СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Харків Справа № 922/814/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання: Голозубової О.І.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: прокурор відділу прокуратури Харківської області Хольченков А.О., посвідчення №057299 від 09.10.2020;

від позивача-1: не з`явились;

від позивача-2: Альман Л.П., посвідчення АБ № 004302 від 19.09.2019;

від відповідача-1: Каденко Н.М., довіреність № 942/02-21/21 від 09.04.2021;

від відповідача-2: Павлуненко К.Л., ордер серія АХ №1068741 від 21.09.2021;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків (вх. 2592 Х/2),

на рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 (повний текст складено 21.07.2021) у справі № 922/814/21 (суддя Ємельянова О.О.),

за позовом Виконуючого обов`язки керівника Харківської місцевої прокуратури № 1, м.Харків, в інтересах держави в особі:

1) Харківської міської ради, м. Харків,

2) Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

до відповідачів:

1) Департаменту освіти Харківської міської ради, м. Харків,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембудсервіс-2016", м.Мерефа, Харківська область,

про визнання незаконним та скасування рішення та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Виконуючий обов`язки керівника Харківської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до відповідачів Департаменту освіти Харківської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембудсервіс-2016", в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи з питання організації процедур закупівель/спрощених закупівель, оформлене протоколом прийняття рішення про визнання переможця відкритих торгів та намір укласти Договір про закупівлю №15 від 03.08.2020 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембудсервіс-2016" переможцем закупівлі за оголошенням UA-2020-07-13-003524-b щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)";

- визнати недійсним договір №132ШТ від 14.08.2020 про закупівлю робіт, укладений між Департаментом освіти Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укррембудсервіс-2016" щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)".

Також до стягнення заявлені судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не відповідала критеріям, зазначеним замовником у тендерній документації, внаслідок чого Департаментом освіти Харківської міської ради було порушено порядок проведення процедури закупівлі та права на об`єктивний, неупереджений розгляд та оцінку тендерних пропозицій, що передбачено принципами здійснення закупівель, зазначених у ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 у справі №922/814/21 в позові відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що прокурором не доведено неправомірності рішення уповноваженої особи з питання організації процедур закупівель/спрощених закупівель, оформлене протоколом прийняття рішення про визнання переможця відкритих торгів та намір укласти договір про закупівлю №15 від 03.08.2020 про визнання ТОВ "Укррембудсервіс-2016" переможцем спірної закупівлі за оголошенням UA-2020-07-13-003524-b щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)".

При цьому, за висновком суду, обставини, які б свідчили про невідповідність умов спірного договору тендерній документації Департаменту освіти Харківської міської ради прокурором не наведені, а матеріали справи не містять доказів недотримання відповідачами під час укладення оспорюваного правочину вимог ст. 203 Цивільного кодексу України та ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом відхилено посилання прокурора про те, що надані учасником закупівлі (ТОВ "Укррембудсервіс-2016") Довідка №15 та Гарантійний лист №16 не відповідали вимогам замовника, оскільки ані тендерною документацією, ані Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено необхідність зазначення учасником у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020 будь-якої інформації про наявність у учасника орендованої будівельної техніки, та у Гарантійному листі щодо обладнання та матеріально-технічної бази №16 від 24.07.2020 надання переліку обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, які плануються для залучення, у разі укладання договору за результатами торгів, та зазначення учасником у кого дана техніка взята у оренду, до якого часу та який її технічний стан.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 у справі №922/814/21 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не було надано належно оцінки доводам прокурора, зокрема тому, що тендерна пропозиція ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не відповідала критеріям, зазначеним замовником у тендерній документації, у зв`язку з чим замовник мав відхилити тендерну пропозицію такого учасника. Зокрема, прокурор звертає увагу на наступні невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі:

- серед наданих переможцем торгів документів, ТОВ "Укррембудсервіс-2016" надано відомість ресурсів до договірної ціни, пунктом 3 розділу II якої зазначено, що для перевезення будівельного сміття планується використання орендованої будівельної техніки. Водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020, наданої ТОВ "Укррембудсервіс-2016", відсутня будь-як інформація про наявність у учасника орендованої будівельної техніки, відтак учасником не було підтверджено наявність відповідного обладнання та техніки, що відповідно до положень ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" є обов`язковим кваліфікаційним критерієм, невідповідність якому тягне за собою відхилення тендерної пропозиції;

- наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ "Укррембудсервіс-2016" гарантійний лист щодо обладнання та матеріально-технічної бази №16 від 24.07.2020 не містить переліку обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання Договору №132ШТ від 14.08.2020 про закупівлю робіт, які плануються для залучення, у разі укладення такого Договору за результатами торгів. Окрім того, ТОВ "Укррембудсервіс-2016" у своїй тендерній пропозиції у довідці про обладнання та наявну матеріально-технічну базу зазначило те, що уся техніка є орендованою, але не зазначено у кого зазначена техніка взята в оренду, до якого часу та який технічний стан такої техніки;

- у відомості ресурсів до договірної ціни №1 ТОВ "Укррембудсервіс-2016" передбачено витрати на робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні ґрунту і будівельного сміття, проте в довідці про працівників не зазначено про наявність водіїв автомобільного транспорту. У вказаній відомості ресурсів до договірної ціни №1 зазначено витрати на перевезення будівельного сміття, проте в довідках ТОВ "Укррембудсервіс-2016" про працівників та про наявність обладнання не міститься жодної інформації про водіїв та наявність відповідного транспорту;

- учасник спірної закупівлі - ТОВ "Укррембудсервіс-2016" надав у складі тендерної пропозиції інформацію про залучення субпідрядників №20 від 24.07.2020, якою не передбачено залучення субпідрядників для виконання відповідних робіт. Водночас, відповідно до відомостей з ЄДРЮОФОП основним видом діяльності ТОВ "Укррембудсервіс-2016" є оренда та управління орендованою нерухомістю;

Прокурор в апеляційній скарзі доводить, що вказані порушення призвели до укладення замовником договору з учасником процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню.

За твердженням скаржника, прийняття замовником неправомірного рішення щодо визначення переможця, пропозиція якого не відповідала вимогам замовника відкритих торгів, є свідченням того, що укладений між сторонами договір про закупівлю не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та цивільного законодавства, а тому такий договір підлягає визнанню недійним відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2021 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 у справі №922/814/21; встановлено учасникам справи строк до 29.09.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження та призначено справу до розгляду на 13.10.2021 о 10:45 год.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 22.09.2021 від ТОВ "Укррембудсервіс-2016", відповідач-2 заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить зашити оскаржуване рішення без змін.

Переможець оскаржуваної закупівлі вважає необґрунтованим доводи прокуратури про наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Харківської міської ради з огляду на те, що інтереси Харківської міської ради, як представницького органу, який має право самостійно розпоряджатись та використовувати за призначенням кошти місцевого, а не державного бюджету, не можуть прирівнюватись до інтересів Держави та не потребують захисту з боку прокуратури. Крім того, прокурором повністю проігнорований той факт, що Харківська міська рада як у листуванні з прокуратурою, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції наголошувала на тому, що не вважає свої права порушеними та такими, що потребують захисту. Що стосується подання позову в інтересах держави в особі Держаудитслужби, то остання є державним органом, який створений для самостійного захисту інтересів держави. Однак, із наданих прокурором до матеріалів справи доказів не вбачається наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, а у наданих до позову листах Юрдепартаменту Міськради та Держаудитслужби визначені прокурором позивачі категорично заперечують як про наявність самого спору, так і про неналежність здійснення / нездійснення ними своїх повноважень. За твердженням відповідача-2, господарським судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги Довідки №15, 16 та 20 від 24.07.2020, які було надано до тендерної пропозиції відповідача-2, та які підтверджують наявність обладнання та матетеріально-технічної бази, про можливе залучення (в разі необхідності) додаткових механізмів/обладнання, а також про те, що учасник не передбачає залучення субпідрядників. Фактичні обставини виконання робіт повністю відповідають задекларованим намірам, оскільки згідно відомості ресурсів, що досліджувалась в ході судового розгляду справи, доведено, що відповідач-2 орендував техніку, субпідрядники дійсно не залучались.

Доводи прокуратури щодо того, що відповідач-2 не є будівельною організацією є безпідставними та необґрунтованими, оскільки: по-перше, в ЄДР зазначено вид діяльності, зокрема 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель; по-друге, визначення ЄДР видів діяльності є не законодавчим, а суто статистичним позначенням, яке може змінюватись в залежності від необхідності підприємства, в т.ч в залежності від укладених договорів, сезонності праці, планів на фінансово-господарську діяльність.

Посилання прокурора на те, що засновник та директор Товариства притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК України, не може бути прийнято до уваги, оскільки з 09.08.2019 директором ТОВ "Укррембудсервіс-2016" є інша особа - Якименко В.В., яким до тендерної пропозиції надано довідку про відсутність судимості.

Відповідач-2 також просить суд взяти до уваги, що згідно з інформації, яка розміщена в електронній системі закупівель, Договір про закупівлю робіт від 14.08.2020 № 132ШТ станом на момент розгляду справи судом виконаний повністю обома сторонами. З огляду на те, що спірний договір вичерпав свою дію належним виконанням, тому відсутні підстави визнавати недійсним правочин, який вже виконаний, з підстав наявності недоліків при його укладанні, оскільки у такому випадку обраний прокурором спосіб захисту порушених прав не буде ефективним.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 29.09.2021 від Департаменту освіти Харківської міської ради, відповідач-1 заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить зашити оскаржуване рішення без змін. За твердження Замовника закупівлі у даному випадку інтереси держави ніяким чином не зачіпаються, оскільки при проведенні спірної процедури закупівлі використовувались кошти не Державного бюджету України, а кошти бюджету органу місцевого самоврядування, що не є тотожними джерелами фінансування та не може свідчити про наявність порушення інтересів держави. При цьому, в процесі розгляду справи відповідачі повідомляли суд про те, що Договір про закупівлю робіт №132ШТ від 14.08.2020 вже виконаний у повному обсязі, капітальний ремонт школи відповідачем-2 проведений, а кошти за договором відповідачем-1 сплачені у повному обсязі. На думку відповідача-1, всі доводи прокуратури зводяться до необхідності Департаменту освіти Харківської міської ради лише за формальними обставинами відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 та за відсутності будь-яких обґрунтованих на те підстав та законодавчо визначених вимог перейти до розгляду пропозицій інших учасників закупівлі.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 05.10.2021 від Харківської міської ради, позивач-1 заперечує проти задоволення апеляційної скарги, повністю погоджується та вважає висновки місцевого суду законним та обґрунтованими, просить залишити оскаржуване рішення без змін.

Судове засідання у справі № 922/814/21, призначене 13.10.2021 о 10:45 год. не відбулось у зв`язку з відпусткою головуючого судді Мартюхіної Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 розгляд справи призначено на 03.11.2021 о 12:15 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 відкладено розгляд справи на 15.11.2021 о 09:15 год.

Судове засідання у справі № 922/814/21, призначене на 15.11.2021 о 09:15 год. не відбулось у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Мартюхіної Н.О

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 розгляд справи призначено на 06.12.2021 о 14:15 год.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 06.12.2021 присутній прокурор та представник позивача-2 наполягали на доводах та вимогах апеляційної скарги, просили скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов прокуратури.

Присутні у судовому засіданні 06.12.2021 представники відповідачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просили суд залишити оскаржуване рішення без змін.

Уповноважені представники позивача-1 у судове засідання апеляційної інстанції 06.11.2021 не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи всі сторони повідомлялись належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу у даному судовому засіданні за відсутності представника позивача-1, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

13.07.2020 Департаментом освіти Харківської міської ради року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/) розміщено оголошення UА-2020-07-13-003524-b про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, буд. 1 (ДК 021:20-7 - Капітальний ремонт та реставрація)". Очікувана вартість предмета закупівлі 13831240,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі UА-2020-07-13-003524-b приймало участь два учасника:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрембудсервіс-2016", () з ціновою пропозицією 11979991,00 грн.;

2) Приватне підприємство "Харківремсервіс" () з ціновою пропозицією 11949147,00 грн.

Відповідно до протоколу прийняття рішення про визначення переможця відкритих торгів та намір укласти договір про закупівлю №15 Уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель від 03.08.2020 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укрембудсервіс-2016" встановлено, що пропозиція останнього відповідає усім умовам тендерної документації, учасником надано у повному обсязі інформацію про його відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим Законом України "Про публічні закупівлі", а також не було виявлено суттєвих помилок або невідповідностей, які могли б вплинути на її відхилення, у зв`язку із чим ТОВ "Укрембудсервіс-2016" визнано переможцем процедури закупівлі.

За результатами проведеної процедури закупівлі між Департаментом освіти Харківської міської ради особі директора департаменту та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрембудсервіс-2016" було укладено Договір про закупівлю робіт №132ШТ від 14.08.2020 на загальну суму 11879991,00 грн. зі строком дії договору до 31.12.2021.

Звертаючись до господарського суду першої інстанції із цим позовом прокурор зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ "Укрембудсервіс-2016" не відповідає вимогам тендерної документації Департаменту освіти Харківської міської ради, у зв`язку з чим замовник не мав правових підстав для визначення цього учасника переможцем публічної закупівлі.

Зокрема, як вказує прокурор, замовником відповідно до Додатку №2 до тендерної документації встановлено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам, встановленим в тендерній документації, зокрема, для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців встановлено декілька кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази (підпункт 1 таблиці Додатку 2);

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (підпункт 2 таблиці Додатку 2);

- наявність досвіду виконання аналогічного договору (підпункт 3 таблиці Додатку 2).

За результатами опрацювання тендерної пропозиції учасника (переможця) - ТОВ "Укррембудсервіс-2016" прокуратурою встановлено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації в частині не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що також підтверджено висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-13-003524-b від 28.08.2020, опублікованому на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Прозоро" 28.08.2020, а саме:

1) Серед наданих переможцем торгів документів, ТОВ "Укррембудсервіс-2016" надано відомість ресурсів до договірної ціни, пунктом 3 розділу II якої зазначено, що для перевезення будівельного сміття планується використання орендованої будівельної техніки. Водночас, у довідці, наданої ТОВ "Укррембудсервіс-2016", про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника орендованої будівельної техніки, а отже тим самим не підтверджено і наявність відповідного обладнання та техніки, що згідно положень ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" є обов`язковим кваліфікаційним критерієм, невідповідність якому тягне за собою відхилення тендерної пропозиції;

2) У наданому у складі тендерної пропозиції ТОВ "Укррембудсервіс-2016" гарантійному листі щодо обладнання та метеріально-технічної бази №16 від 24.07.2020 відсутній перелік обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання Договору, які плануються для залучення, у разі укладання Договору за результатами торгів. Окрім того, ТОВ "Укррембудсервіс-2016" у своїй Тендерній пропозиції у довідці про наявну матеріально-технічну базу зазначило те, що уся технічна є орендована, але не зазначено у кого зазначена техніка взята в оренду, до якого часу та її технічний стан;

3) У відомості ресурсів до договірної ціни №1 ТОВ "Укррембудсервіс-2016" передбачено витрати на робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні ґрунту і будівельного сміття, проте в довідці про працівників не зазначено про наявність водіїв автомобільного транспорту. У вказаній відомості ресурсів до договірної ціни №1 зазначено витрати на перевезення будівельного сміття, проте в довідках ТОВ "Укррембудсервіс-2016" про працівників та про наявність обладнання не міститься жодної інформації про водіїв та наявність відповідного транспорту;

4) ТОВ "Укррембудсервіс-2016" надано у складі тендерної пропозиції інформацію про залучення субпідрядників №20 від 24.07.2020, якою не передбачено залучення субпідрядників для виконання відповідних робіт. Водночас, відповідно до відомостей з ЄДРПОУ основним видом діяльності ТОВ "Укррембудсервіс-2016" є взагалі оренда та управління орендованою нерухомістю;

З огляду на наведені обставини прокурор вважає, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не відповідає вимогам тендерної документації замовника - Департаменту освіти Харківської міської ради, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" така тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником.

При цьому, прокурор зазначає, що відхилення тендерної пропозиції з зазначених підстав є обов`язком, а не правом замовника.

Додатково прокурор зазначив, що засновник ТОВ "Укррембудсервіс-2016" ОСОБА_1 , який одночасно був директором цього підприємства, притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України за неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним державним інтересам.

У зв`язку з тим, що рішення уповноваженої особи з питання організації процедур закупівель/спрощених закупівель, оформлене протоколом прийняття рішення про визнання переможця відкритих торгів та намір укласти договір про закупівлю №15 від 03.08.2020 не відповідає вимогам чинного законодавства, відтак укладений за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Договір №132шт від 14.08.2020 підлягає визнанню недійним на підставі ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави у спірних відносинах, прокурор зазначив про бездіяльність позивачів щодо захисту належним чином інтересів держави, невжиттям ними заходів щодо скасування процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та розірвання оскаржуваного договору, який укладений з порушенням вимог цивільного законодавства. Органами, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах прокурор визначив Харківську міську раду, як головного розпорядника коштів територіальної громади, а також Північно-східний офіс Держаудитслужби, який зобов`язаний здійснювати заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, звертатися з вимогами про розірвання договору з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 2,5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні",

Проте, до теперішнього часу ані Замовником не вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення законних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при здійсненні закупівлі UA-2020-07-13-003524-b від 28.08.2020 завдають шкоди інтересам держави через незаконне витрачання бюджетних коштів, унеможливлення їх раціонального та ефективного використання.

При здійсненні закупівлі UA-2020-07-13-003524-b від 28.08.2020 безпосередньо порушені інтереси держави через недотримання імперативних вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обов`язку відхилити тендерну пропозицію, та як наслідок подальшого незаконного використання бюджетних коштів Департаменту освіти Харківської міської ради, яке фінансується з місцевого бюджету міста Харкова.

На думку прокурора, невжиття заходів щодо захисту порушених інтересів держави уповноваженими органами Північно-Східним офісом Держаудитслужби та Харківською міською радою є достатньою підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Як вже зазначалось вище, Господарським судом Харківської області 13.07.2021 ухвалено оскаржуване рішення у справі №922/814/21, яким у задоволенні позову відмовлено з підстав, зазначених вище.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволення позову з огляду на таке.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у суді, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду із відповідним позовом, прокурор зазначив, що Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі згідно з ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з Положенням про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженим Наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються структурні підрозділи - Управління, які здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань, передбачених Положенням про Північно-східний офіс Держаудитслужби реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень. Вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, чинним законодавством України визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, а саме Державна аудиторська служба в Україні, зокрема в даних правовідносинах Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Харківською обласною прокуратурою на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби було надіслано лист від 29.12.2020 №42-10952вих-20 про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею за кошти місцевого бюджету №UА-2020-07-13-003524-b.

На адресу Харківської міської ради прокуратурою направлено аналогічний лист від 29.12.2020 №42-10951вих-20.

Так, у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-07-13-003524-b Північно-східний офіс Держаудитслужби констатував, що моніторингом правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укррембудсервіс-2016" умовам тендерної документації, а саме порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 та абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у відповідності до ст.ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язаний здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, звернутись з вимогами про розірвання договору у відповідності до законодавства.

Проте, станом на момент подання цього позову (12.03.2021) замовником та органом, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель було не вжито заходів щодо усунення встановлених порушень, що призводить до порушення законних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

На думку прокурора, порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при здійснення закупівлі №UА-2020-07-13-003524-b завдають шкоди інтересам держави через незаконне витрачання бюджетних коштів, унеможливлення їх раціонального та ефективного використання.

Згідно з Положенням про Департамент освіти Харківської міської ствердженим рішенням 36 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 24.06.2020 № 2140/20), Департамент освіти Харківської міської ради є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, що утворюється Харківською міською радою. Департамент у своїй діяльності підзвітний та підконтрольний Харківській міській раді.

Положенням Про Департамент освіти Харківської міської ради визначено, що Департамент утримується за рахунок коштів бюджету міста Харкова (п. 2.4).

Статтею 140 Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Згідно з ч.ч. 1 та 3 ст. 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

У контексті зазначених положень та спірних правовідносин безсумнівним вбачається, що інтереси держави полягають не тільки у сфері реалізації компетенції органів державної влади, але й спрямовані на забезпечення гарантій місцевого самоврядування та ефективного функціонування його інститутів задля захисту та реалізації прав і свобод територіальних громад, зокрема щодо належного та ефективного використання коштів місцевого бюджету, а також захисту інтересів громад у економічній і соціальній сферах.

З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє доводи відповідачів, викладені у відзивах про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в суді з тих мотивів, що у даному випадку спірна закупівля проводилась за кошти місцевого бюджету, а не державного, оскільки, за висновком суду, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод органів місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування у визначених законом випадках є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Подібний за змістом висновок, викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 4/166"Б", від 08.02.2019 у справі № 915/20/18, від 16.07.2019 у справі № 916/1796/18, від 15.04.2020 у справі № 332/4307/16-ц.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Разом з тим, у даному випадку перший позивач Харківська міська рада стверджує про відсутність порушень законодавства при проведення процедури закупівлі, а другий позивач Північно-східним офісом Держаудитслужби, незважаючи на проведення моніторингу закупівлі, встановлення порушень вимог чинного законодавства та визначення заходів, спрямованих на усунення порушень, не ініціював вирішення питання щодо розірвання договору у проміжок часу з моменту отримання повідомлення (грудень 2020 року) до звернення прокурора до суду (березень 2021).

Незважаючи на проведення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторинг закупівлі, надання висновку щодо усунення причин, які призвели до порушень законодавства, однак вказані дії не є належними та не призвели до реального усунення порушень інтересів держави, що є підставою для вжиття заходів представницького характеру прокурором.

При цьому, Департамент освіти Харківської міської ради є підзвітним та підконтрольним Харківській міській раді з питань здійснення делегованих повноважень.

Департамент освіти Харківської міської ради фінансується за рахунок коштів міського бюджету. Джерелами формування кошторису Департаменту освіти Харківської міської ради є кошти міського бюджету та інші кошти, що передаються відповідно до чинного законодавства України.

У свою чергу Харківська міська рада здійснює функцію контролю за фінансово-господарською діяльністю Департаменту та саме вона приймає участь у формуванні бюджету, за рахунок якого здійснюється закупівля робіт, зокрема, що є предметом оскаржуваного Договору №132ШТ від 14.08.2020.

Таким чином, Харківська міська рада виступає у якості суб`єкта владних повноважень, який приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язаний забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження вжиття Харківською міською радою заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави щодо розірвання договору. Позиція міськради полягає в тому, що відсутні будь-які порушення законодавства при проведення процедури закупівлі.

Наведене підтверджує доводи прокурора та свідчить про те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби та Харківська міська рада, будучи обізнаними про порушення законодавства протягом тривалого часу не вжили заходів щодо звернення з відповідним позовом до суду з метою захисту інтересів держави.

Враховуючи наведене прокурором обґрунтування, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурор підтвердив підстави представництва інтересів держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Харківської міської ради та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, заявленим позовним вимогам.

При розгляді справи по суті заявлених позовних вимог, судом апеляційної інстанції враховано наступне.

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Вказаний Закон застосовується, зокрема, до установ, які забезпечують потреби територіальної громади як замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").

За змістом ч. 7 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 12 цього Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Пунктом 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно зі ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Частиною 6 ст. 28 вказаного Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" згідно якої суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

За змістом ч. 9 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій учасників, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені ст. 29 Закону.

Частиною 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, наявними у справі матеріалами справи підтверджується, що 13.07.2020 Департаментом освіти Харківської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/) розміщено оголошення UА-2020-07-13-003524-b про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, буд. 1 (ДК 021:20-7 - Капітальний ремонт та реставрація)".

Очікувана вартість предмета закупівлі 13831240,00 грн.

Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь дві юридичні особи:

1) ТОВ "Укррембудсервіс-2016" () з ціновою пропозицією 11979991,00 грн.;

2) ПП "Харківремсервіс" () з ціновою пропозицією 11949147,00 грн.;

03.08.2020 відбулася процедура електронної закупівлі, за результатами якого тендерна пропозиція ТОВ "Укррембудсервіс-2016" була визнана найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Замовником також встановлено відсутність підстав для відмови тендерної пропозиції переможця, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У подальшому, переможцем закупівлі було визначено ТОВ "Укррембудсервіс-2016", з яким Департамент освіти Харківської міської ради уклав Договір №132ШТ від 14.08.2020 про закупівлю робіт щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)".

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до пункту 5 розділу 1 "Загальні положення" Тендерної документації на закупівлю робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, буд. 1 (ДК 021:20-7 - Капітальний ремонт та реставрація)" встановлені наступні кваліфікаційні вимоги, зокрема:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технології;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначений у Додатку 2 до Тендерної документації.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається, окрім іншого, на те, що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки наданим переможцем торгів документам, зокрема Відомості ресурсів до договірної ціни, у пункті 3 розділу 2 якої зазначено, що для перевезення будівельного сміття підрядником планується використання орендованої техніки, однак у Довідці ТОВ "Укррембудсервіс-2016" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність у учасника орендованої будівельної техніки, у зв`язку з чим, на думку прокурора, учасником не було підтверджено наявність відповідного обладнання та техніки, що в силу положень ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" є обов`язковим кваліфікаційним критерієм, невідповідність якому тягне за собою відхилення тендерної пропозиції

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначається, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У пунктах 1 - 5 Розділу II Додатку 2 до Тендерної документації (Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати наступні документи:

1. Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за формою, наведеною у Додатку 3 до Тендерної документації.

2. Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за формою, наведеною у Додатку 4 до Тендерної документації.

3. Довідка про досвід виконання аналогічного* Договору, в якій зазначається інформація про замовника, якому здійснювалося виконання аналогічного замовлення, його адреса, контактна особа замовника, телефон, предмет Договору, складена на фірмову бланку Учасника за формою, наведеною у Додатку 5 до Тендерної документації.

4. Копія (-ї) Договору (-ів), зазначеного (-них) в довідці про досвід виконання аналогічного Договору. До копії (-й) аналогічного (-них) Договору (-ів) Учасник додає Акт виконаних робіт КБ-2 та довідки форми КБ-3 по зазначених об`єктах.

5. Позитивний (-ні) відгук (-и) до Договору (-ів), зазначеного (-них) у довідці про досвід виконання аналогічного* Договору. У відгуку повинно бути зазначено номер та дату Договору, предмет Договору, строк дії Договору, строк виконання заслуг, ціну Договору, а також інформацію про якість виконаних робіт/наданих послуг і відсутність претензій з боку контрагента.

На виконання вказаного пункту тендерної документації та положень Закону України "Про публічні закупівлі" Товариством з обмеженою відповідальністю "Укррембудсервіс-2016" подано тендерну пропозицію № 1 від 24.07.2020.

До вищевказаної тендерної пропозиції №1 відповідачем-2 було долучено наступні документи: довідку № 45 від 04.08.2020 щодо відсутності підстав для відмови в участі учасника; довідку про ненадання ліцензії № 46 від 04.08.2020; довідку про відсутність у директора Якименко В.В. судимості № 1477195; проект договору про закупівлю; договірну ціну № 1; рішення № 2 учасника товариства; проект календарного графіку виконання робіт; гарантійний лист № 7 від 24.07.2020 року; інформація про залучення субпідрядників №20 від 24.07.2020; довідка щодо зобов`язань надати документи, передбачені для надання переможцем №27; довідка №23 щодо підтвердження відсутності підстав для відмови у часті товариства; довідка про уповноважену особу на підписання договору № 4; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020; гарантійний лист щодо обладнання та матеріально-технічної бази №15; довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №17; гарантійний лист щодо можливості додаткового залучення працівників №18; довідка щодо підтвердження можливості надання послуг без оримання авансового платежу №22; довідка про якісні та кількісні характеристики робіт №12; дані про банківські рахунки; довідка про досвід виконання аналогічного договору № 19; відгук від 22.07.2020 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт; акт № 1; відомість ресурсів; акт вартості змонтованого устаткування; відомість змонтованого устаткування; розрахунок № 1-2; розрахунок № 5; розрахунок № 6; інформаційна довідка "Відомості про учасника" № 13; гарантійний лист про виконання робіт № 5; гарантійний лист щодо витрат, понесених учасником у процесі здійснення процедури закупівлі № 10; гарантійний лист № 11; гарантійний лист щодо додержання умов пункту 8.4. проекту договору № 8; довідка про ненадання документів об`єднання учасників № 14; довідка про стан позичкової заборгованості; статут ТОВ "Укррембудсервіс-2016".

Із наданого учасником закупівлі до своєї тендерної пропозиції Відомості ресурсів до Акта прийняття №1 за червень 2019 року вбачається, що підрядником заплановано здійснювати перевезення будівельного сміття до 15 км.

У свою чергу прокурор наголошує, що ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не підтверджено наявність відповідного обладнання для вивозу сміття, оскільки у наданій цим учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність у ТОВ "Укррембудсервіс-2016" орендованої будівельної техніки.

Частинами 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно наявного в матеріалах справи Додатку 3 до Тендерної документації щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)" учасники процедури публічної закупівлі мали подати Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у довільній формі, в якій зазначити: найменування, або тип обладнання, будівельних машин та механізмів, матеріально-технічної бази; власне чи орендоване, надане субпідрядником/співвиконавцем; кількість наявних одиниць.

У примітках до вказаного Додатку замовником визначено, що у разі, якщо у Учасника на момент подачі пропозиції немає всього переліку обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання Договору, він надає гарантійний лист щодо можливості їх залучення, у разі укладання Договору за результатами цих торгів.

Матеріали справи містять Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020, яку ТОВ "Укррембудсервіс-2016" надавало уповноваженій особі з питання організації процедур закупівель/спрощених закупівель Департаменту освіти Харківської міської ради у складі своєї тендерної пропозиції.

У вказаній доводці відповідачем-2 наведено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть ним залучатись при виконанні робіт за Договором №132ШТ від 14.08.2020 про закупівлю робіт.

Разом з тим, відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції також надано Гарантійний лист щодо обладнання та матеріально-технічної бази №16 від 24.07.2020, в якому зазначено, що учасник ТОВ "Укррембудсервіс-2016" гарантує, що при необхідності, у разі укладення Договору за результатами цих торгів, залучатиме додаткове обладнання, будівельні машини та механізми, а також іншу матеріально-технічну базу, необхідні для виконання умов цієї тендерної документації та Договору про закупівлю.

При цьому, у Додатку 6 до Тендерної документації наведено шаблон Інформації про залучення субпідрядників, зокрема учасник повинен вказати: повне найменування субпідрядної організації та її місцезнаходження; види робіт, які передбачається виконувати; вартість робіт, що будуть виконуватись субпідрядною організацією у % до ціни Тендерної пропозиції Учасника.

У примітках до Додатку 6 передбачено, якщо учасник не передбачає залучати субпідрядні організації до виконання робіт, то він повинен це підтвердити листом у довільній формі.

Відповідно до наявної у справі Інформації про залучення субпідрядників №20 від 24.07.2020 передбачено, що учасник ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не передбачає залучати субпідрядні організації до виконання робіт згідно предмета закупівлі, у зв`язку з чим Учасник не надає лист-згоду субпідрядної організації.

Таким чином, дослідженими матеріалами справи підтверджується, що замовником спірної процедури закупівлі - Департаментом освіти Харківської міської ради у тендерній документації висунуто наступні вимоги до пропозиції учасника процедури закупівлі, а саме: у разі відсутності у учасника тендеру на момент подання пропозиції необхідного обладнання та техніки - він подає гарантійний лист про майбутнє залучення такої матеріально-технічної бази; у разі залучення до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців або залучення у останніх техніки та обладнання - учасник подає інформаційну довідку за формою, наведеною у Додатку 6 до Тендерної документації.

З урахуванням вищенаведеного змісту примітки до Додатку 3 до Тендерної документації, колегія суддів апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що учасником не підтверджено наявність орендованої техніки, оскільки у відповідності до вищенаведеної вимоги замовника, у разі відсутності у учасника закупівлі станом на момент подання своєї пропозиції необхідної техніки та обладнання, то останній (учасник) для підтвердження спроможності отримати таку техніку чи обладнання в майбутньому має право надати відповідний гарантійний лист.

У даному випадку матеріалами справи підтверджується, що станом на момент подання ТОВ "Укррембудсервіс-2016" тендерної пропозиції у останнього в переліку обладнання та матеріально-технічної бази не було зазначено про наявінсть відповідного транспорту для перевезення сміття, що передбачено у Відомості ресурсів до Акта прийняття №1 за червень 2019 року, водночас відповідач-2 надав до своєї тендерної пропозиції надано Гарантійний лист щодо обладнання та матеріально-технічної бази №16 від 24.07.2020, у якому зазначено, що учасник ТОВ "Укррембудсервіс-2016" гарантує, що при необхідності, у разі укладення Договору за результатами цих торгів, залучатиме додаткове обладнання, будівельні машини та механізми, а також іншу матеріально-технічну базу, необхідні для виконання умов цієї тендерної документації та Договору про закупівлю.

Подання вищенаведеного гарантійного листа повністю відповідає та узгоджується із вимогами замовника, про які зазначено у примітках до Додатку 3 до Тендерної документації, у зв`язку з чим судова колегія відхиляє доводи прокурора в цій частині.

Разом з тим, ані в позовній заяві, ані в апеляційній скарзі прокурором не наводить будь-яких доводів щодо невідповідності вимог Тендерної документації замовника - Департаменту освіти Харківської міської ради положенням Закону України "Про публічні закупівлі", а судом таких невідповідностей самостійно не встановлено.

Що стосується доводів прокурора про відсутність у Гарантійному листі №16 від 24.07.2020 переліку обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, які плануються для залучення, у разі укладання договору за результатами торгів, судова колегія, погоджуючись з висновком місцевого суду, зазначає, що ані вимогами Тендерної документації, які висувались замовником до тендерної пропозиції учасника закупівлі, ані положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено необхідність зазначення у гарантійному листі (у випадку залучення додаткового обладнання та техніки) переліку обладнання та техніки, яка буде залучатись після проведення тендеру та укладення договору, у разі укладання договору за результатами торгів.

У примітках до Додатку 3 замовником чітко визначено, що у разі відсутності у учасника на момент подачі пропозиції всього переліку обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання Договору, то він надає гарантійний лист щодо можливості їх залучення, у разі укладання Договору за результатами цих торгів. Тобто, замовником висунуто вимогу до необхідності надання самого лише гарантійного листа, при цьому, на відміну від Додатку 3 (перелік обладнання та матеріально-технічної бази) учасник в гарантійному листі не зобов`язаний конкретизувати переліку додаткового обладнання та джерел походження цього обладнання/техніки.

Виходячи із системного тлумачення змісту Тендерної документації замовника, судова колегія вважає, що необхідність зазначення у довідці переліку конкретної техніки чи обладнання передбачена у випадку залучення учасником закупівлі субпідрядника/співвиконавця або залучення учасником від таких осіб техніки чи обладнання. Зазначена вимога Тендерної документації замовника безпосередньою пов`язана з необхідінстю та можливістю замовника перевірити субпідрядників / співвиконавців на предмет наявності / відсутності підстав для відмови у процедурі закупівлі, встановлених у ч. 1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Натомість, учасник закупівлі - ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не зазначав про залучення ним субпідрядників / співвиконавців чи залучення у третіх осіб додаткової техніки чи обладнання, а лише вказав, що буде самостійно залучати необхідну техніку чи обладнання, що підтверджується відповідним Гарантійним листом щодо обладнання та матеріально-технічної бази №16 від 24.07.2020, а також повністю узгоджується вимогам, зазначеним у примітці до Додатку 3 до тендерної документації замовника.

Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження тільки тієї інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, у даному випадку у замовника існувала реальна можливість самостійно перевірити тендерну пропозицію ТОВ "Укррембудсервіс-2016" на предмет можливості цього учасника залучати додаткову обладнання і техніку, зокрема дослідити розмір статутного капіталу та інші документи, якими підтверджується фінансове становище Товариства.

Відносно посилань прокурора на відсутність у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020 переліку осіб, у яких ТОВ "Укррембудсервіс-2016" взяло в оренду обладнання, то судова колегія зазначає, що відповідно до Додатку 3 до Тендерної документації визначено типову форму цієї Довідки, яка повинна містити відповідну інформацію про: найменування обладнання/машин; власне, орендоване чи надане субпідрядником/співвиконавцем; кількість наявних одиниць. Водночас формою Додатку 3 до Тендерної документації не передбачено для учасника тендеру необхідності зазначати у кого ця техніка взята в оренду, до якого часу та який її технічний стан, а лише встановлено обов`язок учасника вказати відомості відносно того, чи техніка власна, чи орендована або залучена від субпідрядника / співвиконавця.

У наданій відповідачем-2 Довідці №15 від 24.07.2020 зазначено, що все обладнання та техніка орендовані, а її подання відповідає вимогам Додатку 3 до Тендерної документації.

Судом апеляційної інстанції не встановлено конкретного пункту/розділу/ Додатку Тендерної документації замовника, у якому було б визначено необхідність зазначення учасником процедури закупівлі у кого ця техніка взята в оренду, до якого часу та який її технічний стан, у тому випадку, якщо цей учасник не планує залучати субпідрядника / співвиконавця.

Колегіє суддів апеляційної інстанції також не можуть бути прийняті до уваги аргументи прокурора про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ "Укррембудсервіс-2016" документального підтвердження наявності у відповідача-2 працівників - водіїв автомобільного транспорту, що не дає можливості дослідити спроможність цього учасника здійснювати заходи, які передбачені у переліку запланованих робіт (в частині транспортування), а також понесення витрат передбачених на вивезення будівельного сміття.

Як вбачається з матеріалів справи, у Додатку 4 до Тендерної документації замовником висунуто вимоги щодо форми Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зокрема, у такій довідці учасник повинен зазначити: посаду; спеціальність та/або кваліфікацію та/або розряд; загальний досвід роботи за професією (років та/або місяців); освіта.

З досліджених у справі доказів вбачається, що учасником процедури закупівлі - ТОВ "Укррембудсервіс-2016" у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №17 від 24.07.2020, якою передбачено перелік робітників, що плануються залучатись до підрядних робіт на об`єкті " Харківська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №132 Харківської міської ради Харківської області, за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 ".

У зазначеній довідці - ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не зазначило посаду водія, який буде залучатись до виконання підрядних робіт. Водночас, у відповідності до Відомості ресурсів до Акта прийняття №1 за червень 2019 року у переліку підрядних робіт, які плануються до виконання передбачено заходи пов`язані з вивезенням будівельного сміття та відповідні витрати на перевезення.

Разом з тим, у примітках до Додатку 4 замовником зазначено, що у разі, якщо у учасника на момент подачі пропозиції немає всіх працівників, необхідних для виконання Договору, він надає гарантійний лист щодо можливості їх залучення, у разі укладення Договору за результатами цих торгів.

Відповідно до наявного в матеріалах справи Гарантійного листа щодо можливості додатково залучення працівників №18 від 24.07.2020, який надавався ТОВ "Укррембудсервіс-2016" у складі своєї тендерної пропозиції, вбачається, що учасник гарантує, що при необхідності, у разі укладання Договору за результатами цих торгів, залучатиме працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, якщо це буде необхідно для виконання умов цієї тендерної документації та Договору про закупівлю.

Отже, судом встановлено, що зазначений Гарантійний лист щодо можливості додатково залучення працівників №18 від 24.07.2020 поданий ТОВ "Укррембудсервіс-2016" відповідає тенедрній документації та вимогиам замовника, щи визначені у Додатку 4 до Тендерної документації.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає, що відповідач-2 підтвердив можливість залучення додаткових працівників, у т.ч. водіїв, шляхом подання відповідного Гарантійного листа щодо можливості додатково залучення працівників №18 від 24.07.2020, що повністю узгоджується з вимогами замовника, викладеними у Тендерній документації. У свою чергу замовник мав можливість перевірити тендерну пропозицію ТОВ "Укррембудсервіс-2016" на предмет можливості цього учасника залучати додаткових працівників, зокрема дослідити розмір статутного капіталу та інші первинні документи, якими підтверджується фінансове становище цього Товариства.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на Інформацію учасника про залучення субпідрядників №20 від 24.07.2020, в якій визначено, що ТОВ "Укррембудсервіс-2016" не передбачає залучення субпідрядних організацій до виконання робіт згідно предмета закупівлі, колегією суддів відхиляється з огляду на таке.

Вимогами тендерної документації замовника не передбачено того, що учасник процедури закупівлі може залучати додаткову техніки, обладнання та працівників лише та виключно від субпідрядників/співвиконавців (осіб, які будуть спільно з нашим учасником виконувати підрядні роботи). Тому учасник процедури закупівлі вправі самостійно залучати до виконання підрядних робіт як додаткове обладнання / техніку, так і працівників.

Прокурор помилково трактує умови Тендерної документації в частині порядку оформлення (за відповідною формою в Додатку чи Гарантійним листом) та спосіб залучення учасником процедури публічної закупівлі додаткового обладнання, техніки та працівників лише через субпідрядників / співвиконавців, про яких дійсно повинна розкриватись повна та вичерпна інформація для того, щоб замовник мав можливість перевірити спроможність цих суб`єктів здійснювати відповідні завдання. Однак, прокурор не враховує те, що вимогами Тендерної документації замовника передбачено можливість учасника як залучати до виконання підрядних робіт субпідрядників/співвиконавців, які мають такі ресурси, так і самостійно залучати додаткове обладнання, техніку та працівників, що повинно підтверджуватись відповідними Гарантійними листами та Довідками.

За умовами Тендерної документації для підтвердження можливості та наміру майбутнього залучення додаткового обладнання, техніки та працівників учаснику спірної процедури закупівлі достатньо лише надати відповідний гарантійний лист, що повністю виконано ТОВ "Укррембудсервіс-2016", а відповідні підтверджуючі гарантійні листи відповідачем-2 долучено до матеріалів справи.

У свою чергу замовник, з урахуванням всієї сукупності наданих учасником документів (в тому числі тих, які підтверджують фінансові ресурси - статутний капітал учасника, тощо) самостійно перевіряє спроможність цього учасника процедури публічної закупівлі щодо залучення відповідних матеріальних ресурсів і працівників.

З наведеного колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "Укррембудсервіс-2016", у складі якої він надав у т.ч. Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 24.07.2020, Гарантійний лист щодо обладнання та матеріально-технічної бази №15 від 25.07.2020, Довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №17 та Гарантійний лист щодо можливості додаткового залучення працівників №18, на підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію про наявність у нього відповідних обладнання, матеріально-технічної бази та працівників повністю відповідали вимогам як Тендерної документації Департаменту освіти Харківської міської ради, так і приписам Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обстави, колегія суддів вважає, що прокурором не доведено невідповідність обладнання, матеріально-технічної бази та працівників, зазначених у тендерній пропозиції ТОВ "Укррембудсервіс-2016", вимогам Тендерної документації замовника - департаменту освіти Харківської міської ради.

Доводи апеляційної скарги прокурора відносно відомостей, які містяться в ЄДР щодо видів діяльності відповідача-2 (як зазначає прокурор оренда та управління орендованою нерухомістю) спростовуються змістом Статуту ТОВ "Укррембудсервіс-2016", у п. 4.3.6 якого визначено, що предметом діяльності Товариства в сфері будівництва, зокрема, є: електромонтажні роботи, монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, інші будівельно-монтажні роботи, штукатурні роботи, установлення столярних виробів, покриття підлоги й облицювання стін, малярні роботи та скління, інші роботи із завершення будівництва, покрівельні роботи, інші спеціалізовані будівельні роботи.

Отже, судом встановлено, що окрім основного виду діяльності, відповідач-2 має право здійснювати також й інші види діяльності, у т.ч. пов`язаних з ремонтом приміщень.

За таких обставин судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Укррембудсервіс-2016" відповідала вимогам Тендерної документації замовника щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)" стосовно кваліфікаційного критерію про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та працівників, а отже відповідала положенням ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що уповноважена особа замовника прийняла правоімрне рішення про визнання переможця відкритих торгів та намір укласти договір про закупівлю №15 від 03.08.2020 про визнання ТОВ "Укррембудсервіс-2016" переможцем закупівлі за оголошенням UA-2020-07-13-003524-b щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт будівлі Харківської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 132 Харківської міської ради Харківської області за адресою: 61145, м. Харків, вул. Новгородська, 1 (ДК 021:20-7- Капітальний ремонт і реставрація)", пропозиція якого відповідала вимогам Тендерної документації замовника та вимогам чинного законодавства.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом. Такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У відповідності до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у відповідача-1 були правові підстави укладати з відповідачем-2 Договір про закупівлю №15 від 03.08.2020 зважаючи на те, що на момент його укладення ТОВ "Укррембудсервіс-2016" відповідав положенням п. 18 ч. 1 ст. 1 та ч. 13 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно яких договір на закупівлю може бути укладений лише з переможцем процедури закупівлі, тобто учасником, тендерна пропозиція якого відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації.

Оскільки, як зазначалося вище, тендерна пропозиція відповідача-2 відповідала Тендерній документації замовника - відповідача-1, тому зміст Договору про закупівлю робіт №132ШТ від 14.08.2020 не суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання його недійсним.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважажє, що позовні вимоги прокурора про визнання незаконним та скасування рішення про визнання переможця відкритих торгів та намір укласти Договір про закупівлю №15 від 03.08.2020, а також про визнання недійсним Договору про закупівлю робіт№132ШТ від 14.08.2020, укладеного між Департаментом освіти Харківської міської ради та ТОВ "Укррембудсервіс-2016" обґрунтовано та правомірно залишено судом першої інстанції без задоволення.

Окрім навведеного судом апеляційної інстанції також враховується наступне.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України).

У процесі розгляду справи у суді першої інстанції (до проведення підготовчого засідання) відповідачі доводили суду те, що Договір про закупівлю робіт №132ШТ від 14.08.2020 вже виконаний у повному обсязі, капітальний ремонт школи ТОВ "Укррембудсервіс-2016" проведений, а кошти за договором Департаментом освіти сплачені у повному обсязі.

Зазначені обставини також підтверджуються відомостями з відкритих даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів: (https://spending.gov.ua/new/), з яких вбачається, що остання оплата по договору була проведена станом на 14.04.2021.

Водночас, у позовній заяві прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним Договору про закупівлю №15 від 03.08.2020, але при цьому не просив суд застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане ТОВ "Укррембудсервіс-2016", в дохід держави.

У ст. 216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч. 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У даній справі предметом договору є роботи по ремонту школи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Департамент освіти Харківської міської ради буде змушений компенсувати ТОВ "Укррембудсервіс-2016" вартість робіт по ремонту школи, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення спірного тендеру.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Департамент освіти Харківської міської ради вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані і станом на момент розгляду цього спору в суді першої інстанції школу вже було відремонтовано.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що порушення (можливе) порядку проведення тендеру не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору про закупівлю робіт.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, Східний апеляційний господарський суд вважає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Наведені обставини щодо обрання прокурором неефективного способу захисту прав держави (за умови обізнаності з тим, що договір виконаний до вирішення судом спору по суті, прокурор не заявив вимогу про реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру) є самостійною і достатньою підставою для відмови у задоволенні позову.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважажє, що прокурором не доведено та не підтверджено матеріалами справи порушення інтересів держави внаслідок недотримання проведення процедури закупівель, а обраний спосіб захисту (визнання недійсним рішення замовника, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору про закупівлю, який вже виконаний) не захищає права держави, оскільки не має матеріального виразу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 07.07.2020 у справі №905/1562/20.

Інші доводи апелянта були спростовані у даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен аргумент.

Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 у справі №922/814/21 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 у справі №922/814/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2021 у справі №922/814/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.12.2021.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя І.А. Шутенко