`я з урахуванням можливостей для безпечного та ефективного (у тому числі й з точки зору витрат) лікування пацієнтів. Національний перелік складається за міжнародними непатентованими назвами (далі - МНН), поширюється на всі готові лікарські форми, що зареєстровані в Україні в установленому порядку. Лікарські засоби, перелічені в зазначеному переліку, повинні завжди бути доступними з урахуванням особливостей функціонування системи охорони здоров`я, у достатній кількості, у відповідних лікарських формах, гарантованої якості.

Відповідно до Постанови КМУ №1071 перелік препаратів, які могли у 2011 - 2016 роках закуповуватися за бюджетні кошти, нараховував 784 препарати за МНН.

Отже, лікарські засоби, МНН яких не входила до переліку, затвердженого Постановою КМУ №1071, не є учасниками обігу у сфері державних закупівель у 2011 - 2016 роках.

З 01.09.2017 лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, встановленому Міністерством охорони здоров`я. За наявності бюджетних асигнувань, що залишаються після визначення повного обсягу потреби в лікарських засобах, включених до Національного переліку основних лікарських засобів, замовники можуть також здійснювати закупівлі лікарських засобів, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та не включені до зазначеного Національного переліку. При цьому закупівля лікарських засобів здійснюється за принципом максимальної економії та ефективності із застосуванням галузевих стандартів у сфері охорони здоров`я.

Крім того, на виконання бюджетних програм, що передбачають централізовану закупівлю лікарських засобів, виробів медичного призначення та інших товарів, робіт, послуг за державні кошти, Міністерство охорони здоров`я України затверджує переліки відповідних номенклатур лікарських засобів, які складені за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску та дозуванням.

У документації конкурсних торгів на закупівлю лікарських препаратів державні та комунальні заклади охорони здоров`я зазначають саме міжнародну непатентовану назву (діючу речовину) лікарського засобу, його дозування та форму, тобто саме п`ятий рівень АТХ, а в деяких випадках - навіть торгову назву лікарського засобу.

Таким чином, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від МНН лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Навіть якщо в документації конкурсних торгів (тендерній документації) лікарський засіб зазначений за його торговельною назвою, однак його МНН відсутня у відповідному переліку, такий лікарський засіб не може бути реалізованим через процедури державних закупівель. Тобто, МНН визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель.

Відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належить до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з Законом України "Про лікарські засоби" на зареєстрований лікарський засіб заявнику видається посвідчення, в якому зазначається строк дії, протягом якого лікарський засіб дозволяється до застосування в Україні. Крім цього, зазначені лікарські засоби підлягають маркуванню.

Маркування лікарських засобів, інструкції про їх застосування виконуються державною мовою і регіональною мовою або мовою меншини. Аналогічні вимоги встановлюються законодавством інших країн, тобто пакування і маркування має відповідати вимогам саме тієї країни, де такі лікарські засоби реалізуються.

Учасники ринків лікарських засобів, що реалізуються великим оптом, можуть здійснювати свою діяльність у всіх регіонах України, оскільки бар`єрів стосовно переміщення лікарських засобів між регіонами України не існує.

Ліцензія на здійснення суб`єктами господарювання діяльності з оптової торгівлі лікарськими засобами поширюється на всю територію України.

Таким чином, територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Згідно з інформацією Товариства, протягом 2011 - 2012 років воно здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 році - 15 дистриб`юторам, у 2015 році - 11 дистриб`юторам, у 2016 році - 13 дистриб`юторам, у 2017 році - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.

При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ "БаДМ", Підприємству, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" і ТОВ "ФРА-М".

З таблиці 2 (міститься на стор. 41 рішення №830-р), зокрема, вбачається, що частки ТОВ "БаДМ" у загальній структурі реалізації Товариством лікарських засобів групи GSK на території України у 2011 році складали 42,3%, у 2012 році - 46,9%, у 2013 році - 37,5%, у 2014 році - 46,2%, у 2015 році - 49,5%, у 2016 році - 47,2%, у 2017 році - 57,8%, у 2018 році - 55,7%.

Товариство співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", Підприємством і ПрАТ "Альба Україна" на підставі угод, розроблених Товариством. Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.

Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експерту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема, у вигляді знижок, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися у ціноутворенні.

Так, Товариство протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", Підприємству і ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу, наведених у таблиці 3 "Перелік договорів купівлі-продажу, чинних протягом 2011 - 2018 років" (вказаній на стор. 41 рішення №830-р).

З таблиці 3 вбачається, що до 2013 року Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ" за договором купівлі-продажу від 01.01.2010 №UKR-BAD-10/01 (далі - Договір 1.1), з 2013 року до 2016 року - за договором купівлі-продажу від 20.04.2013 №UKR-BAD-04/13 (далі - Договір 1.2), а з 2016 року (після надання АМК рекомендацій №9-рк) - за договором купівлі-продажу від 26.01.2016 №UKR-BAD-01/16 (далі - Договір 1.3).

Відповідно до пункту 2 Договору 1.1 продавець погоджується поставляти, а покупець купувати продукцію для подальшого її продажу виключно на території; продавець надає покупцю не ексклюзивне право дистрибуції та продажу продукції під торговельними марками на території відповідно до положень та умов Договору 1.1.

Згідно з термінами, визначеними у пункті 1 Договору 1.1, продукція означає фармацевтичну та іншу продукцію, що поставляється продавцем за відповідним договором згідно з переліком цін, а під територію розуміється територія України.

Пунктом 4 Договору 1.1 встановлено, що покупець зобов`язується продавати та поставляти продукцію покупцям лише на території, а саме: не експортувати продукцію до будь-якої країни за межами території України.

При цьому покупець несе відповідальність за забезпечення того, щоб аналогічна заборона була накладена на будь-кого з наступних покупців у дистрибуційному ланцюгу.

Таким чином, при обмеженні імпорту лікарських засобів групи GSK до України єдиним імпортером - Товариством унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи GSK внаслідок домовленостей Товариства з дистриб`юторами (зокрема, ТОВ "БаДМ"), передбачених умовами Договору 1.1, та умовами договорів, укладених з іншими дистриб`юторами, створило таку ситуацію на ринку, коли обсяг товару, а відтак і ціна на нього є контрольованими.

Відповідно до пункту 2 Договору 1.1 вартість кожного замовлення має бути не менша мінімальної вартості, що визначається у додатку 1 до Договору 1.1. Протягом 2011 -2012 років мінімальна вартість замовлення становила для кожного з дистриб`юторів 200 000 грн.

Згідно з умовами додаткової угоди від 01.01.2012 №11 до Договору 1.1 покупець розміщує у продавця письмові замовлення на продукцію не рідше одного разу на місяць.

Додатковою угодою було доповнено пункт 6 Договору 1.1 та передбачено, що " у випадку, якщо обсяг закупівель Покупцем Продукції у будь-якому календарному місяці дорівнював або перевищував 10 500 000,00 грн. Товариство компенсує відповідному дистриб`ютору вартість перевезення продукції в межах поставок не більше ніж за двома замовленнями, що мали місце в наступному місяці.

Слід зазначити, що в період з 01.01.2010 по ІІ квартал 2012 року включно пунктом 4 Договору 1.1 було передбачено встановлення календарних цілей для дистриб`юторів в індивідуальному порядку.

У листі від 27.06.2014 №2696/А (вх. від 01.07.2014 №8-143/5486) Товариство вказало, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувався ряд показників, зокрема, основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів Товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення квартальної цілі в розмірі 1% вартості нетто обсягу продукції.

Таким чином, розмір знижки за досягнення квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації Товариства: чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Починаючи з ІІІ кварталу 2012 року, встановлення квартальних цілей та знижка за їх досягнення втратили свою чинність у цивільно-правовому порядку, тобто шляхом укладення Товариством і дистриб`юторами відповідних додаткових угод до договорів за згодою сторін.

Крім обмежень щодо території обороту товару, встановлення мінімальних обсягів замовлення та періодичності придбання товару, у Договорі 1.1 міститься також положення, що забезпечують обізнаність Товариства стосовно обсягів реалізації дистриб`юторами лікарських засобів компаній групи GSK та за їх запасами на складі.

Відповідно до пункту 4 Договору 1.1 покупець зобов`язується постійно зберігати та підтримувати на своїх складах запас продукції на рівні 40 днів, що вимірюється в кількості днів та визначається щомісячно за відповідною формулою.

У разі зменшення рівня запасів Товариство мало право в односторонньому порядку змінити строк відстрочення оплати, передбачений умовами договорів з дистриб`юторами, шляхом надіслання дистриб`ютору відповідного письмового повідомлення.

Слід зазначити, що складовою частиною додатка 1 Договору 1.1 є специфікація, яка містить перелік продукції, мінімальний рівень запасу (у днях) та рекомендований максимальний рівень запасу (у днях) у розрізі окремої продукції. Зазначена специфікація є типовою для Договору 1.1 та містить близько 30 торгових найменувань лікарських засобів групи GSK, на які поширюється державне регулювання.

За виконання цієї умови договору (підтримку на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією) ТОВ "БаДМ" має можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продукції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з Договором 1.1 повинні були бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

У зв`язку із зобов`язанням постійно зберігати та підтримувати на своїх складах запас продукції у ТОВ "БаДМ" виникає зацікавленість у першочерговій реалізації лікарських засобів, які є на складі дистриб`ютора.

При цьому договірні відносини між Товариством та ТОВ "БаДМ" придбавати лікарські засоби групи GSK у значних обсягах та підтримувати сталі обсяги таких лікарських засобів на своїх складах (регіональних складах/торгових точках), що забезпечує для кожного дистриб`ютора контроль та стабільність його частки на ринку товару, однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.

Згідно з пунктом 10 Договору 1.1 покупець зобов`язується надавати продавцю один раз на тиждень (не пізніше 12:00 год. кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території.

Щомісячно (не пізніше 5 календарного дня місяця, наступного за звітним місяцем) покупець зобов`язаний надавати звіт про продаж лікарням продукції продавця із складу покупця.

Вказані звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів.

При цьому у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставку продукції покупцю.

Поряд із цим у листі від 27.06.2014 №2696/А (вх. від 01.07.2014 №8-143/5486) Товариство повідомляє, що шаблонів вказаних звітів, за винятком звіту про продажі лікувально-профілактичним установам, форма якого передбачена додатком 1а до договору, не існує.

Крім того, умовами додаткової угоди до Договору 1.1, передбачено, що "…для підтвердження достовірності звітності Продавець може в будь-який час вимагати, а Покупець зобов`язаний надати Продавцю копії документів, що підтверджують відповідні поставки (у т.ч. вказаних в звіті накладних)".

Тобто, згідно з положеннями Договору 1.1 дистриб`ютор (ТОВ "БаДМ") бере на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів, та звітувати суб`єктам господарювання, що придбавають у нього такі лікарські засоби, а також звітувати про це Товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

Більшість положень договорів, чинних протягом 2013 - 2015 років, зокрема, Договору 1.2, не відрізнялися від умов договорів, що діяли в період 2011 - 2012 років. Усі вони продовжували містити обмеження щодо території та експорту, зобов`язання дистриб`ютора здійснювати замовлення вартістю не менше 200 000 грн. та не рідше одного разу на місяць, перелік обов`язкових звітів та умови їх надання тощо.

При цьому була змінена формула, за якою розраховувався рівень запасів на складах.

Також у Договорі 1.2 було змінено обсяг закупівель, необхідних для отримання дистриб`ютором від Товариства компенсації вартості перевезення, а саме: у період 2013 - 2014 років збільшено до 15 000 000 грн., з 01.01.2015 збільшено до 20 000 000 грн.

Договір 1.2 у розділі "Термін дії та припинення" містить " умови проходження оцінки співробітництва Продавця та Покупця, яка проводиться не рідше одного разу на фінансовий (маркетинговий) рік".

Як видно з аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, у період 2011 - 2015 років товари оберталися в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де, зокрема, ТОВ "БаДМ" реалізувало лікарські засоби групи GSK на території України, перелік яких наведений у додатку 1 до рішення №830-р.

Отже, вказана сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "БаДМ", Підприємством, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", дистриб`юторів влаштовували умови співпраці з Товариством, передбачені умовами Договорів 1.1 і 1.2.

Погоджуючись на обмеження, передбачені умовами Договорів 1.1 та 1.2, ТОВ "БаДМ" отримувало преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від Товариства знижок та підписання "Акта узгодження заборгованості", який підтверджує право дистриб`ютора на врахування відповідних сум при здійсненні оплати за договором.

Можливість отримання таких знижок, зокрема, ТОВ "БаДМ", передбачена положеннями дистриб`юторських договорів, додаткових угод та додатків до договорів, укладених з Товариством.

Товариство у листі від 22.05.2014 вих. №2391/А пояснює, що надає дистриб`юторам знижки залежно від виконання ними умов співпраці для стимулювання ефективності останніх, оскільки воно зацікавлене в підвищенні обсягів закупівель.

У листі від 29.06.2016 (вх. від 02.07.2016 №8-143/769-кі) Товариство зазначило, що надання ним відповідних знижок своїм дистриб`юторам є засобом просування товару, який має комерційну природу і стимулює дистриб`юторів до досягнення певних економічних показників чи результатів, які стають відомими наприкінці звітного періоду та на основі яких визначається відповідний розмір знижок чи компенсацій.

Запроваджена умовами Договорів 1.1 та 1.2 (та додатків до них) система надання знижок передбачає наявність таких переліків продукції:

- перелік цін на фармацевтичну продукцію Товариства (далі - перелік цін), дійсний на конкретну дат (розділ 1 - фармацевтична продукція, розділ 2 - імунобіологічна продукція; розділ 3 - дерматологічна продукція ГлаксоСмітКляйн і Стіфель);

- специфікація щодо підтримання на регіональних складах дистриб`ютора запасів продукції (далі - специфікація щодо запасів продукції);

- перелік продукції, що може продаватися лікарням/лікувально-профілактичним установам або з 2014 року неторговельним організаціям (далі - ЛПУ, НО або ЛПУ/НО);

- перелік продукції, що може продаватися на тендері.

Розмір окремих знижок та умов їх надання залежать від того, у якому переліку міститься лікарський засіб.

Так, аналіз додаткових угод та додатків до Договорів 1.1 та 1.2, а також інших договорів, укладених Товариством з дистриб`юторами, свідчить, що всі ці договори містять додатки з переліком цін та переліком продукції, що може продаватися ЛПУ/НО.

Слід зазначити, що перелік цін на фармацевтичну продукцію групи GSK та перелік продукції, що може продаватися лікарням, суттєво відрізняються за кількістю лікарських засобів, як вказано в таблиці 4 (міститься на стор. 44 рішення №830-р).

За реалізацію лікарських засобів з переліку продукції, що може продаватися ЛПУ/НО, договірні відносини Товариства та, зокрема, ТОВ "БаДМ", передбачають можливість отримання дистриб`юторами додаткової знижки за реалізацію відповідної продукції ЛПУ/НО, у том числі через процедури державних закупівель.

Однак, можливість отримання такої додаткової знижки була передбачена не для всіх лікарських засобів, які реалізувалися Товариством та які згідно із законодавством могли закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Для прикладу, у період 2011 - 2012 років у перелік продукції, що може продаватися ЛПУ/НО та за реалізацію якої Товариство надавало дистриб`юторам додаткову знижку, не було включено близько 36 таких лікарських засобів.

Тобто, Товариство стимулювало реалізацію лише окремих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Протягом 2011 - 2015 років асортимент фармацевтичної продукції GSK час від часу змінювався, у зв`язку із чим вносилися зміни до зазначених переліків та затверджувалися їх нові редакції.

У цілому, аналіз наявної у АМК інформації свідчить, що в період дослідження перелік лікарських засобів, які Товариство реалізовувало ТОВ "БаДМ", Підприємству, ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", налічував 141 торговельне найменування, які наведені в додатку 1.

Згідно з наявною у АМК інформацією перелік продукції, що може продаватися на тендери, містився не в усіх договорах, що були укладені Товариством та його дистриб`юторами на території України. Відповідно, деякі дистриб`ютори не мали можливості отримати винагороду, що передбачена за поставку тендерної продукції, однак зазначений перелік та умови отримання відповідної винагороди містився, зокрема, у Договорі 1.1.

При цьому, за наявною у АМК інформацією, протягом 2011 - 2013 років, зокрема, ТОВ "БаДМ" не отримувало зазначених винагород за здійснення поставок тендерної продукції, однак дистриб`юторам надавалася додаткова знижка за реалізацію продукції ЛПУ, утому числі через процедури державних закупівель.

Відповідно до умов Договорів 1.1 та 1.2 Товариство на власний розсуд може час від часу надавати покупцю знижки на певну продукцію. Умови надання знижок викладені в додатках до Договорів 1.1 і 1.2.

За результатом аналізу положень додатка 1 до Договору 1.1, із врахуванням додаткових угод, дійсних протягом 2011 - 2013 років, встановлено, що систему надання знижок Товариством доцільно розглядати у розрізі двох періодів, а саме:

- період з 01.01.2011 по 31.12.2011 передбачає надання знижок: за своєчасну оплату; за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

- період з 01.01.2012 до дати втрати чинності відповідним договором передбачено надання стандартних та нестандартних знижок:

стандартні знижки: за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

нестандартні знижки застосовуються до (а) централізованих закупівель лікарських засобів, що застосовуються при антиретровірусній терапії пацієнтів з вірусом імунодефіциту (СНІД препарати), ціни на які встановлено в переліку цін (далі - Продукція (а)) та (б) централізованих закупівель іншої продукції, ціни на які встановлено у переліку цін (далі - Продукція (б)): за своєчасну оплату Продукції (а); за своєчасну оплату Продукції (б); за продаж Продукції (б) в ЛПУ.

Додатками до Договору 1.2 також передбачені умови надання Товариством стандартних та нестандартних знижок, а саме:

- стандартні знижки: за своєчасну оплату; за авансовий платіж; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за підтримання запасу продукції;

- нестандартні знижки застосовуються до централізованих та регіональних закупівель лікарських засобів, ціни на які встановлено в переліку цін, за винятком імунобіологічної продукції та продукції для лікування ВІЛ/СНІД, умови оплати якої визначаються окремими додатковими угодами між сторонами: за своєчасну оплату продукції; у разі продажу ЛПУ.

Згідно з положеннями Договорів 1.1 та 1.2 та відповідних додатків до зазначених договорів, базою для нарахування відповідних знижок може бути вартість брутто або вартість нетто, а саме:

"Вартість брутто - вартість Продукції згідно з Переліком цін, що надається Продавцем, у чинній редакції;

Вартість нетто - вартість Продукції згідно з Переліком цін, що надається Продавцем, у чинній редакції з урахуванням всіх наданих, згідно цього Договору знижок та прийнятих Продавцем повернень Продукції".

Відповідно до умов Договорів 1.1 та 1.2, з урахуванням положень додаткових угод до них, Товариство залишає за собою право на власний розсуд не надавати будь-які із вказаних у додатках до відповідних договорів знижки у випадку наявності у покупця заборгованості за поставлену продукцію.

Умови надання стандартних знижок та їх перелік по суті відповідали знижкам, які діяли в період з 01.01.2011 до 31.01.2011 включно. Різниця полягала лише в розмірі окремих знижок та наявності в переліку стандартних знижок знижки за продаж лікарського засобу ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70). ЛПУ. Умови надання зазначених знижок та їх розміри наведено в таблиці 5 (міститься на стор. 45 рішення №830-р).

Таким чином, ряд вказаних знижок надавався Товариством лише за виконання базових умов договорів (своєчасна оплата, виконання квартальних цілей, підтримання мінімального рівня складських запасів, авансовий платіж), які є обов`язковими для сторін цих договорів.

Однак найбільший відсоток знижки Товариство надавало своїм дистриб`юторам за реалізацію ними ЛПУ/НО конкретної продукції, асортиментний склад якої визначався у відповідних додатках до договорів (перелік продукції, що може продаватися ЛПУ/НО).

Слід зазначити, що стандартні знижки не застосовуються до продукції, на яку поширюються нестандартні знижки.

Умови надання нестандартних знижок, з урахуванням додаткових угод до відповідних договорів (додатків до договорів), у період дії Договорів 1.1 і 1.2 були подібними і полягали в такому:

- знижка за своєчасну оплату (у 2012 році застосовувалася до Продукції (а) та (б)): 4% (у період 2012 - 2013 років) та 3% з 2014 року від суми здійсненої протягом звітного кварталу оплати, за умови, якщо покупець здійснює оплату в термін не пізніше терміну, що вказаний у договорі на поставку продукції між замовником (МОЗ України, або іншою уповноваженою МОЗ України особою) та покупцем + 5 календарних днів, за умови повної оплати відповідної видаткової накладної;

- знижка у разі продажу продукції ЛПУ/НО (у 2012 році застосовувалася до Продукції (б)): якщо покупець здійснює як напряму, так і через інших дистриб`юторів продаж відповідного переліку продукції в ЛПУ/НО та за умови прийнятного для продавця документального підтвердження покупцем такого продажу, у тому числі шляхом надання відповідної звітності, продавець надає покупцю додаткову знижку 10% (у період 2012 - 2013 років) та 5% з 2014 року від вартості брутто такої продукції, що була продана ЛПУ/НО, крім ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70), якщо інше не повідомлено продавцем додатково; продавець щомісячно надає покупцю знижку на ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70), що поставляється покупцем ЛПУ/НО згідно із звітами про реалізацію продукції, у розмірі 55%, за умови виконання покупцем зобов`язання з надання ЛПУ/НО можливості отримувати (придбавати) продукцію з аналогічною знижкою та націнкою не більше 5% від ціни поставленої продукції після вирахування знижки.

Згідно з умовами Договору 1.1 та 1.2 (додатків до них та/чи додаткових угод) нестандартні знижки надавалися "…Продавцем 1 раз на місяць шляхом підписання Акта не пізніше 15 робочого дня місяця, наступного за звітним періодом, що підтверджує право Покупця на врахування відповідних сум при здійсненні оплати за Договором".

Наявна у АМК інформація свідчить, що отримані знижки від Товариства не ретранслювалися дистриб`юторами в подальшій реалізації лікарських засобів групи GSK, зокрема, під час реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Також Товариство надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовами додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів (наприклад: акція "Аугментин плюс" - знижка 1% або 3% за дострокову сплату, акція "Зентел + Колдрекс", Флюарикс ТМ - знижка 20%, Зинацеф (1,5 г, 750 мг) та Фортум (1 г, 500 мг, 2 г) - додаткова знижка 15%, захід "Дуак", акція Ісміжен, захід "Оксибрал " 2+1" тощо), та участі у соціальних проектах (наприклад: Програма "Оранж Кард").

Інформація про загальні обсяги реалізації Товариством лікарських засобів ТОВ "БаДМ", Підприємству, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" та розміри наданих їм знижок у 2011 та 2012 роках отримана АМК у вигляді загальних сум із зазначенням документів, якими оформлялося надання таких знижок, однак без прив`язки до конкретного лікарського засобу. Розрахунок частки загальної суми наданих знижок від обсягу реалізації за відповідний рік наведено в таблиці 6 (міститься на стор. 46 рішення №830-р).

Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів в антимонопольній справі, суми знижок, які Товариство надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, вказані в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для, зокрема, ТОВ "БаДМ" коливався в діапазоні 19,9% - 22,7%.

Аналіз інформації, отриманої від Товариства, свідчить, що вказані знижки (стандартні, нестандартні), крім знижки за авансовий платіж, у період 2011 - 2015 років надавалися шляхом підписання "Акта узгодження заборгованості" не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом), та за умови виконання вимог відповідного договору.

Згідно з актами узгодження заборгованості "На суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

В актах узгодження заборгованості в період дії Договору 1.1 відсутня інформація, яка б могла забезпечити можливість ідентифікувати, у зв`язку із чим була надана знижка дистриб`ютору, тобто відсутній пункт договору та умова, на підставі яких надавалася знижка, а також назва препарату, за якими була надана знижка.

У актах зазначено лише розмір знижки у грошовому еквіваленті та період, за який вона надається (квартал/відповідний місяць), однак відсутня будь-яка інформація щодо бази нарахування такої знижки, розмір знижки у відсотках до бази нарахування, до якого інвойсу застосовується знижка, видаткової чи податкової накладної тощо.

За наданою відповідачами в антимонопольній справі інформацією, така структура актів узгодження заборгованості зберігалася, як мінімум, до серпня 2013 року. Наприклад: акт надання знижки від 28.08.2013, підписаний Товариством і ТОВ "БаДМ".

У листі від 27.06.2014 №2696/А (вх. від 01.07.2014 №8-143/5486) Товариство повідомило, що знижки, надані Товариством дистриб`юторам, відображалися в бухгалтерському обліку Товариства шляхом зменшення доходу від реалізації лікарських засобів на виділених рахунках бухгалтерського обліку, одночасно зменшуючи заборгованість дистриб`юторів перед Товариством.

Також Товариство зазначило, що надані ним знижки не змінювали ціни реалізації лікарських засобів, що зазначені у відповідних договорах, але впливали на фінансовий результат від операційної діяльності та на рядок "валовий прибуток" Форми №2.

Товариство зараховувало суму наданої покупцю знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило.

Тобто, знижки, які Товариство надавало дистриб`юторам шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшували вартості лікарських засобів, зокрема, лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів.

Отже, договірні відносини між Товариством та, зокрема, ТОВ "БаДМ", у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема, держава, придбавав лікарські засоби Товариства.

Основним документом, який регламентує принципи діяльності Товариства стосовно реалізації продукції на території України, критерії вибору прямих комерційних партнерів (дистриб`юторів) і принципи співпраці з ними, а також загальні умови формування комерційних умов продажу препаратів для приватного, госпітального сегментів і ринку (сегменту) державних закупівель, є Політика дистрибуції.

Стратегія дистрибуції Товариства спрямована на своєчасне забезпечення пацієнтів необхідною кількістю якісних препаратів шляхом побудови прозорих взаємовигідних відносин з обраними партнерами (дистриб`юторами) відповідно до Політики дистрибуції Товариства та законодавства України, які будуть сприяти нарощуванню продажів Товариства.

Проте система надання знижок, запроваджена договірними відносинами між Товариством та, зокрема, ТОВ "БаДМ", не відповідає стратегії, вказаній у Політиці дистрибуції Товариства, оскільки призводить до "непрозорого" механізму ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, результатом якого є завищення цін реалізації таких лікарських засобів, зокрема, під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

Товариство в листі від 22.05.2014 №2391/А вказує, що надання знижок " є необхідним механізмом в умовах ринкової економіки для підвищення обсягів реалізації лікарських засобів групою "ГЛАКСОСМІТКЛЯЙН", оскільки стимулює конкурентну боротьбу між дистриб`юторами, підвищуючи їх комерційну ефективність, яка, врешті-решт, є основою для встановлення справедливих цін для споживача".

Однак, для прикладу, як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, у 2012 році порівняно з 2011 роком мало місце зменшення обсягів реалізації Товариством лікарських засобів групи GSK у кількісному вираженні.

Також слід зазначити, що протягом 2011 - 2012 років частки основних дистриб`юторів (ТОВ "БаДМ", Підприємства, ТОВ "Вента. ЛТД" і ПрАТ "Альба Україна") в загальних обсягах реалізації Товариства були досить стабільними, що свідчить про відсутність активної конкуренції між великооптовими дистриб`юторами під час придбання та реалізації лікарських засобів групи GSK.

У період 2013 - 2015 років такі частки дистриб`юторів дещо змінювалися: у 2013 році збільшилася часта інших дистриб`юторів та зменшилися частки ТОВ "БаДМ", Підприємства, ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", однак у 2015 році частка ТОВ "БаДМ", Підприємства, ТОВ "Вента. ЛТД" знову зросла і в загальних обсягах реалізації Товариства становила понад 80%.

ТОВ "БаДМ" теж надало пояснення щодо відображення ним в бухгалтерському обліку отриманих від Товариства знижок та їх впливу на подальшу ціну реалізації лікарських засобів групи GSK.

ТОВ "БаДМ" листом від 27.06.2014 №439 (вх. від 01.07.2014 №8/841-дск) надало пояснення щодо системи відображення в бухгалтерському обліку отриманих знижок від постачальників лікарських засобів, у тому числі від Товариства, зокрема, повідомило, що:

- якщо знижку отримано в момент придбання товару, у бухгалтерському обліку Товариства сума знижок окремо не відображається, оскільки остаточна ціна придбання лікарських засобів врахована вже за вирахуванням знижки; у цьому випадку ціна придбання лікарських засобів є відповідно зменшеною на суму знижки;

- якщо знижка отримується ретроспективно (після придбання товару), беручи до уваги, що придбаний товар або його частина, на котрий надається ретроспективна знижка, вже може бути реалізований Товариством своїм покупцям, у бухгалтерському обліку товариства сума таких знижок або враховується Товариством в ціноутворення шляхом зменшення ціни товару для споживача або така знижка включається до складу іншого операційного доходу за рахунком 717; надані знижки враховуються шляхом зменшення заборгованості з оплати; ТОВ "БаДМ" також зазначає, що в більшості випадків, з метою відповідного зменшення ціни реалізації своїм покупцям, завчасно враховує сумарну величину відсотків очікуваної знижки шляхом зменшення свої торгової націнки на відповідний товар.

У листі від 09.11.2018 №843 (вх. від 14.11.2018 №8-04/1184-кі) ТОВ "БаДМ" вказало, що "…знижки, які надані на раніше проданий товар, коригують первісну вартість у випадку, якщо таки товар наявний на балансі у Товариства. У разі, якщо товар, на який надається знижка, товариство вже встигло продати та/або неможливо визначити відповідну партію товару, то відповідно коригувати первісну вартість є некоректним і одержана знижка збільшує дохід товариства від операційної діяльності" та що "…Товариство при формуванні ціни перепродажу враховує ще не отримані знижки, передбачені договірними відносинами за виконання добровільних умов (тобто використання знижки в ціні перепродажу здійснюється Товариством незалежно від факту її отримання, котрий відображений у відповідному документів), але лише стосовно тих знижок, відносно котрих у Товариства є однозначна впевненість в їх отриманні (тобто коли товариство приймає самостійне рішення виконати умову отримання знижки та розуміє, що дійсно може її виконати і відповідно отримати в подальшому право на знижку) та чітке розуміння розміру знижки і товару, на котрий знижка буде надана".

Також ТОВ "БаДМ" повідомило, що воно не зверталося до Товариства з пропозицією надавати знижки одразу в накладних, оскільки "…умови надання знижок визначаються постачальником самостійно і Товариство розуміє, що не має жодного впливу на політику постачальника щодо його умов реалізації товару".

Тобто, запроваджена договірними відносинами Товариства та ТОВ "БаДМ", Підприємства, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

Договірні відносини в групі GSK та Товариства, зокрема, з ТОВ "БаДМ", щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу Товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як Товариству, так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ "БаДМ", Підприємство, ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9 (міститься на стор. 51 рішення №830-р).

Так, ТОВ "БаДМ" через процедури державних закупівель було реалізовано у 2011 році 89 906,94 упаковки загальною вартістю 10 319,54 тис. грн. (без ПДВ), у 2012 році 127 592,6 упаковок загальною вартістю 14 966,76 тис. грн. (без ПДВ), у 2013 році 86 498 упаковок загальною вартістю 11 120,86 тис. грн. (без ПДВ), у 2014 році 49 089 упаковок загальною вартістю 5 434,96 тис. грн. (без ПДВ), у 2015 році 1 980 упаковок загальною вартістю 184,95 тис. грн.

Як свідчать матеріали антимонопольної справи, надання Товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі 10% (протягом 2011 - 2013 років) або 5% (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

До прикладу, ТОВ "БаДМ" під час реалізації лікарського засобу Аугментин пор. д/ін. 1,2 г №10 через процедури державних закупівель встановлювало максимально можливі торговельні надбавки в рамках державного регулювання виходячи із ціни імпорту лікарського засобу Товариством, тобто номінальної ціни постачання лікарського засобу на територію України.

Описана тенденція щодо встановлення цін на лікарські засоби групи GSK зберігалася і під час дії, зокрема, Договору 1.2, який набрав чинності з 2013 року.

Таким чином, передбачена договірними відносинами між Товариством та дистриб`юторами (зокрема, ТОВ "БаДМ") додаткова знижка в розмірі 10% за продаж лікарських засобів групи GSK ЛПУ (у тому числі через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав продукцію Товариства.

Тобто, знижки, що надавалися Товариством для, зокрема, ТОВ "БаДМ", не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

Отже, система договірних відносин між групою GSK та Товариством, з однієї сторони, та між Товариством і, зокрема, ТОВ "БаДМ", з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами, зокрема, Договорами 1.1 і 1.2.

Внаслідок зазначеного реалізація дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка вказується у договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих групою GSK для Товариства та знижок, наданих Товариством своїм дистриб`юторам, які потім розподіляються між зазначеними учасниками ринку.

Таким чином, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, Товариством і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель.

Крім цього, протягом 2011 - 2015 років лікарські засоби виробництва групи GSK за рахунок чинної системи знижок (фінансової допомоги) між Товариством та групою GSK фактично постачалися на територію України за цінами, що були завищеними: у 2011 році - майже на 8%, у 2012 році - майже на 14%, у 20133 році - майже на 23%, у 2014 році - майже на 56%, у 2015 році - майже на 93% (відсоток суми здійснених компаніями групи GSK виплат на користь Товариства у вартості імпорту (номінальній вартості придбання) за відповідний рік). При цьому саме виходячи з таких цін розраховувалася ціна подальшого перепродажу лікарських засобів через процедури державних закупівель.

На основі інформації, наданої Товариством, ТОВ "БаДМ" та іншими дистриб`юторами, було здійснено порівняльний аналіз динаміки цін придбання з урахуванням отриманих ретроспективних знижок (реальних цін) та цін реалізації таких лікарських засобів дистриб`юторами на території України на прикладі окремих лікарських засобів групи GSK, за реалізацію яких умовами, зокрема, Договору 1.1 передбачена додаткова знижка у розмірі 10%. Вказана динаміка середньозважених цін придбання та реалізації протягом 2011 - 2012 років наведена у додатку 2 до рішення №830-р.

Як свідчать матеріали антимонопольної справи та інформація з додатку 2, протягом 2011 - 2012 років ТОВ "БаДМ", Підприємство, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", незважаючи на те, що вони отримували від Товариства додаткову знижку саме за реалізацію лікарських засобів ЛПУ, у тому числі через процедури державних закупівель, під час реалізації лікарських засобів групи GSK через державні закупівлі застосовували ціни, які, як правило, є вищими від цін реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

При цьому, якщо б під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель дистриб`юторами враховувалася, крім знижок (стандартних знижок), передбачених за виконання умов, зокрема, Договору 1.1 (3% - 2% за оплату в строк, що не перевищує половини строку сплати; 1% за досягнення відповідного обсягу придбання лікарських засобів (щоквартальні цілі); 2% за підтримку складських запасів), додаткова знижка в розмірі 10%, що передбачена умовами, зокрема, вказаного договору за реалізацію лікувально-профілактичним установам, то ціни на лікарські засоби групи GSK мали б бути значно нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади.

Також, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи GSK через централізовані закупівлі лікарських засобів враховувалися передбачені умовами, зокрема, Договору 1.1 нестандартні знижки (14%), то ціни на такі лікарські засоби теж не могли б перевищувати ціни реалізації відповідних лікарських засобів в аптечні заклади.

Отже, встановлено, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки в розмірі 10%, яку надавало Товариство своїм дистриб`юторам за реалізацію лікарських засобів ЛПУ.

Зазначене додатково підтверджується результатами аналізу реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів Товариства, за реалізацію яких ЛПУ (у тому числі через процедури державних закупівель) умовами, зокрема, Договору 1.1 не передбачена можливість отримання додаткової знижки в розмірі 10%. Динаміка цін на прикладі реалізації ТОВ "БаДМ", Підприємством і ПрАТ "Альба Україна" лікарських засобів під торговельною назвою Клотримазол, крем 1% 20 г та Бекотид Евохалер 50 мкг/дозу по 200 доз у балонах №1 відображено в додатку 3 до рішення №830-р.

Як видно з графіків, наведених у додатку 2 та додатку 3 до рішення №830-р, ціноутворення під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не залежить від можливості отримання дистриб`юторами додаткової знижки в розмірі 10%, що передбачена умовами, зокрема, Договору 1.1 та має тенденцію до перевищення над цінами реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

Таким чином, механізм надання знижок шляхом оформлення акта узгодження заборгованості, запроваджений договірними відносинами між Товариством та, зокрема, ТОВ "БаДМ" не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів групи GSK, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення цін на ринку, які в кінцевому результаті сплатить споживач, особливо в умовах наявності державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

Враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів Товариством, максимальна вартість реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не могла б перевищувати 10% вартості придбання Товариством лікарських засобів з урахуванням знижок, що надавалися групою GSK після продажу лікарських засобів, та які не враховувалися у ціні перепродажу.

Торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала 10% ціни імпорту Товариством лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених Постановою КМУ №955.

Однак, виходячи з реальних показників закупівлі Товариством лікарських засобів торговельна націнка дистриб`юторів (зокрема, ТОВ "БаДМ") на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рівень.

Тобто, система договірних відносин між групою GSK і Товариством, з однієї сторони, та між Товариством і, зокрема, ТОВ "БаДМ", з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

Відповідно, номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали антимонопольної справи, не зменшують ціну придбання для споживача (держави), а є доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, Товариство використовує ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створює умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель на території України.

Отже, постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких в рамках державного регулювання становить 10% до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України.

Як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання.

Як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, під час реалізації дистриб`юторами (зокрема, ТОВ "БаДМ") лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель, тобто з урахуванням максимально можливих цін відповідно до законодавства, спостерігається тенденція до встановлення дистриб`юторами цін, наближених до максимально можливої вартості реалізації, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

Для прикладу, у результаті такого підходу вартість реалізації ТОВ "БаДМ", Підприємством, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" через процедури державних закупівель лікарських засобів із додатка №4 (це лише 3 із 111 лікарських засобів Товариства, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів) у загальному перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання, на 62,6 тис. грн у 2011 році та 104,6 тис. грн у 2012 році, або на 8,1% та 14,4% відповідно.

Отже, враховуючи, що в рамках державного регулювання граничний розмір постачальницько-збутової надбавки становить 10%, то фактично під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель така надбавка в середньому становить 18% у 2011 році та 24% у 2012 році, що стало можливим лише завдяки запровадженню дистриб`юторами з Товариством таких механізмів ціноутворення, які були б неможливими в умовах прозорого ціноутворення.

Аналіз умов укладених Товариством і дистриб`юторами договорів свідчить, що протягом 2013 - 2015 років сторони продовжували застосовувати систему знижок та спосіб їх відображення, зокрема, в частині знижок за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО, яка не відрізнялася від попереднього періоду.

Особливості ціноутворення на лікарські засоби групи GSK у 2014 - 2015 роках полягали у тому, що, отримуючи від компаній групи GSK знижки та фінансову допомогу в значно більших розмірах, ніж в попередніх періодах (близько 56% у 2014 році та 93% у 2015 році від відповідного річного обсягу придбання), Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", Підприємству, ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" за цінами, які у більшості випадків були на 10% - 20% нижчими, ніж відповідна ціна імпорту.

При цьому розмір знижки за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО зменшився з 10% до 5% від вартості брутто (вартості, зазначеної у переліку цін).

Крім цього, як свідчить аналіз, у період 2014 - 2015 років більша частина знижок, передбачених умовами укладених Товариством з дистриб`юторами договорів, надавалася шляхом узгодження сторонами заборгованості та підписанням відповідних актів.

Таким чином, механізм надання Товариством відповідних знижок своїм дистриб`юторам протягом 2014 - 2015 років практично не відрізнявся від попередніх періодів. За рахунок отриманих знижок Товариством від компаній групи GSK та наданих Товариством знижок ТОВ "БаДМ", Підприємству, ПрАТ "Альба Україна" і ТОВ "Вента. ЛТД", ціни на лікарські засоби групи GSK, зокрема, під час їх реалізації через процедури державних закупівель, продовжували формуватися, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

У 2011 - 2015 роках Товариство разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи GSK на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

В результаті співпраці Товариства, зокрема, з ТОВ "БаДМ" на умовах Договорів 1.1 і 1.2 відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби групи GSK, реалізовані через процедури державних закупівель у 2011 - 2015 роках.

Разом із тим унікальність лікарських засобів виробництва групи GSK та специфіка ціноутворення на них забезпечують конкуренті переваги для дистриб`юторів Товариства під час реалізації ними лікарських засобів, у тому числі через процедури державних закупівель, та дозволяють з більш високою ймовірністю перемагати в торгах.

Механізм надання Товариством дистриб`юторам (зокрема, ТОВ "БаДМ") додаткової знижки, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від обороту реалізації товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати Товариством на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

Відтак Товариство під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

У той же час Товариство мало можливість і фактично отримувало інформацію про участь її дистриб`юторів у державних закупівлях.

Таким чином, узгоджені дії між Товариством і дистриб`юторами (зокрема, ТОВ "БаДМ"), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з Товариством (в даному випадку - ТОВ "БаДМ", Підприємство, ПрАТ "Альба Україна" і ТОВ "Вента. ЛТД"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10%) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами Товариства.

Реальний дохід ТОВ "БаДМ", Підприємства, ПрАТ "Альба Україна" і ТОВ "Вента. ЛТД", зокрема, у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10%, а в окремих випадках понад 30% від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

У довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Так, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK у 2011 - 2012 роках 16 дистриб`юторам, у 2013 році 12 дистриб`юторам, у 2014 році 15 дистриб`юторам, у 2015 році 11 дистриб`юторам, у 2016 році 13 дистриб`юторам, у 2017 році 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року 5 дистриб`юторам.

Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2015 років, вчинені шляхом укладення договорів Товариством з ТОВ "БаДМ", Підприємством, ПрАТ "Альба Україна" і ТОВ "Вента. ЛТД", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

З метою припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції АМК відповідачам антимонопольної справи надані рекомендації від 01.07.2015 №9-рк. (далі - Рекомендації), якими запропоновано вжити протягом трьох місяців з дня отримання цих рекомендацій заходів щодо приведення умов договірних відносин у відповідності до вимог законодавства про захист економічної конкуренції шляхом встановлення прозорих та недискримінаційних умов, зокрема, в частині звітування та при наданні знижок. Термін виконання Рекомендацій припадав на 12.10.2015.

Товариство листом вих. від 29.07.2015 №1048/Б (вх. від 03.08.2015 №8-01/6779) повідомило, що погоджується з Рекомендаціями та зобов`язалося протягом вказаного тримісячного строку вжити таких заходів:

- перегляд і доповнення Політики з дистрибуції (далі - Політика);

- перегляд і корегування системи знижок, які надаються дистриб`юторам;

- затвердження єдиної форми звітів, які будуть використовуватися Товариством і дистриб`юторами;

- перегляд типового договору з дистриб`юторами та формулювання змін до нього, вжиття заходів щодо внесення відповідних змін до чинних договорів.

Станом на 12.10.2015 Товариство надало лише проекти нових редакцій типових договорів з дистриб`юторами на передплатних та на кредитних умовах, відповідно, і повідомило, що "…на даний момент відбувається процес узгодження та підписання внесених змін до типових договорів із дистриб`юторами".

Наступну інформацію щодо стану виконання Рекомендацій Товариство надало в лютому 2016 року (лист від 01.02.2016 №1860/Д (вх. від 04.02.2016 №8-01/1012) та від 12.02.2016 №1918/Д (вх. від 15.02.2016 №8-01/1337)), у тому числі була надана копія нової редакції Політики дистрибуції від 26.01.2016 №POL/GSKUA/155/06 та копії окремих підписаних дистриб`юторських договорів, а саме:

- Договір 1.3;

- договір від 26.01.2016 №UKR-OPT-01/16, укладений Товариством і Підприємством;

- договір від 26.01.2016 №UKR-VEN-01/16, укладений Товариством і ТОВ "Вента. ЛТД"

При цьому Товариство не надало жодної інформації про те, як змінилися договірні відносини та умови постачання лікарських засобів на території України, зокрема, із суб`єктами господарювання, пов`язаними з Товариством відносинами контролю.

Таким чином, заходи щодо приведення умов договірних відносин у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції були вжиті Товариством із порушенням термінів, передбачених Рекомендаціями.»

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, а також мотиви якими Антимонопольний комітет України обґрунтовує оскаржуване рішення колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Нормами ч. 2 ст. 8 Закону України "Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Колегія суддів зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З наведених положень п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що відповідальність за вчинення вертикальних узгоджених дій може застосовуватись лише у випадку утворення обмежень конкурентної поведінки та у випадку якщо внаслідок таких обмежень негативні наслідки для конкуренції мають обов`язково настати.

Колегія суддів наголошує, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування» поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічні висновки також були висловлені в постановах Верховного Суду від 04.02.2021 року у справі №910/17126/19 та від 13.04.2021 року у справі №921/120/20.

Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов`язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід`ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Отже, колегія суддів зазначає, що відповідно до позиції Антимонопольного комітету, рішенням 830-р встановлено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між ТОВ «БаДМ» та Товариством стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель. На думку комітету, такі узгоджені дії не обмежують конкуренції між сторонами, які уклали таку угоду (виробник або імпортер та дистриб`ютор або продавець діють на різних рівнях реалізації) проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання які знаходяться поза умовами таких угод.

Також, відповідач кваліфікував договірні умови між ТОВ «БаДМ» та Товариством антиконкурентними узгодженими діями, передбаченими пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - Закон).

В той же час, відсутність будь-яких обмежень зі сторони Товариства щодо ціноутворення ТОВ «БаДМ», зокрема: завчасного врахування чи неврахування знижок або будь-якого іншого впливу Товариства на визначення розміру ціни позивача чи її узгодження на майбутнє, внаслідок чого унеможливлюється застосування ч.2 ст. 8 Закону та ст.6 до таких вертикальних узгоджених дій у вигляді укладення дистриб`юторських договорів.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації вертикальних узгоджених дій за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, комітет мав спочатку довести, що узгоджені умови є предметом регулювання частини першої статті 8 Закону, тобто, що такі умови встановлюють обмеження на:

використання поставлених позивачами товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів;

придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;

формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Крім того, в даному випадку Антимонопольний комітет повинен був довести настання наслідків, передбачених частиною 2 ст.8 Закону, а також довести, що такі наслідки є результатом вертикальних узгоджених дій із встановленими обмеженнями.

Тобто, Антимонопольний комітет для кваліфікації за п.1 ч.2 ст.6 Закону повинен був довести наявність обмежень зі сторони Товариства відносно позивача щодо його конкурентної поведінки з перепродажу лікарських засобів GSK для власних клієнтів замість його самостійної та незалежної діяльності, і що саме доведене обмеження Товариства призвело до економічного необґрунтованого підвищення цін, а також довести власне існування підвищення цін без економічного обґрунтування.

Приймаючи до уваги, що Антимонопольний комітет кваліфікував порушенням укладення дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 року №UKR-BAD-01/16, від 20.04.2013 року №UKR-BAD-04/13 і від 01.01.2010 року №UKR-BAD-10/01, умови яких за висновками АМК призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, то відповідно до здійсненої комітетом кваліфікації умови вказаних договорів повинні містити хоча б одне обмеження за ч.1 ст.8 Закону.

Натомість, суд першої інстанції не надав належної оцінки факту відсутності у договірних умовах між Товариством та позивачем будь-яких обмежень формування ціни перепродажу, та взагалі будь-якого іншого узгодження використання ТОВ «БаДМ» знижок від Товариства, внаслідок чого помилково дійшов висновків, що матеріалами антимонопольної справи доведено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між Товариством та дистриб`юторами, у тому числі ТОВ «БаДМ», стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Разом з тим, вертикальні угоди без жорстких обмежень використовуються як фактор посилення конкуренції, особливо при необмеженій кількості дистриб`юторів.

Аналогічні висновки в тому числі відображені у висновку експерта в галузі права Смирнової К.В., наданого позивачем. (т.2, а.с. 71-79).

Положення пункту 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосуються спільного встановлення учасниками узгоджених цін, в той час, як такі учасники мали б самостійно, індивідуально встановлювати свої ціни відповідно до власної конкурентної стратегії.

Наведене спільне встановлення цін може мати місце у випадках узгодження конкурентами цін продажу (придбання) для їхніх покупців (продавців) (горизонтальні угоди), а також узгодження продавцем і покупцем цін перепродажу товару для клієнтів покупця (вертикальні угоди).

В обох випадках індивідуальна конкурентна поведінка учасників ринку (яка є ключовою умовою конкурентної змагальності) замінюється на їх спільну (координовану) конкурентну поведінку щодо інших учасників ринку, внаслідок чого обмежується можливість конкурентного вибору для їх клієнтів.

Тобто, кваліфікація порушення за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення, що узгоджені дії вже за їх об`єктом мають антиконкурентний характер (обмежують конкуренцію).

Посилаючись на частину другу статті 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», АМК чітко визначає, що: поведінка позивачів та дистриб`юторів є за своїм характером вертикальними угодами; така поведінка передбачає обмеження, перелічені у частині першій статті 8 Закону (вертикальні обмеження); ці обмеження є антиконкурентними, оскільки вони не відповідають умовам, передбаченим частиною другою статті 8 Закону.

Частина перша статті 8 Закону звільняє певні вертикальні узгоджені дії від заборони, передбаченої статтею 6 Закону, а саме вертикальні угоди, коли сторона узгоджених дій встановлює обмеження для іншої сторони, які стосується: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Колегія суддів зазначає, що для доведення факту порушення норм частин 1 та 2 статті 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» необхідна одночасна наявність трьох чинників: конкуренція на ринку або у значній його частині має обмежуватися «суттєво», зокрема шляхом монополізації відповідних ринків; мають бути наявними обмеження, бар`єри входу на відповідний ринок для інших суб`єктів господарювання; має місце економічно необґрунтоване підвищення цін або дефіцит товарів, але в умовах «суттєвого» обмеження змагання.

Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, Комітет змагання між суб`єктами господарювання на відповідному ринку лікарських засобів не досліджував.

Колегією суддів встановлено, що договірні умови між позивачем та Товариством не містять будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин позивача з іншими виробниками чи покупцями, відтак, виконання умов знижок не було обов`язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за їх невиконання договорами передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка позивача не була обумовлена названим правочином.

Тобто дистриб`ютор самостійно визначає свою цінову політику, оскільки при подальшому перепродажі лікарських засобів GSK на відповідних ринках процедур закупівель державними замовниками позивач не мав обмежень у визначенні власної ціни перепродажу, такі ціни не були фіксованими, а Товариство не впливало на ціноутворення позивача.

Колегія суддів також звертає увагу, що факт підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK з точки зору економічної обґрунтованості в межах конкурентного змагання є також недоведеним Антимонопольним комітетом.

Оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України 830-р містить лише фрагментарні приклади розрахунків націнок дистриб`юторів з урахуванням та без урахування розмірів знижок, передбачених договірними умовами, але не аналізує рівень цін ТОВ «БаДМ» в динаміці до та після досліджуваного періоду 2011-2016 років, не містить порівняння з цінами інших учасників конкурентного змагання, не досліджує зміну рівня цін порівняно з тим рівнем, який би існував за відсутності обмеження конкуренції.

Крім того, комітет здійснив розрахунки знижок виходячи з позиції безумовного отримання позивачем знижок на кожну поставку лікарських засобів та не дослідив питання добровільності виконання умов знижок та фактів їх неотримання у відповідні періоди чи на певні партії.

Також колегія суддів звертає увагу, що фактичні обставини державного регулювання цін при реалізації лікарських засобів через процедури закупівлі державними замовниками залишені без належної оцінки Антимонопольним комітетом та судом першої інстанції.

В той же час, комітет зосередив свою увагу виключно на питанні державного регулювання цін, зробивши висновки, що отримання дистриб`ютором доходу більше встановленої законодавством 10% надбавки відносно ціни, яка може бути розрахована з урахуванням наданих знижок, є порушенням конкуренції.

Однак, колегія суддів зазначає, що такі висновки не відповідають регламентації Закону України «Про захист економічної конкуренції» та виходять за межі повноважень Антимонопольного комітету, який хоча і має дискреційні повноваження, але вони не можуть призводити до свавілля і повинні здійснюватись у відповідності до нормативно-правової регламентації відповідно до принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що Комітет має враховувати при ухваленні рішень.

Аналогічні висновки відображені Великою Палатою Верховного суду у справі №910/23000/17 та Верховним судом у складі Касаційного господарського у справі №910/23375/17.

Колегія суддів звертає увагу, що навіть при наявності завищення одним з декількох дистриб`юторів власної ціни перепродажу, сама по собі така ситуація ще не доводить обмеження конкуренції та можливості інших дистриб`юторів на горизонтальному рівні (між якими відсутні узгоджені дії ціноутворення) запропонувати менші ціни та отримати конкурентну перевагу у вигляді акцептування його дешевшої пропозиції державним замовником.

Тобто завищення ціни одним з декількох учасників конкурентного змагання (який не займає домінуючого становища) не надає йому переваги в отриманні завищеного доходу, як вважає Антимонопольний комітет, а навпаки надає конкурентні переваги іншим учасникам запропонувати товар за меншою ціною та надає можливість покупцю обрати іншого продавця за принципом максимальної економії державних коштів.

Тому, в умовах існування декількох дистриб`юторів Товариства, які мали рівні можливості отримання знижок, були самостійні у власному ціноутворенні, та в умовах законодавчої регламентації обрання переможця торгів за єдиним критерієм - найменша ціна, висновки Антимонопольного комітету в оскаржуваному рішенні 830-р не знаходять логічного пояснення в чому полягає власне порушення конкуренції внаслідок існування договірних умов про можливість отримання дистриб`юторами знижки.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що наведені в оскаржуваному рішенні 830-р окремі приклади цін різних дистриб`юторів демонструють відсутність фіксованого рівня та наявність різної цінової стратегії, що є підтвердженням здорової конкуренції.

Відсутність підтвердження економічної обґрунтованості висновків рішення 830-р щодо наявності «економічно необґрунтованого підвищення цін» при реалізації лікарських засобів GSK через процедури державних закупівель в тому числі обґрунтована судовим експертом Педь І.В. у своєму висновку експерта, наданого Товариством. (т.3, а.с. 60-105).

Так, відповідно до висновку експерта з економічної точки зору оф-інфойсний характер знижки не може бути причиною завищення цін на публічних закупівлях, оскільки:

- не містить елементів механізму безпосереднього формування та/або контролю цін оптових покупців;

- втілює ціно утворюючий чинник, який впливає на цінові рішення оптових покупців виключно через мотивацію до зниження цін подальшої реалізації товарів.

Ціноутворюючим фактором, що впливає на відмінність рівня цін лікарських засобів при їх реалізації через процедуру державних/публічних закупівель порівняно з цінами реалізації в інших сегментах ринку оптової торгівлі лікарськими препаратами України, є наявність додаткових витрат, об`єктивно притаманних цьому каналу збуту.

Експерт дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджується економічна обґрунтованість висновків Рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.20219 року №830-р про наявність «економічно необґрунтованого підвищення цін» при реалізації дистриб`юторами лікарських засобів, що постачало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», через процедури державних закупівель, оскільки:

1) розрахункові економічні показники, на яких ґрунтуються висновки Рішення АМКУ №830-р про наявність підвищення цін на лікарські засоби, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», при їх реалізації через процедуру держаних закупівель є економічно необґрунтованими, оскільки проведені розрахунки виконані:

- з гіпотетичним припущенням про отримання кожним з дистриб`юторів за кожною поставкою лікарських засобів всіх знижок, передбачених Договорами з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», яке спростовується наведеним у Рішенні АМКУ №830-р даними;

- з гіпотетичним припущенням про відповідальіснть середньозваженого розміру знижок, отриманих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від усіх постачальників та за усіма лікарськими засобами, реальному розміру знижок за окремим лікарським засобом, що суперечить наведеному у Рішенні АМКУ №830-р даним про відмінність в умовах надання знижок;

- з порушенням правил використання статистичних показників в економічному аналізі щодо їх адекватності (спроможності відобразити типові характеристики аналізованих операцій), порівнюваності, якісної однорідності одиниць спостереження та відповідності такого показника меті економічного аналізу.

2) висновки Рішення АМКУ №830-р про економічну необґрунтованість цін на лікарські засоби, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», при їх реалізації через процедуру державних закупівель, зокрема, в порівнянні із цінами в аптечному сегменті надані без проведення будь-якого економічного аналізу відмінностей структури та рівня витрат дистриб`юторів при реалізації лікарських засобів через різні канали збуту.

Колегія суддів зазначає, що твердження Антимонопольного комітету щодо повного аналізу діяльності дистриб`юторів за кожним роком в період дослідження та не врахування позивачем додаткової знижки за реалізацію ЛПУ для зменшення ціни для кінцевого споживача (держави) не знайшли свого підтвердження та спростовуються відповідно відсутністю в оскаржуваному рішенні 830-р результатів цінового аналізу за декілька років кваліфікованого періоду, а саме з 2014 по 2016 роки, а також визнаною самим комітетом фактичною обставиною наявності показників завчасного врахування позивачем ще не отриманої знижки для зменшення власної ціни перепродажу, що свідчить про неповноту з`ясування Антимонопольним комітетом всіх обставин, що мають значення.

В той же час, систематичність врахування позивачем знижки в наявному спорі не має значення, оскільки комітет при кваліфікації порушення економічної конкуренції стверджує про антиконкурентне узгодження економічно необґрунтованого підвищення цін позивачем протягом 2011-2016 років в цілому, в той час як показники продажу позивачем лікарських засобів GSK нижче собівартості спростовують висновки Антимонопольного комітету про існування договірної домовленості завищення цін. (т.8, а.с. 253, т. 9, а.с. 78).

Одночасно, для оцінки систематичності саме комітет повинен був здійснити повний аналіз за всі роки та по всім лікарським засобам GSK, які були реалізовані позивачем через процедури закупівлі державними замовниками, а за відсутності такого аналізу висновки про несистематичність врахування без належного підтвердження є лише припущеннями.

Колегія суддів зазначає, що такий підхід комітету до доказування економічної необґрунтованості ціни не ґрунтується на положеннях частини другої статті 8 Закону та в цілому не відповідає цілям правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки державні регульовані ціни не є тотожними "ринковим цінам", що об`єктивно формуються як результат взаємодії попиту і пропозиції.

Щодо доводів Антимонопольного комітету про можливість отримання додаткових доходів через наявну систему договірних відносин Товариства з дистриб`юторами шляхом фіксування певного завищеного рівня цін на лікарські засоби GSK, колегія суддів зазначає, що встановлення державою граничного рівня надбавок, не обмежує Товариство надавати дистриб`юторам знижки та одночасно не покладає обов`язку на дистриб`юторів враховувати знижки при визначенні постачальницько-збутових надбавок, що підтверджується історією змін нормативно-правової регламентації державного регулювання цін при їх реалізації через процедури закупівлі державними замовниками.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України №955 від 17 жовтня 2008 року «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» до 15.04.2009 року було прямо передбачено, що максимальна надбавка повинна розраховуватися з урахуванням наданих знижок, але подальшими змінами до вказаної Постанови КМУ було видалено обов`язкове врахування знижок при визначенні граничного рівня надбавок.

Отже, Антимонопольним комітетом не спростовано належними доказами доводи позивача щодо його самостійних рішень власного ціноутворення без погодження з Товариством та відсутності порушень вимог законодавства щодо регульованих цін на лікарські засоби GSK.

Виходячи з доводів Антимонопольного комітету, антиконкурентний характер комерційних умов надання знижок полягає у тому, що завдяки запровадженому Товариством механізму знижок дистриб`ютори можуть отримати додатковий дохід та необґрунтовано завищити ціни.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що отримання додаткового доходу на рівних умовах без обмежень свободи власних рішень здійснення господарської діяльності не є порушенням економічної конкуренції та, за висновками колегії суддів, може сприяти зниженню цін на лікарські засоби, які реалізуються, що в свою чергу, в подальшому може позитивно впливати як на реалізацію бюджетних коштів так і на придбання ліків споживачами (державою).

Відсутність у договорах, які були предметом розгляду Антимонопольним комітетом положень про знижки не мала б наслідком зниження цін на лікарські засоби GSK, а, отже, наявність таких положень не призводить до завищення цін, а навпаки, може бути врахована дистриб`юторами на власний розсуд при формуванні ціни перепродажу та стимулює дистриб`юторів до зниження цін та конкуренції, що, в свою чергу, має позитивний соціальний ефект конкурсної системи знижок за рахунок якого досягається баланс між підприємницькою діяльністю і державним інтересом стосовно цін на лікарські засоби.

Аналогічні висновки відображені Верховним Судом у справі №910/870/18 та справі №910/21751/16.

Отже, Комітетом неправомірно застосовано відносно позивача-1 положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції.

Окрім того колегія суддів зазначає, що порівняння цінових переваг реалізації лікарських засобів GSK між дистриб`юторами, які мають договірні умови з Товариством, з тими дистриб`юторами, які не є контрагентами Товариства, на думку колегії суддів не можуть прийматись до уваги, оскільки комітетом не доведено обмеження, усунення або недопущення до участі у конкурентному змаганні в процедурах закупівель державними замовниками дистриб`юторів, які не мали договірних умов з Товариством.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що комітетом не враховано того факту, що дистриб`ютори, які не є контрагентами Товариства при реалізації лікарських засобів GSK завжди будуть мати менші конкурентні переваги в порівнянні з прямими дистриб`юторами, оскільки вони перебувають на різних рівнях конкуренції.

Отже, наявність чи відсутність знижок у позивача від Товариства, які є типово рівними відповідно до встановлених Антимонопольним комітетом обставин на горизонтальному рівні з іншими прямими дистриб`юторами Товариства, не має жодного негативного впливу на рівень конкуренції між суб`єктами господарювання, які не були контрагентами Товариства в досліджуваний період.

У такій ситуації всі дистриб`ютори мають однаковий стимул знижувати ціни, до тих пір, поки зниження не нівелює повністю ефект наданої знижки.

Колегія суддів звертає увагу, що Антимонопольним комітетом не досліджено умови специфіки продажу лікарських засобів через процедури державних закупівель, тому висновки в оскаржуваному рішення 830-р щодо негативного впливу на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання які знаходяться поза умовами угод з Товариством, є недоведеними, в тому числі щодо відмінностей у формуванні ціни порівняно з реалізацією до приватних аптек, тому й відповідне порівняння цін реалізації на цих відмінних ринках є безпідставним.

Також колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному рішенні №830-р не знайшло належного підтвердження обмеження конкуренції внаслідок одержання Товариством статистичних звітів від дистриб`юторів, заборони експорту та реєстрації Товариством ціни імпорту.

Наведені в рішенні 830-р висновки Антимонопольного комітету з цих питань базуються на припущеннях замість належного дослідження підстав їх запровадження та відповідних наслідків, і у своїй сукупності не встановлюють та не доводять обмеження конкуренції.

Зокрема, комітетом не враховано, що звіти дистриб`юторів не містили цінових показників, інформація наводилась ретроспективно, що така інформація була публічно доступною, що неможливість експорту товару не впливає на конкуренцію всередині країни і що реєстрація ціни імпорту здійснювалась одноособово Товариством без участі дистриб`юторів.

Отже, Антимонопольним комітетом не було доведено будь-якого прямого чи непрямого обмеження договірними умовами свободи конкурентної поведінки позивача, в тому числі при встановленні ним цін перепродажу, будь-якого обмеження для державних замовників у свободі вибору ними лікарських засобів інших виробників за одним МНН. Колегія суддів також зазначає, що кожен з дистриб`юторів (незалежно від наявності прямого договору з Товариством) мав можливість в подальшому конкурувати один з одним у процедурах закупівель державними замовниками, а досліджені договірні умови не мали обмежень доступу на бюджетний ринок конкурентів Товариства чи конкурентів позивача.

Відповідно до пояснень Товариства, метою знижок було стимулювання придбання дистриб`юторами більших обсягів лікарських засобів GSK, своєчасного розрахунку за них та заохочення продажу лікарських засобів GSK через процедури закупівель державними замовниками. Одержання дистриб`юторами знижки збільшувало їх економічні можливості для зниження цін перепродажу. При цьому умови надання знижок були прозорими, а їх отримання прогнозованим, що дозволяло, зокрема позивачу, завчасно їх враховувати та зменшувати власні ціни.

Відповідно до пункту 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), ринкова (монопольна) влада - це здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. АМК не дослідив та не довів ознак ринкової влади учасників вертикальних узгоджених дій відповідно до вимог пункту 10.3 Методики.

Зокрема, Антимонопольний комітет не встановив структуру відповідних ринків, особливості функціонування та державного регулювання, часток позивача та Товариства на таких ринках і їх коливання, фактів обмеження, усунення або недопущення конкуренції, динаміку змін конкурентного становища учасників ринку до запровадження механізмів знижок, не порівняв відповідні параметри ринку і поведінки Товариства та позивача протягом досліджуваного періоду та до нього.

Наведені комітетом твердження з використанням «реальних» цін при наданні знижки до «номінальних» цін та фрагментарний розрахунок дохідності є лише припущеннями, які не доводять встановлення цін, які не могли бути встановлені в умовах значної ринкової конкуренції.

Також колегія суддів зазначає, що Антимонопольним комітетом не враховано, що кожна процедура закупівель є унікальною за переліком позицій до закупівлі в неподільній частині предмету закупівлі, очікуваної вартості закупівлі, яка визначається самостійно кожним державним замовником, тощо, що дозволяє стверджувати про визначення меж ринку на рівні кожної окремої закупівлі, коли можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють окремий ринок.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що Антимонопольний комітет України у своєму рішенні 830-р від 19.12.2019 року не навів достатніх доказів, на підставі яких можливо довести факт обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання (позивача) або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному комітетом ринку за результатами укладення дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 року №UKR-BAD-01/16, від 20.04.2013 року №UKR-BAD-04/13 і від 01.01.2010 року №UKR-BAD-10/01.

Відтак, комітетом під час прийняття оскаржуваного рішення не дотримано вимог законодавства щодо кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій, оскільки відповідач не дослідив і не довів всі кваліфікуючи ознаки вчинення порушення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки відносини позивача з постачальником є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Тож, кожна з наведених вище обставин є самостійною і безумовною підставою для визнання рішення АМК України недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині, що стосується позивачів.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі №910/5082/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі №910/5082/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року у справі № 910/5082/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

« 1.Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України №830-р від 19.12.2019 року в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

3. Визнати недійсним та скасувати пункт 9 рішення Антимонопольного комітету України №830-р від 19.12.2019 року щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" штрафу у розмірі 2 825 154 (два мільйони вісімсот двадцять п`ять тисяч сто п`ятдесят чотири) гривні за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, 49040, ідентифікаційний код - 31816235) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві гривні) 00 коп.»

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, 49040, ідентифікаційний код - 31816235) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три гривні) 00 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5082/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.12.2021 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Г.А. Кравчук

А.О. Мальченко