ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/594/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Трохимчук І.Р.

за участю представників сторін:

прокурор: Огородник Ю.М., посвідчення №058866 від 21.12.2020;

від позивачів: не з`явились;

від відповідача: Козир В.К., довіреність №007-24-0621 від 30.06.2021;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Чуднівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі 1) Любарської селищної ради Любарського району Житомирської області;

2) Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 55 533,41грн

Керівник Чуднівської окружної прокуратури звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Любарської селищної ради та Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 55 533,41 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує на недотримання вимог законодавства про державні закупівлі під час укладення додаткових угод до договору №2 про закупівлю за державні кошти від 28.01.2020, що має наслідком їх нікчемність та застосування наслідків їх недійсності.

Ухвалою суду від 22.06.2021 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі, здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 09.11.2021 постановлено закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 07.12.2021.

Прокурор у судовому засіданні 07.12.2021 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві, з урахуванням письмових пояснень.

Представники позивачів у судове засідання 07.12.2021 не прибули. У матеріалах справи наявне пояснення у справі Любарської селищної ради №1881 від 28.08.2021, в якому остання позовні вимоги підтримано в повному обсязі з підстав, вказаних у позовній заяві, а також викладено клопотання про розгляд справи без участі уповноваженого представника. Також, 30.08.2021 на електронну адресу суду (вх. №17719) та 06.09.2021 на поштову адресу суду від КП "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області надійшло клопотання №716 від 30.08.2021 про розгляд справи без участі повноважного представника, в якому, в тому числі, зазначено, що 2-ий позивач підтримує в повному обсязі позов прокурора з підстав, вказаних у позовній заяві.

Відповідач у судовому засіданні 07.12.2021 щодо задоволення позову заперечував з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справ, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

15.12.2019 Комунальним некомерційним підприємством "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги Любарської селищної ради (далі - Замовник, Споживач, 2-ий позивач) в єдиній системі публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення UA-2019-12-15-000006-а про проведення відкритих торгів за предметом: ДК 021:20-6 Газове паливо (природний газ) (джерело фінансування - місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 409 431,40грн (а.с. 23-24).

Відповідно до вказаного оголошення обсяг природного газу складає 50 000м.куб.

До участі у вищевказаній процедурі закупівель подано тендерну пропозицію, зокрема Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (відповідач) з остаточною пропозицією в розмірі 248 717,00грн разом з ПДВ (а.с. 26), яка, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій Замовника від 02.01.2020, визнана переможцем торгів (а.с. 27).

28.01.2020 між Комунальним некомерційним підприємством "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради (Споживач) та ТОВ "Житомиргаз збут" (Постачальник) укладено договір №2/41ВВ107-182-20 про закупівлю за державні кошти природного газу (далі - Договір) (а.с. 140-148).

Відповідно до п.1.1 Договору Постачальник (відповідач) зобов`язується передати у власність Споживачу у 2020 році товар: ДК 021:2015:код 09120000-6 "Газове паливо" (Природний газ), а Споживач (2-й позивач) зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Згідно п.1.3 Договору річний плановий обсяг постачання газу становить 50 000м.куб.

У відповідності до п.3.2 Договору ціна газу на момент укладення договору становить 4 145,28грн за 1000м.куб., крім того ПДВ 829,06грн, всього з ПДВ - 4 974,34грн, загальна вартість природного газу становить 248 717,00грн, крім того ПДВ 41 452,83грн.

За змістом п.3.7 Договору ціна зазначена в договорі може змінюватися у разі наявності коливання ціни такого товару на ринку, про що Постачальник повідомляє Споживача відповідним зверненням (листом), в якому подає розрахунок зростання вартості товару відповідно до формули з моменту аукціону, укладення договору (чи з моменту попередньої додаткової угоди до договору).

07.02.2020 між Замовником та Постачальником укладено додаткову угоду №6 до договору №2/41ВВ107-182-20 (№2 на закупівлю за державні кошти) від 28.01.2020 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, згідно умов якої п.3.2 Договору викладено у наступній редакції: "Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4,559812грн, ПДВ - 0,911962грн. Всього ціна газу становить 5,471774грн за 1куб.м." (а.с. 51).

Згідно інформації Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради від 12.04.2021 №336 підставами внесення змін до істотних умов Договору відповідно до додаткової угоди №6 став експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-45 від 17.01.2020, відповідно до якого рівень вартості природного газу з 01.01.2020 становить 6500-7999,8грн за 1000куб.м. (а.с. 76).

Однак, вищевказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням Договору та додаткової угоди №6 (з 28.01.2020 по 07.02.2020), оскільки несе лише інформацію про вартісні межі природного газу в Україні з 01.01.2020.

Також, у згаданому висновку не вказана вартість природного газу на певну дату, зокрема, станом на дату укладення додаткової угоди №6, тобто, станом на 07.02.2020.

19.02.2020 між Замовником та Постачальником укладено додаткову угоду №7 до договору №2/41ВВ107-182-20 від 28.01.2020 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, відповідно до умов якої, п.3.2 Договору викладено у наступній редакції: "Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5,0157928грн, ПДВ - 1,0031586грн. Всього, ціна газу становить 6,0189514грн за 1 куб.м. (а.с.52).

Підставою для внесення змін до істотних умов Договору відповідно до додаткової угоди №7 став експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2020, відповідно до якого рівень вартості природного газу з 01.02.2020 становить 5593,2-7833,24грн за 1000куб.м. (а.с.77). Тобто, рівень вартості природного газу зменшився у порівнянні з попереднім висновком.

Однак, вищевказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку, в сторону їх збільшення в період між укладанням додаткової угоди №6 та укладанням додаткової угоди №7 (з 07.02.2020 по 19.02.2020), оскільки, лише несе інформацію про вартісні межі природного газу в Україні з 01.02.2020.

Також, у вказаному висновку не зазначена вартість природного газу на певну дату, зокрема, станом на дату укладення додаткової угоди №7. Таким чином, він не міг підтверджувати коливання ціни на ринку природного газу станом на 19.02.2020.

09.04.2020 між Замовником та Постачальником підписано додаткову угоду №22, згідно умов якої п.3.2 Договору викладено у наступній редакції: "Ціна газу становить 5517,38грн за 1000куб.м., крім того ПДВ 1103,48грн, всього з ПДВ - 6620,85грн" (а.с. 53).

Підставою для укладання додаткової угоди №22 став лист ТОВ "Житомиргаз" від 27.03.2020 (а.с. 94) та Інформаційна довідка Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків" від 11.03.2020 (а.с. 95), відповідно до якої відпускний рівень цін на природний газ станом на 11.03.2020 складав 5641,74-8148,99грн за 1000куб.м.

Однак, вищевказані лист та Інформаційна довідка не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку, в сторону їх збільшення в період між укладанням додаткової угоди №7 та додаткової угоди №22 (з 19.02.2020 по 09.04.2020), оскільки, лише несуть інформацію про вартісні межі природного газу за березень, станом на 11.03.2020.

У згаданих документах не зазначена вартість природного газу на певну дату, зокрема, станом на дату укладення додаткової угоди №22, тому, вони не могли підтверджувати коливання ціни на ринку природного газу станом на 09.04.2020.

12.11.2020 між Замовником та Постачальником укладено додаткову угоду №50, відповідно до умов якої п.3.2 Договору викладене у наступній редакції: "Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 6069,1125грн, ПДВ - 1213,8225грн. Всього ціна газу становить 7282,9350грн за 1000куб.м." (а.с. 54).

Підставою для внесення змін до істотних умов Договору відповідно до додаткової угоди №50 став експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-1963 від 20.10.2020, відповідно до якого вартість природного газу з 01.09.2020 складає 4999,00-6345грн за 1000куб.м. з 01.10.2020 складає 6200-7865грн за 1000куб.м. (а.с. 78-79).

Однак, вищевказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшенні в період між укладанням додаткової угоди №22 та укладання додаткової угоді №50 (з 09.04.2020 по 12.11.2020), оскільки, лише несе інформацію про вартість межі природного газу в Україні з 01.09.2020 та 01.10.2020.

Також, у цьому висновку не вказана вартість природного газу на певну дату, зокрема, станом на дату укладення додаткової угоди №50, тому він не міг підтверджувати коливання ціни на ринку природного газу станом на 12.11.2020.

30.11.2020 між Замовником та Постачальником укладено додаткову угоду №55, відповідно до умов якої п.3.2 Договору викладено в наступній редакції: "Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 6615,33грн, ПДВ - 1323,06грн. Всього ціна газу становить 7938,39грн за 1000куб.м" (а.с. 55).

Підставами для внесення змін до істотних умов Договору відповідно до додаткової угоди №55 до Договору став експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-2064 від 02.11.2020, відповідно до якого середньозважені ціни на природний газ станом на листопад 2020 року становлять 5574-6726,15грн за 1000куб.м (а.с. 80).

Однак, вказаний висновок не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку, в сторону їх збільшення в період між укладанням додаткової угоди №50 та укладання додаткової угоди №55 (з 12.11.2020 по 30.11.2020), оскільки, лише несе інформацію про вартісні межі природного газу в Україні за жовтень 2020 року.

Також, у даному висновку не вказана вартість природного газу на певну дату, зокрема, станом на дату укладення додаткової угоди угод №55, тому він не міг підтверджувати коливання ціни на ринку природного газу станом на 30.11.2020.

Укладаючи зазначені вище додаткові угоди, сторони збільшували щоразу вартість природного газу на 10% від ціни за одиницю товару, при цьому, не вносили зміни до п.1.3 Договору щодо обсягу постачання газу в частині зниження його загальної кількості.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1000куб.м. природного газу збільшено з 4986,34грн до 7938,39грн, тобто на 2952,05грн (на 59% від первинної ціни), при цьому, обсяг поставки природного газу не змінено.

На виконання договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020 та додаткових угод до нього відповідачем поставлено, а 2-им позивачем отримано природний газ у кількості 35074,92куб.м. на суму 242068,59грн:

19.02.2020 - 9755,38м.куб. за ціною 5,0157926грн без врахування ПДВ на загальну суму 58717,19грн (Акт на оплату №60002839);

29.02.2020 - 220,82м.куб. за ціною 4,559812грн без врахування ПДВ на загальну суму 1208,28грн (Акт приймання-передачі №ЖТ380002968);

29.02.2020 - 6952,96м.куб. за ціною 5,015793грн без врахування ПДВ на загальну суму 41849,53грн (Акт приймання-передачі №ЖТ380004040);

31.03.2020 - 5397,87м.куб. за ціною 5,0579280грн без врахування ПДВ на загальну суму 32489,52грн (Акт приймання-передачі №ЖТ380004448);

30.04.2020 - 2171,4м.куб. за ціною 5,51738грн без врахування ПДВ загальну суму 14 375,53грн (Акт приймання-передачі №ЖТ380006566);

30.11.2020 - 3314,51м.куб. за ціною 6,0691125грн без врахування ПДВ на загальну суму 24139,36грн (Акт приймання-передачі від 30.11.2020);

30.11.2020 - 228,24м.куб. за ціною 6,61532500грн без врахування ПДВ на загальну суму 1811,86грн (Акт приймання-передачі №ЖТ380016386);

31.12.2020 - 7033,74м.куб. за ціною 6,61533500грн без врахування ПДВ на загальну суму 55 836,61грн (Акт приймання-передачі №ЖТ380017789) (а.с. 81-82, 87, 90).

Згідно даних Чуднівської окружної прокуратури на виконання договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020 та додаткових угод до нього 2-им позивачем сплачено вартість поставленого природного газу в повному обсязі, про, що зокрема, свідчать наявні в матеріалах справи платіжні доручення (а.с. 83-86, 88-89, 91, 93).

При цьому, слід зауважити, що правовідносини між 2-им позивачем та відповідачем щодо поставки природного газу мали місце лише в межах вказаного вище договору, що не заперечується представниками сторін.

Враховуючи вищевикладене, посилаючись на нікчемність додаткових угод №6, №7, №22, №50, №55 до договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020, Чуднівська окружна прокуратура заявляє вимогу про стягнення з відповідача на користь 2-го позивача 55 533,41грн безпідставно отриманих коштів внаслідок здійснення переплати на підставі вказаних додаткових угод.

Згідно ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин між сторонами) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 статті 36 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Згідно п.7 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

З аналізу наведених норм чинного законодавства випливає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (зокрема, збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підставою збільшення є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше, ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватись.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у випадку коливання цін на ринку сторони наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Таким чином, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, однак, з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Тобто, необхідною умовою при застосуванні п.2 ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Так само, за змістом п.11.1.1 Договору істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами додаткових угод №6 від 07.02.2020, №7 від 19.02.2020, №22 від 09.04.2020, №50 від 12.11.2020, №55 від 30.11.2020 стали: експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-45 від 17.01.2020; експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2020; лист ТОВ "Житомиргаз" від 27.03.2020 (а.с. 94) та Інформаційна довідка Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків" від 11.03.2020; експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-1963 від 20.10.2020; експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-2064 від 02.11.2020 - відповідно, про що суд зазначав вище.

Разом з тим, зі змісту вказаних документів слідує, що вони містять відомості про вартість природного газу в певні періоди, проте, не визначають вартість газу станом на конкретну дату (дату підписання додаткових угод), тобто, носять виключно інформативний характер і не враховують умов договорів та контрактів, зокрема, договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020.

Отже, наявні в матеріалах справи експертні висновки та довідки суд не приймає у якості належних та допустимих доказів, що підтверджують коливання цін, які стали підставами для укладення додаткових угод №6 від 07.02.2020, №7 від 19.02.2020, №22 від 09.04.2020, №50 від 12.11.2020, №55 від 30.11.2020. Тобто, збільшення ціни газу відбулось безпідставно та без обґрунтування його підвищення.

Метою статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", яка закріплює можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (вказаний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до ст.5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення за рахунок зменшення обсягу товару є недобросовісною діловою практикою з боку продавця (відповідача).

При цьому, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 зроблено висновок про те, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням процедури закупівлі, визначених Закону "Про публічні закупівлі".

На підставі викладеного та зважаючи на встановлені у справі обставини, з урахуванням оцінки наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що прокурором доведено наявність порушень вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні сторонами додаткових угод №6 від 07.02.2020, №7 від 19.02.2020, №22 від 09.04.2020, №50 від 12.11.2020, №55 від 30.11.2020.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону, такий договір є нікчемним.

Згідно ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч.1 ст.236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до ч.1,2 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

З огляду на встановлення факту нікчемності вказаних вище додаткових угод, згідно п.3.2 договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020, ціна газу на момент укладення договору становить 4155,28грн за 1000м.куб., крім того ПДВ 831,06грн, всього з ПДВ - 4986,34грн. Таким чином, кошти в сумі 55 533,41грн, сплачені споживачем за газ, який так і не був поставлений постачальником, ТОВ "Житомиргаз збут" повинно повернути на користь Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області.

Отже, позов прокурора є обґрунтованим та підлягає задоволенню у заявленій ним сумі.

Судом критично оцінюються посилання відповідача, в якості заперечень проти позову, на наявність рішення Господарського суду Житомирської області від 20.05.2021 у справі №906/296/21, з огляду на наступне.

Як вбачається з поданої відповідачем у матеріали справи копії вказаного вище рішення, підставою позову в справі №906/296/21 було позадоговірне постачання ТОВ "Житомиргаз збут" Комунальному некомерційному підприємству "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області природного газу згідно акту №ЖТ381001501 від 31.01.2021 (а.с. 166-167), тоді спір у справі №906/594/21 виник на підставі неналежного виконання відповідачем договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020 та укладення додаткових угод до нього в порушення норм чинного законодавства.

Крім того, суд не бере до уваги доводи відповідача щодо відсутності у прокурора повноважень на звернення до суду з позовною вимогою, котра є предметом розгляду у даній справі, враховуючи наступне.

Відповідно до ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються Законом України "Про прокуратуру".

Положеннями ст.23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися певністю, часткове або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів, з врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За змістом практики Верховного Суду прокурор не може замінювати лише належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Належним суб`єктом владних повноважень для захисту інтересів держави є не будь-який орган, що уповноважений державою здійснювати певні функції контролю у певній сфері, а лише той, який має відповідні повноваження для захисту таких інтересів.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у справі №905/803/18 в постанові від 26.02.2019.

Прокурор звертається до господарського суду в інтересах Любарської селищної ради та Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради з огляду на наступне.

Встановлено, що згідно п.1.3 Статуту Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради, який затверджений рішенням сесії Любарської селищної ради №86 від 24.12.2020 (а.с. 56-75), власником та органом управління майном підприємства є Лобарська селищна рада. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Власнику.

Згідно п.5.1 Статуту Підприємство здійснює фінансування діяльності у встановленому порядку за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів. Власник визначає головні напрямки діяльності Підприємства, затверджує фінансовий план та контролює його виконання.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Бюджетного кодексу України (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників. Якщо згідно із законом місцевою радою не створено виконавчий орган, функції головного розпорядника коштів відповідного місцевого бюджету виконує голова такої місцевої ради.

Згідно п.4, 7 ч.5 ст.22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами №6 від 07.02.2020, №7 від 19.02.2020, №22 від 09.04.2020, №50 від 12.11.2020, №55 від 30.11.2020 до договору №2/41ВВ107-182-20 на закупівлю за державні кошти від 28.01.2020, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленим у статті 3 Закону, а також порушує основні принципи, передбачені положеннями даного Закону України, щодо максимальної економії та ефективності на всіх стадіях закупівель.

Виплата коштів у зв`язку з укладенням вказаних вище додаткових угод зумовило втрату бюджетних коштів у розмірі 55 533,41грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а відтак є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст.131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом подання та підтримання позову в даній справі.

Водночас, позивачами не вжито заходів до оскарження додаткових угод, зазначених вище, та повернення безпідставно сплачених коштів до бюджету в судовому порядку.

У матеріалах справи наявні запити Чуднівської окружної прокуратури №55-90-19вих21 від 22.03.2021 і №55-90-331вих21 від 07.05.2021, а також №55-90-329вих21 від 07.05.2021, адресовані позивачам (а.с. 113-114, 117-120, 121-124).

Згідно з листами КНП "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради від 18.05.2021 №469 (а.с.115) встановлено, що підприємство самостійно не зверталось до суду з позовною заявою. При цьому, причини такого не звернення не повідомили.

З листа Любарської селищної ради 20.05.2021 №993 (а.с.116) вбачається, що рада також самостійно не зверталась до суду з відповідною позовною заявою, натомість викладена згода на подання прокурором відповідного позову до суду в інтересах ради.

Отже, вказана позиція КНП "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради та Любарської селищної ради свідчить про відсутність у них намірів вживати заходи щодо захисту порушених інтересів держави у спірних правовідносинах, а відтак - їх бездіяльність.

Таким чином, Чуднівською окружною прокуратурою дотримано порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" та підтверджено, що КНП "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Любарська селищна рада протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернулися до суду з позовом, і це є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності. Крім того, з відповідей причини такого не звернення, з`ясувати неможливо, тому це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

За таких обставин, вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з вказаним позовом.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Також, відповідно до ст.18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Таким чином, органи місцевого самоврядування можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти і звертатися до суду.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

Враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення сплачених за Договором грошових сум на користь Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області, і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором у дохід держави, тому зазначення саме Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради, а не Держаудитслужби як органу, в особі якого подано позов у інтересах держави, є виправданим.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України", зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Згідно ч.2, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, сторони звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст.81 ГПК України сторонами доказів.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ч.1 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на вищевикладене, судовий збір слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (10003, м. Житомир, майдан Перемоги, буд. 10; ідентифікаційний код 39577504) на користь Комунального некомерційного підприємства "Любарський центр первинної медико-санітарної допомоги" Любарської селищної ради Житомирської області (13100, Житомирська область, Любарський район, смт Любар, вул. Незалежності, буд. 38; ідентифікаційний код 42161921) кошти у розмірі 55 533,41грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (10003, м. Житомир, майдан Перемоги, буд. 10; ідентифікаційний код 39577504) на користь Житомирської обласної прокуратури (10002, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 11; ідентифікаційний код 02909950):

- 2 270,00грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 17.12.21

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу

2 - Житомирській обласній прокуратурі на електронну пошту

3 - Чуднівській окружній прокуратурі на електронну пошту

4, 5 - позивачам (рек.) та на електронну пошту

6 - відповідачу на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1