ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1312/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Колоколова С.І.

секретар судового засідання, за дорученням головуючого судді: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд" м. Київ - Соколик Д.І., ордер АІ №1185908, дата видачі:17.12.21 року;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м.Одеса - Коротков С.А., довіреність № б/н, дата видачі : 17.11.21;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд" м. Київ

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року, м. Одеса, суддя Щавинська Ю.М., повний текст рішення складено та підписано 21.10.2021 року

у справі № 916/1312/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м.Одеса

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса

про стягнення 242 466 грн. 58 коп., -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

В травні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса, в якій просило суд стягнути з відповідача на свою користь збитки у розмірі 242 466 грн. 58 коп., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати по справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між ним та позивачем договору про надання стивідорних та транспортно-експедиційних послуг про перевантаження імпортних генеральних вантажів біг беги від 26.05.2020 року №26/05-20, внаслідок знищення товару, Товариству з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м.Київ було нанесено збитки у зазначеному вище розмірі, що і стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 року (суддя Щавинська Ю.М.) у справі № 9161312/21 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса про стягнення збитків у розмірі 242 466 грн. 58 коп. було відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем належними, допустимими та достовірними доказами не доведено наявності усіх чотирьох складових елементів цивільного правопорушення, що є необхідними для прийняття рішення про відшкодування збитків, що і зумовило відмову у позові у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21 повністю та прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача на свою користь збитки у розмірі 242 466 грн. 58 коп., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати по справі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник, зазначаючи про низьку вірогідність «Акту дефектації» від 15.06.2020 року, зауважує, що визнання відповідачем факту наявності знищеного товару в сукупності із доказами неналежного виконання умов зберігання спірного товару відповідачем, свiдчить про те, що замокання товару мало мiсце саме в Одеському морському порту до його навантаження в автомобiльний транспорт, пiд час здiйснення вiдповiдачем комплексу навантажувально-розвантажувальних послуг та послуг зi зберiгання товару, а не пiд час його перевезення морським транспортом, як про це зазначає вiдповiдач.

Також, скаржник звертає увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що суд першої інстанції під час вирішення справи по суті, неправомірно послався на положення Iнструкції про порядок приймання продукції виробничо-технiчного призначення та товарiв народного споживання за якiстю П-7, оскільки дана Інструкція застосовується у всiх випадках, коли стандартами, технiчними умовами, Основними та Особливими умовами поставки чи iншими обов`язковими для сторiн правилами не встановлений iнший порядок приймання продукції виробничо-технiчного призначення по якостi та комплектностi, а також тари під продукцію чи товарами, при цьому, у договорах поставки можуть бути передбачені особливості приймання відповідних видів продукції і товарів.

Зважаючи на наведене вище, апелянт вказує, що з умов договорiв поставки, що укладенi мiж позивачем та його контрагентами, вбачається, що п. 6.4. визначає порядок приймання товару за якiстю, а п. 6.9. визначає виключні випадки, в яких сторони застосовують положення Iнструкцiї П-7.

Отже, як зазначив позивач, погоджений ним з контрагентами у вiдповiдних договорах порядок приймання товару за якiстю не передбачає участь вiдповiдача у такiй процедурi, втiм позивач, дiючи добросовiсно, неодноразово запрошував представника вiдповiдача до участi в прийманні, що пiдтверджується електронними листами.

Наведене вище, на переконання скаржника, є підставами для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, що зумовило, в свою чергу, звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 року у справі №916/1312/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21, справу призначено до судового розгляду.

01.12.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м.Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №4284/21/Д2), у якому відповідач просив суд апеляційної інстанції залишити рiшення Господарського суду Одеської областi вiд 11.10.2021 року у справi №916/1312/21 без змiн, а апеляцiйну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Форбілд», м. Київ без задоволення. Колегією суддів відзив долучено до матеріалів справи.

Зокрема, у відзиві, відповідач посилаючись на обставини справи, зазначає, що належними та допустимими доказами завдання останнім збитків Товариству з обмеженою відповідальністю "Форбілд" м. Київ саме в Одеському морському порту до його навантаження в автомобільний транспорт наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується, а відтак, судом першої інстанції зроблено правомірні висновки щодо недоведення скаржником усіх чотирьох складових, та що саме внаслідок дій відповідача позивачу були заподіяні збитки, про стягнення яких заявлено позов.

Крім того, акцентуючи увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на більш детальному описі обставин зберігання вантажу в Одеському морському торговельному порту, відповідач вказав, що умови відкритого зберігання, що були визначені позивачем в умовах договору №26/05-20, не відповідали вимогам заводу-виробника та вимогам чинних стандартів ДСТУ.

Більш того, як наголошує відповідач, питання строку зберігання цементу в Одеському порту також цілком залежало від позивача, оскільки саме останній забезпечував подачу автотранспорту під завантаження.

Відтак, відповідач у відзиві наголошує про те, що останній повністю спростовує порушення з його боку умов спірного договору щодо забезпечення зберігання вантажу, наявність причинного зв`язку між діями відповідача і заподіяними збитками, та наявність вини відповідача у псуванні вантажу та збитках, завданих позивачу.

Окрім наведеного, Товариство з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м.Одеса у відзиві зазначило щодо правомірності застосування судом першої інстанції у даному випадку вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, а також Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні.

Підсумовуючи викладене, відповідач зазначив про переконання, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та підстав для скасування оскаржуваного рішення не містять.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача своїм правом згідно ч.1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалася, відзив на апеляційну скаргу не надала, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні представник позивача підтримав свої доводи викладені письмово, просив суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду скасувати, позовні вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса про стягнення збитків у нарахованому розмірі задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача також підтримав свої доводи, викладені письмово, просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21 залишити без змін.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи електронні повідомлення про вручення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційних скарг, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21 є правомірним та таким, що не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області, Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

31.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ (покупець) та DINCER CIMENTO BETON MADENCILIK SAN. TIC A.S., м. Бурса, Туреччина (продавець) було укладено контракт №1, відповідно до умов якого продавець продає покупцеві товари партіями у орієнтовній кількості 100 000 метричних тон, з яких 70000 МТ у біг-бегах, 30000 МТ у слінг-бегах.

За умовами вказаного вище контракту, сторони погодили, що біг бег - це закритий поліпропіленовий контейнер, розміром 90х90х160, чотирьохпетлевий, з поліетиленовою вкладкою, місткістю 1500 кг (+/- 2%); слінг-бег відкритий поліпропіленовий контейнер розміром 110х120х110, чотирьохпетлевий, без вкладки, без клапана, місткістю 60 двох/тришарових паперових мішків, кожен з яких вагою 25 кг (+/- 2%).

Ціна товару за умовами контракту визначена п. 6 та складає за Портландцемент СЕМ І 42.5 у біг бегах 38.50 доларів США за 1 МТ; 40.50 доларів США/1 МТ у слінг-бегах.

За умовами п. 7 контракту, зокрема визначено, що продавець не несе відповідальності за якість товару при виявленні дефекту товару внаслідок неправильного зберігання або транспортування, включаючи намокання товару.

На підтвердження придбання позивачем цементу загальною вагою 4 985 тон, матеріали справи містять копію митної декларації від 19.06.2020 року №UA500050/2020/206626, з якої вбачається, що покупцем було придбано 987 великих мішки марки СЕМ І 42,5 R (стандартні біг-беги) по 1500, 00 кг кожний, вагою нетто 1482,5 тонн та 667 великих мішка марки СЕМ ІІ А-М (Р-). До вказаної митної декларації, серед іншого, було додано генеральний акт №1, відповідно до якого, в період з 13.06.2020 року до 15.06.2020 року, до Одеського морського торговельного порту було вивантажено та прийнято 4985 т цементу, з яких 987 великих мішка марки СЕМ І 42, 5 R, 667 великих мішка марки СЕМ ІІ А-М (Р-).

З Генерального акту №1 вбачається, що вивантаження з судна «Tango Sol» почалось 13.06.2020 року, закінчилось 15.06.2020 року, згідно вантажних документів значиться 5008, 83 МТ товару, вивантажено та прийнято 4989, 31 МТ товару, про що свідчать наявні на Генеральному плані підписи та печатки капітана судна та представника митниці.

Також, у Генеральному акті мається відмітка капітана судна, здійснена англійською мовою, без надання позивачем відповідного перекладу на українську мову. Відтак, ідентифікація обставин вказаної примітки не вбачається можливою.

З акту повідомлення №1 до коносаменту №01 від 15.06.2020 року вбачається, що судном «Tango Sol» до Одеського торговельного порту було доставлено цемент у біг-бегах, вагою 1482,23 МТ, 1001,67 МТ, 1504,85 МТ, 1000,56 МТ з недостачею у 13 місць, вагою 19, 552 МТ. Проте, як Генеральний акт, так і Акт-повідомлення складені англійською мовою, зокрема, також зауваження у акті повідомленні, що унеможливлює у повному обсязі ідентифікацію таких записів.

26.05.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м.Одеса (виконавець) було укладено договір №26/05-20 про надання стивідорних та транспортно-експедиційних послуг про перевантаження імпортних генеральних вантажів - біг-беги, відповідно до умов п. 1.1. договору якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання за дорученням в інтересах і за рахунок замовника надавати замовнику послуги, пов`язані з перевалкою імпортних вантажів через Одеський морський торговельний порт.

Види послуг, найменування вантажів їх обсяги, ставки і тарифи, спосіб взаєморозрахунків, терміни виконання та інші умови узгоджуються між замовником та виконавцем і оформляються окремими додатками або додатковими угодами, підписаними сторонами, які є невід`ємною частиною цього договору. Виконавець є транспортно-експедиторським підприємством і здійснює послуги, пов`язані з організацією і забезпеченням транспортування вантажів, що належать замовнику, діє за дорученням і за рахунок замовника та несе перед ним повну матеріальну відповідальність за вантаж, прийнятий до перевалки за відповідним актом, а також за будь-які негативні обставини, які виникнуть у замовника за наслідками цивільно-правових стосунків виконавця зі своїми контрагентами, пов`язаних з виконанням зобов`язань за цим договором. Якщо такі обставини виникли з вини капітана і працівників судна, а також з вини заводу виробника, вини організаторів і виконавців навантаження судна, авто перевізників, то виконавець не несе за них відповідальності.

За умовами п. 2.1.3. зокрема, сторони визначили, що з метою виконання своїх зобов`язань, замовник вправі залучати послуги третіх осіб, при цьому, замовник відповідає за дії/бездіяльність залучених ним третіх осіб в повному розмірі, як за свої власні.

Згідно п. 2.1.4. замовник забезпечує поставку вантажів для перевалки через причали порту за погодженою номенклатурою і в упаковці, придатній для морських, залізничних та автомобільних перевезень, відповідно до підтвердженого виконавцем обсягу завезення вантажів в порт.

Згідно умов п. 2.1.6. договору, замовник надає виконавцю копії коносаментів і маніфестів на всю суднову партію вантажів, а також інструкції з вивантаження не пізніше початку вивантаження з судна. У разі ненадання замовником або несвоєчасного надання зазначених документів, виконавець має право не розпочинати роботи за даним договором, не відповідаючи за наслідки.

У разі прибуття вантажу в пошкодженій упаковці, розсипом або у разі пошкодження упаковки вантажу в процесі розвантаження судна, складування вантажу до моменту підписання Генерального Акту, замовник надає запасну тару в достатній кількості і оплачує виконавцю за перетарку вантажу з пошкоджених біг-бегів в цілі біг-бегі, по взаємоузгоджених розцінках та відповідних актів перетарки (п.2.1.15).

Виконавець, відповідно до п. 2.2. договору, зокрема, здійснює розвантажувально- навантажувальні роботи, розміщує та зберігає вантаж на складі до подачі транспорту під вивіз вантажу, відповідно до діючих правил, звичаїв та погоджених з виконавцем доручень Замовника власними силами; на вимогу замовника, повідомляє про прибуття, накопичення і процесу перевалки вантажу. Направляє замовнику засобом електронного зв`язку звіти по розвантаженому/відвантаженому вантажу, що надійшов та або відвантажений на / зі складу; виділяє складську площу для розміщення та зберігання вантажу; здійснює відвантаження вантажу по нарядам замовника за кількістю місць, зазначених у нарядах; веде облік руху вантажів замовника по коносаментам і судновим партіям; здійснює розвантаження судна зі швидкістю не менше 1500 (одна тисяча п`ятсот) метричних тон вантажу за добу при сприятливих метеорологічних умовах; несе відповідальність за всі дії залучених до виконання обов`язків виконавця за цим договором третіх осіб; допускає представників замовника на територію виконавця для здійснення контролю замовником на будь-якому з етапів перевалки вантажу; виконує доручення замовника і забезпечує замовнику необхідний комплекс вантажно-розвантажувальних робіт за технологічною схемою «Трюм судна - критий/відкритий склад - автомобільний/залізничиий транспорт"; складує вантаж відповідно до вказівок замовника і зберігає його в Одеському порту в критому або відкритому складі згідно норм РТК.

Також, за вимогами п. 2.2.3 договору, виконавець здійснює розвантажувально-навантажувальні роботи, розміщує та зберігає вантаж на складі до подачі транспорту під вивіз вантажу, відповідно до діючих правил, звичаїв та погоджених з виконавцем доручень замовника власними силами.

Виділяє складську площу для розміщення та зберігання вантажу (п. 2.2.5 договору); по закінченні вивантаження судна направляє замовнику або його представникові інформацію про результати вивантаження вантажу із судна і стану вантажу, здійснює тальманський підрахунок та зазначає у тальманських розписках кількість пошкодженого вантажу (п. 2.2.8 договору). Після закінчення розвантаження судна складає замовнику Генеральний акт та Акт повідомлення до нього.

За умовами п. 2.2.15 договору, виконавець забезпечує вивантаження і приймання вантажу, за кількістю вантажних місць і вагою, зазначеній у товаросупровідних документах. Відправлення вантажу з порту проводиться згідно з інструкціями замовника, які не суперечать чинним митним правилам та законодавству України.

У випадку виявлення пошкодження упаковки вантажу, при здійсненні виконавцем комплексу вантажно-розвантажувальних робіт, виконавець зобов`язаний вжити всіх можливих заходів щодо оперативного усунення пошкодження упаковки з метою недопущення та мінімізації втрати вантажу. По факту пошкодження, втрати або знищення вантажу складається відповідний Акт, який підписується повноважними представниками сторін (п.2.2.22 договору).

За умовами п.п. 2.2.23. договору виконавець компенсує замовнику вартість нестачі та пошкодження вантажу в період часу з моменту підписання Генерального Акту до моменту вивезення вантажу в 10-ти денний термін з моменту виявлення та складання відповідного акту.

Відповідно до підпункту 2.2.24. договору, якість надання послуг за цим договором повинна відповідати відповідним стандартам і правилам, що діють в місці надання послуг, а також звичайній практиці надання таких послуг в Одеському морському порту.

З вимог п. 3.3 договору, зокрема, вбачається, що документом, що підтверджує факт виконання і вартість виконаних робіт/послуг, є акт виконання робіт виконавця, підписаний обома сторонами. Виконавець направляє замовнику два оригінальних екземпляри підписаного зі свого боку акту про фактично виконані послуги. Замовник зобов`язаний протягом 2-х робочих днів з моменту отримання підписати і завірити зі свого боку один примірник акту про фактично виконані послуги і направити його копію виконавцю засобами зв`язку (факс, електронна пошта), а оригінал передати виконавцю у найкоротший строк. Підписання акту свідчить, що послуги надані належним чином та замовник не має претензій щодо якості та кількості наданих послуг. Необґрунтоване непідписання акту про фактично виконані послуги не допускається, а разі, якщо акт про фактично виконані послуги не підписаний або не відправлено замовником на адресу виконавця протягом 2-х робочих днів без обґрунтування, то акт беззастережно вважається підписаний сторонами.

Згідно п. 4.1. договору під відповідальністю виконавця за збереження вантажу розуміється наступне: при перевалці тарно-штучних вантажів виконавець несе відповідальність за кількість вантажних місць, зазначених у товаросупровідних документах (коносаментах) і прийнятих виконавцем з урахуванням виявлених при прийманні нестач та або пошкоджень вантажу.

У випадку недотримання виконавцем положень п.п.2.2.9.; 2.2.10.; 2.2.11. цього договору та втрати або знищення вантажу з вини виконавця, виконавець зобов`язаний відшкодувати замовнику всі документально підтверджені збитки, які виникли у наслідок втрати вантажу та недотримання виконавцем положень цього договору (п. 4.2 договору).

За вимогами п. 4.4. договору, виконавець не несе відповідальність за невідповідність якості вантажу, викликані несвоєчасним отриманням інструкцій або необхідних документів від замовника, а також неправильним або неповним зазначенням даних в дорученнях, рознарядках, інструкціях.

У пункті 6.1. договору сторони погодили, що всі повідомлення, запити, вимоги, замовлення і будь-яка інша кореспонденція за цим договором оформляються в письмовому вигляді та доставляються кур`єром та / або рекомендованим листом, та / або факсом, та / або по e-mail відповідній стороні за реквізитами сторін, зазначеними у договорі.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 року включно. Договір підписано та скріплено печатками сторін.

27.05.2020 року між сторонами також було укладено додаткову угоду №1 до договору №26/05-20, якою сторони погодили розміри тарифів, які включають в себе: вартість вивантаження з судна на склад і навантаження на автомобільний/залізничний транспорт; очищення трюмів судна від залишків вантажу; тальманський підрахунок при розвантаженні судна; облік кількості вантажу (по кількості Біг-Бегів, без зважування) та надання замовнику щоденної інформації про кількість відправленого з порту вантажу; розміщення вантажу на облаштованих складських відкритих територіях та укриття вантажу наданим замовником матеріалом; зберігання вантажу на відкритому складі з 1-ої по 20-ту добу включно; транспортно-експедиторське обслуговування; послуги митного брокера; платежі, пов`язані із заїздом автомобільного транспорту, що прибув за вантажем Замовника на територію Одеського морського торговельного порту; інформаційний супровід.

Вказаною додатковою угодою сторони також погодили тип зберігання відкритий склад, перетарка здійснюється навіть без присутності замовника/представника замовника під час вивантаження судна, за його рахунок за згодою сторін. По закінченню таких робіт виконавець складає акт виконаних робіт з перетарки вантажу, з обов`язковою фотофіксацією пошкодження та кінцевого результату перетарки вантажу до моменту підписання Генерального Акту, який є його невід`ємною часткою. Вказана додаткова угода підписана сторонами та скріплена їх печатками без застережень та зауважень.

27.05.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса (виконавець) було укладено договір на надання стивідорних послуг №270520 та додаткову угоду до нього, відповідно до умов п. 1.1. якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання за дорученням в інтересах і за рахунок замовника надавати замовнику послуги, пов`язані з перевалкою імпортних вантажів через Одеський морський торговельний порт.

15.06.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська національна стивідорна компанія", м. Одеса було складено акт дефектування вантажу, в якому зазначено, що при відвантаженні вантажу з судна було виявлено пошкодження вантажу, зокрема, підмочені мішки з трюму (кількість 191 місце), пошкодження матеріалу пакування (амбалаж) із доступом до вмісту - 9 біг- бегів та 22 слім-бега; відсутність маркування на слім-бегах, невідповідність маркування на біг-бегах та вкладишах, а також про змішування вантажу по номенклатурі, відсутність на слінг-бегах маркування, невідповідність маркування на б/б та на вкладенні.

Листом від 15.06.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ факт засортування та пересортування підтверджено та наголошено на необхідності здійснення відвантаження такої партії товару на підставі супровідних документів. При цьому, у даному листі позивачем зазначено, що претензій з пересортування при виданні вантажу зі складу ТОВ «УНСК» останній не має.

24.06.2020 року ТОВ «УНСК» повідомило відповідача листом №546/6 про те, що по акту дефектування вантажу від 15.06.2020 року було зафіксовано відсутність та невідповідність маркування на вантажу, за сортування в трюмі судна.

Також у матеріалах справи наявні рахунок фактура від 11.06.2020 року №Л-0765 та видаткова накладна від 11.06.2020 року №Л-00000630 на тент зміцнений вартістю 68550 грн.; звіти відповідача, направлені позивачу електронною поштою щодо недоставки тенту від 13.06.2020 року, вивантаження вантажу; лист щодо погодних умов (наявність дощу) під час вивантаження цементу, з відповідною фотофіксацією; станом на 14.06.2020 року, відповідач повідомив позивача про отримання укриття не у повному обсязі; довідка про погодні умови від 03.06.2021 року; сертифікати на вантаж, інші документи, які не мають відношення до предмету спору.

Крім того, у матеріалах справи наявна низка договорів поставки, укладених між позивачем та суб`єктами господарювання, предметом купівлі-продажу яких є Портландцемент ( т. 1 а.с 41-92).

Також, на виконання умов спірного договору та вказаних вище договорів поставки цементу, відповідач згідно заявок позивача №№186, 187, 185, 184, 183, 176, 165, 95, 19, 181, 167, 155, 121, 111, 108, 102, 87, 76, 72, 66, 49, 48, 8, 26, 16, 25, 7, 1, 157, 142, 141, 140, 139, 137, 136, 130, 107, 103, 92, 85, 84, 62, 38, 10, 178, 162, 161, 160, 156, 152, 151, 147, 146, 144, 138, 133, 116, 78, 43, 42, 39, 12, 172, 171, 170, 169, 168, 132, 131, 128, 83, 82, 75, 74, 70, 61, 195, 182, 175, 166, 113, 80, 56, 9, 23, 6, 236, 223, 222, 214, 213, 194, 159, 158, 71, 125 (т. 1 а.с. 93-189) в період червня серпня 2020 року через перевізників здійснював вивантаження товару, останнє вивантаження відбулось 01.08.2020 року.

На підтвердження вивантаження вантажу до автомобільного транспорту, забезпеченого позивачем, останній надав до матеріалів справи товарно-транспортні накладні (т. 2 а.с. 1-18), жодна з яких не містить будь-яких відміток щодо відомостей про вантаж, окрім його назви цемент та кількість місць.

На підтвердження поставки товару неналежної якості, а саме, закам`янілих мішків з цементом непридатних для використання, у матеріалах справи наявні претензії контрагентів позивача за низкою договорів поставки, укладених між позивачем та суб`єктами господарювання (т. 2 а.с. 19-25).

Також, у матеріалах справи наявний договір про надання послуг відповідального зберігання від 27.07.2020 року, укладений між позивачем та ТОВ «Промекостайл», відповідно до якого останній прийняв від поклажодавця на відповідальне зберігання Портландцемент, що підтверджується наявними у матеріалах справи актами приймання передачі майна за договором зберігання майна від 28.07.2020 року №1, від 31.07.2020 року №2, від 01.08.2020 року №3, від 03.08.2020 року №4, від 04.08.2020 року №5. Зокрема, зі змісту актів 1-4 вбачається, що Портландцемент встановленої номенклатури, доставлений автомобільним транспортом, має зауваження щодо якості (ознаки закам`янілості), претензії до перевізника відсутні, виявити фактичний обсяг бракованого товару без відкриття упаковки неможливо, фактичне зважування та перетарення не вбачається можливим, з метою виявлення фактичного обсягу прийняття знищеного товару та складання акту визначення розміру збитку необхідно залучення кінцевого покупця товару та вантажовідправника Товариство з обмеженою відповідальністю „Наутілус Ейдженсі Віта, м Одеса.

08.09.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Форбілд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Промекостайл», Товариством з обмеженою відповідальністю «Саті-Нова Союз» було укладено акт виявлення фактичного обсягу знищеного в результаті замокання товару, який отримано з Одеського морського торговельного порту за договором від 26.05.2020 року №26/05-20, відповідно до якого, загальний обсяг товару, який знаходиться на складі зберігача становить 296, 5 т., обсяг отриманого з порту цементу та знищеного в результаті замокання складає 45, 735 т; вартість знищеного цементу 139206 грн. 08 коп. В акті також зазначено про нез`явлення вантажовідправника. Підпису та печатки відповідальної особи відповідача акт не містить.

Раніше, 17.08.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю „Форбілд, м.Київ, після отриманих ним низки претензій від покупців, було складено та підписано акт визначення розміру збитку знищеного в результаті замокання вантажу на суму 116 281 грн., у якому мається підпис лише позивача та його печатка, підпис відповідача відсутній.

Як вбачається з матеріалів справи, вказаний акт було направлено листом №01/08 від 17.08.2020 року, у якому також позивач звертав увагу відповідача на ту обставину, що п. 3.6. договору визначено про умови підписання або непідписання його сторонами та наслідки такого непідписання.

Доказів направлення відповідачу вказаного вище листа позивача матеріали справи не містять, проте, наявний лист-відповідь відповідача №91-08/20 від 26.08.20 року, з якого вбачається відмова останнього у підписанні акту з огляду на непідтвердження збитків у зв`язку з ненаданням акту дефектів, акту утилізації і калькуляції вартості, в якому також відповідач зазначав про порушення позивачем 10-денного терміну складання акту. До листа, згідно з його змістом, було надано Акт дефектування вантажу від 15.06.2020 року, укладений між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "УНСК", м.Одеса.

Листом від 29.08.2020 року №05/08, доказів направлення якого матеріали справи не містять, позивач просив відповідача підписати акт від 17.08.2020 року у строк до 08.09.2020 року, а також зафіксувати у новому акті обсяг виявленого збитку в результаті знищення вантажу, який переміщено з Одеського морського торговельного порту на склад.

Інших належних та допустимих доказів щодо завданого відповідачем позивачу збитку, внаслідок неналежного виконання останнім своїх господарських зобов`язань, матеріали справи не містять.

Предметом спору у даній справі є питання наявності або відсутності підстав для покладення на відповідача обов`язку по відшкодуванню збитків, завданих, як стверджує позивач, внаслідок неналежного ним виконання своїх господарських зобов`язань за договором про надання стивідорних та транспортно-експедиційних послуг про перевантаження імпортних генеральних вантажів біг-беги від 26.05.2020 року №26/05-20.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви неприйняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є їх порушення, невизнання або оспорення. Відтак, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту.

За змістом положень ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

За приписами ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Виходячи з приписів ст.22 Цивільного кодексу України, ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України, суд констатує, що збитки мають правову природу, яка не ототожнюється з будь-якими сумами, які особа повинна сплатити у зв`язку з виконанням умов договору, оскільки під збитками слід розуміти реальну втрату матеріальних цінностей, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, або втрата доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Водночас, відсутність або ж недоведеність хоча б одного елементів складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).

Протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону, тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи.

Відповідно до ч.ч.1,3,4 ст.226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків. Сторона господарського зобов`язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі, якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов`язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше. Не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов`язаної сторони від подальшого виконання зобов`язання.

Окрім того, відповідно до ст.ч.2 ст.218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Так, судом першої інстанції було правомірно встановлено, що між сторонами по справі наявні правовідносини у сфері зберігання та надання послуг.

Згідно із ч. 1 ст. 936 Цивільного кодексу України за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов`язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

Відповідно до ч. 1 ст. 949 Цивільного кодексу України зберігач зобов`язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості.

Згідно з ч. ч. 1 та 3 ст. 950 Цивільного кодексу України, за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах. Зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності.

Статтею 951 Цивільного кодексу України визначено порядок та розмір відшкодування зберігачем збитків, завданих поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі. А саме, збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем: у разі втрати (нестачі) речі - у розмірі її вартості; у разі пошкодження речі - у розмірі суми, на яку знизилася її вартість. Якщо внаслідок пошкодження речі її якість змінилася настільки, що вона не може бути використана за первісним призначенням, поклажодавець має право відмовитися від цієї речі і вимагати від зберігача відшкодування її вартості.

Разом з тим, з огляду на те, що спірний договір має ознаки змішаного, до останнього також застосовуються вимоги ст. 906 Цивільного кодексу України, а саме, збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, судом апеляційної інстанції під час перегляду оскаржуваного рішення Господарського суду Одеської області було встановлено, що 31.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ (покупець) та DINCER CIMENTO BETON MADENCILIK SAN. TIC A.S., м. Бурса, Туреччина (продавець) було укладено контракт №1 відповідно умов якого продавець продає покупцеві товари партіями у орієнтовній кількості 100 000 метричних тон, з яких 70000 МТ у біг-бегах, 30000 МТ у слінг-бегах.

Спірний вантаж було доставлено морським транспортом до пункту призначення: Одеський морський торговельний порт 13.06.2020 року.

Раніше, 26.05.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса (виконавець) було укладено договір №26/05-20 про надання стивідорних та транспортно-експедиційних послуг про перевантаження імпортних генеральних вантажів - біг-беги, відповідно до умов п. 1.1. договору якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання за дорученням в інтересах і за рахунок замовника надавати замовнику послуги, пов`язані з перевалкою імпортних вантажів через Одеський морський торговельний порт.

27.05.2020 року між сторонами також було укладено додаткову угоду №1 до договору №26/05-20, якою сторони погодили розміри тарифів, які включають в себе: вартість вивантаження з судна на склад і навантаження на автомобільний/залізничний транспорт; очищення трюмів судна від залишків вантажу; тальманський підрахунок при розвантаженні судна; облік кількості вантажу (по кількості Біг-Бегів, без зважування) та надання замовнику щоденної інформації про кількість відправленого з порту вантажу; розміщення вантажу на облаштованих складських відкритих територіях та укриття вантажу наданим замовником матеріалом; зберігання вантажу на відкритому складі з 1-ої по 20-ту добу включно; транспортно-експедиторське обслуговування; послуги митного брокера; платежі, пов`язані із заїздом автомобільного транспорту, що прибув за вантажем Замовника на територію Одеського морського торговельного порту; інформаційний супровід.

Вказаною додатковою угодою сторони також погодили тип зберігання відкритий склад, перетарка здійснюється навіть без присутності замовника/представника замовника під час вивантаження судна, за його рахунок за згодою сторін. По закінченню таких робіт виконавець складає акт виконаних робіт з перетарки вантажу, з обов`язковою фотофіксацією пошкодження та кінцевого результату перетарки вантажу до моменту підписання Генерального Акту, який є його невід`ємною часткою. Вказана додаткова угода підписана сторонами та скріплена їх печатками без застережень та зауважень.

Таким чином, під час прибуття судна «Tango Sol» до Одеського морського торговельного порту, розвантаження цементу здійснювалося з 13.06.2020 року на підставі вказаного вище договору Товариством з обмеженою відповідальністю "Наутілус Ейдженсі Віта", м. Одеса за участі третьої особи, залученої відповідачем ТОВ «УНСК», яке згідно Генерального акту та повідомлення до коносаменту №1 було закінчено 15.06.2020 року. При цьому, з акту повідомлення №1 до коносаменту №01 від 15.06.2020 року вбачається, що судном «Tango Sol» до Одеського торговельного порту було доставлено цемент у біг-бегах, вагою 1482,23 МТ, 1001,67 МТ, 1504,85 МТ, 1000,56 МТ з недостачею у 13 місць, вагою 19, 552 МТ. Проте, як Генеральний акт, так і Акт-повідомлення складені англійською мовою, зокрема, також зауваження у акті повідомленні, що унеможливлює у повному обсязі ідентифікацію таких записів.

З огляду на вказане вище, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правомірно встановлено про відсутність підстав вважати, що спірний вантаж було пошкоджено саме під час його вивантаження, оскільки ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції, належних та допустимих доказів щодо такого факту (зокрема тальманських розписок), ані позивачем, ані відповідачем по справі надано не було, оскільки як у Генеральному акті, так і у Акті повідомленні було зазначено фактично лише про нестачу вантажу, натомість висновків українською мовою щодо намокання цементу, вказані вище документи не містять.

Також, судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги і дефектний акт від 15.06.2020 року, оскільки складення останнього не передбачено ані спірним договором, ані додатковою угодою до нього, а тому, правова оцінка такому акту не може надаватися судом.

Проте, як встановлено колегією суддів, на підставі наявних у матеріалах справи договорів поставки, укладених між позивачем та іншими суб`єктами господарювання, вантаж, який зберігався у біг-бегах та слінг бегах, в подальшому, автомобільним транспортом, забезпеченим скаржником по справі направлявся як на адресу таких покупців, так і на адресу зберігача Товариства з обмеженою відповідальністю «Промекостайл», що підтверджується наявними у матеріалах справи заявками позивача №№186, 187, 185, 184, 183, 176, 165, 95, 19, 181, 167, 155, 121, 111, 108, 102, 87, 76, 72, 66, 49, 48, 8, 26, 16, 25, 7, 1, 157, 142, 141, 140, 139, 137, 136, 130, 107, 103, 92, 85, 84, 62, 38, 10, 178, 162, 161, 160, 156, 152, 151, 147, 146, 144, 138, 133, 116, 78, 43, 42, 39, 12, 172, 171, 170, 169, 168, 132, 131, 128, 83, 82, 75, 74, 70, 61, 195, 182, 175, 166, 113, 80, 56, 9, 23, 6, 236, 223, 222, 214, 213, 194, 159, 158, 71, 125, які свідчать про те, що в період червня серпня 2020 року через перевізників, відповідач здійснював вивантаження товару; товарно-транспортними накладними (т. 2 а.с. 1-18), жодна з яких не містить будь-яких відміток щодо відомостей про якість вантажу, окрім його назви цемент та кількість місць.

Так, як раніше було встановлено колегією суддів, жодних посилань щодо неналежної якості вантажу під час його розвантаження в порту, матеріали справи не містять, так, як і не містять належних, допустимих та вірогідних посилань і щодо якості цементу під час його завантаження в забезпечений позивачем автомобільний транспорт.

Відтак, посилання у даному випадку суду першої інстанції на Інструкцію П-7 є правомірним, з огляду на таке.

У відповідності до вимог ст. 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів (частина 1). У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам, але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

Згідно із ч. 1 ст. 269 Господарського кодексу України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Інструкцією П-7, затвердженою постановою Держарбітражу СРСР від 25.04.66 року визначено порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю.

Відповідно до п. 1 Інструкції П-7, Інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки чи іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення по якості та комплектності, а також тари під продукцію чи товарами. В договорах поставки можуть бути передбачені особливості приймання відповідних видів продукції і товарів.

Так, за вимогами наданих позивачем до матеріалів позовної заяви договорів поставки цементу, зокрема їх п. 3.1. визначено, що якість товару має відповідати державним стандартам та / або нормам, правилам, регламентам, інструкціям, технічним умовам, вимогам/стандартам заводу виробника, іншим нормам, які регулюють питання якості товару.

Крім того, п. 6.8, 6.9 вказаних договорів поставки унормовано, що у всьому іншому, що не передбачено даним розділом, при прийманні продукції по кількості і якості, сторони керуються інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю П-6 та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю П-7.

Відтак, зважаючи на зазначене вище, судом першої інстанції до правовідносин, пов`язаних із відвантаженням товару відповідачем на автомобільний транспорт позивача було правомірно застосовано Інструкцію про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затверджена постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 року № П-7 та Правила перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджені наказом Мінтрансу України від 14.10.97 року № 363, оскільки поставка на адреси контрагентів позивача здійснювалася автомобільним транспортом по території України.

Колегією суддів раніше вже було встановлено, що вантаж, який знаходився на зберіганні у відповідача, відвантажувався на автомобільний транспорт, що підтверджується наявними у справі товарно-транспортними накладними. Проте, ані суду апеляційної інстанції, ані суду першої інстанції позивачем належними та допустимими доказами не було підтверджено того факту, що спірний цемент завантажувався в автомобілі вже з наявними порушеннями якості, оскільки наявні накладні цього факту не підтверджують, а навпаки жодних застережень та зауважень перевізника не мають.

Отже, з огляду на положення Інструкції П-7, якою визначено, що при прийманні вантажу від органів транспорту, підприємство-отримувач у відповідності з діючими на транспорті правилами перевезення вантажу зобов`язане перевірити чи забезпечена схоронність вантажу при перевезенні, зокрема, перевірити, чи були дотримані встановлені правила перевезення, що забезпечують збереження вантажу від пошкоджень та псування, строки поставки, а також провести огляд товару та Правила перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, які визначають, що у разі зіпсування або пошкодження вантажу, а також у разі розбіжностей між перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актом за відповідною формою, який відсутній у матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про не доведення позивачем обставин пошкодження товару до його завантаження на автомобільний транспорт у Порту та до його отримання контрагентами за договорами поставки.

Відтак, доводи апелянта щодо неправомірного застосування судом першої інстанції у правовідносинах, які виникли між сторонами, Інструкції П-7 є такими, що не заслуговують на увагу.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що як встановлено з матеріалів справи, відповідачем здійснювалася перетарка лише пошкодженого амбалажу вантажу, а спірним договором, укладеним між сторонами по справі не встановлено обов`язку відповідача відкриття всіх біг-бегів та слінг бегів для перевірки якості самого цементу, який також було відвантажено і в паперових мішках, що слідує із наявних в матеріалах справи фотокопіях, що зумовило б їх розгерметизацію. Відтак, відповідач фактично був позбавлений об`єктивної можливості передбачити та знати про отримання збитків позивачем та вжити відповідних заходів для їх уникнення.

Разом з тим, позивач не вчинив зі свого боку відповідних дій, щоб запобігти уникнення завдання йому збитків, про що свідчить відсутність відповідних доказів по справі. А тому, проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено протиправної поведінки відповідача у заподіяних, як вважає позивач, збитках.

Поміж іншого, відсутність протиправної поведінки у діях відповідача підтверджується також і тим, що останній вживав необхідних та належних заходів щодо збереження вантажу, оскільки як вбачається з електронної переписки між сторонами по справі, станом на о14.06.2020 року, необхідне укриття від атмосферних опадів від позивача оператором поштового зв`язку не надійшло, у зв`язку із чим, відповідач здійснив таке укриття власними засобами, що не заперечується позивачем.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зауважує, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Протиправною поведінкою є різновид правової поведінки, що характеризується як соціальне відхилення від норми, зловживання правом та правопорушенням. Протиправною поведінка вважається тоді, коли суб`єкт права свідомо порушує норму права. Необхідною ознакою протиправності є нормативність, тобто закріплення моделі поведінки людини нормою права.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 911/917/16, від 01.04.2019 року у справі №909/654/18).

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Отже, системний аналіз матеріалів справи та норм чинного законодавства не дає суду підстав для висновку про те, що поведінка відповідача є протиправною, а позивачем не доведено зворотнього.

Відтак, з огляду на викладене, в діях відповідача відсутні наявні всі обов`язкові елементи складу правопорушення, з огляду також і на те, що розмір нарахованих позивачем збитків не обґрунтовується належним чином, позивачем не надано до суду ані висновку експертної установи, ані інших доказів, які би підтвердили такий розмір, зокрема, фінансових документів, які би підтвердили повернення цементу від покупців та на яку суму, а обґрунтовуються лише актом від 08.09.2020 року та актом від 17.08.2020 року, за яким Товариством з обмеженою відповідальністю „Форбілд, м. Київ, після отриманих ним низки претензій від покупців, було визначено розмір збитку знищеного в результаті замокання вантажу на суму 116 281 грн., та у якому мається підпис лише позивача та його печатка, підпис відповідача відсутній.

При цьому, твердження скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, фактично зводяться до незгоди зі встановленими обставинами судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, та не можуть підставою для його скасування, оскільки такі доводи стосуються факту та періоду замокання спірного вантажу та ґрунтуються на понятті «вірогідності доказів».

Проте, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на припущеннях, на чому у даному випадку наполягає позивач, а відтак, розгляд суперечливої та недобросовісної поведінки відповідача у справі, яка переглядається апеляційним судом, у розрізі доводів позивача не може бути здійсненим, з огляду, знову ж таки, на відсутність для встановлення судом підстав для притягнення останнього до цивільної відповідальності з урахуванням наявності всіх обов`язкових складових такого правопорушення. При цьому, відсутність добросовісності у діях відповідача, позивачем жодним чином не підтверджено.

Крім того, колегія зазначає, що у відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд переглядає справу в межах підстав та предмету позову, а тому здійснювати аналіз позицій обох сторін, визначених як у позовній заяві, так і в інших заявах по суті справи не має підстав.

Знову ж таки, посилання апелянта на те, що укриття вантажу в Одеському морському порту було здійснено неналежним матеріалом, у зв`язку із чим відбулося його намокання не може бути прийнято колегією суддів до уваги, з огляду на відсутність в матеріалах справи належних письмових документів, які за вимогами процесуального закону мають доказове значення, при цьому, надані до матеріалів справи монохромні фотографії не дають суду підстави вважати, що саме цей товар, та саме це його укриття мається на увазі позивачем.

Виходячи з вищевикладеного, доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подано апеляційну скаргу, не можуть бути підставами для скасування вірного по суті рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Форбілд", м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 року у справі №916/1312/21 без змін.

Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 20.12.2021 року.

Повний текст постанови складено 21 грудня 2021.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
С.І. Колоколов