ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" грудня 2021 р. Справа № 924/866/21

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлустої У.О., розглянувши справу у залі судового засідання № 305

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ

до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

про стягнення заборгованості на загальну суму 286317623,73 грн, 18473306,82 грн пені, 3703549,79 грн 3% річних, 7177082,37 грн інфляційних втрат

за зустрічним позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

до товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

про зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1., 9.2., 9.3. договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № та положень розділу ХІІІ Кодексу ГТС, розділу ХІV Кодексу ГТС шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021р., у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС; вчинити балансуючі дії за лютий-березень 2021р. шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування,

представники сторін:

позивача (за первісним позовом): Ракітін П.С. - представник;

відповідача (за первісним позовом): Канюка Т.В. - адвокат (за довіреністю);

третьої особи: не з`явився.

У судовому засіданні 14.12.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Процесуальні дії по справі.

25.08.2021р. ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Ухвалою суду від 23.09.2021р. прийнято зустрічний позов, об`єднано зустрічний позов в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 12.10.2021р. продовжено строк підготовчого провадження у справі № 924/866/21 на 30 днів.

Ухвалою суду від 22.11.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося з позовом до господарського суду про стягнення з акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" 286317623,73 грн основної заборгованості, 18473306,82 грн пені, 3703549,79 грн 3% річних, 7177082,37 грн інфляційних втрат на підставі договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р. В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом зазначив, зокрема, що на виконання умов договору та Кодексу газотранспортної системи останнім за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за січень-березень 2021 року виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць у розмірі 382793177,02 грн. Позивач стверджує, що вказані щодобові небаланси відповідача виникали внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу у зазначені періоди без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в зазначений період не було жодного постачальника природного газу. Також, як вказано у первісному позові, відповідачем на користь позивача було проведено часткову оплату за негативний щодобовий небаланс за січень-лютий 2021 року в сумі 104885026,18 грн. Таким чином, станом на 11.08.2021р. відповідачем в повному обсязі не виконано свої зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2021 року на загальну суму 277896603,86 грн, чим порушено п.п. 2.5, 9.3 договору транспортування природного газу та п. 19 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи. На вказану суму заборгованості первісним позивачем на підставі п.п. 13.1, 13.5 договору та ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198 ГК України нараховано відповідачу 18017233,57 грн пені, 3611793,55 грн 3% річних, 6990280,45 грн інфляційних втрат.

Крім того, первісним позивачем заявлено до стягнення 8421019,87 грн у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р. (п.п. 2.5., 8.3.) в частині не здійснення оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021р. На вказану суму заборгованості первісним позивачем на підставі п.п. 13.1, 13.5 договору та ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198 ГК України нараховано відповідачу 456073,25 грн пені, 91756,24 грн 3% річних, 186801,92 грн інфляційних втрат.

У відповіді на відзив на позовну заяву від 20.09.2021р. представником позивача за первісним позовом відмічено, що відсутність додатків 1, 2 до договору жодним чином не впливає на його виконання та на обов`язок відповідача по оплаті щодобових негативних небалансів. Ні умови договору, ні положення кодексу ГТС чи іншого нормативно-правового акту не визначають, що відсутність вказаних додатків свідчить про відсутність юридичного факту укладання договору (не досягнення всіх істотних умов договору). Крім того, зміст Кодексу ГТС свідчить про те, що оператор ГТС здійснює балансування всієї газотранспортної системи, а не відносно окремих замовників послуг транспортування природного газу у відповідні газові періоди. Відповідно, і обсяги природного газу для забезпечення збалансованості газотранспортної системи закуповуються оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування. Кодекс ГТС та договір транспортування природного газу від 04.02.2020р. № не передбачають обов`язку для оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів оператором ГТС було забезпечено здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді. Позивачем за первісним позовом наголошено, що врегулювання оператором ГТС небалансів не є видом господарської діяльності, метою якої є отримання прибутку, а є передбаченим законодавством наслідком для замовників послуг транспортування, які в порушення п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу, не збалансували свої портфоліо відборів та подач протягом газової доби. Стосовно тверджень відповідача про неотримання актів врегулювання щодобових негативних небалансів та рахунків на оплату позивачем зазначено, що веб-додаток інформаційної платформи доступний в мережі Інтернет цілодобово. Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. Усі операції, що здійснюються через інформаційну платформу, зберігаються з інформацією щодо відповідного користувача інформаційної платформи та часу здійснення операції. На виконання імперативних приписів п.п. 17, 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС та умов п.п. 2.8, 19.1 договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці січень-березень 2021 року, а також рахунки на оплату за щодобові негативні небаланси за січень-березень 2021 року, що підтверджується реєстром файлів відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС України". Щодо застосування строків позовної давності позивач вказує, що позивач, надаючи відповідачу послугу з транспортування природного газу не є перевізником, а є оператором газотранспортної системи, здійснюючи свою діяльність виключно на підставі ліцензії на транспортування природного газу магістральними газопроводами, а не будь-якої іншої діяльності. Правова природа даних правовідносин в ході виконання договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № має ознаки правовідносин про надання послуг.

Крім того, представником позивача надано суду пояснення від 29.10.2021р. щодо судової практики, наведеної відповідачем. Як зазначено позивачем, наведена відповідачем судова практика не стосується спірних правовідносин, оскільки станом на теперішній час змінилося як правове регулювання цих відносин, так і первинні документи, якими підтверджується наявність щодобового негативного небалансу. Зокрема, предметом розгляду вказаних справ було не щодобове балансування на підставі договору транспортування природного газу, а місячне балансування. Тобто, обсяг небалансу та його вартість формувалися не в розрізі кожного дня, а за місяць загалом. Також позивач вказує на ряд судових рішень, що набрали законної сили, якими стягнуто заборгованість за щодобові негативні небаланси.

Представником відповідача подано до суду відзив на позов, у якому просить відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, зокрема, що згідно умов договору вартість послуг договірної потужності визначається, виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатками. Однак, додатки до договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. ані в момент підписання договору, ані в подальшому сторонами не укладено. Оскільки обов`язковість та невід`ємність додатків до договору визначена договором, і тому обставина їх не підписання (неузгодження) відсутності між сторонами спорів, в тому числі і судових, з приводу їх укладення, свідчить, на думку відповідача, про неузгодження сторонами всіх суттєвих умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором, в тому числі щодо плати за послуги договірної потужності та плати за небаланси. Крім того, відповідач зазначає, що нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного замовником з оператором газотранспортної системи, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу. Також при наданні послуг виконання вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела. Тому, доводи позивача, що вчинення дій з врегулювання небалансів є по суті правочином купівлі-продажу, який не є складовою послуги з транспортування газу, суперечать правовій природі правовідносин, що виникли з договору транспортування природного газу. Відповідач вказує також на те, що договори купівлі-продажу природного газу, укладені між АТ НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", акти приймання-передачі та платіжні доручення, не є належним доказом використання позивачем придбаного природного газу для балансуючих дій газорозподільних мереж відповідача. У відзиві відповідач просить суд до сум про стягнення основної заборгованості та штрафних санкцій застосувати спеціальну позовну давність згідно ч. 5 ст. 315 ГК України.

Представником відповідача подано до суду також заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву від 08.10.2021р., де зазначено, зокрема, про відсутність підстав для оплати заборгованості за послуги негативного місячного балансування обсягів природного газу при неукладених додатках до договору транспортування природного газу, що узгоджується із висновками Верховного Суду. Також відповідачем наведено правові позиції Верховного Суду щодо обміну інформацією між сторонами через інформаційну платформу, відповідно до яких позивач повинен був надіслати на адресу відповідача вказану у договорі засобами поштового зв`язку акт врегулювання щодобових небалансів та рахунки на оплату, що позивачем зроблено не було. Відповідач в підтвердження своєї позиції, що договір транспортування природного газу є договором перевезення, посилається на відповідні позиції Верховного Суду та наукові висновки вчених. Водночас, відповідач вказує, що односторонні акти врегулювання щодобових небалансів, складені позивачем, не є належними доказами у даній справі.

Представником акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" долучено до матеріалів справи пояснення з урахуванням правових висновків Верховного Суду з релевантних правовідносин.

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" подано до суду додаткові пояснення від 18.11.2021р., згідно яких відповідач не визнавав та не визнає заборгованості з вартості добових небалансів за січень-березень 2021 року, однак за умови спірного договору з метою доступу до інформаційної платформи та здійснення ліцензійної діяльності з розподілу природного газу, відповідач був змушений здійснювати оплати односторонньо визначені позивачем, оскільки до вирішення справи в судовому порядку вартість добових небалансів обліковується за даними ТОВ "Оператор ГТС України".

Представником Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (третя особа), надано суду пояснення від 17.09.2021р., у яких зазначено, що положеннями діючих нормативно-правових актів передбачена чітка процедура визначення вартості та порядку розрахунку за договірну потужність для операторів ГРМ, у тому числі вартості перевищення замовленої потужності без застосування штрафних коефіцієнтів, визначення вартості щодобових небалансів та порядку розрахунків за них.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" звернулося до суду із зустрічним позовом з вимогою зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1., 9.2., 9.3. договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № та положень розділу ХІІІ Кодексу ГТС, розділу ХІV Кодексу ГТС шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021р., у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 ХІV Кодексу ГТС; вчинити балансуючі дії за лютий-березень 2021р. шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування. В обґрунтування зустрічних позовних вимог акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" зазначено, що протягом спірного періоду між сторонами були відсутні будь-які договірні відносини, які б регулювали вчинення балансуючих дій оператором ГТС з врахуванням особливостей, визначених постановою № 235 та правомірності виставлення за результатами таких дій рахунків на оплату АТ "Хмельницькгаз". Тому, застосування оператором ГТС при вчиненні балансуючих дій та визначенні вартості щодобових небалансів положень постанови № 235, свідчить про невиконання відповідачем за зустрічним позовом умов п.п. 9.1., 9.2. договору та розділу XIV Кодексу ГТС. Водночас, позивач за зустрічним позовом вказує на порушення та невиконання оператором ГТС п. 9.3. договору та положень п.п. 16-18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, оскільки положеннями Кодексу ГТС та договору не передбачено поділ звітного газового місяця на дві частини та здійснення розрахунку вартості врегулювання щодобових небалансів і складення акту врегулювання щодобових небалансів на кожну окрему частину газового місяця. Крім того, як зазначає позивач за зустрічним позовом, маржинальні ціни продажу/придбання природного газу за кожну газову добу лютого-березня 2021 року не можуть бути сформовані, виходячи з фактичної вартості природного газу, придбаного оператором ГТС за договорами купівлі-продажу газу. Так, для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язаний множити остаточний обсяг добового небалансу на ціну продажу/купівлі, що має розраховуватися відповідно до пунктів 8-12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, яка розраховується із підстав: 1) ціни короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу, відповідно до п. 9 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС; 2) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, відповідно до п. 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС. При цьому, як стверджує позивач за зустрічним позовом, згідно п. 12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи разом з наданням замовникам послуг транспортування інформації про їх добовий небаланс зобов`язаний повідомляти про застосований метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу. Однак, жодної інформації та/або повідомлення про застосований метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до пунктів 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС ТОВ "Оператор ОГТСУ" до АТ "Хмельницькгаз" не надав. Водночас, оператор ГТС не розмістив на власному вебсайті остаточні ціни газової доби, чим порушив п. 7 глави 6 XIV Кодексу ГТС. Також позивач за зустрічним позовом вважає, що дії оператора ГТС по балансуванню системи у лютому-березні 2021 року свідчить про непрозорість обрахунку та розрахунку плати за добовий небаланс, та не підтверджені жодними доказами понесених ним витрат.

У відповіді на відзив на зустрічний позов від 28.10.2021р. представник позивача за зустрічним позовом вказує стосовно безпідставного застосування Положення № 235, що постанова НКРЕКП № 235 не узгоджується з приписами Кодексу ГТС та іншого законодавства, що регулює відносини на ринку природного газу , а тому не підлягала застосуванню під час вчинення балансуючих дій та визначення плати за добовий небаланс в спірний період. Особливості визначені постановою № 235 не можуть підміняти домовленості сторін за договором і оператор ГТС, застосовуючи у своїй діяльності постанову № 235, мав проявити розумну обачність та вчинити дії щодо внесення відповідних змін до договору, як того вимагають положення розділу XVII договору. Крім того, вчиняючи балансуючі дії оператор ГТС не міг виходити за межі заборони встановленої Кодексом ГТС щодо вчинення балансуючих дій з використанням власного природного газу із газосховища. Представником позивача за зустрічним позовом звернуто увагу, що у спірних правовідносинах та в спірний період оператор ГТС визначав маржинальну ціну придбання шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок закупівлі природного газу на підставі укладених договорів з постачальниками відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", які не є договорами закупівлі послуг балансування. Відповідач за зустрічним позовом не укладав договір про надання послуг балансування та всупереч діючому законодавству продовжував з 01.02.2021р. визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що склалися відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надіслано на адресу суду відзив на зустрічну позовну заяву від 08.10.2021р, у якому просить відмовити акціонерному товариству "Хмельницькгаз" в задоволенні зустрічних позовних вимог. В обґрунтування своїх заперечень відповідач за зустрічним позовом зазначив, зокрема, що, заявляючи зустрічні позовні вимоги АТ "Хмельницькгаз" залишає поза увагою той факт, що відповідно до розділу ІІІ Політики власності ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 829 від 30.12.2020р., заборонене втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарську діяльність оператора ГТС. Натомість, позивач за зустрічним позовом через органи судової влади втручається в господарську діяльність оператора ГТС, вказуючи, які саме договори і яким чином має укладати оператор ГТС із зазначенням необхідності здійснення розрахунку маржинальної ціни природного газу, що не може бути предметом розгляду в господарському процесі.

10.11.2021р. на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву від представника відповідача за зустрічним позовом, у яких останнім зазначено, зокрема, що посилаючись у позові та відповіді на відзив на порушення зі сторони ТОВ "Оператор ГТС України" умов договору від 04.02.2021р., у зв`язку із застосуванням постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р., АТ "Хмельницькгаз" жодним чином не обґрунтовує в чому саме полягає таке порушення умов договору. Тобто, яким чином відстрочка оплати рахунку за добовий небаланс на 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу (в порівнянні з умовами договору, де строк оплати 5 робочих днів), порушує права та охоронювані законом інтереси АТ "Хмельницькгаз". При цьому, як зазначає відповідач за зустрічним позовом, вважаючи постанову НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р. такою, що суперечить умовам договору, АТ "Хмельницькгаз" жодним чином не було обмежено у оплаті вартості за щодобові негативні небаланси січня-березня 2021 р. у строки визначені в умовах п. 9.3. договору № від 04.02.2021р.

Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

Між товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (оператор) та акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (замовник) 04.02.2020р. укладено договір транспортування природного газу № , керуючись при цьому Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015р. № 2493 (Кодекс).

Згідно п. 2.1 договору оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п. 2.2 договору).

Відповідно до п. 2.3 договору обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.4 договору).

Як передбачено п. 2.5. договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п. 2.8 договору).

Згідно п. 3.2. договору оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги.

Відповідно до п. 4.1 договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Як передбачено п. 6.1. договору, оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.

П. 6.3. договору передбачено, що надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

Згідно п. 7.1 договору вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Відповідно до п. 8.1. договору вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.

У відповідності до п. 8.3. договору вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільних систем) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору.

Як передбачено п. 8.4. договору, вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільної системи) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору.

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 Договору).

Згідно п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3 договору).

Згідно п. 9.6 договору розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 11.1. договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

Як передбачено п. 11.2. договору, оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.

Пунктом 11.3. договору передбачено, що замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора.

У п. 11.4. договору сторонами обумовлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Відповідно до п. 12.2. договору фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора.

Згідно п. 13.1. договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).

Відповідно до п. 17.1 договору цей договір набирає чинності з дня його укладання, поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01 січня 2020 року та діє до 31 грудня 2020 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

За умовами п. 19.1 договору сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом.

Будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою (п. 19.2 договору).

Повідомлення, вимоги, звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання (п. 19.3. договору).

У додатку № 3 до договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи за січень-березень 2021 року (інформація подана до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4, 9) товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" виявив наявність у АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу в розмірі 489459,4677 тис.куб.м та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця і сумарно за звітний місяць на загальну суму 382793177,02 грн.

Відповідно до довідок № 1, № 3 негативні небаланси у АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" виникли внаслідок відбору з газотранспортної системи природного газу без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи та відповідно до довідки № 2 - несанкціонованих відборів природного газу з газотранспортної системи АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" споживачами, у яких не було жодного постачальника природного газу.

Позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу:

акти врегулювання щодобових небалансів: № 01-2021-№ від 31.01.2021р. за січень 2021 року, № 02-2021-№ від 28.02.2021р. за лютий 2021 року (за період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р.), № 02-2021-№/2 від 28.02.2021р. за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.), № 03-2021-№ від 31.03.2021р. за березень 2021 року,

рахунки: № 01-2021-№ від 31.01.2021р. за січень 2021 року на оплату за добові небаланси за січень 2021 року на загальну суму 11546,98 грн, № 02-2021-№ від 28.02.2021р. (за період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р.) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 84515257,97 грн, № 02-2021-№ від 28.02.2021р. (за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 67555836,89 грн, № 03-2021-№ від 31.03.2021р. на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 230710535,18 грн,

звіти про використання замовленої потужності акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз": за січень 2021 року об`ємом 8296,02322 тис.куб.м; за лютий 2021 року об`ємом 17667,70112 тис.куб.м; за березень 2021 року об`ємом 31898,57617 тис.куб.м,

акти наданих послуг: № 01-2021-/1000121 від 31.01.2021р. на суму 1236041,09 грн (перевищення замовленої потужності становить 8296,02322 тис.куб.м); № 02-2021-/1000221 від 28.02.2021р. на суму 2632346,12 грн. (перевищення замовленої потужності становить 17667,70112 тис.куб.м); № 03-2021-/1000321 від 31.03.2021р. на суму 4752632,66 грн (перевищення замовленої потужності становить 31898,57617 тис.куб.м),

рахунки: № 01-2021-/1000121 від 31.01.2021р. на суму 1236041,09 грн (перевищення замовленої потужності становить 8296,02322 тис.куб.м); № 02-2021-/1000221 від 28.02.2021р. на суму 2632346,12 грн. (перевищення замовленої потужності становить 17667,70112 тис.куб.м); № 03-2021-/1000321 від 31.03.2021р. на суму 4752632,66 грн (перевищення замовленої потужності становить 31898,57617 тис.куб.м).

Представниками ТОВ "Оператор ГТС України" (західний регіон) та АТ "Хмельницькгаз" підписано зведені акти приймання-передачі природного газу у фізичних точках виходу з газотранспортної системи в наступних обсягах: від 05.02.2021р. - 777933,24 м.куб., 79145526,44 куб.м; від 05.03.2021р. - 780655,47 м.куб., 76252118,89 куб.м; від 05.04.2021р. - 617987,53 м.куб., 66089083,18 куб.м.

Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 05.07.2021р. в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс - 2,76532 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - -1,44376 тис.куб.м природного газу.

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 05.07.2021р. в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс - 7209,10548 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.куб.м природного газу.

Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 05.07.2021р. в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць люий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс - 9349,02074 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.куб.м природного газу.

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 05.07.2021р. в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс - 31898,57617 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.куб.м природного газу.

Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 25.06.2021р. відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235 ціна власного природного відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у березні склала 5291,17 грн за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу у березні 2021 року щодобово склав всього 493771666,37 куб.м.

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 25.06.2021р. відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235 ціна власного природного відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у березні склала 5283,06 грн за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу з 17 лютого до 28 лютого 2021 року щодобово склав всього 136736426,27 куб.м.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 235 від 17.02.2021р. "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" постановлено товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей:

вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу, укладених у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ;

для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;

визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;

не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.

ТОВ "Оператор ГТС України" надіслано АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" два примірники акту звірки розрахунків за період з 01.01.2021р. по 31.03.2021р. (підписані з боку ТОВ "Оператор ГТС України"), що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 14.02.2021р. та поштовою накладною № 297 від 14.05.2021р.

Згідно акта звірки розрахунків за період з 01.01.2021р. по 31.03.2021р. (договір ), підписаного ТОВ "Оператор ГТС України", сальдо становить 398320771,10 грн.

Відповідно до акта звірки розрахунків за період з 01.10.2020р. по 31.12.2020р. (договір ), підписаного ТОВ "Оператор ГТС України", сальдо становить 7537843,99 грн.

ТОВ "Оператор ГТС України" звертався із листами до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з проханням надати роз`яснення щодо застосування оператором газотранспортної системи з 01.01.2021р. положень Кодексу ГТС в частині визначення маржинальних цін придбання/продажу природного газу в порядку, визначеному пунктом 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, шляхом використання середньозваженої щодобової ціни купівлі природного газу за діючими договорами купівлі-продажу природного газу.

На вказані листи Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано відповідь (лист від 24.12.2020р.), де зазначено, що з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу в цілому НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" може протягом січня 2021 року до дати укладення договору про надання послуг балансування, визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.

У листі від 18.01.2021р., адресованого ТОВ "Оператор ГТС України", НКРЕКП зазначено, що можливим способом визначення маржинальних цін продажу та придбання природного газу, у випадку непогодження торгової платформи, є визначення маржинальних цін придбання/продажу природного газу з огляду на ціни придбання/продажу природного газу оператором газотранспортної системи, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби. У зв`язку із зазначеним, з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу, НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" має здійснювати визначення маржинальних цін продажу та придбання природного газу, у випадку непогодження торгової платформи, в наступний спосіб: 1) маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення на величину коригування ціни продажу природного газу оператором газотранспортної системи, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби; 2) маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення на величину коригування ціни придбання природного газу оператором газотранспортної системи, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби.

На підтвердження здійснення послуг з балансування позивачем до матеріалів справи долучено укладені між позивачем за первісним позовом та АТ НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" договори купівлі-продажу природного газу №№ , № , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , від 30.09.2020р., № від 01.10.2020р., № від 13.11.2020р., додаткову угоду № 1 від 13.11.2020р. до договору № від 13.11.2020р., акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2020 року, договори купівлі-продажу природного газу № , № , № , № від 01.01.2020 року, додаткові угоди до договорів № 1 від 31.01.2020 року, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2021р., від 28.02.2021р., від 31.03.2021р.

На виконання вищевказаних договорів купівлі-продажу природного газу товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" сплачено АТ НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" за газ згідно наступних платіжних доручень: № 12942 від 26.02.2021р. на суму 76636028,32 грн, № 12941 від 26.02.2021р. на суму 76208828,36 грн, № 12948 від 26.02.2021р. на суму 76208828,36 грн, № 12945 від 26.02.2021р. на суму 76208812,90 грн, № 12944 від 26.02.2021р. на суму 76208716,87 грн, № 12946 від 26.02.2021р. на суму 75787369,76 грн, № 12943 від 26.02.2021р. на суму 75781622,10 грн, № 12947 від 26.02.2021р. на суму 75262872,21 грн, № 12938 від 26.02.2021р. на суму 47433444,80 грн, № 12932 від 26.02.2021р. на суму 47420726,77 грн, № 12934 від 26.02.2021р. на суму 47306291,26 грн, № 12940 від 26.02.2021р. на суму 47166435,12 грн, № 12933 від 26.02.2021р. на суму 47153719,08 грн, № 12935 від 26.02.2021р. на суму 47039295,17 грн, № 12936 від 26.02.2021р. на суму 47039295,17 грн, № 12939 від 26.02.2021р. на суму 46975677,69 грн, № 12937 від 26.02.2021р. на суму 46969362,27 грн, № 12949 від 26.02.2021р. на суму 46975712,55 грн, № 13027 від 26.02.2021р. на суму 95261035,39 грн, № 12950 від 26.02.2021р. на суму 94727027,63 грн, № 12951 від 26.02.2021р. на суму 92959710,29 грн, № 12952 від 26.02.2021р. на суму 92578265,09 грн, № 12953 від 26.02.2021р. на суму 92196823,87 грн, № 12954 від 26.02.2021р. на суму 76208828,36 грн, № 12955 від 26.02.2021р. на суму 75568009,73 грн, № 18619 від 30.03.2021р. на суму 84506869,69 грн, № 18618 від 30.03.2021р. на суму 83982838,26 грн, № 18617 від 30.03.2021р. на суму 82248606,82 грн, № 18615 від 30.03.2021р. на суму 81499991,10 грн, № 18616 від 30.03.2021р. на суму 81874283,97 грн, № 18614 від 30.03.2021р. на суму 67605488,66 грн, № 18613 від 30.03.2021р. на суму 66976671,52 грн, № 18633 від 30.03.2021р. на суму 68024700,11 грн, № 18620 від 30.03.2021р. на суму 67605488,66 грн, № 18637 від 30.03.2021р. на суму 67605488,66 грн, № 18630 від 30.03.2021р. на суму 67605474,95 грн, № 18631 від 30.03.2021р. на суму 67605378,98 грн, № 18625 від 30.03.2021ро. на суму 67191924,15 грн, № 18632 від 30.03.2021р. на суму 67186263,49 грн, № 18629 від 30.03.2021р. на суму 41604637,45 грн, № 18635 від 30.03.2021р. на суму 41610832,46 грн, № 18622 від 30.03.2021р. на суму 41610873,13 грн, № 18627 від 30.03.2021р. на суму 41673258,09 грн, № 18628 від 30.03.2021р. на суму 41673258,09 грн, № 18636 від 30.03.2021р. на суму 41798026,02 грн, № 18623 від 30.03.2021р. на суму 42047561,70 грн, № 18634 від 30.03.2021р. на суму 42060041,75 грн, № 18621 від 30.03.2021р. на суму 66677220,10 грн, № 18626 від 30.03.2021р. на суму 41935263,18 грн, № 18624 від 30.03.2021р. на суму 41785548,15 грн, № 24553 від 28.04.2021р. на суму 84488876,94 грн, № 24554 від 28.04.2021р. на суму 83974208,52 грн, № 24575 від 28.04.2021р. на суму 67591086,03 грн, № 24579 від 28.04.2021р. на суму 67591101,49 грн, № 24569 від 28.04.2021р. на суму 67591101,49 грн, № 24563 від 28.04.2021р. на суму 67591101,49 грн, № 24572 від 28.04.2021р. на суму 68002814,54 грн, № 24559 від 28.04.2021р. на суму 81535723,41 грн, № 24556 від 28.04.2021р. на суму 81903337,61 грн, № 24555 від 28.04.2021р. на суму 82270947,98 грн, № 24577 від 28.04.2021р. на суму 41607242,30 грн, № 24562 від 28.04.2021р. на суму 41613370,11 грн, № 24564 від 28.04.2021р. на суму 41613327,52 грн, № 24578 від 28.04.2021р. на суму 41674643,63 грн, № 24566 від 28.04.2021р. на суму 41784927,48 грн, № 24580 від 28.04.2021р. на суму 41674643,63 грн, № 24568 від 28.04.2021р. на суму 41797181,04 грн, № 24565 від 28.04.2021р. на суму 41931962,38 грн, № 24570 від 28.04.2021р. на суму 42042246,15 грн, № 24576 від 28.04.2021р. на суму 42054503,59 грн, № 24567 від 28.04.2021р. на суму 66679429,77 грн, № 24571 від 28.04.2021р. на суму 66973511,91 грн, № 24573 від 28.04.2021р. на суму 67179366,79 грн, № 24581 від 28.04.2021р. на суму 67184913,14 грн, № 24574 від 28.04.2021р. на суму 67590990,03 грн.

19.01.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" (виконавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (оператор) укладено договір про надання послуги балансування № від 19.01.2021р., відповідно до п. 2.1.1. якого сторони погодили, що протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають у тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи оператора (послуги балансування).

Відповідно до п. 2.1.2. договору оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах визначених цим договором.

Згідно п. 2.3. договору послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора.

Обсяг газу, який передається сторонами при наданні послуг балансування, визначається дорученням оператора.

Обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи оператора в газову добу, визначений дорученням оператора, не може бути меншим за 1000 куб.м та не більше 10000000 куб.м природного газу, а обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи за газовий місяць не може перевищувати 300000000 куб.м природного газу.

Загальний очікуваний обсяг поданого природного газу до газотранспортної системи за період надання послуг балансування не може перевищувати 800000000 куб. м природного газу.

У відповідності до п. 3.1. договору для отримання послуги балансування оператор надсилає виконавцю доручення оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору. За домовленістю сторін час надсилання виконавцю доручення оператора може бути змінено, про що сторони укладають додаткову угоду до цього договору.

Доручення оператора надсилається в електронному вигляді, підписане уповноваженою особою оператора з застосуванням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису на електронну пошту виконавця.

Доручення оператора не потребує погодження його виконання зі сторони виконавця та є безумовним для виконання виконавцем.

Як передбачено п. 3.3. договору, надання послуг балансування за газовий місяць оформляється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору. За домовленістю сторін форма акту надання послуг, встановлена в додатку 2 до цього договору, може бути змінена.

Оператор, не пізніше 10-го числа газового місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування, зобов`язується надати виконавцю підписані та скріплені печаткою оператора два примірники акта надання послуг, у якому зазначаються: кожна газова доба газового місяця, в якому надавалися послуги балансування; обсяги газу подані/відібрані до/з газотранспортної системи оператора при наданні послуг балансування за кожну газову добу; ціна газу за кожну газову добу; вартість поданих/відібраних обсягів газу за кожну газову добу; загальна вартість послуг балансування за газовий місяць.

Виконавець не пізніше 12-го числа місяця, наступного за місяцем надання послуг балансування, зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акту надання послуг балансування, підписаний уповноваженим представником виконавця та скріплений його печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту надання послуг балансування.

Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п. 3.4. договору).

Відповідно до п. 4.1. договору вартість послуг (маржа) виконавця з забезпечення надання послуг балансування оператору за 1000 куб.м природного газу поданого або відібраного до/з газотранспортної системи оператора, що склалася за результатами процедури закупівлі, визначається за відповідною формулою, без урахування податку на додану вартість, і становить 159855, грн.

Згідно п. 5.1. договору у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості балансування має позитивне значення (більше нуля), оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

Цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє у частині надання послуг протягом періоду надання послуги балансування, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення (п. 14.1. договору).

Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" та товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підписано акти надання послуг балансування, а саме: № 01-2021- від 31.01.2021р. на суму 82194720,00 грн (вартість відібраного газу) та на суму 62439048,00 грн (вартість поданого газу); № 02-2021- від 28.02.2021р. на суму 304665648,00 грн (вартість поданого газу); № 03-2021- від 31.03.2021р. на суму 57359954,40 грн (вартість відібраного газу) та на суму 122819820,00 грн (вартість поданого газу).

Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" сплачено товариству з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" за газ по договору № від 19.01.2021р. згідно платіжних доручень: № 17969 від 25.03.2021р. на суму 304665648,00 грн, № 23839 від 23.04.2021р. на суму 65459865,60 грн, № 2213 від 24.02.2021р. на суму 19755672,00 грн.

Згідно листа АТ "Хмельницькгаз" від 30.03.2021р., адресованого ТОВ "Оператор ГТС України", товариством зазначено, що ціна, зазначена в акті не відповідає постанові НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р., а саме вимогам, що в період лютого-березня 2021 року маржинальна ціна придбання/продажу природного газу визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5% середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору (-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу.

На вказаний лист ТОВ "Оператор ГТС України" повідомлено (лист від 06.04.2021р.), що у фінансово-господарських взаємовідносинах АТ "Хмельницькгаз" за результатами газового місяця - лютого 2021 року оператор ГТС діяв з дотриманням та у відповідності до умов укладеного договору транспортування природного газу, положень Кодексу ГТС, актів Регулятора (в тому числі, постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235) та чинних нормативно-правових актів, що є свідченням відповідності акта № 02-2021- від 28.02.2021р. врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року вимогам таких актів та відсутності підстав для їх перегляду.

Відповідно до довідки АБ "Укргазбанк" № 15932/28736/2021 від 26.07.2021р. та реєстру платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України" АТ "Хмельницькгаз" сплачено 58389770,75 грн за добові небаланси.

Згідно розрахунку суми основного боргу за січень-березень 2021 року АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" сплачено на користь ТОВ "Оператор ГТС України" 104885026,18 грн.

Відповідно до довідки АБ "Укргазбанк" від 09.11.2021р. за період з 01.01.2021р. по 03.11.2021р. надходження грошових коштів від АТ "Хмельницькгаз" склали 209150615,10 грн згідно реєстру платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України".

Крім того, в матеріалах справи наявні: інформація щодо маржинальних цін природного газу відповідно до постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р.; науковий висновок щодо правового регулювання відносин у сфері транспортування природного газу та балансування газотранспортної системи доктора юридичних наук О.А. Беляневича, науковий висновок доктора юридичних наук Харитонова Є.О., науковий висновок доктора юридичних наук Коссак В.М.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Щодо вимог за первісним позовом.

Згідно ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

За змістом ст.ст. 4, 5 ГПК України, ст. 15 ЦК України та ст. 20 ГК України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного відповідача та належність (адекватність характеру порушення та вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту.

Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для позивача, унеможливлює задоволення позову.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р., правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється згідно Кодексу газотранспортної системи, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. № 2493, Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. № 2496, а також згідно положень Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Як встановлено судом, товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Згідно п.п. 7, 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015р. № 2493 та який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до п. 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно п. 2 глави 1 розділу IV Кодексу газотранспортної системи правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG /оператором газосховища/ газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/ прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 2497 від 30 вересня 2015 року.

Згідно з абз. 36 п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - це договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Згідно ч. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу газотранспортної системи України одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Відповідно до глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

У відповідності до абз. 2 п. 2 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи у випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи визначено, що обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Абзацом 2 п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Матеріалами справи встановлено, що 04.02.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" (оператор) та акціонерним товариством "Хмельницькгаз" (замовник) було укладено договір транспортування природного газу № , згідно умов якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Таким чином, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи на підставі договору, укладеного замовником з оператором газотранспортної системи, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу.

При наданні послуг виконанням вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела.

Тому, доводи товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", що вчинення дій з врегулювання небалансів є по суті правочином з купівлі-продажу (на підтвердження чого позивачем надано укладені з НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "ЕРУ Трейдінг" договори купівлі-продажу природного газу), який не є складовою послуги з транспортування газу, не знайшли нормативного підтвердження та суперечать правовій природі правовідносин, що виникають з договору транспортування газу.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Відповідно до глави 2 розділу XIII Кодексу газотранспортної системи замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій/реномінацій.

Згідно п. 3 розділу XIII Кодексу газотранспортної системи, якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів:

1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - використання послуг балансування;

2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом;

3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі.

У відповідності до п. 3 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Під час здійснення балансуючих дій оператор газотранспортної системи враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Таким чином, з системного аналізу положень вищенаведеного законодавства слідує, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором газотранспортної системи добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні газотранспортної системи від її звичайного рівня (загроза цілісності газотранспортної системи); доказів, які дії були вчинені оператором газотранспортної системи з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор газотранспортної системи виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

З огляду на зазначене суд погоджується із твердженнями позивача за первісним позовом про правомірність виставлення рахунків АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" через інформаційну платформу. При цьому, як встановлено судом та не заперечується відповідачем за первісним позовом, в матеріалах справи містяться докази направлення позивачем відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за січень-березень 2021 року та рахунків через інформаційну платформу, відображені на цифровому диску DVD-R та паперових копіях електронних доказів - Реєстр файлів завантажених до Інформаційної платформи АТ "Хмельницькгаз" за газові місяці січень-березень 2021 року.

Тому твердження відповідача за первісним позовом про ненастання строку оплати згідно рахунків на оплату та актів врегулювання добових небалансів у зв`язку з їх ненадходженням на адресу АТ "Хмельницькгаз" засобами поштового зв`язку є хибними, оскільки відповідно до пункту 4 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Таким чином, не надіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акту та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператор газотранспортної системи та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу.

Аналогічний правовий висновок наданий Верховним Судом у постанові від 17.11.2021р. по справі № 924/1135/20.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні газотранспортної системи позивача у січні-березні 2021 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія у спірний період, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Також, позивач за первісним позовом не надав доказів, з яких можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування.

Надані позивачем за первісним позовом акти наданих послуг № 01-2021-/1000121 від 31.01.2021р., № 02-2021-/1000221 від 28.02.2021р., № 03-2021-/1000321 від 31.03.2021р. є актами перевищення замовлених потужностей і не підтверджують вимог позивача щодо заявленої суми боргу за послуги добового балансування. При цьому, складання довідок № 1, № 2, № 3 не передбачено умовами договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. та положеннями Кодексу газотранспортної системи.

Враховуючи положення договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", пункт 2 розділу XIII Кодексу ГТС, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійснення балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання відповідачем своїх підтверджених номінацій.

Згідно з п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

При цьому, позивачем не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи.

В той же час, відповідно до пункту 47 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", цілісність газотранспортної системи - стан газотранспортної системи, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором газотранспортної системи, що технічно гарантують транспортування природного газу.

Тобто, Законом встановлено обов`язок оператора газотранспортної системи визначати мінімальний та максимальні рівні тиску і фізико-хімічні показники природного газу, що технічно гарантують транспортування газу. Відсутність даної інформації свідчить про неможливість встановлення параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, а отже, не можливо визначити параметри, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від цього звичайного рівня.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, надані позивачем матеріали не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу, оскільки мають односторонній характер за відсутності первинних документів на підтвердження даних та сум до стягнення, які зазначені в позовній заяві.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, у січні-березні 2021 року відповідач за первісним позовом номінацій оператору газотранспортної системи не подавав, а позивач за первісним позовом обсягів газу - не підтверджував.

Зазначене дає підстави вважати, що оскільки загрози цілісності газотранспортної системи не було, у позивача за первісним позовом була відсутня потреба у закупівлі природного газу для балансування, зокрема й тому, що відповідач за первісним позовом не замовляв жодних обсягів газу у спірний період. Отже, відповідно у позивача за первісним позовом були відсутні підстави для вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

За змістом Кодексу газотранспортної системи, саме оператор газотранспортної системи наділений повноваженнями не допускати виникнення розбалансування газотранспортної системи і має обов`язок вживати передбачених заходів, таких як: надання послуг транспортування газу виключно в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п. 1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС); надання послуг транспортування газу виключно з моменту отримання від замовника газу в точці входу (п. 7 глави 3 Розділу І); обов`язок оператора газотранспортної системи ще на стадії приєднання суміжного газопроводу до його мереж здійснити заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору газу до початку транспортування газу (п. 17 глави 2 Розділу IV).

Доводи позивача за первісним позовом, викладені у відповіді на відзив, про ототожнення відповідачем за первісним позовом різних за свої змістом понять як вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та використання послуг балансування, не знайшли свого підтвердження.

Так, на підтвердження вчинення ним балансуючих дій у січні-березні 2021 року шляхом використання послуг балансування через закупівлю природного газу у АТ НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн" позивачем за первісним позовом надано суду укладені з вищезазначеними юридичними особами договори купівлі-продажу природного газу, акти приймання-передачі природного газу та платіжні доручення.

Із дослідження зазначених доказів, судом зазначається, що акти приймання-передачі складені на інші обсяги природного газу, ніж зазначені в договорах купівлі-продажу природного газу. Вказані докази не місять інформації, яка б підтверджувала наявність у позивача за первісним позовом необхідного обсягу природного газу для надання відповідачу за первісним позовом послуги балансування у спірний період за спірним договором.

Разом з тим, як вбачається із поданих договорів та актів приймання-передачі газу, у спірний період цільове призначення використання природного газу зазначено як "природний газ", однак доказів закупівлі газу саме для забезпечення балансування товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" не надано. Крім того, в жодному договорі купівлі-продажу природного газу не зазначено, що обсяги природного газу у відповідних об`ємах були закуплені саме для акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" та саме для послуг балансування.

Також судом зазначається, що добове балансування повинне відбуватися в режимі реальної доби, а тому, при укладенні договору про надання послуги балансування, виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з ГТС оператора.

В свою чергу, договори купівлі-продажу природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн" містять фіксовані обсяги продажу газу та ціну та не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів.

При цьому, суд зауважує, що безпечна експлуатація газотранспортної системи, зокрема, вимагає підтримання в системі необхідного тиску, що в свою чергу вимагає наявності в системі достатніх обсягів природного газу. Експлуатація системи пов`язана з витратами газу оператором газотранспортної системи на власні потреби (опалення будівель, підігрів газу тощо), та з втратами газу під час виконання ремонтних робіт, порушенням герметичності системи, аваріями та іншими втратами, які оператор газотранспортної системи повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч. 6 ст. 23 Закон України "Про ринок природного газу").

Обсяги придбаного позивачем за первісним позовом у АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн" природного газу, що зазначені у актах приймання-передачі газу, також не відповідають тим обсягам, що відображені у актах врегулювання щодобових небалансів за січень 2021 року (№ 01-2021- від 31.01.2021р.), за лютий 2021 року (№ 02-2021- від 28.02.2021р., № 02-2021-/2 від 28.02.2021р.), за березень 2021 року (№ 03-2021- від 31.03.2021р.) для АТ "Хмельницькгаз", а відтак, і позовним вимогам. З даних актів неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний саме для здійснення балансуючих дій відносно відповідача за первісним позовом.

Окрім того, договори купівлі-продажу природного газу між первісним позивачем та АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" були укладені 30.09.2020р. (переважно), 01.10.2020р., 13.11.2020р. з періодом дії до 30.04.2021р., проте за змістом положень п. 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС інформація про остаточні подачі та відбори природного газу, обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці здійснюється оператором до 12 числа газового місяця наступного за звітним, а тому станом на 30.09.2020р., 01.10.2020р., 13.11.2020р. первісний позивач не міг знати про виникнення щодобових небалансів у газотранспортній системі за увесь січень-березень 2021 року.

Також суд критично оцінює твердження позивача за первісним позовом, що викладені у відповіді на відзив на позовну заяву, про відсутність в останнього обов`язку закуповувати обсяги природного газу для балансування по кожному замовнику окремо, оскільки оператор газотранспортної системи зобов`язаний дотримуватися порядку та процедури визначення добових небалансів та вчинення балансуючих дій, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи в ринковий та прозорий спосіб.

Непрозорість дій позивача може свідчити про приховування відсутності вчинення балансуючих дій, за які останнім нараховується оплата суб`єктам ринку природного газу.

Відповідно до положень п. 2 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.

Згідно п. 1 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У відповідності до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Таким чином, за змістом Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи визначає та розраховує добовий небаланс на підставі попередньо зроблених алокацій усіх замовників послуг транспортування, а не алокації окремого визначеного замовника.

Отже, при зверненні до суду з даним позовом, позивач за первісним позовом повинен надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно відповідача за первісним позовом балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п. 3 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Однак, надані позивачем за первісним позовом до позовної заяви докази закупівлі природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн" не є належними доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у січні-березні 2021 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи.

Відповідно до п. 9.6. договору розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п. 9.3. цього договору, визначається за даними оператора.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" у листі від 30.03.2021р. № 290007-Сл-2018-0321 (а.с. 163, том 2) повідомило позивача за первісним позовом про невизнання актів врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року від 28.02.2021р. № 02-2021- та № 02-2021-/2 з огляду на невідповідність вимогам чинного законодавства та просило позивача за первісним позовом привести свої дії у відповідність до вимог постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235. Однак, вказана обставина жодним чином не вказує на визнання ним вартості добових небалансів за січень-березень 2021 року у сумі 104885026,18 грн, оскільки відповідач за первісним позовом був зобов`язаний добровільно здійснювати оплату односторонньо визначеної позивачем за первісним позовом вартості добових небалансів на підставі п. 9.6 укладеного між ними договору.

Доводи позивача за первісним позовом щодо визнання боргу відповідачем шляхом проведення часткових оплат є безпідставними з огляду і на те, що у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 27.05.2020 року у справі № 910/5412/19 Верховним Судом було зроблено вказівки та висновки щодо того, яким чином захистити порушене право замовнику послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами Оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування.

Так, Верховний Суд виклав наступні висновки: «Зміст позовних вимог та заперечень на них свідчить, що фактично між сторонами наявний спір щодо розмірів вартості газу, визначених в помісячних актах балансування. Таким чином, інтерес позивача, направлений на встановлення обґрунтованої, на його думку, та такої, що відповідає умовам договору транспортування та вимогам Кодексу ГТС, вартості природного газу, наданого у послугах балансування, підлягає захисту:

- або шляхом доведення таких чітко визначених та обґрунтованих розмірів при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування;

- або, в разі позасудової, добровільної, самостійної оплати послуг балансування в розмірі, заявленому протилежною стороною, шляхом пред`явлення власного позову про стягнення суми грошових коштів, які, за його думкою, є надмірно перерахованими на користь іншого суб`єкта господарювання».

Таким чином, здійсненні оплати відповідачем односторонньо визначених позивачем добових небалансів до моменту порушення провадження у справі про стягнення заборгованості, свідчать про дотримання АТ "Хмельницькгаз" п. 9.6. договору.

Окрім того, судом зауважується, що згідно довідки АБ "Укргазбанк" від 26.07.2021р. та додатку до нього (а.с. 103-105, том 2) вбачається, що дійсно акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" проводилися за період з 01.10.2020р. по 30.06.2021р. оплати за добовий небаланс на суму 58389770,75 грн. Однак, із у графі "призначення платежу" містяться відомості, що плата проводилася за добовий небаланс за січень 2020 року, за перевищення замовленої (договірної) потужності, плата за добовий небаланс згідно договору від 04.02.2020р. № . Тобто, позивачем за первісним позовом не доведено, що плата за добовий небаланс проводилася акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" за спірний період - січень-березень 2021 року. Відповідних розрахункових документів (платіжних доручень, квитанцій) позивачем за первісним позовом також не долучено. Зазначені обставини не спростовує також довідка АБ "Укргазбанк" № 15932/45113/2021 від 09.11.2021р. та реєстр платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України", адже у графі "призначення платежу" відсутні відомості про сплату добових небалансів саме за заявлений позивачем за первісним позовом спірний період.

Таким чином, усі платежі по Договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № щодо вартості добових небалансів за січень 2020 року були здійснені відповідачем у розмірах, що визначалися за односторонніми даними Оператора ГТС за умовами п. 9.6. договору.

Зазначеним спростовуються доводи позивача за первісним позовом про добровільне погашення відповідачем за первісним позовом заборгованості перед товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", а факт перерахування коштів на виконання умов договору, за наявності заперечень відповідача за первісним позовом проти задоволення позову не може свідчити про визнання такої заборгованості останнім.

Отже, суд дійшов висновку, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором газорозподільної системи добового небалансу (підстав для оплати заявлених вимог), необхідно виходити з доказів, які вказують про відхилення у функціонуванні газорозподільної системи від її звичайного рівня (загроза цілісності газорозподільної системи); доказів, які дії були вчинені позивачем за первісним позовом з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, він виставляє рахунки за врегулювання небалансів.

В матеріалах справи відсутні та не додані позивачем за первісним позовом інформації за первинними бухгалтерськими даними стосовно фактичної наявності у позивача за первісним позовом ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання дисбалансів у січні-березні 2021 року, періоді фактичного вчинення ним балансуючих дій для відповідача за первісним позовом та не надано алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування; рахунки № 01-2021-№ від 31.01.2021р., № 02-2021-№ від 28.02.2021р. (за період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р.), № 02-2021-№ від 28.02.2021р. (за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.), № 03-2021-№ від 31.03.2021р., довідки №№ 1-3, реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи, не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс. Документи, на підставі яких позивач за первісним позовом обґрунтовує позовні вимоги є односторонніми та підписані самим позивачем за первісним позовом за відсутності первинних документів на підтвердження даних та сум до стягнення, які зазначені в позовній заяві.

Щодо позовних вимог позивача за первісним позовом в частині нездійснення акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021р. судом зазначається наступне.

У відповідності до п.п. 1, 2 глави 2 розділу IX Кодексу газотранспортної системи доступ до потужності надається лише замовникам послуг транспортування, які уклали з оператором газотранспортної системи договір транспортування. У договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.

Згідно п. 2.3. договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Пунктом 6.1. договору передбачено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.

Як передбачено п. 8.1. договору, вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності Замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку розподілу потужності на період однієї газової доби.

Судом встановлено, що додатки 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) до договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р. ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладені. Відтак, сторонами не було визначено розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу.

Відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг унеможливлює виконання положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості перевищення замовленої (договірної) потужності.

За змістом частини другої, третьої ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як предмет договору слід розуміти необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.

У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов`язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому, значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі № 910/22058/17.

У п. 38 постанови Верховного Суду від 23.06.2021р. у справі № 904/2611/18 зазначено, що оскільки сторони не укладали додатки 1, 2, 3 до договору транспортування природного газу, то фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Неузгодження істотних умов договору свідчить про те, що договір є неукладеним і, відповідно такий договір не створює наслідків для його сторін. Наведене унеможливлювало задоволення попередніми судовими інстанціями заявлених позовних вимог. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26.10.2021р. у справі № 904/2591/20.

Правові висновки щодо обов`язковості наявності укладених додатків до договору, обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, викладені у постанові Верховного Суду від 25.06.2019р. у справі № 916/2090/16.

При цьому, у постанові від 19.03.2021р. у справі № 922/3987/19 Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що не вбачає підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 р. у справі № 916/2090/16.

Щодо тверджень позивача за первісним позовом про погодження та підписання акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" актів надання послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) судом зазначається, що означене не вказує про вчинення відповідачем за первісним позовом дій, які б свідчили про прийняття умов щодо здійснення господарської діяльності в режимі добового балансування, оскільки акти наданих послуг є актами перевищення замовлених потужностей і не підтверджують вимог позивача щодо заявленої суми боргу за послуги добового балансування, факт надання яких позивачем не доведено.

Аналогічної правової позиції дотримується Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 23.11.2021р. по справі № 904/5698/20, у постанові від 15.11.2021р. по справі № 904/5697/20.

Таким чином, враховуючи ненадання первісним позивачем акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" послуг балансування, що виключає можливість надання послуги перевищення замовленої (договірної) потужності, а також зважаючи на відсутність погодженої потужності у договорі (неукладення сторонами додатків до договору), у зв`язку з чим неможливо встановити обсяги перевищення, позовні вимоги про стягнення 8421019,87 грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності не підлягають задоволенню.

Отже, беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісного позову в частині вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2021 року та заборгованості в частині нездійснення оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021р.

Позивачем за первісним позовом заявлено також позовні вимоги про стягнення пені за загальну суму 18473306,82 грн, 3% річних в розмірі 3703549,79 грн та інфляційні втрати в розмірі 7177082,37 грн.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 230 ГК України, п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).

Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи, що позивачем за первісним позовом не доведено надання відповідачу за первісним позовом послуг балансування природного газу та послуг перевищення замовленої потужності у заявлених обсягах за спірний період у відповідності до договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р. та відмову у задоволенні первісних позовних вимог в частині вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси та заборгованості в частині нездійснення оплати за перевищення замовленої потужності, відсутні підстави для стягнення з відповідача за первісним позовом 18473306,82 грн пені, 3703549,79 грн 3% річних та 7177082,37 грн інфляційних втрат.

Щодо заявленого відповідачем за первісним позовом у відзиві на позов заяви про застосування строків позовної давності до вимог, то суд зазначає наступне.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.ч. 3 та 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, яку відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ як джерело права, позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Боржник має певні матеріально-правові права, які безпосередньо пов`язані з позовною давністю. Будь-який суд національної юрисдикції, вирішуючи питання про пропуск кредитором позовної давності, фактично вирішує питання не тільки про право кредитора на звернення до суду за захистом свого порушеного права, але й про право боржника бути звільненим від переслідування або притягнення до суду (рішення Європейського суду з прав людини від 20.09.2011 року у справі "ВАТ "Нафтова компанія "ЮКОС" проти Росії").

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Встановлення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і застосування ним матеріального права, і правила обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" № 10 від 29.05.2013р.).

Таким чином, положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб`єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання.

Враховуючи, що у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено з підстав їх необґрунтованості, суд не застосовує при цьому позовну давність та наслідки її спливу до вимог про стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси та заборгованості з оплати за перевищення замовленої потужності, оскільки позовна давність застосовується лише за наявності порушення прав особи.

Водночас, аналізуючи питання обсягу щодо надання оцінки кожному з аргументів та доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд керується висновками, викладеними Європейським судом з прав людини, який у справі Серявін та інші проти України вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Підсумовуючи вищенаведене, суд відмовляє в задоволенні первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ про стягнення заборгованості на загальну суму 286317623,73 грн, 18473306,82 грн пені, 3703549,79 грн 3% річних, 7177082,37 грн інфляційних втрат.

Щодо вимог за зустрічним позовом.

Частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, з позовом може звертатися особа за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів.

У силу статей 6, 13 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованої Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року", кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 15.11.1996 р. у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом статті 15 ЦК України, право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

При цьому під порушенням права необхідно розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, якою встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зазначеними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Застосування ж конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

За частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України, у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Ефективний спосіб захисту означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Подібні роз`яснення сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі № 569/17272/15-ц та від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17.

Суд звертає увагу позивача за зустрічним позовом на те, що в даному випадку обрані ним способи захисту не є ефективними та самостійними, оскільки не здатні призвести до реального відновлення прав позивача, навіть якщо б такі були порушені внаслідок недотримання вимог постанови НКРЕКП "Про заходи спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" № 235 від 17.02.2021р.

Заявлені позивачем вимоги спрямовані лише на встановлення обставин невірно обраного оператором ГТС механізму вчинення балансуючих дій в період лютий-березень 2021р. в частині врегулювання щодобових небалансів, що призвело до порушення умов договору транспортування природного газу, та обов`язку оператора ГТС застосовувати певний метод розрахунку маржинальної ціни природного газу, а отже не можуть бути задоволені не лише у зв`язку з необґрунтованістю наведених позивачем за зустрічним позовом доводів та відсутністю обставин порушення його прав, а і з огляду на те, що позивач за зустрічним позовом просив застосувати неналежні та самі по собі неефективні способи захисту.

Таким чином, суд дійшов висновку, що права позивача за зустрічним позовом не були порушені у зв`язку з чим в задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за первісним позовом покладаються на позивача за первісним позовом у зв`язку з відмовою в задоволенні первісного позову. Витрати по оплаті судового збору за зустрічним позовом покладаються на позивача за зустрічним позовом у зв`язку з відмовою в задоволенні зустрічного позову.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 20, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ про стягнення заборгованості на загальну суму 286317623,73 грн, 18473306,82 грн пені, 3703549,79 грн 3% річних, 7177082,37 грн інфляційних втрат, відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

У зустрічному позові акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький до товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ про зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1., 9.2., 9.3. договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № та положень розділу ХІІІ Кодексу ГТС, розділу ХІV Кодексу ГТС шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021р., у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС; вчинити балансуючі дії за лютий-березень 2021р. шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову покласти на позивача за зустрічним позовом.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 16.12.2021 року

Суддя С.В. Заверуха

Віддрук. 1 прим.: - до справи;

Надіслати на електроні адреси:

1 - позивачу - ; https://tsoua.com/

2 - відповідачу -

3 - третій особі - ; www.nerc.gov.ua