ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2021 р. Справа№ 910/3370/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 13.12.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 12.08.2021 (повний текст складено 17.08.2021)

у справі № 910/3370/21 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним в частині рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2021 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд:

- визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, в частині АТ "Криворіжгаз";

- визнати недійсним та скасувати пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, в частині АТ "Криворіжгаз";

- визнати недійсним та скасувати пункт 11 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р згідно з яким "за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (ідентифікаційний код 03341397) штраф у розмірі 12 454 816, 00 гривень".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3370/21 клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про призначення судових експертиз - задоволено частково.

Призначено у справі № 910/3370/21 комплексу судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта винесені питання вказані в резолютивній частині ухвали Господарського суду міста Києва від 12.08.2021.

Оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз".

Зобов`язано судового експерта направити на адресу представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" оригінал рахунку на оплату експертизи.

Зобов`язано Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надати експертній установі докази проведення оплати послуг по проведенню судової експертизи.

Зобов`язано експерта після проведення судової експертизи надати суду висновок судового експерта.

Провадження у справі № 910/3370/21 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить суд оскаржувану ухвалу скасувати та передати справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва, мотивуючи свої вимоги порушенням судом першої інстанції норм процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що судом першої інстанції: 1) не було дотримано порядку призначення судової експертизи у даній справі, а саме, що позивачем не вжито жодних заходів на самостійне отримання експертного висновку у спірних питаннях; 2) на вирішення експертизи поставлено питання, що не потребують спеціальних знань.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У поданому відзиві АТ «Криворіжгаз» не погоджується з доводами, викладеними Комітетом у апеляційній скарзі, вважає їх безпідставними та необґрунтованими належними доказами, у зв`язку з чим, позивач просить оскаржувану ухвалу залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення,

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вказувалось вище, на розгляді у Господарського суду міста Києва перебуває справа за позовом Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним та скасування пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, в частині АТ "Криворіжгаз";

- визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, в частині АТ "Криворіжгаз";

- визнання недійсним та скасування пункт 11 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, згідно з яким "за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (ідентифікаційний код 03341397) штраф у розмірі 12 454 816, 00 гривень".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3370/21 клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про призначення судових експертиз - задоволено частково.

Призначено у справі № 910/3370/21 комплексу судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступні запитання:

- чи підтверджується документально матеріалами антимонопольпої справи №128- 26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?

- чи містять матеріали антимонопольпої справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в тому числі, АТ "Криворіжгаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, то якими є ці частки на зазначених ринках?

- чи містять матеріали антимонопольпої справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, то якими документами це підтверджується? Чи визнані в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку (оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників)?

- чи містять матеріали антимонопольпої справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Криворіжгаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Криворіжгаз" на ринках оптового, роздрібного продажу та падання послуг з встановлення побутових лічильників впливають здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

- чи містять матеріали антимонопольпої справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі ".Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?

- чи містять матеріали антимонопольпої справи №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року; з листопада 2016 року по липень 2018 року; з серпня 2018 року по 2019 рік? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди?

- чи підтверджується документально матеріалами антимонопольпої справи №128- 26.13/104-19 здатність АТ "Криворіжгаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Криворіжгаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017,2018 та в цілому у період 2016-2018 років?

- чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

- які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім метрологічних характеристик, виявлено у результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

- чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат чи втрат природного газу оператора ГРМ еа конкретному лічильнику?

- як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу 9непридатність) порівняно із заявленими виробником строком експлуатації?

- чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до приписів статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону).

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Отже, в предмет доказування у даній справі входять питання щодо дотримання відповідачем Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначені меж ринку.

Відповідно до частини 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Тобто, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В той же час, недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи наведені положення судова експертиза призначається у випадку, коли для вирішення спору необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто, якщо висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду, вона здійснюється у разі встановлення судом недостатності доказів, наявних у матеріалах справи для можливості прийняття рішення за результатами розгляду.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В ухвалі також мають бути зазначені обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування..

Згідно зі статтею 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

При цьому, факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов`язані з правильним вирішенням питання про права і обов`язки сторін.

В обґрунтування поданих клопотань про призначення судових експертиз позивач посилається на те, що Комітет при розгляді справи виходив лише з тих матеріалів, що зібрані ним під час розслідування порушення, яке, на думку Комітету, відбулось на ринку розподілу природного газу, тоді-як ринок побутових лічильників, за твердженням Комітету, дослідження не вимагає. Крім того, позивач зазначає, що випробування за Програмою РМ дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей експлуатації та дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його поведінку в реальних робочих умовах, коли ним вимірюється саме природний газ, схильність похибок вимірювання у бік тієї чи іншої сторони тощо, відтак, позивач вважає, що необхідним є проведення дослідження з боку спеціалістів. Також позивач вказує на те, що він не мав можливості надати експертний висновок, оскільки у позивача не було розуміння обсягу проведених Комітетом досліджень: ринку розподілу природного газу та ринків побутових лічильників.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень.

Судом встановлено, що рішенням Антимонопольного комітету України №810-р, зокрема, визнано групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнано дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.

Позивач, оскаржуючи вказане рішення, у позові серед іншого зазначає, що в рішенні відповідач обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває у стані природної монополії, та без будь-яких досліджень Комітет включив до ринку послуги з розподілу природного газу ще декілька суміжних ринків, в тому числі ринок лічильників природного газу. Водночас, позивач вказує, що лічильник природного газу є окремим товаром господарського обороту і входить до окремого ринку - ринку лічильників природного газу, який серед іншого згадується відповідачем у рішенні №810- р, однак, дослідження такого ринку не здійснюється.

В свою чергу, відповідач, у відзиві на позовну заяву підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід до визначення товарних меж ринку саме у вигляді послуги з розподілу природного газу.

Крім того, позивач вказує, що визнаючи дії позивача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, зловживанням монопольним становищем, відповідач при розгляді справи не проаналізував ані сутність самих випробувань, ані цінність результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, натомість зробив висновок про необґрунтованість проведення таких випробувань та відсутності необхідності в них.

Отже, оскільки позивач, який вказує на те, що встановлення ним вимог щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідало принципу самостійного формування своїх програм діяльності та вибору постачальників, одночасно зазначає про суттєвість додаткової інформації, яку надають результати таких випробувань, оскільки отримані дані дозволяють позивачу як оператору ГРМ оцінити терміни повірки, строки експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність дослідження вказаних обставин.

Суд також зазначає, що до предмету доказування у даній справи відноситься питання щодо дотримання відповідачем методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначенні меж ринку.

Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 № 49-р, передбачає перевірку судом даних використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта господарювання.

Крім того, для вірного розуміння підстав застосування програми РМ 081/39.434-2014 необхідні дослідження та висновки експертів у сфері економіки та спеціалістів у сфері метрологічної діяльності.

Беручи до уваги те, що в рамках даного спору підлягає оцінці питання щодо правомірності визначення дій позивача з висування додаткових вимог обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу, що визнано відповідачем порушенням п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, а також з огляду на заперечення позивача щодо реальної необхідності у висуванні цієї вимоги до учасників торгів задля досягнення Оператором ГРМ можливості провести оцінку термінів повірки, строків експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, судова колегія погоджується з обґрунтованим висновком місцевого господарського суду про наявність необхідності у залученні спеціальних знань експерта, зокрема, для з`ясування обставин того, наскільки дані, що отримуються за наслідками результатів випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, та, відповідно, наскільки вимога про їх надання учасниками тендерних торгів є обґрунтовано необхідною при здійсненні закупівлі газових лічильників. Тобто для з`ясування обставин, що мають значення для справи, має місце необхідність залучення спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Отже, для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин справи, слід дослідити технічні дані, що містяться у протоколах випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, сутність таких випробувань, оцінити результати випробувань з метрологічної та економічної точки зору.

Вказане спростовує доводи апелянта про те, що поставлені судом першої інстанції питання не потребують спеціальних знань.

Згідно з частинами 1-4 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Згідно пунктом 2 частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов, зокрема, жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

На обґрунтування неможливості самостійно надати відповідний висновок експерта позивач посилається на обмежений час для ознайомлення з матеріалами справи Комітету, за результатами якої прийнято спірне рішення, яка є значною та складається з 33-х томів, що позбавило останнього права на подання такого висновку у встановлений судом строк.

Наведені обставини, на переконання суду, є мотивованою причиною неможливості надати позивачем експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів.

Відповідно до статті 106 Господарського процесуального кодексу України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожний експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. За результатами проведених досліджень, узагальнення та оцінки отриманих результатів експертами складається та підписується єдиний висновок, в якому формулюється загальний висновок щодо поставленого на вирішення експертизи питання (питань). У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 105 цього Кодексу.

Пунктом 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

Судом першої інстанції доручено проведення судової експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

При цьому, статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупиняючи провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд на виконання наведених положень законодавства та приписів ст. 234 названого Закону повинен в обов`язковому порядку обґрунтувати необхідність призначення судової експертизи та навести підстави і мотиви такого призначення, зазначити обставини справи, які підлягають з`ясуванню експертом, та викласти обґрунтування неможливості з`ясування цих обставин самим судом.

З огляду на викладене, доводи відповідача, викладені в його апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, при цьому судом апеляційної інстанції надані вичерпні відповіді на всі доводи апелянта із посиланням на норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3370/21 обґрунтована, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для її скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 280, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3370/21 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3370/21 залишити без змін.

Матеріали справи №910/3370/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченими статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 20.12.2021.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська