ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року Справа № 906/1261/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Демидюк О.О.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників сторін:

позивача - адвокат Довгалюк Р.О., адвокат Янкевич Л.Д.

відповідача - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20 (повний текст складено 04.10.2021, суддя Вельмакіна Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про стягнення 17 793 043,22 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20 позов задоволено частково. Зменшено розмір обґрунтовано заявленої пені на 50 % - до 796 298,38 грн. Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 796 298,38 грн пені; 346 390,17 грн 3% річних; 291 574,43 грн інфляційних; 33458, 42 грн судового збору. Закрите провадження у справі в частині стягнення 1 556 2481,86 грн основного боргу. У стягненні 796 298,38 грн пені відмовлено.

Вказане рішення мотивоване тим, що позивач виявив у відповідача наявність негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, що підтверджується Актом врегулювання щодобових небалансів №01-2020-/1000100 за газовий місяць січень 2020 року від 31.01.2020. Матеріали справи не містять доказів, які б спростовували інформацію, зазначену у вказаному Акті врегулювання щодобових небалансів. Місцевим господарським судом встановлено, що під час розгляду справи в суді відповідач сплатив залишок нарахованих за січень 2020 року небалансів у розмірі 15 562 481,86 грн, а тому провадження у справі в цій частині слід закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмета спору. Враховуючи наявність обґрунтованих та підтверджених негативних щодобових небалансів, суд першої інстанції стягнув з відповідача 1 592 596,76 грн пені, 346 390,17 грн 3% річних та 291574,43 грн інфляційних. Водночас, суд повважав за можливе зменшити розмір пені, виходячи з обґрунтовано заявленої її суми, на 50 % - до 796 298,38 грн.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що рішення є не обґрунтованим, та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального, процесуального права, а також без врахування дійсних обставин справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що для вчинення балансуючих дій, оператору газотранспортної системи необхідна наявність існування загрози цілісності газотранспортної системи, однак позивач не надав доказів відхилення у функціонуванні ГТС від технічних параметрів звичайного рівня, тобто загрози цілісності ГТС не було. Також Оператором газотранспортної системи не надано доказів вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування. Позивачем не надано жодних доказів обґрунтованості вартості добового небалансу, зокрема, відсутні підтверджуючі документи щодо власної оцінки попиту на природний газ на кожну газову добу або протягом газової доби у січні 2020 року, щодо якої нібито здійснювалась балансуюча(-і) дія(-ї); відсутня формула розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу та власне будь-який розрахунок небалансу. Скаржник звертає увагу, що ТОВ "Оператор ГТС України" не надано жодних належних та допустимих доказів вчинення ним балансуючих дій за січень 2020 року для врегулювання негативного добового небалансу та доказів обґрунтування вартості добових небалансів, за які він нараховує оплату відповідачу. Скаржник зазначає про відсутність потреби у закупівлі природного газу для балансування, що ставить під сумнів вчинення балансуючих дій Оператором ГТС для врегулювання негативного небалансу у відповідача. Вважає, що посилання оператора ГТС на укладені з НАК "Нафтогаз України" договори купівлі-продажу природного газу, як підстави для визначення маржинальних цін купівлі/продажу у січні 2020 року, наступних газових місяцях у порядку, визначеному пунктом 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, є неправомірним та безпідставним, що призводить до нав`язування учасникам ринку природного газу таких умов надання послуг транспортування, в тому числі щодо формування вартості послуг, які не відповідають фактичним обставинам, а вигідні виключно для Оператора ГТС. Зазначає, що Оператор ГТС в односторонньому порядку у лютому 2020 року змінив маржинальну ціну придбання/продажу природного газу за кожну газову добу попереднього періоду січня 2020 року після завершення звітного місяця.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині відмови у стягненні пені в розмірі 796 298,38 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в цій частині в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним та необгрунтованим в частині висновків суду першої інстанції про наявність підстав для зменшення судом розміру пені до 796 298,38 грн. Скаржник зазначає, що нарахована сума пені та штрафу не є надмірно великою. Вважає, що підстави для зменшення судом першої інстанції розміру пені та штрафу згідно ч. 1 ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551 ЦК України були відсутні. Місцевим господарським судом неправильного застосовані норми матеріального права в цій частині, а саме: ст. 526, ч. 1 ст. 530, ст. ст. 549, 550, 551, 610, 611, 612, 614, 618 ЦК України та ст. ст. 42, 173, 174, 193, 230, 231, 232, 233 ГК України. Судом першої інстанції в оскаржуваній частині порушені норми процесуального права, а саме ст.ст. 2, 7, 11, 13, 42, 73-86, 236, 237, 238 ГПК України.

03.11.2021 на адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20. Розгляд апеляційної скарги призначений на 07.12.2021 об 11:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20. Прийняті апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20 до спільного розгляду. Розгляд апеляційної скарги призначений на 07.12.2021 р. об 11:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.12.2012 розгляд апеляційної скарги відкладений на 21.12.2021 об 11:00 год.

13.12.2021 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

21.12.2021 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Обґрунтовуючи вказане клопотання, заявник зазначає, що станом на дату судового засідання представник Ракітін П.С. перебуває в самоізоляції. Для підтвердження або спростування можливого зараження респіраторною хворобою COV1D-19 та з метою недопущення ймовірного зараження складу суду, працівників суду та сторін у справі ТОВ "Оператор ГТС України", представник повідомляє суд про те що не має можливості з`явитися в судове засідання (інформація про здачу ПЛР тесту на визначення РНК SARS-CoV-2 (COVID-19) додається). Інші представники позивача саме в цей день також не мають можливості прийняти участь у справі №906/1261/20, оскільки здійснюватимуть представництво інтересів ТОВ "Оператор ГТС України" у інших судових справах, слухання у яких призначені на 21.12.2021. Крім цього, інший представник позивача адвокат Панченко Ю.В., який згідно функціонального розподілу здійснює представництво у західному регіоні, також знаходиться на самоізоляції з 20.12.2021 (інформація про здачу ПЛР тесту на визначення РНК SARS-CoV-2 (COVID-19) додається). Зауважує, що справа №906/1261/20 не є типовою, відповідно оперативно залучити інших представників у даній категорії спору не є можливим. Крім того, дана справа перебуває вже на стадії апеляційного перегляду, тому від представників сторін вимагається знання всіх матеріалів та обставин справи, що в наведених обставинах об`єктивно не зможе забезпечити інший представник позивача (без надання часу на ознайомлення та вивчення матеріалів справи).

В судовому засіданні представники АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" заперечили клопотання про відкладення розгляду справи.

Суд вважає, що слід відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про відкладення розгляду справи з огляду на наступне.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

При цьому, відповідно до ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України встановлено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Колегія суддів критично оцінює посилання позивача на зайнятість інших представників, а також, що дана справа не є типовою та перебуває на стадії апеляційного перегляду, а тому залучити інших представників у даній категорії спору не є можливим.

Учасники справи не обмежені законом в кількості уповноважених осіб для представництва їх інтересів в тому числі і в суді апеляційної інстанції.

Також позивачем викладено свої доводи та міркування шляхом подання апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

Крім того, ухвалою суду від 07.12.2021 явка представників сторін в судове засідання 21.12.2021 не визнавалася обов`язковою.

При цьому, колегія суддів вказує на те, що ст. 197 ГПК України надано можливість учасникам справи під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" не подавало до суду клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Отже, у суду відсутні підстави для задоволення вказаного клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційні скарги у справі №906/1261/20 за відсутності представника ТОВ "Оператор газотранспортної системи України".

В судовому засіданні 21.12.2021 представники АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній. Заперечили доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" з підстав, викладених у відзиві.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін 07.12.2021 та 21.12.2021, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, відзивів на них, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що вимоги апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" слід задоволити, а оскаржуване рішення - скасувати. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" слід залишити без задоволення.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як встановлено судом, 04.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - позивач, Оператор) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (відповідач, замовник) був укладений договір № транспортування природного газу (а.с. 31-43, т.1). При цьому, сторони керувались Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року № 2493.

Згідно з п. 2.1 Договору, Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті Оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника (п. 2.2 Договору).

Відповідно до п 2.3 Договору, обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.4 Договору).

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності, з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7 Договору).

Взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються Сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п. 2.8 Договору).

Відповідно до п. 4.1 Договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Згідно з п. 7.1 Договору, вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності Замовника згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) Та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п. 8.1. Договору).

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 Договору).

Згідно п. 9.2 Договору, у разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

Водночас, згідно абзацу 2 пункту 9.2 Договору, у разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3 Договору).

Згідно п. 9.6 Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього Договору, визначається за даними Оператора.

Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг (п. 11.1. Договору).

Відповідно до п. 11.2. Договору, оператор до п`ятнадцятого числа Місяця, наступного за звітним, направляє Замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою Оператора.

Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути Оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою Замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від Підпирання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними Оператора (п. 11.3 Договору).

За п. 11.4 Договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Відповідно до п. 17.1 Договору, цей Договір набирає чинності з дня його укладання, поширює свою дію на відносини, що склались між Сторонами з 01 січня 2020 року та діє до 31 грудня 2020 року. Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

За умовами п. 19.1 Договору, Сторони обмінюються інформацією, що стосується надання Послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом.

Будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою (п. 19.2 Договору).

Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

У додатку №3 до Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №, сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу (а.с. 44-47, т.1).

Матеріали справи містять Реєстр файлів, завантажених до Інформаційної платформи АТ "Житомиргаз" за січень 2020 Форма 2 - Інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що не вимірюються щодобово, і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово (протягом доби (а.с. 53-59, т.1).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

З огляду на правову природу укладеного договору транспортування природного газу № від 04.02.2020, правовідносини сторін регулюються Законом України "Про ринок природного газу, Кодексом газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС) та іншими нормативно-правовими актами.

Як встановлено з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Пунктами 7, 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.

Згідно п. 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), експлуатацію ГТС здійснює виключно оператор ГТС.

Відповідно до п. 2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG (оператором газосховища) газовидобувним підприємством (оператором газорозподільної системи) прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015.

Згідно з абз. 36 п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, договір транспортування - це договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Згідно ч.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС України, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор ГТС не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Відповідно до Глави 1 розділу І Кодексу ГТС, небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з ГТС на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Згідно з абз. 2 п. 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, у випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Приписами абз. 2 п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

Предметом розгляду цієї справи є питання щодо наявності/відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь Оператора ГТС, як позивача, заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року. Позивач зазначив, що спірні добові небаланси виникли внаслідок відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу в зазначений період без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу", оператор ГТС зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

За змістом ст. 35 цього Закону, правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби ГТС з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора ГТС. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Згідно глави 2 розділу XIII Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до п. 3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі; регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора ГТС.

Згідно п. 3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор ГТС вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Під час здійснення балансуючих дій оператор ГТС враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Таким чином, з системного аналізу положень законодавства вбачається, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

За змістом Кодексу ГТС, саме оператор ГТС наділений повноваженнями не допускати виникнення розбалансування газотранспортної системи і має обов`язок вживати передбачених заходів, таких як: надання послуг транспортування газу виключно в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п.1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС); надання послуг транспортування газу виключно з моменту отримання від замовника газу в точці входу (п. 7 глави 3 Розділу І); обов`язок оператора ГТС ще на стадії приєднання суміжного газопроводу до його мереж здійснити заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору газу до початку транспортування газу (п. 17 глави 2 Розділу IV).

В матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у січні 2020 року від її звичайного рівня.

За інформацією ТОВ "Оператор ГТС України" "Про результати роботи Оператора ГТС України за І півріччя 2020 року", розміщеної на офіційному сайті за посиланням https://tsoua.com/wp-content/uploads/2020 року/07/GTSO-results-6m-2020 року_press_23_07_2020 року.pdf, зазначено, що у позивача у січні 2020 року був позитивний небаланс на обсяг 154 млн. м3 природного газу,

Зазначене дає підстави вважати, що оскільки загрози цілісності ГТС не було і в газотранспортній системі було достатньо природного газу (позивачем не доведено протилежного), то у позивача була відсутня потреба у закупівлі природного газу для балансування, зокрема й тому, що відповідач не замовляв жодних обсягів газу на січень 2020 року у позивача. Отже, відповідно у позивача були відсутні підстави для вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

Щодо твердження позивача, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів відповідача підтверджуються закупівлею позивачем природного газу у НАК "Нафтогаз України", колегія суддів зазначає, що така купівля не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових стандартизованих продуктів або отримання послуг балансування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

Зокрема, добове балансування повинне відбуватися в режимі реальної доби, а тому, при укладенні договору про надання послуги балансування, виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з ГТС оператора.

В свою чергу, договори купівлі-продажу природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України" містять фіксовані обсяги продажу газу та ціну та не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів.

Відповідно до положень п. 2 гл. 1 розділу XIV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до ГТС та відібраного з ГТС.

Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.3. гд.6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.4 гл.1 І розділу І Кодексу ГТС).

Таким чином, за змістом Кодексу ГТС, оператор ГТС визначає та розраховує добовий небаланс на підставі попередньо зроблених алокацій усіх замовників послуг транспортування, а не алокації окремого визначеного замовника.

А тому, при зверненні до суду з даним позовом, позивач повинен надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно відповідача балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п.3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС.

Отже, надані позивачем до позовної заяви докази закупівлі природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України" за переговорною процедурою не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використання послуги балансування у січні 2020 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів АТ "Житомиргаз", як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС.

Крім того, суд враховує, що договори купівлі-продажу природного газу між позивачем та АТ "НАК "Нафтогаз України" були укладенні 01.01.2020, проте, за змістом положень п.17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС інформація про остаточні подачі та відбори природного газу, обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці здійснюється оператором до 12 числа газового місяця наступного за звітним, а тому, станом на 01.01.2020 позивач не міг знати про виникнення щодобових небалансів у газотранспортній системі за весь січень місяць 2020 року.

Позивачем не надано інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.

Оператор ГТС не надав документа, з якого можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування.

Акт наданих послуг №01-2020- від 31.01.2020 є актом замовлених потужностей і не підтверджує вимоги позивача щодо заявленої суми боргу за послуги добового балансування. Водночас, складання довідок №1, №2, №3 не передбачено умовами спірного Договору та положеннями Кодексу ГТС.

Також, як вбачається з матеріалів справи, у січні 2020 року відповідач номінацій оператору ГТС не подавав, а позивач обсягів газу - не підтверджував.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" правила балансування мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Згідно п.4 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Для цілей розрахунку плати за добовий небаланс, ціна, що застосовується, визначається як маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу (п.8. гл.6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Кодексом ГТС передбачені різні методи розрахунку Оператором ГТС маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу. Від обраного способу визначення маржинальної ціни залежить ціна, яка вказана в актах та рахунку на оплату.

Згідно пункту 1 глави 1 розділу ІV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року №2497.

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС періодом балансування є газова доба (D).

Пунктом 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.

Згідно з п. 4 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Пунктом 7 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 11 цієї глави.

Згідно з п. 12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи разом з наданням замовникам послуг транспортування інформації про їх добовий небаланс зобов`язаний повідомляти про застосований метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу.

Позивачем не надано жодних доказів обґрунтованості вартості добового небалансу, зокрема, відсутні підтверджуючі документи щодо власної оцінки попиту на природний газ на кожну газову добу або протягом газової доби у січні 2020 року, щодо якої, нібито, здійснювалась балансуюча(-і) дія(-ї); відсутня формула розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу та власне будь-який розрахунок небалансу.

Колегія суддів критично оцінює односторонні розрахунки позивача та визначені ним самостійно ціни на природний газ без обгрунтування, з яких не вбачається, яким чином, яким методом та за якою формулою ТОВ "Оператор ГТС Україн" визначав вартість добових небалансів за січень 2020 року.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що відповідно до положень Кодексу ГТС ТОВ "Оператор газотранспортної систем" протягом січня 2020 року щоденно оприлюднював маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com. в розрізі кожної доби місяця.

Разом з цим, 11.02.2020 року - через 11 днів після завершення газового місяця та періоду постачання, на інформаційній платформі позивача з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року.

Таким чином, Оператор ГТС перерахував маржинальні ціни купівлі-продажу природного газу за січень 2020 року і тим самим скасував попередні маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року.

Така непередбачуваність дій ТОВ "Оператор ГТС України", які полягають у зміні маржинальних цін придбання/продажу природного газу по завершенню розрахункового періоду, призводить до неможливості прогнозування замовниками послуг транспортування природного газу своєї господарської діяльності на ринку природного газу.

Вищевказані дії позивача суперечать принципу та суті запровадженого добового балансування, та свідчать про порушення норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, якими виключається можливість зміни істотних умов договору в односторонньому порядку, (а саме п. 7.1, п. 9.1 договору на транспортування природного газу від 04.02.2020, укладеного між позивачем та відповідачем).

Щодо сплати відповідачем нарахованих за січень 2020 року небалансів у розмірі 15562481,86 грн колегія суддів зазначає наступне.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що дії відповідача з оплати основного боргу за негативні щодобові небаланси січня 2020 року, свідчать про відсутність заперечень останнього щодо обсягів негативних щодобових небалансів та визначеної їх вартості.

Судом встановлено, що згідно п. 9.6 Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього Договору, визначається за даними Оператора.

Як вбачається із матеріалів справи, в суді першої інстанції відповідач не заперечував щодо сплати нарахованих за січень 2020 року небалансів у розмірі 15 562 481,86 грн. Водночас, відповідач в першій істанції дотримувався позиції, що правові підстави отримання позивачем коштів за спірний період відсутні, такі підстави були відсутні і до моменту звернення позивача до суду з позовом у даній справі, що є підставою для відмови у позові, а не для закриття провадження на підставі ст. 231 ГПК України /додаткові пояснення, а.с. 199-203, т. 3/.

В судовому засіданні суду апеляційної істанції представник відповідача пояснив, що сплата нарахованих за січень 2020 року небалансів у розмірі 15 562 481,86 грн відбулася на виконання п. 9.6 Договору. Крім того, враховуючи, що оператор ГТС є адміністратором інформаційної платформи, оплата відбулася для унеможливлення виключення позивачем із вказаної платформи відповідача. Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної істанції відповідач стверджує, що між сторонами існує спір щодо нарахованих за січень 2020 року небалансів.

У постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 27.05.2020 у справі №910/5412/19 Верховним Судом було зроблено вказівки та висновки щодо того, яким чином захистити порушене право замовнику послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами Оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування.

Так, Верховний Суд виклав наступні висновки: "Зміст позовних вимог та заперечень на них свідчить, що фактично між сторонами наявний спір щодо розмірів вартості газу, визначених в помісячних актах балансування. Таким чином, інтерес позивача, направлений на встановлення обґрунтованої, на його думку, та такої, що відповідає умовам договору транспортування та вимогам Кодексу ГТС, вартості природного газу, наданого у послугах балансування, підлягає захисту: або шляхом доведення таких чітко визначених та обґрунтованих розмірів при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування; або, в разі позасудової, добровільної, самостійної оплати послуг балансування в розмірі, заявленому протилежною стороною, шляхом пред`явлення власного позову про стягнення суми грошових коштів, які, за його думкою, є надмірно перерахованими на користь іншого суб`єкта господарювання".

Колегія суддів вважає, що факт добровільної оплати односторонньо визначеної позивачем заборгованості за договором, в разі наявності заперечень щодо неї у відповідача, не свідчить про визнання такої заборгованості останнім. Здійснена оплата відповідачем односторонньо визначених позивачем добових небалансів свідчить про дотримання АТ "Житомиргаз" п. 9.6 Договору. Судом встановлено, що відповідач заперечує щодо заборгованості за Договором.

Щодо закриття провадження у справі про стягнення 15 562 481,86 грн, то колегія суддів зазначає наступне.

Підстави для закриття провадження у справі визначені у статті 231 ГПК України.

Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

Пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Поняття "юридичного спору" має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття "спір про право" (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття "спору про право" має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Статтею 2 ГПК України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №13/51-04, провадження №12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Отже, закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 ГПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення.

Як вже зазначалося вище, відповідач як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вважає, що наявні спірні правовідносини між сторонами, а також не погоджується із нарахованими за січень 2020 року небалансами у розмірі 15 562 481,86 грн.

Місцевий господарський суд помилково повважав, що у зв`язку із сплатою відповідачем нарахованих за січень 2020 року небалансів у розмірі 15 562 481,86 грн, відсутній предмет спору, що є підставою для закриття провадження у вказаній частині згідно п. 2 ч.1 ст.231 ГПК України.

Судом апеляційної істанції встановлено, що не дивлячись на оплату основного боргу за негативні щодобові небаланси січня 2020 року, спірні правовідносини існували як на момент звернення із даним позовом до суду, так і після проведеної вище оплати. Відповідач не погоджувався із основним боргом за негативні щодобові небаланси січня 2020 року в суді першої інстанції, що підтверджується матеріалами справи.

Вказаного місцевий господарський суд не врахував, що призвело до необґрунтованого закриття провадження у справі у відповідній частині.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав стягнення заборгованості за обсяги негативних щодобових небалансів згідно актів врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року, оскільки позивач належними доказами не підтвердив: загрозу цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, вчинення заходів з врегулювання небалансу, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №922/3363/20.

Таким чином, у позивача були відсутні підстави для складання одностороннього акту та направлення АТ "Житомиргаз" через інформаційну платформу рахунку до оплати за врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року.

Отже, враховуючи відсутність правових підстав для стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року в розмірі 15 562 481,86 грн, в позові слід в цій частині слід відмовити.

Так як відсутні підстави для стягнення заборгованості за обсяги негативних щодобових небалансів, то й відсутні підстави для стягнення пені, 3% річних та інфляційних.

Беручи до уваги, що позовні вимоги в стягнення пені в розмірі 1 592 596,76 грн не підлягають задоволенню, то й зменшення розміру пені на 50% до 796 298,38 грн є неправомірною. Отже, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" не підлягає задоволенню.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню як в частині задоволення позову, так в частині закриття провадження та відмови у стягнення 50% пені.

Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в позові в повному обсязі. В задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20 задоволити.

3. Рішення господарського суду Житомирської області від 24.09.2021 у справі №906/1261/20 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр. Гузара Любомира, буд. 44, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд. 35, ) 400 343,48 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

5. На виконання даної постанови господарському суду Житомирської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

7. Справу №906/1261/20 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "23" грудня 2021 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.