ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2021 р. м.Київ Справа№ 910/18544/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Тищенко О.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду м. Києва

від 14.06.2021 (повний текст складено та підписано 15.06.2021)

у справі № 910/18544/20 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Міністерства оборони України

до Акціонерного товариства"Банк Інвестицій та Заощаджень"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача

Фізична особа- підприємець Черьомушкина Наталя Сергіївна

про стягнення 186 961,32 грн.

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду міста Києва звернулось Міністерство оборони України з позовом до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення 186961,32 грн. Позовні вимоги мотивовані наявністю у відповідача повернути перераховані позивачем кошти згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", і відсутністю обумовлених законом підстав для неповернення гарантійного платежу.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач у письмовому відзиві на позов проти заявлених вимог заперечував, посилаючись на відсутність обумовлених законом підстав для повернення гарантійного платежу внаслідок відсутності настання гарантійного випадку, а також з огляду на наявність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк -пз від 29.10.2019.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його постановлення

Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України до Акціонерного товариства"Банк Інвестицій та Заощаджень" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Фізична особа- підприємець Черьомушкина Наталя Сергіївна про стягнення 186 961,32 грн - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що матеріали справи не містять доказів настання гарантійного випадку, що підтверджується встановленими фактами в Рішенні №15604-р/пк-пз від 29.10.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, позивач - Міністерство оборони України (05.07.2021 відповідно поштового трекеру на конверті, у якому апеляційну скаргу надіслано до суду першої інстанції) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального права та неправильно застосовані норми процесуального права, рішення суду першої інстанції було ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору не було надано належну оцінку протоколу від 04.11.2019 № 75/473/7 та рішенню №15604-р/пк-пз від 29.10.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також умовам банківської гарантії. від 01.10.2019 №19286/19-ТГ.

Короткий зміст заперечень проти апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду згідно з приписами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказував на те, що:

- рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з`ясовано обставини справи, які підтверджені належними доказами, з наданням належної оцінки всім аргументам учасників справи, у зв`язку з чим підстави для скасування оскаржуваного рішення - відсутні;

- позивачем не доведено настання гарантійного випадку за наявності Рішення №15604-р/пк-пз від 29.10.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке розміщено 01.11.2019 на веб-порталі уповноваженого органу;

- ні Законом України "Про публічні закупівлі", ні Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» не передбачена можливість замовника визначати особу, щодо якої було скасоване рішення про визначення її переможцем , учасником повторних переговорів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 - залишено без руху, протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, Міністерство оборони України мало право усунути недоліки, подавши до Північного апеляційного господарського суду: докази: сплати судового збору в сумі 3153,00 грн. за оскарження рішення суду першої інстанції в повному обсязі.

18.07.2021 від скаржника (Міністерства оборони України) надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.. 09.1-13/20586/21) до якої долучено платіжне доручення №503/177 від 13.07.2021 в сумі 3153,00 грн. за оскарження рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 в повному обсязі.

У зв`язку з надходженням заяви про усунення недоліків та перебуванням з 02.07.2021 по 18.08.2021 у відпустці судді Дикунської С.Я., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, здійснити вирішення питання стосовно апеляційної скарги у визначеному складі суду неможливо.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2021, апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Шаптала Є.Ю., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/18544/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрмет Центр" на рішення Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021, розгляд апеляційної скарги Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, встановлено процесуальні строки розгляду справи.

У зв`язку з участю в засіданні Консультативної ради голів судів при ВРП 24.11.2021 судді Хрипуна О.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, здійснити вирішення питання стосовно апеляційної скарги у визначеному складі суду неможливо.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 24.11.2021, для розгляду справи № 910/18544/20 за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

З метою здійснення подальшого розгляду справа № 910/18544/20 за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20, справа прийнята до провадження визначеним складом суду згідно відповідної ухвали.

Законом України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", пункт 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 48, ст. 436) викладено в такій редакції:

"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином".

Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

У зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи підлягає здійсненню у розумний строк з огляду на ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст. 2, 11, пункту 4 розділу Х Прикінцевих положень ГПК України.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем було видано Банківську гарантію № 19286/19- ТГ від 01.10.2019 на користь Позивача - Міністерства оборони України на суму 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійки (надалі - Банківська гарантія) в забезпечення тендерної пропозиції на участь ФОП Черьомушкиної Н.О. у процедурі закупівлі конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення)" згідно з оголошенням про проведення процедури № UA-2019-09-23-001206-b.

Згідно Банківської гарантії, Гарант (Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень") зобов`язується виплатити Бенефіціару (Міністерству оборони України) суму, що складає 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок, валюта платежу - українська гривня, протягом 5 (п`яти) банківських днів після одержання Гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, в якій Бенефіціар заявляє про те, що Принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, у таких випадках:

а) відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

та/або

б) непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

та/або

в) ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

та/або

г) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

На сайті https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-09-23-001206-b було розміщено оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b Конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення) Structures and parts of structures (44210000-5) (mobile special purpose sanitary module), що досліджено судом апеляційної інстанції, і встановлено, що оголошення містить наступні умови публічної закупівлі:

- п.9.1. Замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції. Підтвердженням надання забезпечення цінової пропозиції є електронна банківська гарантія - безвідклична, безумовна, оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, яка повинна містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 9.7 цього пункту, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у підпункті 9.3 цього пункту, та повинна бути підписана електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку. Разом із банківською гарантією надаються у форматі "PDF" або "JPEG": копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком); копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком). Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії підписантом (особою, яка підписала банківську гарантію);

- п. 9.3. Розмір забезпечення цінової пропозиції: 186 961 (сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) грн. 32 коп..

Також, у розділі 12 оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b були зазначені наступні кваліфікаційні критерів до учасників відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством:

- 12.4. Після завершення електронного аукціону учаснику на переговори відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" завантажує на веб - порталі Уповноваженого органу у форматі PDF або JPG кольорові скановані копії документів, зокрема, пунктом 2 передбачено завантаження наступного документа: 2). Довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, а також мати при собі документ, що засвідчує її особу (паспорт).

У випадку не надання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник.

Також, дослідивши завантажені матеріали сайті https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-09-23-001206-b щодо оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b Конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення) Structures and parts of structures (44210000-5) (mobile special purpose sanitary module), судом апеляційної інстанції встановлено, що після завершення електронного аукціону учаснику на переговори відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", ФОП Черьомушкіною Н.С. не було завантажено довіреність стосовно представника,який має представляти її інтереси, а наявні завантажені довіреності стосовно представника Мішеніна М.В. обмежена строком дії до 08.10.2020.

Учасниками спору не заперечувалось, що за результатами розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про визначення ФОП Черьомушкіної Н.С. переможцем за процедурою закупівлі ДК 021:2015:44210000-5 - конструкції та їх частини (44210000-5) ) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-23-001206-b.

Відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019, було визначено учасником повторних переговорів ФОП Черьомушкіну Н.С. та призначено провести переговори о 12:30 05.11.2019.

Відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 05.11.2019 № 75/473/8, встановлено, що відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019 було визначено учасником повторних переговорів ФОП Черьомушкіну Н.С. та призначено провести переговори о 12:30 05.11.2019. На переговори (у визначену замовником дату їх проведення) представник учасника прибув без довіреності (доручення), що передбачено п. 2 розділу 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю, згідно якого у випадку ненадання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник.

Так, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9, вирішено відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», відхилити цінову пропозицію ФОП Черьомушкіної Н.С. у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

У протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9 зазначено, зокрема, про те, що:

- переговорна процедура закупівлі ДК 021:2015:44210000-5 - конструкції та їх частини (44210000-5) ) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення) проводиться Міністерством оборони України відповідно до оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-23-001206-b;

- на участь у процедурі закупівлі надано цінові пропозиції, зокрема і ФОП Черьомушкіною Н.С., цінова пропозиція якої була найнижчою і відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 11.10.2019 визначено вказану особу переможцем торгів та прийнято рішення щодо наміру укласти договір з ФОП Черьомушкіною Н.С. на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) ) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення);

- процедура закупівлі була оскаржена одним з учасників;

- за результатами розгляду скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, прийняла рішення, яким зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про визначення ФОП Черьомушкіної Н.С. переможцем за процедурою закупівлі ДК 021:2015:44210000-5 - конструкції та їх частини (44210000-5)) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-23-001206-b.

- відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019 було визначено учасником повторних переговорів ФОП Черьомушкіну Н.С. та призначено провести переговори о 12:30 05.11.2019. На переговори (у визначену замовником дату їх проведення) прибув без довіреності (доручення), що передбачено п. 2 розділу 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю, згідно якого у випадку ненадання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник;

- за результатами розгляду питання щодо відхилення пропозиції на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), відхилено цінову пропозицію ФОП Черьомушкіної Н.С. відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведеня.

Позивач в свій позовній заяви зазначив, що на адресу відповідача (04119 м.Київ, вул.. Ю.Іллєнка, 83-Д) направив лист від 15.11.2019 286/3/7097, про настання гарантійного випадку, а саме: відмова або неучасть в переговорах, призначених замовником у визначену замовником дату ії проведення, щодо закупівлі конструкції та їх частини (44210000-5) мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення)" згідно з оголошенням про проведення процедури № UA-2019-09-23-001206-b.

Відповідно п. 36 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Відповідач направив на адресу Третьої особи Повідомлення Вимогу про отримання письмової вимоги Вих. № 03-1/2-4/6983 від 27.11.2019 р. по банківській ) гарантїї від 01.10.2019 р. №19286/19-ТГ Бенефіціара та про сплату Гаранту гарантійної суми (в порядку ст. 564,569 ЦК України).

У відповідь, Відповідач отримав від ФОП Черьомушкиної Н.О. лист в якому остання заперечувала проти задоволення Вимоги Бенефіціара, посилаючись на що на адресу Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель надійшла скарга щодо дотримання вимог ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", процес підписання Договору був призупинений, а після розгляду скарги, Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, скасовано рішення про визнання ФОП Черьомушкину Н.О. переможцем.

Також, відповідачем листом від 12.12.2019 № 05-1/2/7381 було відмовлено позивачу у здійсненні гарантійної виплати за Банківською гарантією з огляду на відсутність обумовлених законом підстав для її виплати.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі статтею 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи п вилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

За змістом статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні; зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони; гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень; до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно із ст.ст. 560, 561 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником; гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно п. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором чи законом.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків (стаття 611 Цивільного кодексу України).

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи встановив, що згідно Банківської гарантії, Гарант (Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень") зобов`язується виплатити Бенефіціару (Міністерству оборони України) суму, що складає 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок, валюта платежу - українська гривня, протягом 5 (п`яти) банківських днів після одержання Гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, в якій Бенефіціар заявляє про те, що Принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, зокрема, у випадку: а) відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що у протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9 зазначено, зокрема, про те, що:

- переговорна процедура закупівлі ДК 021:2015:44210000-5 - конструкції та їх частини (44210000-5) ) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення) проводиться Міністерством оборони України відповідно до оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-23-001206-b;

- на участь у процедурі закупівлі надано цінові пропозиції, зокрема і ФОП Черьомушкіною Н.С., цінова пропозиція якої була найнижчою і відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 11.10.2019 визначено вказану особу переможцем торгів та прийнято рішення щодо наміру укласти договір з ФОП Черьомушкіною Н.С. на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) ) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення);

- процедура закупівлі була оскаржена одним з учасників;

- за результатами розгляду скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, прийняла рішення, яким зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про визначення ФОП Черьомушкіної Н.С. переможцем за процедурою закупівлі ДК 021:2015:44210000-5 - конструкції та їх частини (44210000-5)) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-23-001206-b.

- відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019 було визначено учасником повторних переговорів ФОП Черьомушкіну Н.С. та призначено провести переговори о 12:30 05.11.2019. На переговори (у визначену замовником дату їх проведення) прибув без довіреності (доручення), що передбачено п. 2 розділу 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю, згідно якого у випадку ненадання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник;

- за результатами розгляду питання щодо відхилення пропозиції на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), відхилено цінову пропозицію ФОП Черьомушкіної Н.С. відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведеня.

Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що дійсно за результатами розгляду скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, прийняла рішення, яким зобов`язала Міністерство оборони України скасувати рішення про визначення ФОП Черьомушкіної Н.С. переможцем за процедурою закупівлі ДК 021:2015:44210000-5 - конструкції та їх частини (44210000-5)) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-23-001206-b, що і було здійснено уповноваженим органом. Вказані обставини учасниками спору не заперечувались. Проте, наявність вищенаведеного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які і подане листування між відповідачем та третьою особою - жодним чином не спростовує і не припиняє обов`язки відповідача саме перед позивачем, обумовлені Банківською гарантією.

В свою чергу, матеріалами справи підтверджується, що з метою проведення повторної закупівлі, відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019 ФОП Черьомушкіну Н.С. було визначено учасником повторних переговорів та призначено провести переговори о 12:30 05.11.2019. На переговори (у визначену замовником дату їх проведення) прибув без довіреності (доручення), що передбачено п. 2 розділу 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю, згідно якого у випадку ненадання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник, що і стало підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведеня.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено загальні принципи здійснення закупівель, серед яких: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

П. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» визначено, що Замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав: відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

При цьому, п.п 2 п. 12.4 розділу 12 Оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b були зазначені наступні кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством: після завершення електронного аукціону учаснику на переговори відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" завантажує на веб - порталі Уповноваженого органу у форматі PDF або JPG кольорові скановані копії документів, зокрема, пунктом 2 передбачено завантаження наступного документа: 2). Довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, а також мати при собі документ, що засвідчує її особу (паспорт). У випадку не надання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник.

В свою чергу, матеріалами справи підтверджується, що у протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9 зазначено, зокрема, про те, що відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019 було визначено учасником повторних переговорів ФОП Черьомушкіну Н.С. та призначено провести переговори о 12:30 05.11.2019. На переговори (у визначену замовником дату їх проведення) прибув без довіреності (доручення), що передбачено п. 2 розділу 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю, згідно якого у випадку ненадання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник, а за результатами розгляду питання щодо відхилення пропозиції на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), відхилено цінову пропозицію ФОП Черьомушкіної Н.С. відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведеня.

Отже, підставою для відхилення пропозиції на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), цінової пропозиції ФОП Черьомушкіної Н.С. стало не рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, адже підставою відхилення цінової пропозиції учасника закупівлі у вказаному рішенні тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9 визначено наступну підставу, обумовлену п.п 2 п. 12.4 розділу 12 Оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b, а саме: у зв`язку з ненаданням довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» є підставою для прийняття відповідного рішення про те, що переговори визнані такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

При цьому, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України скасування у встановленому законом порядку вищенаведених рішень тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019, рішень тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9, яким відхилено цінову пропозицію ФОП Черьомушкіної Н.С. відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення, як не надано і доказів скасування вказаних рішень в судовому порядку, а отже, вони є чинними та такими, що встановлюють визначені ними правові наслідки. З огляду на викладене, доводи відповідача, викладені у відзиві на позов та апеляційну скаргу, стосовно допущених позивачем порушень при ухваленні вказаних рішень, як і доводи про припинення чинності виданої Банківської гарантії - є необґрунтованими та недоведеними відповідачем в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підставою для відхилення пропозиції на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) (мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення), цінової пропозиції ФОП Черьомушкіної Н.С. стало не рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15604-р/пк-пз від 29.10.2019, адже відхилення цінової пропозиції учасника закупівлі у вказаному рішенні тендерного комітету Міністерства оборони України відбулось з огляду на підставу, обумовлену п.п 2 п. 12.4 розділу 12 Оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b, а саме: у зв`язку з ненаданням довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» стало підставою для прийняття відповідного рішення про те, що переговори визнані такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено що згідно умов виданої відповідачем Банківської гарантії, відхилення цінової пропозиції учасника закупівлі у вказаному рішенні тендерного комітету Міністерства оборони України відбулось з огляду на підставу, обумовлену п.п 2 п. 12.4 розділу 12 Оголошення про здійснення Міністерством оборони України відповідної закупівлі № UA-2019-09-23-001206-b, а саме: у зв`язку з ненаданням довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» стало підставою для прийняття відповідного рішення про те, що переговори визнані такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення - є гарантійним випадком, за яким у відповідача виник обов`язок відшкодувати позивачу обумовлену Банківською гарантією суму у розмірі 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок, у строк 5 банківських днів після одержання Гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара.

При цьому, на адресу відповідача (04119 м.Київ, вул.. Ю.Іллєнка, 83-Д) позивачем була направлено лист від 15.11.2019 286/3/7097, про настання гарантійного випадку, а саме: відмова або неучасть в переговорах, призначених замовником у визначену замовником дату ії проведення, щодо закупівлі конструкції та їх частини (44210000-5) мобільний модуль санітарно-гігієнічний спеціального призначення)" згідно з оголошенням про проведення процедури № UA-2019-09-23-001206-b. Проте, відповідачем листом від 12.12.2019 № 05-1/2/7381 було відмовлено позивачу у здійсненні гарантійної виплати за Банківською гарантією з огляду на відсутність обумовлених законом підстав для її виплати, і вказані доводи відповідача визнані судом апеляційної інстанції необгрунтованими та такими, що спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

З огляду на викладені обставини в сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідача виник обов`язок відшкодувати позивачу обумовлену Банківською гарантією суму у розмірі 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок, строк оплати якої настав у розумінні ст. ст. 526, 530 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 200 Господарського кодексу України, і відповідачем допущено невиконання вказаного обов`язку перед позивачем, що є підставою для захисту порушеного права позивача на отримання вказаної суми за наявності обумовлених законом підстав та стягнення вказаної суми у судовому порядку.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача обумовлену Банківською гарантією суму банківської гарантії у розмірі 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок, - є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню, а висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є такими, що спростовуються встановленими обставинами справи і наявними доказами в сукупності.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки суду ґрунтуються на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам справи було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження в процесі апеляційного розгляду справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи (зокрема щодо дійсних підстав для відхилення пропозиції на закупівлю конструкції та їх частини (44210000-5) з огляду на чинні рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2019, рішень тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно відхилення пропозиції на конструкції та їх частини (44210000-5) від 06.11.2019 № 75/473/9), за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими (зокрема за недоведеності належними засобами доказування обставин відсутності обумовлених законом підстав для повернення гарантійного платежу внаслідок відсутності настання гарантійного випадку), висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, а також при ухваленні рішення судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права (ст. ст. 526, 530 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 200 Господарського кодексу України, п. 4 ч. 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони») та порушення норм процесуального права (ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, а саме: з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума банківської гарантії у розмірі 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок.

Розподіл судових витрат

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат наступним чином: з відповідача на корись позивача підлягає стягненню 2 804,43 грн. судового збору за подачу позову та 4 206,65 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 14.06.2021 по справі № 910/18544/20 - скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Міністерства оборони України до Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень» про стягнення суми банківської гарантії у розмірі 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок - задовольнити повністю.

4. Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень» (04119 м.Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д, ) на користь Міністерства оборони України (03168 м.Київ, Повітрофлотський проспект,6; ) суму банківської гарантії у розмірі 186 961 (Сто вісімдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят одна) гривня 32 копійок, а також 2 804 (дві тисячі вісімсот чотири) грн. 43 коп. судового збору за подачу позову та 4 206 (чотири тисячі двісті шість) грн. 65 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

5. Матеріали справи № 910/18544/20 повернути до Господарського суду міста Києва, доручивши видати накази на виконаня даної постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.В. Тищенко

Є.Ю. Шаптала