ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2021 р. Справа№ 910/3603/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Євсікова О.О.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача: Романюк М.О. - самопредставництво;

Самойленко М.В. - самопредставництво;

Максим`як А.В. - самопредставництво;

від відповідача: Чернюшок М.І. - самопредставництво;

від третьої особи на стороні позивача: Ковтун А.М. самопредставництво;

від третьої особи відповідача: не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021

у справі №910/3603/21 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Національного антикорупційного бюро України

до Антимонопольного комітету України

третя особа. яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі №910/3603/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішенням місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- оцінивши в сукупності обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи № 128-26.13/66-19, які знайшли своє відображення у оспорюваному Рішенні Антимонопольного комітету України № 800-р "Про закриття провадження у справі", суд дійшов до висновку, що дане рішення прийняте при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при відповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- Антимонопольним комітетом не було отримано повної та достовірної інформації про рентабельність підприємств компанії ДТЕК, які займаються видобутком та реалізацією вугілля, та не досліджено усіх даних та відомостей, які б надавали можливість сформувати висновок про те, що така рентабельність суттєво не відрізняється від рентабельності інших виробників;

- надана Антимонопольному комітету інформація та докази прийняття НКРЕКП як регулятором на ринку рішення про порядок формування ціни на електроенергію, яке повністю враховує інтереси окремих учасників, при тому, що такі учасники були долучені до процесу підготовки такого рішення, лише підтверджує саме антиконкурентну направленість таких дій, що вчинялися в інтересах лише окремих учасників ринку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.І., суддів Євсікова О.О., Сітайло Л.Г відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021, справу №910/3603/21 призначено на 21.10.2021.

Від відповідача (24.09.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає про те, що:

- саме недотримання положень Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою №289 від 03.03.2016 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Порядок 289) при встановленні прогнозованої ринкової ціни було предметом дослідження комітету у справі №128-26.13/66-19, що по суті є кваліфікацією ознак порушення, яке розслідувалось, а тому відноситься до виключної компетенції комітету.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 02.11.2021.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Пашкіної С.А. у відпустці з 01.11.2021 по 12.11.2021 розгляд справи № 910/3603/21 не відбувся. Питання про призначення справи № 910/3603/21 до розгляду здійснювалось після виходу головуючої судді з відпустки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 призначено розгляд справи на 16.12.2021.

В судове засідання не з`явився представник третьої особи на стороні відповідача.

Враховуючи те, що третя особа про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, про що свідчить інформація з сайту Укрпошти, явка учасників судового процесу не визнано обов`язковою, колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представника третьої особи на стороні відповідача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи на стороні позивача судовою колегією встановлено.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про закриття провадження у справі.

Як вбачається з положень ст. 49 вказаного Закону, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо, зокрема, не доведено вчинення порушення.

З огляду на наявні у матеріалах справи фактичні дані, НАБУ листом від 16.04.2019 № 0432-076/12939 звернулося до Комітету із заявою про виявлення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 ознак порушення НКРЕКП законодавства про захист економічної конкуренції.

За інформацією, наданою позивачем АМК України, матеріали досудового розслідування в кримінальному провадження, внесеному 24.03.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000209 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 364 Кримінального кодексу України у вигляді зловживання владою або службовим становищем, яке спричинило тяжкі наслідки, можуть свідчити про негативні наслідки дій НКРЕКП, що пов`язані із застосуванням Порядку формування прогнозної оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 ( Порядок № 289), які могли призвести до надання переваг виробникам, які працюють за ціновими заявками, порівняно з виробниками, які не працюють за ціновими заявками.

18.12.2020 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 128-26.13/66-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 20.05.2019 № 02/166-р та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 04.12.2020 № 128-26.13/66-19/22ДСК, виніс рішення про закриття провадження у справі № 128-26.13/66-19 через не доведення порушення.

Вказаним рішенням зроблено наступні висновки:

1) цінова конкуренція на ринку генерації в моделі ринку, що існувала до 01.07.2019 у зв`язку із значним державним впливом була обмеженою;

2) ресурсне наповнення ринку в моделі ринку, що існувала до 01.07.2019 регулювалося шляхом:

- довгострокового та середньострокового планування Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, що полягає в затвердженні прогнозного фізичного балансу електроенергії України об`єднаної енергетичної системи України та прогнозного балансу електроенергії, палива та витрат генеруючих компаній теплових електростанцій (річних/квартальних/місячних);

- короткострокове планування ДП "НАЕК" "Енергоатом" здійснювало шляхом складення заданого графіка навантаження відповідно до Правил Оптового ринку електричної енергії;

- ДП "НЕК "Укренерго" виконує функції з централізованого диспетчерського управління об`єднаною енергосистемою України та, відповідно, мало вплив на обсяги продажу електричної енергії в Оптовому ринку електричної енергії України (далі також - ОРЕ України) виробниками електричної енергії;

3) підходи та принципи до формування розміру паливної складової у тарифі на електричну енергію, що виробляється на атомних електростанціях, та в тарифі на електричну енергію, що виробляється виробниками, які працюють за ціновими заявками, є однаковими, а саме такими, що за умови відсутності конкуренції та, відповідно, індикативних цін на вугільну продукцію та урановмісну сировину на території України, визначається з прив`язкою до міжнародних котирувань;

4) включення генеруючих потужностей виробників, що не працювали за ціновими заявками, до графіка навантаження (виробництва електроенергії) здійснювалося за Правилами ОРЕ без урахування величин самих тарифів;

5) передбачений Методикою механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність із виробництва електричної та теплової енергії, що виробляється на АЕС, є чітко регламентований та не передбачає можливості впливу інших факторів, у тому числі збільшення/зменшення ОРЦ, крім тих, що передбачені Методикою, на формування тарифу для ДП "НАЕК "Енергоатом" як єдиного оператора всіх діючих АЕС України;

6) протягом 2016-2017 років не відбулося суттєвої зміни часток суб`єктів господарювання на ринку. Жодного з великих гравців не було усунуто з ринку;

7) показники фактичної рентабельності усіх видів генерації у 2017 році засвідчили тенденцію до зниження порівняно з попереднім роком, а саме:

- АЕС - зменшилися з 9,75 до 5,09;

- ГК ТЕС - зменшилися з 14,35% до 7,40%;

- ГЕС/ГАЕС - зменшилися з 122,34% до 57,38%;

8) висновки, що дії НКРЕКП, а саме щодо розрахунку прогнозованої ОРЦ в порушення алгоритму, визначеного Порядком № 289, шляхом ручного коригування прогнозованої ОРЦ за попередній розрахунковий період, призвели до надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, не підтверджується зібраними доказами у справі № 128-26.13/66-19.

Звертаючись з позовом до суду, позивач вказує про те, що рішення АМК є необґрунтованим, неправомірним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що:

- Комітетом неправомірно не досліджено усіх питань у справі та неповно проведено розслідування про незастосування протягом 2016-2017 років Порядку № 289 під час встановлення прогнозованої ціни ОРЦ, а саме не досліджено і не проаналізовано всі документи, надані НАБУ в підтвердження вчинення НКРЕКП антиконкурентних узгоджених дій органу влади;

- незважаючи на те, що під час розгляду було отримано від інших учасників документи, які свідчили про дослідження окремих питань розгляду фахівцями у певній сфері знань, а зроблені ними висновки між собою суперечили, Комітет не призначив за своєю ініціативою експертизу, а використав лише ті судження, які, на його розсуд, надавали можливість прийняти оскаржуване рішення;

- Комітетом не надано оцінки практичному застосуванню Порядку № 289;

- НАБУ вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам справи висновок АМК України про те, що "підходи та принципи до формування розміру паливної складової у тарифі на електричну енергію, що виробляється на атомних електростанціях та у тарифі на електричну енергію, що виробляється виробниками, які працюють за ціновими заявками є однаковими, а саме такими, що за умови відсутності конкуренції та, відповідно індикативних цін на вугільну продукцію та урановмісну сировину на території України, визначається з прив`язкою до міжнародних котирувань" (п. 90 оскаржуваного рішення);

- відповідачем взагалі не досліджувалося питання заподіяння збитків споживачам електричної енергії у розмірі 39млрд грн й одержання необґрунтованого доходу ТЕС, зокрема, генеруючими компаніями ДТЕК у розмірі 21 млрд грн, що є за своєю суттю перевагою, яку отримали останні порівняно з іншими видами генерації, зокрема атомної генерації;

- Комітетом неправомірно не проаналізовано саме транспортну складову у формуванні ціни палива;

- необґрунтованим є висновок АМК України, викладений у п. 62 рішення, адже відповідач мав би оцінити дії Регулятора на ринку з точки зору об`єктивності та обґрунтованості обрання НКРЕКП порядку і підходу формування ціни ОРЦ та ціни вугілля;

- позивач вважає необґрунтованим вибіркове посилання у рішенні на висновки експертів, надані НАБУ, оскільки вони здобуті як докази в кримінальному провадженні або виконані на вимоги ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва, тобто мають характер документів разом з іншими матеріалами, наданими сторонами справи під час розгляду справи про порушення конкурентного законодавства;

- в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про проведення Антимонопольним комітетом України власних аналітичних досліджень і розрахунків, а також зроблених на їх основі висновків, що у своїй сукупності на переконання НАБУ вказує на те, що вся діяльність Комітету із проведення розслідування у цій справі звелася лише до підготовки та скерування п`яти запитів про надання відомостей і документів, а також вивченні та оцінці наданих документів детективами НАБУ.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Водночас, згідно з пунктом 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 23 названого Закону унормовано, що діяльність стосовно виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про електроенергетику» купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України, крім електричної енергії, що купується (продається) відповідно до розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії».

Оптовий ринок електричної енергії України (далі - ОРЕ України) створюється на підставі Договору між членами ОРЕ України. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Договір між членами оптового ринку електричної енергії України укладений 15.11.1996 (далі - ДЧОРЕ).

Правила Оптового ринку електричної енергії України (додаток 2 до ДЧОРЕ) (далі - Правила ОРЕ) є невід`ємною частиною ДЧОРЕ, визначають механізм функціонування ОРЕ України, порядок розподілу навантажень між генеруючими потужностями, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

ОРЕ України функціонує з додержанням, зокрема, таких вимог:

- всі суб`єкти господарської діяльності з виробництва, передачі, розподілу та постачання електричної енергії мають рівноправний доступ до оптового ринку електричної енергії України та послуг електричних мереж після отримання відповідної ліцензії на право здійснення цих видів діяльності;

- електрична енергія продається та купується за Правилами ОРЕ;

- ціни на електричну енергію генеруючих компаній та оптові ціни визначаються за Правилами ОРЕ;

- всі учасники ОРЕ України укладають договори купівлі-продажу електричної енергії із суб`єктом господарської діяльності, який здійснює оптове постачання електричної енергії відповідно до договору, на підставі якого створюється оптовий ринок електричної енергії;

- у кожному розрахунковому періоді (місяці) забезпечується оплата вартості електричної енергії та послуг, закуплених у цьому періоді оптовим постачальником електричної енергії, у рівному відсотку кожній енергогенеруючій компанії (за винятком суб`єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - мікро-, міні- та малим гідроелектростанціям) та підприємству, яке здійснює централізоване диспетчерське управління об`єднаною енергетичною системою України і передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами. Ця оплата забезпечується з урахуванням остаточних платежів відповідно до договору, на підставі якого створено оптовий ринок електричної енергії.

У складі Оптового ринку електричної енергії України (далі - ОРЕ) у досліджуваний Комітетом період функціонували:

- загальнодержавний ринок електричної енергії, яку купує державне підприємство «Енергоринок» (далі - ДП «Енергоринок») з метою здійснення діяльності з оптового постачання електричної енергії на ОРЕ (далі - ринок генерації електричної енергії);

- загальнодержавний ринок електричної енергії, яку продає ДП «Енергоринок» з метою здійснення діяльності з оптового постачання електричної енергії на ОРЕ (далі - ринок оптового продажу електроенергії);

- загальнодержавний ринок послуг з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, включаючи централізоване диспетчерське управління об`єднаною енергосистемою України та надання допоміжних засобів, які купує ДП «Енергоринок» з метою здійснення діяльності з оптового постачання електричної енергії на ОРЕ (далі - ринок послуг з передачі електроенергії).

Учасниками ОРЕ України були суб`єкти господарської діяльності всіх форм власності, які отримали відповідну ліцензію державного органу регулювання на певний вид діяльності та приєдналися до ДЧОРЕ.

Діяльність на ОРЕ регламентувалася, зокрема, такими основними нормативними документами:

- Законом України «Про електроенергетику», яким визначені правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і який регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів;

- договором між членами ОРЕ;

- двосторонніми договорами, які укладає ДП «Енергоринок» із членами ринку в рамках договору;

- двосторонніми зовнішньоекономічними контрактами (договорами), які укладає ДП «Енергоринок» з іноземними партнерами на імпорт та експорт електроенергії;

- ліцензіями НКРЕКП (НКРЕ) на право здійснення підприємницької діяльності з виробництва, передачі та постачання електроенергії за регульованим та нерегульованим тарифами;

- рішеннями Уряду України та постановами НКРЕКП (НКРЕ).

17.09.2015 Комітет, керуючись ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статтею 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", надав НКРЕКП обов`язкові для розгляду рекомендації № 12-рк розробити та затвердити порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни з урахуванням, у тому числі, граничної ціни системи та умовно-постійних витрат суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво електричної енергії на теплоелектростанціях; порядок формування граничної ціни системи.

На виконання рекомендацій АМК України від 17.09.2015 № 12-рк НКРЕКП розробила проект Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії (далі також - проект Порядку) та листами від 28.01.2016 № 666/28.1/7-16 та від 17.02.2016 № 1382/28.1/7-16 направила його на погодження до Комітету.

Керуючись ч. 4 ст. 20 Закону України "Про Антимонопольний комітет" та у порядку, встановленому Положеннями про порядок погодження з органами Комітету рішень органів державної влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженим розпорядженням Комітету від 01.04.1994 № 4-р та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.04.1994 за № 78/287, зі змінами (далі також - Правила розгляду заяв і справ), Комітет погодив із застереженнями проект зазначеного вище Порядку, а в подальшому Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затверджений постановою НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 (далі також - Порядок № 289).

Крім того, відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Положення про порядок подання заяв до органів Комітету про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, рішенням Комітету від 29.09.2016 № 440-р надано дозвіл на узгоджені дії членів оптового ринку електричної енергії у вигляді внесення змін до додатку 2 "Правила Оптового ринку електричної енергії України" до Договору між членами ОРЕ в частині визначення Розпорядником системи розрахунків обмеження граничної ціни системи за електроенергію та вдосконалення ціноутворення за електроенергію для виробників, що працюють зі ціновими заявками.

На обґрунтування підстав для скасування рішення Комітету позивач зазначає, що НКРЕКП, приймаючи у 2016 році Порядок № 289, незаконно включив до складу ціни (тарифу) з виробництва електроенергії тепловими електростанціям (ТЕС) витрати, які документально не підтверджувались та фактично генеруючими компаніями не неслися (витрати з транспортування вітчизняного енергетичного вугілля із-за кордону - портів Західної Європи Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту і перевалки з суден на склади українських портів) (маршрут "українська шахта" - "склад української теплової електростанції" виключає наявність будь-яких закордонних локацій та маршрут "закордонний ринок" - "склад української електростанції", - формула Роттердам+).

За інформацією НАБУ, наданою до Комітету листом від 16.04.2019 року, матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України у вигляді зловживання владою або службовим становищем, яке спричинило тяжкі наслідки, можуть свідчити про те, що НКРЕКП протягом 2016 - 2017 років проводило розрахунок прогнозованої ОРЦ, в порушення алгоритму, визначеному Порядком № 289 шляхом ручного коригування прогнозованої ОРЦ. На думку НАБУ, такі дії НКРЕКП могли негативно вплинути на ціноутворення (тарифи) інших видів генерації, зокрема АЕС, що могло обмежити конкурентоспроможність ДП НАЕК «Енергоатом» на ринку генерації електричної енергії.

З огляду на наведені обставини, як зауважує відповідач, саме недотримання положень Порядку № 289 при встановленні прогнозованої оптової ринкової ціни було предметом дослідження Комітету у справі № 128-26.13/66-19.

Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Закону України «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання, органів державної влади як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Комітету.

У той же час, перевірка правильності кваліфікації дій або бездіяльності НКРЕКП щодо порушення нею законодавства про захист економічної конкуренції, перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу."

Як вже було зазначено вище, перед затвердженням Порядку № 289 його Проект було погоджено Комітетом із застереженнями листом АМК України від 24.02.2016 № 128-06/02-1870.

Крім цього, 24.12.2015 року Комітетом було оприлюднено попередні результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, в яких, серед іншого, було рекомендовано НКРЕКП та Раді ОРЕ прискорити прийняття нормативно-правових актів, спрямованих на визначення порядків та/або методик розрахунку та/або формування порядків формування прогнозованої оптової ринкової ціни та граничної ціни системи.

Протокольним рішенням Комітету від 01.06.2016 № 40 було схвалено Звіт за результатами комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, в якому, зокрема, рекомендовано НКРЕКП та Раді ОРЕ забезпечити прийняття нормативно-правового акту, спрямованого на визначення порядку та/або методики розрахунку та/або формування порядку формування граничної ціни системи.

Отже, відповідачем вже надавалась оцінка діям НКРЕКП щодо напрацювання і затвердження Порядку № 289 на предмет відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, який у встановленому законодавством порядку був погоджений Комітетом як такий, що не містить норм, що призводять чи можуть призводити до усунення, обмеження чи спотворення економічної конкуренції.

Будь-які розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем не приймалися, а тому, можна дійти висновку, що НКРЕКП дотрималося наданих Комітетом рекомендацій від 17.09.2015 № 12-р під час затвердження Порядку № 289.

Більше того, рішення Комітету від 24.02.2016 № 128-06/02-1870 про погодження Проекту та рішення від 29.09.2016 року № 440-р про надання дозволу на узгоджені дії, так само як дії Комітету щодо оцінки виконання рекомендацій не були оскарженні НАБУ, а тому, з урахуванням закінчення строків на їх оскарження в судовому порядку, можливість перевірки їх законності та обґрунтованості виключається, що узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23.07.2019 року справі № 924/964/18.

З огляду на наведені вище обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи та винесення оскаржуваного рішення не оцінювалось законність Порядку № 289 за наявності мотивованих підстав.

Стосовно доводів позивача про недослідження Комітетом обставин, пов`язаних із практичним застосуванням Порядку № 289 суд звернув увагу на таке.

НАБУ, наголошує, що обраний НКРЕКП з наявних альтернативний спосіб розрахунку вартості електричної енергії з прив`язкою вартості її складової (енергетичного вугілля) до індикативної ціни та вартості транспортування і фрахту, без урахування фактичних джерел походження вугілля, що використовується та обсягу того, яке дійсно імпортується до України і вартість якого має розраховуватися за формулою, призвів до встановлення необґрунтованої, завищеної вартості електроенергії генерації ТЕС та ОРЦ в цілому.

Відповідно до законодавства, що діяло в досліджуваний у справі період, суб`єкти господарювання, які здійснювали діяльність з генерації електричної енергії, були учасниками Оптового ринку електричної енергії, мали відповідну ліцензію державного органу регулювання та приєдналися до ДЧОРЕ.

Процес купівлі-продажу електричної енергії у виробників на ОРЕ мав певну специфіку, обумовлену особливістю електричної енергії як товару.

З метою оптимального задоволення потреб кінцевих споживачів в електроенергії у моделі ринку, що існувала до 01.07.2019, здійснювалось поетапне планування діяльності з виробництва електроенергії на довгострокову, середньострокову та короткострокову перспективу.

Довгострокове та середньострокове планування роботи Об`єднаної енергетичної системи України (далі також - ОЕС України) забезпечувало Міненерговугілля шляхом складання та затвердження Прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України та Прогнозного балансу електроенергії, палива та витрат генеруючих компаній ТЕС на відповідний період (рік, квартал, місяць), в яких було наведено планові прогнозні обсяги відпуску електричної енергії в ОРЕ для кожного виду генеруючих електростанцій та імпорту.

Короткострокове планування виробництва електричної енергії здійснювало ДП «Енергоринок» шляхом складання погодинного заданого графіка навантаження на добу наперед.

ДП «Енергоринок» планувало погодинне навантаження щодо кожного енергоблоку кожного виробника електричної енергії згідно зі складеним на основі заявок постачальників прогнозним покриттям для кожного розрахункового періоду.

Графіки навантаження на наступну добу розроблялися комплексом програмного забезпечення, яке знаходилось в експлуатації ДП «Енергоринок», погоджувались із ДП «НЕК «Укренерго», яке, в разі непогодження, приймало остаточне рішення щодо розподілу навантаження, та доводились до відповідних виробників.

Погоджений ДП «НЕК «Укренерго» заданий графік навантаження на добу наперед надавався всім виробникам і диспетчерському центру ДП «НЕК «Укренерго».

При цьому, у разі неподання виробником відповідної заявки, якою він декларував свою готовність продавати електричну енергію в ОPE, ДП «Енергоринок» не могло включити такого виробника до заданого графіка навантаження. У такому разі ДП «Енергоринок» вживало заходів щодо покриття відповідного обсягу попиту на електричну енергію за рахунок включення до графіка інших виробників та/або імпорту.

Одночасно потенційна конкуренція на ринку електричної енергії аа обсяги виробництва зазнавала певного адміністративного втручання з боку держави, зокрема, шляхом надання переваг (пріоритетів) окремим видам генерації.

При цьому всі виробники мали закріплені законодавством, нормативно-технічними документами та ДЧОРЕ пріоритети (переваги) щодо залучення до розподілу обсягів виробництва (ресурсного наповнення ринку), зокрема:

- потужності «зелених» виробників включалися до графіка пріоритетно; заявлені потужності великих ГЕС та ГАЕС включалися до графіка пріоритетно з урахуванням вимог щодо роботи Дніпровського та Дністровського каскадів; забезпечувалось пріоритетне включення до графіка операторів зовнішніх перетоків (зокрема імпортерів);

- АЕС працювали переважно базовим графіком, що пояснюється низьким маневровим потенціалом та вимогами щодо безпеки експлуатації; ТЕЦ працювали переважно базовим графіком відповідно до необхідності забезпечення теплофікаційного графіка;

- для кожної ТЕС затверджувався мінімальний склад обладнання та мінімальна потужність, які включались до графіка навантаження. Пріоритети щодо включення до графіка були встановлені не для окремих суб`єктів господарювання, а для певних видів генеруючого обладнання.

Враховуючи викладене, у моделі ринку електричної енергії, що діяла в досліджуваний період, потенційна конкуренція на ринку генерації електричної енергії була обмежена наявним державним регулюванням. Внаслідок наявних адміністративних обмежень жоден з учасників ринку не встановлював ціни продажу електроенергії. Обсяги виробництва та продажу електроенергії генеруючими компаніями регламентувалися Міненерговугілля та ДП «Укренерго» у межах повноважень. Відтак, самостійність суб`єктів генерації електричної енергії щодо цін та обсягів реалізації електричної енергії була суттєво обмежена діючим державним регулюванням.

При цьому, відповідно до законодавства у сфері електроенергетики, всі генеруючі компанії зобов`язані регулярно надавати до НКРЕКП звіти за результатами своєї діяльності з виробництва електричної енергії за затвердженою НКРЕКП формою та у встановлені нею строки.

Як зазначає відповідач, ним було проаналізовано отриману від НКРЕКП інформацію за результатами фінансової діяльності енергогенеруючих компаній у досліджуваний у справі період, а прийняттю оскаржуваного рішення передувало проведення порівняльного аналізу динаміки фактичних показників рентабельності різних енергогенеруючих компаній.

Враховуючи викладене, в ході розгляду справи № 128-26.13/66-19 Комітетом проведений ґрунтовний аналіз впливу на економічну конкуренцію Порядку № 289, з дотриманням положень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, під час дослідження та встановлення фактичної рентабельності генеруючих підприємств за видами генерації.

Позивач вказує, що незважаючи на те, що під час розгляду було отримано від інших учасників документи, які свідчили про дослідження окремих питань розгляду фахівцями у певній сфері знань, а зроблені ними висновки між собою суперечили, Комітет не призначив за своєю ініціативою експертизу, а використав лише ті судження, які на його розсуд, надавали можливість прийняти оскаржуване рішення.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з положеннями ст. 71 Господарського процесуального кодексу України, спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо). Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта.

Відповідно до ч.1 ст.98 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Разом із тим, в силу ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Під час дослідження доказів у справі судом було надано оцінку наступним висновкам експертів та дослідженням фахівців, які були долучені позивачем до справи № 128-26.13/66-19 та покладені в основу доводів НАБУ про вчинення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем надано Висновок експерта № 90/7 від 15.07.2019 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000209, складений Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України.

За результатом проведення вказаного дослідження зроблено висновки, зокрема, про те, що встановлений у Довідці щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019, складеною фахівцем аналітики та обробки інформації НАБУ, розмір завищення прогнозованої оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена постановами НКРЕКП та розмір фактичного завищення вартості електричної енергії, відпущеної ДП "Енергоринок" постачальникам розрахунково підтверджується, а розмір матеріальної шкоди (збитків) завданих постачальникам (споживачам) внаслідок завищення підтверджується в сумі 18 868 148 667, 62 грн.

06.04.2020 у межах кримінального провадження № 0000209 складено Висновок спеціаліста Педь Іриною Валеріївною № 1021/42701 на виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.01.2020 № 45 стосовно надання послуг з проведення економічного дослідження щодо доцільності та обґрунтованості врахування у розділі 3.1. Порядку № 289 витрат на транспортування енергетичного вугілля морським шляхом до України та перевантаження із судна на склади українських портів.

Вказаним висновком спеціаліста, серед іншого, наведено структуру платежу (прогнозного та фактичного) за звітний місяць, що нараховувався виробникам, які працюють за ціновими заявками, протягом травня 2016 - червня 2019; зазначено розмір прогнозованої середньозваженої ціни електроенергії, що реалізовувалася виробниками за ціновими заявками протягом травня 2016 - червня 2019 врахованої у прогнозовані ОРЦ (без урахування та з урахуванням додаткових платежів); встановлено, чи покладалося на НКРЕКП у період з січня 2015 по червень 2019 завдання з обов`язкового державного регулювання цін на електроенергію для виробників за ціновими заявками; визначено розмір збитків покупців електричної енергії та розмір надмірно сплачених котів ДП "Енергоринок".

Крім того, у висновку спеціаліста № 1021/42701 від 06.04.2020:

1) проведено дослідження впливу Правил оптового ринку електричної енергії України, затверджених Протоколом Ради Оптового ринку електричної енергії України від 28.05.2012 № 8 та погоджених Постановою НКРЕКП від 09.08.2012 № 1028, Порядку № 289 на сукупний обсяг фактичних платежів виробникам, які працюють за ціновими заявками та на розмір прогнозованої оптової роздрібної торгівлі;

2) встановлено, що методика, визначена порядком № 289 є економічно необґрунтованою та має наслідком її завищення;

3) вказано про документальне підтвердження:

- перевищення фактичного розміру середньозваженої ціни електроенергії, реалізованої виробниками за ціновими заявками в цілому за період з травня 2016 по грудень 2018 від середньозваженого значення його прогнозованих розмірів;

- що середньозважена вартість придбання вугілля для виробництва електроенергії виробниками за ціновими заявками в цілому за період з травня 2016 по червень 2019 була меншою, ніж її середньозважений прогнозований розмір;

4) калорійність вугілля, використаного для виробництва електроенергії виробниками за ціновими заявками в цілому в період з травня 2016 по червень 2019 була не вищою, ніж враховано при визначені прогнозованої ОРЦ електроенергії, а індикативна ціна вугілля, розрахована відповідно до встановленої Порядком № 289 методики, не є ринковою ціною вугілля спів ставною за якісними характеристиками з вугіллям, що використовувалося у травні 2016 - червні 2019 для виробництва електроенергії виробниками за ціновими заявками;

5) пропозиції щодо визначення ціни вугілля на основі індексу АРІ2 є економічно обґрунтованими.

Відповідач, заперечуючи проти доводів, викладених у висновку спеціаліста № 1021/42701 зазначає, що розраховані у висновку збитки (шкода) ґрунтуються на тому, що Порядок № 289 є економічно необґрунтованим та вони виникли за умови врахування у механізмі розрахунку прогнозованої вартості енергетичного вугілля витрат на доставку вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та на транспортування вугілля із судна на склади українських портів лише на обсяги документально підтвердженого прогнозованого імпорту енергетичного вугілля для теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період.

Крім того, як вбачається з доводів АМК України, висновок спеціаліста ґрунтується на основі оцінки рентабельності за EDITDA компанії "DTEK Energy B.V.".

Рентабельність за EDITDA показує відсоток від виручки, яку компанія зберігає до виплати відсотків по кредитам, податків та амортизації.

У звітності за формою 6-НКРЕ рентабельність - це відсоткове співвідношення даних рядка 160 "Фінансові результати від основної діяльності" до рядка 140 "Усього витрат" та виключає відсотки за кредит та амортизацію. Комітет керувався інформацією про рентабельність, наданою НКРЕКП зі звітності ліцензіатів за формою 6-НКРЕ.

До сегменту "Coal and power generation" компанії "DTEK Energy B.V." входять компанії, що здійснювали експорт електричної енергії за межі України, а також компанії, що здійснювали торгівлю електричною енергією на міжнародних ринках. Зазначені компанії також мали вплив на рентабельність за EDITDA сегменту "Coal and power generation" компанії "DTEK Energy B.V.", однак не могли здійснювати "перенесення доходу групи від генерації електроенергії до її вугільного підрозділу".

Зазначене спростовує висновок спеціаліста від 06.04.2020 № 1021/42701 щодо "використання групою ДТЕК фінансових інструментів внутрішнього ціноутворення у межах вертикально-інтегрованої структури з наступним перенесенням доходу групи від генерації електроенергії до її вугільного підрозділу", який ґрунтується на основі оцінки рентабельності за EDITDA сегменту "Coal and power generation" компанії "DTEK Energy B.V."

Вказаний висновок не містить жодних фактів та інформації про те, що прогнозована ОРЦ розраховувалася з порушенням Порядку 289, та/або що недотримання з боку НКРЕКП Порядку 289 при розрахунку прогнозованої ОРЦ призвело до збитків суб`єктів господарювання та/або споживачів, та/або надавало чи могло надавати окремим суб`єктам господарювання чи групам суб`єктів господарювання ринкові переваги перед конкурентами.

З урахуванням доводів позивача та відповідача суд дійшов висновку, що спеціаліст ОСОБА_1 у своєму дослідженні проводить аналіз безпосередньо Порядку № 289 та його відповідності Закону України «Про ціни і ціноутворення», Закону України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», Положенню про НКРЕКП, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014.

Згідно з Висновком експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020, зокрема, не надано відповідей на питання поставлені перед експертизою, оскільки частина з поставлених питань не відносилась до завдань судової економічної експертизи, а інша частина - не була вирішена за наявності причин, вказаних у дослідницькій частині висновку.

У матеріалах справи наявний також Висновок судового експерта Педь Ірини Валеріївни від 24.09.2020 № 1041/46701 за результатами судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000209, яким встановлено, що документально та розрахунково підтверджується:

- завищення прогнозованої ОРЦ електричної енергії;

- завищення фактичної вартості електричної енергії, відпущено (проданої) ДП "Енергоринок" покупцям (постачальникам);

- виникнення збитків (в економічному розумінні) у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП "Енергоринок" електричної енергії з ОРЕ протягом травня 2016 - грудня 2017 та станом на 01.06.2019 складає 19 356 971 494, 34грн;

- виникнення збитків (в економічному розумінні) у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.11.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП "Енергоринок" електричної енергії з ОРЕ протягом січня 2018 - червня 2019 станом на 01.11.2019, розмір яких складає 20 046 529 378, 39грн;

- надмірна сплата коштів ДП "Енергоринок" виробниками за ціновими заявками, внаслідок завищення фактичної вартості відпущено (проданої) електричної енергії з ОРЕ у травні 2016 - грудні 2017 станом на 01.06.2019 у розмірі 16 883 548 022, 20грн;

- надмірна сплата коштів ДП "Енергоринок" виробниками за ціновими заявками, внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) електричної енергії з ОРЕ у січні 2018 - червні 2019 станом на 01.11.2019 складає 12 543 032 527, 17грн;

Як вбачається з наявних у матеріалах справи висновків судового експерта Педь І.В. № 1031/36901 від 08.10.2019, № 1031/35001 від 23.09.2019 та № 1031/36801 від 08.10.2019, то їх було проведено з питань визначення розміру завищення витрат та встановлення розміру збитків внаслідок завищення прогнозованої оптової ринкової ціни електроенергії, стосовно ПАТ "Запорізький завод феросплавів" та ПАТ "Нікопольський завод феросплавів". Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи складено Висновок №25973/213-216 від 02.08.2019 по матеріалам кримінального провадження № 0000209.

В указаному Висновку в обсязі наданих для дослідження документів в межах компетенції судових експертів-економістів надано відповіді на питання стосовно:

- долі (обсягу) прогнозованого імпорту енергетичного вугілля у загальному обсязі прогнозованого енергетичного вугілля відповідно до прогнозних структур палива Генеруючих компаній теплових електростанцій;

- розміру завищення прогнозованої оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена постановами НКРЕКП, за умови врахування при розрахунку документально підтверджених прогнозних витрат на доставку вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та витрат на транспортування вугілля із судна на склади українських портів;

- розміру фактичного завищення вартості електричної енергії, відпущеної (проданої) ДП "Енергоринок" постачальниками (споживачами) за умови врахування при розрахунку документально підтверджених прогнозних витрат на доставку вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та витрат на транспортування вугілля із судна на склади українських портів;

- розміру матеріальної шкоди (збитків) постачальникам (споживача) електричної енергії внаслідок застосування НКРЕКП при проведенні розрахунків Порядку № 289, який підтверджується в сумі 19 356 971 494, 35 грн.

Поряд з тим, на обґрунтування позовних вимог позивач посилається на висновки й рекомендації викладені у Звіті з економічного дослідження "Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки країни" від 24.09.2018, затвердженого Директором ДУ "Інститут економіки та прогнозування НАН України" академіком НАН України В.М. Геєць.; у Висновку щодо звіту Академії з приводу формули ціноутворення на вугілля та двох звітів, які надають кількісну оцінку впливу формули та у Звіті Рахункової палати № 26/1.2-4.4-18155 від 06.08.2020.

У Звіті з економічного дослідження В.М. Геєць, зокрема, зроблено висновок про наслідками необґрунтованого врахування витрат на доставку вугілля з європейських портів до українського порту та на транспортування вугілля із судна на склади українського порту при визначенні ціни енергетичного вугілля за Формою для всього прогнозного обсягу використання вугілля тепловими електростанціями, як передбачено Порядком № 289 стало:

- невиправдане завищення прогнозної вартості палива для ТЕС;

- невиправдане завищення прогнозної ціни продажу електроенергії в ОРЕ виробникам, які працюють за ціновими заявками;

- невиправдане завищення прогнозного платежу виробникам, які працюють за ціновими заявками,а все разом призвело до невиправданого завищення прогнозованої оптової ринкової ціни електроенергії, що спричинило надмірне підвищення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів та зумовило порушення збалансованості інтересів ГК ТЕС, споживачів і держави.

Заперечуючи доводи, викладені у вказаному Звіті відповідач зауважує, що у світовій практиці при використанні методу "порівнянних ринків" (методу "імпортного паритету" або "прямої ціни") здійснюється коригування цінового індикатора на якість вугільної продукції. Порядком № 289 за ціновий індикатор прийнято середній індекс АРІ 2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам-Роттердам-Антверпен. При цьому, в дослідженні не проводилось економічних розрахунків стосовно вартості транспортування та доставки вугілля до українського порту із запропонованих вище портів.

Робити висновок про наявність/відсутність збитків через застосування портів Західної Європи Амстердам-Роттердам-Антверпен для транспортування та доставки вугілля до українського порту, без розрахунків вартості доставки з інших портів є некоректним. Крім того, визначення цінового індикатора та визначення відшкодування транспортних витрат є виключною компетенцією Регулятора.

Крім того, як вбачається з Додатку 1 до рішення Комітету № 800-р від 18.12.2020, відповідач отримав і долучив до справи № 128-26.13/66-19 зазначені у Додатку матеріали та висновки експертів та надав оцінку кожному з них.

Викладені у Додатках 1 та 2 аргументи підтверджують, що зібрані Комітетом докази (у тому числі долучені заінтересованими суб`єктами) були враховані під час прийняття оскаржуваного рішення, деякі з них спростовані за наявності підстав, а доводи позивача про неповне дослідження відповідачем наявних у справі доказів є не обґрунтованими.

У той же час, АМК України не зобов`язаний надавати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яке бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

При застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності Комітету, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету, рішення, необхідно враховувати положення частини 2 статті 59 Закону, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Тобто, наведена норма свідчить, що нібито порушення відповідачем, на думку позивача, норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення Комітету.

Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення Комітету має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Близький за змістом висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 вересня 2020 у справі № 910/23375/17.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що, приймається розпорядження (частина перша статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Зміст вживаної у статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правової конструкції «має право» свідчить, що питання про призначення експертизи належить до дискреційних повноважень органів Комітету, оскільки норма не встановлює, що такі дії Комітету є обов`язковими за наявності певних умов.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Під дискреційними повноваженнями суд розуміє сукупність прав та обов`язків, закріплених у встановленому законодавством порядку за органом влади, які він застосовує на власний розсуд. Наділивши державний орган дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим з даних обставин.

Таким чином, призначення експертизи органами Комітету відповідно до статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є виключно правом, а тому становить дискреційне повноваження, невикористання якого не може бути підставою для визнання недійсним прийнятого Комітетом Рішення.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах від 12.12.2011 № 3505/5, судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Виходячи з положень пункту 2.3 розділу II Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція № 53/5), експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Так, пунктами 1, 2, 11 частини першої статті 7 України «Про Антимонопольний комітет України» закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

З огляду на наведені вище обставини, обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду про те, що визначення наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на певному товарному ринку шляхом призначення експертизи суперечить чинному законодавству про захист економічної конкуренції, оскільки вказане питання є виключною компетенцією Комітету.

Крім того, у Додатку 2 до оскаржуваного рішення Комітетом надано оцінку однакових підходів до формування ціни для ТЕС та АЕС.

Як вбачається із доводів відповідача на спростування вимог позивача, у Постановах № 289 та № 990 підходи та принципи до формування розміру паливної складової у тарифі на електричну енергію, що виробляється на атомних електростанціях, та в тарифі на електричну енергію, що вироблялася виробниками, які працюють за ціновими заявками, є однаковими, а саме такими, що за умови відсутності конкуренції та, відповідно, індикативних цін на вугільну продукцію та урановмісну сировину на території України, визначаються з прив`язкою до міжнародних котирувань.

За результатами аналізу стану ринку генерації електричної енергії в Україні в період з березня 2016 по квітень 2019, тобто в період дії Постанови № 289 частка ДП "НАЕК "Енергоатом" на ринку генерації електричної енергії зросла з 53,7% до 54,3%. За той же період, частка теплової генерації на ринку генерації електричної енергії зменшилася з 31,8% до 29,5%. За період дії Постанови № 289 на ринку генерації електричної енергії в Україні не відбулося суттєвого перерозподілу часток між учасниками ринку генерації електричної енергії.

Отже порівняння підходів для відшкодування вартості послуг із транспортування ядерного палива та енергетичного вугілля не є коректним.

Предметом розгляду у справі № 128-26.13/66-19 є перевірка дотримання Порядку № 289, а не оцінка правомірності його прийняття, оскільки Комітетом вже надавалася оцінка діям НКРЕКП щодо напрацювання і затвердження Порядку № 289 на предмет відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, який у встановленому законодавством порядку був погоджений Комітетом як такий, що не містить норм, які призводять або можуть призвести до усунення, обмеження чи спотворення економічної конкуренції.

Таким чином, оцінивши в сукупності обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи № 128-26.13/66-19, які знайшли своє відображення у оспорюваному Рішенні Антимонопольного комітету України № 800-р "Про закриття провадження у справі", дане рішення прийняте при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при відповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмовлення в задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі №910/3603/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/3603/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 21.12.2021

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді О.О. Євсіков

Л.Г. Сітайло