ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

17 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/1372/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Діброви Г.І.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м.Миколаїв

про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021 року, м. Миколаїв, суддя Мавродієва М.В., повний текст рішення складено та підписано 05.10.2021 року

у справі №915/1372/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв

до відповідача Держави Україна в особі Головного управління національної поліції

в Миколаївській області, м. Миколаїв

про стягнення 1200000 грн. моральної шкоди та 11300 грн. сплачених адвокату за надання правової допомоги, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м.Миколаїв звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив стягнути з Державної казначейської служби України на його користь на відшкодування шкоди, завданої незаконними діями слідчих Слідчого відділу Новоодеського відділу поліції Головного управління національної поліції в Миколаївській області, що обмежують його права, у загальному розмірі 1211300 грн., з яких: 11300 грн. сплачених адвокату Беліку В.Г. у зв`язку з наданням юридичної допомоги, 1200000 грн. моральної шкоди за рахунок Державного бюджету шляхом списання у безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021 року у справі 915/1372/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. №4081/21), у якій просило суд скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021 року у справі №915/1372/20 та ухвалити нове рішення, яким стягнути з Державної казначейської служби України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м.Миколаїв на відшкодування шкоди, завданої незаконними діями слідчих Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, що обмежують його права, у розмірі 11300 грн., сплачених адвокату Беліку В.Г., у зв`язку із наданням юридичної допомоги; 1200000 грн. моральної шкоди, за рахунок коштів Державного бюджету шляхом списання у безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку; вирішити питання про відшкодування судових витрат.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 року (головуючий суддя Аленін О.Ю., судді Лавриненко Л.В., Мишкіна М.А.) відкрито апеляційне провадження у справі №915/1372/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021 року у справі №915/1372/20, справу призначено до судового розгляду.

24.11.2021 року ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду відкладено розгляд справи №915/1372/20 на 22.12.2021 року об 11 год. 00 хв.

16.12.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв надійшла заява (вх. №4782/21) про відвід суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. від розгляду справи №915/1372/20.

Зокрема, вказана вище заява мотивована тим, що раніше, колегією суддів у складі головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А., вже було прийнято постанову від 02.06.2020 року у справі №915/1375/20, яка є аналогічною зі справою, яка переглядається у даний час, за результатами розгляду якої залишено без змін рішення суду першої інстанції про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв у задоволенні позову про стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області шкоди, завданої неправомірними діями та рішеннями.

Також, на думку заявника, постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 року у справі №915/1375/20, ухвалена колегією суддів Лавриненко Л.В., Аленіним О.Ю. і Мишкіною М.А. свідчить про вчинення ними кримінальних правопорушень за ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 356, ч. 4 ст. 382 Кримінального кодексу України.

Наведене вище, як вважає позивач, а також те, що апеляційним судом не було надіслано на адресу заявника ухвалу про відкриття провадження у справі, яка переглядається, є достатніми обставинами для того, щоб вважати, що судді Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю., Мишкіна М.А. не є безсторонніми та їм бракує неупередженості для розгляду справи №915/1372/20.

16.12.2021 року ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у справі №915/1372/20 колегія суддів у складі: головуючий суддя Аленін О.Ю., судді Лавриненко Л.В., Мишкіна М.А., розглянувши наведену вище заяву про відвід колегії суддів у даній справі дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв`язку з чим передала справу для вирішення питання про відвід в порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України на розгляд іншому судді.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 року для розгляду заяви про відвід визначено суддю Діброву Г.І.

Розглянувши матеріали справи, а також доводи, викладені у заяві Товариством з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв вх. №4782/21 про відвід суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. від розгляду справи №915/1372/20, суд зазначає наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 року №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно із ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 1-3, 7, 8, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Саме така правова позиція викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 року у справі № 9901/22/17.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб суд у межах своїх повноважень був неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

В рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 року Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України", пункт 52). Також в ньому зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з Бангалорськими принципами поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Так, доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та/або необ`єктивність головуючого судді Аленіна О.Ю. суддів Лавриненко Л.В. та Мишкіної М.А. в апеляційному провадженні у даній справі, не вказують на їх особисту небезсторонність, а зводяться лише до того, що вказана вище колегія переглядала рішення у справі №915/1375/20. При цьому, наведені твердження заявника не підтверджено жодними належними та допустимими доказами.

Разом з тим, Господарський процесуальний кодексу України не містить заборони суддям, які переглядали аналогічну справу в апеляційному порядку, переглядати іншу справу та за апеляційною скаргою за інших обставин.

Тобто, фактично, доводи скаржника, викладені ним в заяві про відвід колегії суддів у справі №915/1372/20 головуючого судді Аленіна О.Ю. суддів Лавриненко Л.В. та Мишкіної М.А. зводяться до незгоди з процесуальним рішенням колегії суддів у справі №915/1375/20, за результатом розгляду якої постановою Верховного Суду від 16.11.2021 року постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 року та рішення Господарського суду Миколаївської області від 24.03.2021 року у справі №915/1375/20 залишено без змін, а відтак, не можуть бути підставами для відводу.

Інші доводи заявника щодо не направлення судом апеляційної інстанції на адресу скаржника ухвали про відкриття провадження у справі за його апеляційною скаргою також не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції з огляду на те, що у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом зупинено поштову відправку судової кореспонденції.

При цьому, у відповідності до Наказу керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 року №6-ОД засобами поштового зв`язку учасникам справи направляються лише ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, інші процесуальні документи суду апеляційної інстанції направляються учасникам справи засобами електронного зв`язку, з огляду на що, повідомлення учасників справи, зокрема про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду здійснюється шляхом направлення копій ухвал на електронні адреси, які повідомлені учасниками справи у заявах по суті справи.

Враховуючи те, що позивачем у процесуальних заявах по суті справи не було повідомлено офіційної електронної адреси, представника скаржника про відкриття апеляційного провадження та призначення розгляду справи було повідомлено телефонограмою за номером телефону, який вказано в апеляційній скарзі, про що свідчить складена секретарем судового засідання телефонограма від 01.11.2021 року №915/1372/20/1295/2021, яку отримав представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м. Миколаїв - Бєлобородов А.А. за номером .

Згідно з ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, у зв`язку із наведеним вище, суд дійшов висновку, що мотиви відводу, викладені заявником, не є обґрунтованими і не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, та керуючись статтями 35, 38, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика", м.Миколаїв від 09.12.2021 року вих. №9-12 (вх. №4782/21 від 16.12.2021 року) про відвід суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. від розгляду справи №915/1372/20 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття і оскарженню не підлягає.

Суддя Г.І. Діброва